杜克诉豪森案（精选5篇）
杜克诉豪森案 篇1
姓名:曹晓群
学号:14020051 班级:14法学卓越班
美国FG公司诉刚果案
请结合国家豁免规则和中国有关法律，分析香港法院对上述案件是否有管辖权？
分析：根据案情我们知道此案件牵涉问题在于美国在香港法院对于刚果的起诉香
港法院是否有权审理的问题，这个可以从以下两个层面开始分析。
一是刚果是否享有国家豁免权，根据联合国国家及其财产管辖豁免公约第二
条规定。刚果满足国家豁免权的主体要求，另外此案虽涉及商业交易，但国家豁免原则是由主权国决定，在本案中，美国在香港法院起诉刚果，根据《基本法》第十三条规定，中央人民政府负责管理与香港有关的外交事务，而中央授权香港依照《基本法》自行处理有关的对外事务；第十三条涉及宪制上的权力分配问题，香港获授权处理的是“对外事务”，只是“外交事务”的一部分，给予主权国家司法豁免权是中央国家独有的权力，香港并没有此权限。由于中央没有就国家豁免权制订全国性法律，香港法院只能依照中央行政机关的外交政策判案，中国政府采纳“绝对豁免权”原则，香港不能采纳其它原则。
二是香港法院是否享有对于国防外交事务的管辖权。根据基本法第十三条的规定，中央政府负责外交事务，基本法第19条第1款的规定：“香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。”此条表明，香港法院原有管辖范围不变。这是一条原则性规定，但基本法第19条第2款还规定了限制和例外，即特别行政区法院对国防、外交等国家行为“无管辖权”，审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力”。从上述基本法第19条第2款的规定看，不论香港回归前，香港法院是否有权管辖国防、外交等国家行为，在回归后，依照基本法，香港法院是无权管辖“国防、外交等国家行为”案件的。至此基本法第十九条列明本港法院虽然享有独立的司法权和终审权，但对国防外交等行为没有管辖权，法院必须与处理外交事务的行政机关口径一致，《基本法》应加于《普通法》之上。香港终审法院决定就该案提请全国人大释法的行为，这是终院确认了其宪法责任，即如果符和有关条件特区终院必须提请全国人大常委会进行释法，香港的管辖权问题涉及的是我国主权问题，香港是中国的一部分，虽享有一定的自治权，但还是在中国政府的领导下，因此贯彻中国政府的行政方针无可厚非。
因此从以上两点来看，香港法院对上述案件是没有管辖权的。
乔占祥诉中华人民共和国铁道部案 篇2
（北京市第一中级人民法院一审；北京市高级人民法院终审）
河北律师乔占祥起诉铁道部在今年春运期间对部分旅客列车实行票价上浮一案，2003年2月21日上午由北京市第一中级人民法院作出一审判决，法院驳回乔占祥的诉讼请求。
据了解，去年１２月２１日铁道部向有关铁路局发布了关于２００１年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知。通知确定２００１年春节前１０天及春节后２３天北京铁路局、上海铁路局、广州铁路（集团）公司等始发的部分直通列车实行票价上浮２０％至３０％。为此，乔占祥在今年１月１７日及２２日分别购买的了从石家庄到磁县、石家庄到邯郸的火车客票２张，比票价上浮前多支付９元。乔占祥认为铁道部的通知侵害了他的财产权、知情权和公平交易权等合法权益，向铁道部提起行政复议。今年３月１９日铁道部作出《行政复议决定书》，决定维持票价上浮通知。乔占祥针对上述票价上浮通知及铁道部的复议决定，起诉到北京市一中院，请求法院判决：撤销复议决定，责令铁道部履行转送审查职责；撤销票价上浮通知。
北京市一中院经审理后认定，调整和缓解春运期间客运量与铁路运能的突出矛盾，是保证铁路客运正常发展的客观需要。铁道部依职权拟定的票价上浮通知体现了价格法的有关规定，包含了市场需求、地区差别、季节变化和社会承受力等因素，符合法律规定及客运市场的价值规律。
另外，铁道部作出的２００１年春运期间部分旅客列车价格上浮的决定，是经过有关市场调查、方案拟定、报送国家计委审查，国家计委在国务院授予其批准的权限范围内予以批准后，铁道部依据国家计委的批准文件作出的，上述程序未违反有关法律规定。
乔占祥认为铁道部所作的票价上浮通知未经国务院批准及铁道部未能提供组织价格听证会，并由此请求法院对铁道部作出的上浮票价的通知予以撤销的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据。而且依据价格法的有关规定，主持价格听证会不属于铁道部的法定职责，因此，本案的诉讼并不涉及价格听证及其相关问题。
据此，北京市一中院依法作出驳回乔占祥诉讼请求的判决。
乔占祥诉铁道部票价上浮案行政判决
北京市高级人民法院
行政判决书
（2001）年高行终字第39号
上诉人（一审原告）乔占祥，男，36岁，汉族，河北三和时代律师事务所律师，住河北省石家庄市华兴小区20-3-502室。
被上诉人（一审被告）中华人民共和国铁道部（以下简称铁道部），住所地北京市海淀区复兴路10号。
法定代表人傅志寰，铁道部部长。
委托代理人刘莘，女；中国政法大学研究生院副教授。
委托代理人张长江，北京市国源律师事务所律师。
一审第三人北京铁路局，住所地北京市海淀区复兴路6号。
法定代表人李树田，局长。
委托代理人朱敏，女，北京铁路局干部。
一审第三人上海铁路局，住所地上海市天目东路80号。
法定代表人陆东福，局长。
委托代理人沈国平，男，上海铁路局干部。
一审第三人广州铁路（集团）公司，住所地广东省广州市中山一路151号法定代表人张正清，董事长。
委托代理人陈唯真，男，广州铁路（集团）公司干部。
上诉人乔占祥因铁路旅客票价管理一案，不服北京市第一中级人民法院（2001）一中行初字第149号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乔占祥；被上诉人铁道部法定代表人的委托代理人刘莘、张长江；第三人北京铁路局法定代表人的委托代理人朱敏；上海铁路局法定代表人的委托代理人沈国平；广州铁路（集团）公司法定代表人的委托代理人陈唯真出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院判决认定，原告作为购票乘客与铁道部所作《关于2001年春运期间部分旅客列车票价上浮的通知（以下简称“通知”）》有法律上的利害关系，有权提起行政诉讼。原告坚持对《通知》和《行政复议》同时
提起行政诉讼的请求缺乏法律依据。被告作出的2001年春运期间部分旅客列车价格上浮决定是经过市场调查、方案拟定、上报批准的，程序未违反有关法律规定。并以（2001）一中行初字第149号行政判决，驳回原告的诉讼请求。
上诉人乔占祥认为一审判决没有对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查，铁道部所作《通知》未举行听证会，未经国务院批准，违反法定程序；在复议过程中铁道部未履行其转送审查国家计委1960号批复的请求，属不履行法定职责。向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，撤销铁道部所作《通知》，判决确认被上诉人未履行转送职责的行为违法。
被上诉人铁道部答辩认为其作出《通知》符合法定程序，上诉人提出对国家计委1960号批复的转送请求不符合转送条件，故一审判决正确、合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第三人均同意被上诉人铁道部的答辩意见。
经审理查明，2000年7月被上诉人铁道部向国家计委上报了《关于报批部分旅客列车实行政府指导价的实施方案（以下简称实施方案）》，即：铁财函（2000）253号。《实施方案》中表述，根据经国务院批准的国家计委《关于对部分旅客列车运输实行政府指导价的请示》，我部拟定了对部分旅客列车实行政府指导价的实施方案。其中关于春运票价上浮方案为“春节前（除夕除外）14天，自哈尔滨、上海、广州、北京„..等局始发，到达指定局（省）的部分列车，春节后23天（初
一、初二除外）自北京、上海、广州„„等局始发到达指定局（省）的部分旅客列车实行票价上浮。春运期间票价最高上浮幅度原则上不超过国务院批准的上浮标准，即：旅行速度100公里以下30%、100公里以上40%。”同年11月8日，国家计委以计价格（2000）1960号文批准了铁道部的《实施方案》。铁道部于12月21日作出《关于2001年春运期间部分旅客列车票价上浮的通知》，通知决定2001年1月13日至22日、1月26日至2月17日，春运期间在北京铁路局、上海铁路局、广州铁路（集团）公司等始发的部分直通列车的票价上浮20%至30%。该通知经公布于2001年春运期间实施。上诉人乔占祥于1月17 日、1月22日，分别购买了2069次列车从石家庄到磁县、石家庄到邯郸的火车客票两张，支付票款37元，比上浮前多支付人民币9元。为此，乔占祥以铁道部所作《通知》程序违法为由诉至一审法院，一审判决后乔占祥不服上诉。
在二审审理过程中，上诉人与被上诉人对铁道部所作《通知》的合法性争议和举证、质证的主要内容是：
（1）铁道部所作《通知》的法律依据问题.被上诉人铁道部向法庭出示的证据是：证据
1、国家物价局有关部门分工重要商品的目录，证明旅客票价为政府定价范围；证据
2、国家计委对部分旅客列车实行国家指导价的请示（计价格[1999]1862号）；证据
3、国务院对国家计委
[1999]1862号请示的批复（国办[2921号]），证明旅客票价由政府定价改为政府指导价已经国务院批准并授权国家计委行使审批权；证据
4、国家公文处理办法（国法办[1993]81号），证明国家计委[1999]1862号请示和国务院的批复符合国务院公文处理的相关规定；
5、《实施方案》，证明铁道部履行了报批程序。证据
6、国家计委对铁道部《实施方案（[2000]253号）》的批复，即：计价格（2000）1960号《关于部分旅客列车票价实行政府指导价有关问题的批复》，证明铁道部关于2001年春运旅客列车票价上浮所作的《通知》内容已经得到有权机关批准；证据
7、国家计委就有关问题的复函，证据
8、附件2客运价目表，证明铁道部经调查对旅客列车票价实行政府指导价的条件已经具备。上诉人乔占祥表示上述上述证据材料在一审时交换过，但认为证据1与《中华人民共和国铁路法》（以下简称铁路法）、《中华人民共和国价格法》（以下简称价格法）相抵触，证据2未经听证，未获国务院批准；证据3只有领导圈阅，没有明确签署意见不能证明国务院批准授权国家计委审批，且没有证据证明证据来源合法；证据4国务院办公厅批复不符合国务院公文处理办法规定；证据5与证据6，因为不存在国务院授权的行政法律行为不能证明证据5的合法性；证据7，该函内容应由国家计委行使而不是国家计委办公厅；证据8无异议。
本院确认被上诉人提供的上述证据合法有效，能够证明其所作《通知》符合《价格法》和《铁路法》规定的实行政府指导价的范围，得到了有权机关的批准。
（2）铁道部作出通知的程序合法性问题；
被上诉人认为铁路旅客票价不是依法应当听证的三种价格，证据1国务院关于重要生产资料和交通暂行规定、证据2第10个五年计划纲要。上诉人乔占
祥认为，证据1仅仅指三种定价，不能证明不属价格法23条的范围；证据2中规定的听证会铁道部没有按照办理。
本院确认上述证据对本案没有直接的证明效力，不予采用。
（3）铁道部在复议过程中是否存在不履行职责的问题。
上诉人乔占祥提供的证据1行政复议申请书，证明其要求铁道部转送审查国家计委（2000）1960号文的合法性；证据2铁道部国复[2001]2号行政复议书。证明铁道部没有履行转送职责。被上诉人铁道部经质证认为证据1中乔占祥没有提出转送要求，证据2中铁道部经复议认为不符合转送条件，不存在不履职的问题。
本院确认上述证据不能证明上诉人的要求成立。
本案认定的事实，有以上证据材料和庭审笔录在案佐证，可以作为定案的根据。
本院认为，铁道部所作《通知》，是铁路行政主管部门对铁路旅客票价实行政府指导价所作的具体行政行为，该行为对于铁路经营企业和乘客均有行政法律上的权利义务关系。乔占祥认为该具体行政行为侵犯其合法权益向人民法院提起行政诉讼，是符合行政诉讼法规定的受案范围的。但在对原具体行政行为提起诉讼的同时一并请求确认复议机关不履行转送的法定职责，不符合行政诉讼法的规定，且其在复议申请中亦未提出转送审查的请求，故一审判决驳回上诉人的该项请求并无不当。
铁路列车旅客票价直接关系群众的切身利益，依照《价格法》第18条的规定，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价。根据《铁路法》第25条“国家铁路的旅客票价„„，由国务院铁路主管部门拟订，报国务院批准” 的规定，铁路列车旅客票价调整属于铁道部的法定职责。铁道部上报的《实施方案》所依据的计价格（1999）1862号文已经国务院批准，其所作《通知》是在经过市场调查的基础上又召开了价格咨询会，在向有权机关上报了具体的实施方案，并得到了批准的情况下作出的，应视为履行了必要的正当程序。虽然，《价格法》
第23条规定，“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听会证制度。”但，由于在铁道部制定《通知》时，国家尚未建立和制定规范的价格听证制度，要求
铁道部申请价格听证缺乏具体的法规和规章依据。据此，上诉人乔占祥请求认定被上诉人铁道部所作《通知》程序违法并撤销该具体行政行为理由不足。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人上诉理由不足，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第1项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案上诉诉讼费80元，由上诉人乔占祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王振清
审 判 员 吉罗洪
杜克诉豪森案 篇3
GATT允许WTO成员方为了第20条所列举的理由（为保障人民生命、动植物健康安全），采取某些措施，但实施的措施“不得构成任意的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制”。
虽然加拿大赢得了这场官司，但澳大利亚也不是彻底的输家，它在实际的贸易中赢得了时间，为国内鲑鱼业生产、加工业赢得了大量的机会。因此，也不难理解，WTO设立的DSB—争端解决机构，以最终解决争端避免贸易战为宗旨，而不以判决谁输谁赢为最高宗旨。
SPS协定运用的经典案例
澳大利亚禁止鲑鱼进口引发争端
早在1975年2月19日，澳大利亚就已经发布了86A（QP86A）检疫公告，宣告为了保护澳大利亚鲑鱼生产和发展的安全，严防疾病传入，禁止鲑鱼亚目的死鱼（除精子和卵）及其死鱼的任何部分以任何形式进口到澳大利亚，除非同时满足下列条件方可进口：
①进口前经澳大利亚检疫局局长认可的为防止疾病传播的措施进行处理；
②检疫局局长或其授权的人以书面指令发给海关征税官或检疫官员放行令。
在发布QP86A之前，澳大利亚对进口鲑鱼产品没有限制。发布QP86A后，允许被处理过的鲑鱼产品进入澳大利亚。从1983年9月到1996年1月，澳大利亚发布了一系列进口检疫政策。
澳大利亚在实施长达20年的禁止从北美进口未煮鲑鱼的检疫措施过程中，对加拿大的鲑鱼产品出口贸易造成了巨大的影响，加拿大按照DSU第4条第4款GATT第23条第1款和SPS协议第11条第1款向澳大利亚提出磋商请求，讨论澳大利亚政府禁止新鲜、冷藏或冷冻鲑鱼进口的问题。1995年11月23—24日，双方进行了磋商，但未能达成一致意见。而且澳大利亚政府在1996年12月又根据“澳大利亚鲑鱼进口风险分析”报告作出决定（下称1996年决定），继续采取禁止进口的措施，因而加拿大没有要求继续磋商，而于1997年3月7日向DSB请求成立专家组。1997年4月10日，DSB决定成立专家组，开始了本案的专家组审理程序。
争议焦点
卫生措施是否基于合理的风险评估分析
专家组认为1996最终报告没有对该措施进行必要的风险及风险降低分析。报告本身声明热处理是否能灭活病原的资料不充分。大部分鱼类病原在热处理的情况下能被灭活，但也有例外，如INPV，不过总可以降低病毒滴度。1995年的草案报告中说道：较低温度的热处理与新鲜未煮鲑鱼的风险是一样的。加拿大所提供的证据表明，有些病原在热处理的情况下不仅存活，而且有些病原数量增加。加拿大认为澳大利亚所作的风险分析与卫生措施之间没有合理的因果关系。专家组认为澳大利亚没有对加拿大的这一推论进行反驳。专家组认为经过进
一步查证，澳大利亚的卫生措施没有根据第5.1条所作的风险评估，这一卫生措施违反第5.1条，因而也同时违反了第2.2条。
如何确定适宜的卫生保护水平
加拿大认为：澳大利亚没有确立适宜卫生保护水平，违反第5.5条，认为澳大利亚在适宜保护水平方面表达矛盾，称为‘无重要风险’、‘很低风险’、‘风险的可能’。按照加拿大的说法，‘风险可能’就是‘零风险’，这是难以达到的。澳大利亚称：SPS协议没有要求对适宜保护水平数量化，澳大利亚依据鲑鱼疾病风险和相关后果制定了适宜保护水平。尽管发生的几率很小，但一旦发生的后果对澳大利亚来说是无法接受的。澳大利亚认为在一系列的检疫政策中都包含了适宜保护水平的描述性表达。由于澳大利亚是一个没有许多疾病的岛国，采取了严格的和保守的保护水平。
专家组裁定澳大利亚违反SPS协议
经过综合各方意见和专家组分析，专家组裁定：
（1）澳大利亚措施不是根据合适的风险分析为依据制定，不符当SPS协议第5条第1款，也与第2条第2款不符；
（2）澳大利亚在对待不同情形时（一方面是太平洋捕捞的成年野生鲑鱼产品，另一方面是作为观赏鱼饵料的整条冰冻鲱鱼）任意或不公正地采取了所谓适宜保护水平，导致国际贸易的歧视或变相贸易限制，这种做法与SPS协议第5条第5款不符，也同时违反了第2条第3款的原则；
（3）
澳大利亚针对太平洋捕捞的成年野生鲑鱼产品所采取的卫生措施比要达到适宜卫生保护水平更是贸易限制性，违反SPS协议第5条第6款的原则。
专家组按照DSU第3条第8款规定：“如果一成员的行为违反了根据某一协议应当承担的义务，该行为被视为事实上构成剥夺或损害利益的案件。”澳大利亚违反SPS协议，在一定程度上损害或减损了加拿大在SPS协议下的利益。建议DSB裁决要求澳大利亚遵守SPS协议的义务，对检疫卫生措施做出修正。
上诉机构报告DSB的审理结论
上诉机构对专家组职权范围的审议确认
加拿大在成立专家组请求中要求专家组解决的是“澳大利亚禁止新鲜、冷藏和冷冻鲑鱼进口的措施，包括1975年的QP86公告及其任何修订。这些措施给加拿大鲑鱼出口造成不利影响。”澳大利亚提出，专家组把烟熏鲑鱼也包括在审议范围内，扩大了审议范围。上诉庭注意到，专家组报告中明确指出其审议的产品范围不包括经过热处理的鲑鱼，而且说它只考虑与“新鲜、冷藏和冷冻鲑鱼进口有关的措施”。因此，上诉庭认为澳大利亚的上诉没有依据。澳大利亚还提出，专家组审查了1988年条件和1996年要求扩大了审议的措施范围。上诉庭经过审议，确认1988年条件和1996年要求都是关于烟熏鲑鱼和鱼子的条件和要求，专家组把所有措施都看作是禁止新鲜、冷藏、冷冻鲑鱼进口的措施，认为限制进口的决定和对
鲑鱼热处理的要求只是“一个硬币的两面”，因此都属于其职权范围，上诉庭不能同意这一观点，为此上诉庭推翻专家组对其职权范围认定的结论，认为专家组的职权范围只包括QP68A检疫公告和1996年决定，而不包括1988年条件和1996年要求。
专家组审查SPS协议第6条是否超出其职权范围
澳大利亚提出，加拿大成立专家组的请求中说澳大利亚的措施违反了SPS协议第2、3、5条，而专家组却分析确认澳大利亚的措施违反了SPS协议第6条。上诉机构分析说：在审查澳大利亚的措施是否符合SPS协议第5条第5款时，专家组分析了三个“警告信号（warning signals）”和三个“额外因素（additional factors）”,其中最后一个额外因素是澳大利亚对鲑鱼在国内鲑鱼运输方面并无限制。在这一段讨论中的一个脚注里，专家组引用了SPS协议第6条第1款，上诉庭说，专家组的职权范围是加拿大成立专家组的请求决定的，而加拿大的请求中并没有要求专家组确认澳大利亚违反了SPS第6条。上诉庭确认专家组职权范围不包括对SPS第6条的审议。但上诉庭认为，在分析第5条第5款的脚注中提到第6条，并不是确认澳大利亚违反了第6条，专家组也没有因此扩大其审议范围。
上诉机构对澳大利亚措施是否造成国际贸易扭曲进行复议
专家组对SPS协议第5条第1款的要求作了详尽的分析，又对澳大利亚1996年年终报告是否符合要求作了详尽的分析，但却没有做出结论，而是“假定1996年年终报告符合要求”。上诉庭认为，专家组不应当依据这一假定来做分析，而应当在对前一问题做出法律结论的基础上进行分析。由于专家组对事实的分析非常详细，上诉庭认为它完全可以依据这些分析提出结论。SPS协议附录A第4段提出了两种风险分析方法，本案的情况属于其中第一种。这一种风险分析必须：指明成员方意图阻止进入其境内的疾病种类及其生物和经济影响；评价该种疾病进入成员方境内的可能性；评价如果采取SPS措施后这一疾病进入的可能性。上诉庭指出，第三条要求所说的“可能性”指的是真实会发生的而不是有可能会发生的。上诉庭认为专家组的分析还不够完整，但它同意专家组关于“可能性可以用量或质来表示”的观点。上诉庭认为，根据双方提供的详细材料，专家组应当得出结论说1996年年终报告中没有评价疾病进入成员方境内的可能性，也没有评价采取措施能减少疾病进入的可能性，因此没有达到第2条和第3条要求。上诉庭据此得出结论，澳大利亚1996年年终报告不是SPS协议
第5条第1款所说的风险分析。由于这是澳大利亚提供的唯一风险分析报告，上诉庭认为澳大利亚对新鲜、冰鲜和冷冻鲑鱼禁止进口的措施不是以风险分析为基础，因此不符合SPS协议第5条第1款。
专家组认为，违反第5条第1款的措施也就是违反了第2条第2款，但指出违反第2条第2款的措施不一定违反第5条第1款。上诉庭同意专家组的观点。
上诉机构对澳大利亚措施是否存在变相限制贸易措施的审议。
澳大利亚的措施是否超出了保护的必要程度而成为限制贸易的措施，从而违反了SPS协议第5条第6款？专家组认为，根据第5条第6款的脚注，如果存在着其他技术上和经济上可行的其他保护措施，可以达到类似的保护程度，但其对贸易的限制作用明显小于已经采取的措施，则已经采取的措施就超过了必要的保护程度。
上诉庭推翻了专家组认为澳大利亚的措施违反了第5条第6款的结论，但是上诉庭明确指出，它并没有确定澳大利亚是违反还是没有违反第5条第6款，非常有可能存在违反第6款的情况，由于没有事实依据来证明，上诉庭无法得出结论。
上诉机构对“鲑鱼产品范围”的审议
上诉庭认为，在本案中，不讨论澳大利亚对其他鲑鱼采取的措施是否符合SPS协议第5条第5款和第6款的问题，就不可能向DSB做出充分的建议，因为符合第5条第1款的措施也可能不符合第5条第5款。根据司法节制的原则，判断在讨论第5条第5款的问题时是否需要讨论所有鲑鱼，没有理由只讨论其中一类产品。日本酒税案的上诉庭就曾经指出，专家组没有讨论其职权范围的所有产品是法律上的错误。上诉庭认为本案与该案有相似之处，经过对事实的分析，上诉庭认为，就其他鲑鱼而言，澳大利亚的措施满足了违反SPS协议第5条第5款的三个条件。但由于缺乏事实，不能确定其是否违反了第5条第6款。
上诉机构对澳大利亚措施是否符合一般义务原则的审议。
上诉庭认为，专家组没有审查不表明专家组认为第2条第3款规定的是非独立的义务。因为专家组明确提出，第2条第3款更偏重于一般义务，而第5条第5款是具体义务，违反第2条第3款的情况的并不都写在第5条。专家组只是认为既然已经确认违反了第5条第5款，就没有必要讨论第2款第3款的问题。第2条第3款的规定：“成员方应保证其卫生和植物检疫措施不会任意地、毫无理由地在成员方之间造成歧视，包括在本国和它国之间。在执行卫生和植物检疫措施时，不得对国际贸易构成变相限制。”上诉庭认为应当分析澳大利亚的措施是否违反第2条第3款，但没有足够的事实对这一问题单独做出结论。
上诉机构对上诉程序问题的审议。
澳大利亚提出了一个程序上的上诉，关系到专家组要求澳大利亚承担举证责任，以及未按DSU第11条对事实做出客观评价。一个案件的举证责任首先在提出申诉的一方，如果有足够的表面证据证明案件初步成立，被诉方则需要提出反驳证据。澳大利亚指出专家组审查加拿大提出的证据是否可以初步成立时犯了错误。上诉庭认为，澳大利亚上诉的关键问题不是由谁举证，而是如何评价申诉方提出的证据是否充分。澳大利亚提出，专家组完全不考虑证据，或者曲解证据，以致于超出了对证据评价的程度，构成了法律上的错误。在澳大利亚提出的许多具体问题上，有两点值得注意，一是澳大利亚说专家组考虑的科学研究结果与本案无关，或者太笼统，无法依据这样的研究来判断澳大利亚的风险分析。第二点是专家组对1995年报告草案的考虑。本案上诉机构认为专家组没有“故意不顾”、“拒绝考虑”、“存心歪曲”、或“曲解”本案的证据，澳大利亚也没有任何证据证明这一点。
加拿大略胜澳大利亚
（1）澳大利亚在DSB仲裁的执行期内没有履行执行义务，即没有将检疫卫生措施落实到与SPS协议一致性上来。
（2）尽管澳大利亚的1999IRA符合SPS协议要求的风险分析，但是只允许即食鲑鱼制品进口到澳大利亚时免于检疫，这一点不是依据风险分析所制定的措施，因而违反SPS协议第5条第1款，同时违反第2条第2款。
（3）澳大利亚没有违背SPS协议第5.5，2.3条下的义务。
（4）澳大利亚要求的即食产品可以进口并免检这一卫生措施比要获得澳大利亚适宜卫生保护水平更具贸易限制性，违反SPS协议第5条第6款。
澳大利亚没有违反SPS协议第8条、附录C（第一段C）的规定。
澳大利亚由于塔斯马尼亚政府在没有风险分析和科学依据的情况下，禁止加拿大冰冻鲑鱼进口，违反SPS协议第5.1，2.2条的规定。
根据DSU第3条第8款（如果出现违反有关协议义务的情况，该行为被视为构成利差丧失或遭受损害事件的初步证据），专家组认为澳大利亚违反了DSU和SPS协议的有关规定，造成了加拿大国际贸易中的利益丧失或减损。建议DSB要求澳大利亚使其措施遵守DSU和SPS协议下的义务。
2000年3月20日DSB会议上，专家组报告获得通过。
本案典型意义
本案涉及卫生和植物检疫措施，是WTO成立后第一个涉及SPS协议的纠纷。本案专家组和上诉庭对案件的分析有助于对SPS协议有关条款的理解。
协议第2条1款指出：“成员方有权采取卫生与植物检疫措施，以保护人类、动物和植物生命或健康”；第5条第1款规定：“卫生与植物检疫措施应当以风险分析为依据”。
可见，一个成员方要实行卫生与植物检疫措施，除了符合一些原则性的规定外，其具体义务的第一条就是必须进行风险分析。本案上诉庭指出，SPS协议第5条所指的风险分析应当指明：成员方意图阻止进入其境内的疾病种类及其社会和经济影响；评价该种疾病进入成员方境内的可能性；评价如何采取了SPS措施后这一疾病进入的可能性。这一风险分析必须包括三个方面：指明疾病及其影响，估计疾病进入境内的可能性，评价采取措施后疾病进入境内的可能性。本案中澳大利亚要阻止入境的是鱼类传染病，澳大利亚的1996最终报告虽指明了这一点，但澳大利亚没有评价其它两个条件，因此他的做法不符合SPS协议的规定。
杜克诉豪森案 篇4
原告：陈逸飞，男，美国籍。
被告：上海大一包装设计印刷有限公司。
被告：陈云龙，男，上海霞飞印刷厂承包户。
第三人：中国图书进出口上海公司。
第三人：上海世界图书出版公司。
1994年9月初，原告陈逸飞与第三人中国图书进出口上海公司（下称中图公司）达成合作出版与销售1995年《陈逸飞油画作品选》挂历15000本的口头协议，由陈逸飞提供挂历的版模，中图公司负责安排联系出版书号及印刷，挂历最低销售价不得低于每本44元。
同年9月7日，中图公司与被告上海大一包装设计印刷有限公司（下称大一公司）签订《印刷合同》，该合同内容为：“品名全开95版陈逸飞油画精品挂历（柒张），数量15000本，单价16.65元，彩色7幅，交货日期9月20日交5000本，总金额249750元”。9月8日，大一公司开出《工程单》，主要内容为：“客户中图公司，印件名称陈逸飞月历，样本数量5000本”。9月11日，第三人上海世界图书出版公司（下称世图公司）应中图公司的要求，开出《印订施工单》，该《印订施工单》内容为：“承印厂大一公司，书刊号ISBN7－5062－2025－3／J.06，书名陈逸飞油画作品选，定价108元，印数5000册”。上述《印刷合同》和《印订施工单》均由中图公司委托被告陈云龙交给大一公司。9月12日，因挂历封面印刷要求高，陈云龙即以大一公司的名义，委托案外人中华印刷厂印刷，印数为2万份。大一公司共印制了19900本挂历的6幅内页，由案外人青浦盈盈装订厂装订后交给陈云龙。同年9月、11月、12月，大一公司共收到中图公司支付的印制费304250元，其中124250元由中图公司支付给世图公司后，再由世图公司支付给大一公司。同年12月，大一公司应陈云龙的要求，出具了3张“上海市增值税专用发票”，填写的数量共计15000本，单价分别为16.65元、17.55元和19.80元。陈云龙将该3张发票交给了中图公司。印制的19900本挂历均以世图公司名义和出版书号出版，中图公司收取14900本，其余5000本陈云龙称由其销售4150本、送人850本，中图公司收取陈云龙返还的现金64291.80元。
原告陈逸飞以被告大一公司未经其许可，擅自加印挂历5000本并由被告陈云龙销售，侵犯了其著作权为理由，向上海市第一中级人民法院提起诉讼，要求判令该两被告停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿经济损失人民币22万元。
被告大一公司答辩称：其受陈云龙委托印刷挂历，陈云龙受中图公司委托。我公司印刷2万本挂历是依据中图公司15000本的印刷合同及世图公司5000本的印制单，最后按实际印量19900本与中图公司结算。我公司没有擅自加印，没有侵权。
被告陈云龙答辩称：中图公司委托其联系印制挂历为2万本，有15000本的印刷合同和5000本的印制单为证，其行为得到中图公司认可，不构成对原告著作权的侵害。
审 判
上海市第一中级人民法院受理案件后，考虑到案件处理结果可能与中图公司和世图公司有法律上的利害关系，故将该两公司追加为本案第三人。
第三人中图公司述称：其与大一公司签订15000本的印刷合同后，先委托世图公司开出5000本的印刷单给大一公司，后又口头通知大一公司再印1万本，未开印制单。
第三人世图公司述称：其根据中图公司的要求向大一公司开出5000本的印制单。
上海市第一中级人民法院审理查明：第三人中图公司的经营方式为进出口、发行、代销和经销；被告大一公司的经营范围中不包括书刊印刷。
上海市第一中级人民法院认为：原告陈逸飞系1995年《陈逸飞油画作品选》挂历中七幅油画作品的作者，依法享有该七幅油画作品的著作权。被告陈云龙在整个挂历印制过程中与第三人中图公司形成了事实上的委托代理关系，其知道实际印制挂历的数量与开出的发票不符，并实际处分了加印的挂历，此行为构成对原告享有的著作权中的使用权和获得报酬权的侵害，对此应承担相应的责任。被告陈云龙辩解其系代理行为，不构成侵权的理由不能成立。被告大一公司应委托人要求印制了19900本挂历，故原告诉称大一公司擅自加印挂历的主张，依据不足，本院不予支持。第三人中图公司未经原告许可，擅自加印原告油画作品选挂历，其行为构成对原告著作权中的使用权和获得报酬权的侵害，对此应负主要责任。中图公司另辩称其未加印挂历，但其出具的《印刷合同》、要求第三人世图公司开具的《印订施工单》、付给大一公司的印制费、接收大一公司开具的发票和陈云龙处分挂历后返还的部分现金等证据证明，其该主张不能成立。第三人世图公司虽未经原告同意开出《印订施工单》，但因原告对该挂历以世图公司名义出版已予认可，故世图公司的行为不构成对原告著作权的侵犯。对于本案原告要求经济赔偿的诉请，应在扣除挂历的合理制作成本后予以赔偿。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第五款、第四十六条第二款及《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，上海市第一中级人民法院于1997年6月2日判决如下：
一、被告陈云龙与第三人中图公司应停止对原告陈逸飞著作权的侵害。
二、被告陈云龙与第三人中图公司应共同赔偿原告陈逸飞经济损失141800元，其中陈云龙赔偿4万元，中图公司赔偿101800元，并对陈云龙的赔偿数额负连带责任。上述款项在本判决生效之日起十日内执行完毕。
三、原告的其他诉请不予支持。
判决后，原、被告及第三人均未提出上诉。
评 析
本案是一起违反印刷、出版管理规定与侵犯著作权行为相交织的案件。审理主要要处理好以下三个问题：
一、正确区分侵权行为与违反行政法规行为
新闻出版署、公安部、国家工商行政管理局等部门1988年联合发布了《印刷行业管理暂行办法》，规定承印图书必须持有许可证。新闻出版署1989年发布了《加强书报刊印刷管理的若干规定》，要求对出版社、期刊社委印的正式出版物实行书刊定点印刷制度。被告大一公司非书刊印刷定点单位，也不持有印刷许可证，故不具备印刷的资格，不能承揽印刷业务。第三人中图公司的经营范围是书刊的进出口、发行、代销和经销，非出版单位，与被告大一公司签订印刷合同，超越了经营范围。第三人世图公司将《印订施工单》发给不具有印刷资格的被告大一公司，其选择的主体不合格。上述当事人的行为均违反了我国有关印刷、出版管理的行政法规，属违规行为。我国《著作权法》第九条、第十条规定：著作权人包括作者、其他依法享有著作权的公民、法人或非法人单位；著作权包括发表权、使用权和获得报酬权等人身权、财产权。该法第四十六条第2款规定：未经著作权人许可，以营利为目的复制发行其作品，是侵犯著作权行为。本案原告系七幅油画作品的作者，依法享有著作权，被告和第三人未经原告同意，擅自加印挂历并出售牟利，其行为属侵犯著作权行为。由于违反印刷、出版管理法规的行为，应由新闻出版署等行政管理部门处理，非法院管辖范围，现原告以侵犯著作权为诉由向法院起诉，故法院在审理中不处理当事人违反行政法规的行为，只根据原告的诉请，对被告及第三人是否构成侵权进行审理。
二、确定本案的侵权责任人
本案原告起诉时未将中图公司、世图公司列为本案当事人。但从侵权行为的发生来看，原告与中图公司订立了出版销售挂历的口头协议，中图公司与大一公司签订了印刷合同，与陈云龙形成事实上的委托代理关系；世图公司向大一公司开出了《印订施工单》，基于该两公司与被告之间的这种联系，考虑到案件的处理结果可能与该两公司有法律上的利害关系，故法院将中图公司、世图公司追加为本案第三人。
本案的侵权责任应由被告陈云龙和第三人中图公司承担。中图公司未经原告同意，擅自加印原告作品选挂历，诉讼中又未提供充分证据，证明其只要求大一公司印制15000本而非2万本挂历，故侵犯了原告的著作权，并应负主要责任。被告陈云龙明知实际印刷挂历的数量与开出发票不符，又未经原告许可销售了加印的挂历，故亦侵犯了原告的著作权。由于第三人中图公司与被告陈云龙是委托代理关系，根据《民法通则》第六十七条规定，被代理人对代理人的代理行为负连带责任必须符合两个条件：一是代理行为属违法行为，二是被代理人知道或应当知道代理人的行为违法，又不表示反对或听之任之。本案第三人中图公司在诉讼中虽否认同意被告陈云龙销售加印的挂历，但又实际收取了陈返还的部分销售所得，应视为对陈违法行为的认可，故应对陈的侵权行为负连带责任。
本案被告大一公司和第三人世图公司不承担侵权责任。根据“谁主张、谁举证”的原则，原告诉称被告大一公司擅自加印挂历，但又未提供证据予以证明；审理中查明大一公司承印19900本挂历是应中图公司、世图公司的要求，其既无侵权行为，又无侵权故意，故不构成对原告著作权的侵害。第三人世图公司开出《印订施工单》虽不是受原告委托，但其出版行为原告已予认可，可视为是一种经追认的行为。根据《民法通则》第六十六条第一款规定，没有代理权的代理行为，经过被代理人的追认，可免除代理人应承担的民事责任，故世图公司可不再承担相应的民事责任。
三、确定侵权责任的承担方式
原告诉请被告停止侵害、赔偿经济损失和公开赔礼道歉，法院支持了原告的前两个诉请。侵犯著作权的经济赔偿计算方式有两种：一种是侵权行为给著作权人造成的实际损失，另一种是侵权人的全部非法所得。本案原告要求按其实际经济损失予以赔偿，即未经其许可加印的挂历数5000本，乘以合同约定的每本挂历最低销售价44元，共计22万元。法院认为，最低销售价中应包括成本，故应将最低销售价44元减去成本价15.64元，再乘以5000本的数量，得出赔偿额为141800元。对于公开赔礼道歉的诉请，由于原告在出版作品选挂历的过程中，未按我国出版、印刷管理的有关规定直接与有出版权的出版单位签订协议，而是以口头合同方式与无出版权的第三人中图公司合作，故有一定的责任；同时，从侵权行为看，被告陈云龙侵权在于帮助委托人销售加印的部分，被告大一公司不构成侵权，所以法院对原告要求两被告公开赔礼道歉的诉请不予支持。
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本案原告陈逸飞所享有的著作权确实受到了侵害，并且是其对作品享有的使用权和获得报酬权受到了侵害。但使用权是一项概括性的权利，其具体内容因使用方式及其许可范围不同而可表现为更具体的权利。就本案情况论，原告许可中图公司出版发行其作品挂历，行使的即为以挂历方式出版发行其有关作品的权利，可简称为作品出版发行权。出版发行权的具体内容如何，包括出版方式、印刷数量、何种文字及至销售地区等等，都必须取得著作权人的同意。著作权人与出版商签订的出版合同，为著作权人授权的实际限度，又为出版商因此而取得的出版权的限度及其应履行的义务的限度。出版商超出合同约定的范围所为的出版发行行为，可产生著作权人两种请求权——合同违约和侵权（侵犯许可权），因该两种请求权发生竞合，故著作权人可择一而诉。但本案著作权人对与之有出版发行合同关系的中图公司并未主张任何权利，而是向与之没有合同关系的大一公司和陈云龙主张了侵权损害赔偿的权利，这说明其无意追究其合同对方的违约或侵权问题，仅有意追究大一公司和陈云龙的侵权责任，而且其事实理由为大一公司未经许可擅自加印及由陈云龙销售。原告的此项主张，基于其对作品享有的许可他人以某种方式使用其作品的权利。但是，该项使用许可权所针对的应是对著作权人负有著作权法律关系义务的人。大一公司如果是自己出版发行他人作品，则对著作权人负有取得许可的义务，否则即为侵犯著作权人使用许可权的侵权行为；但大一公司在本案中仅是居于承揽人的地位，而不是为自己的出版发行行为而印制挂历，其仅对与之有承揽关系的定作人负有承揽合同上的义务，对著作权人的义务是由定作人承担的。因而，认定大一公司是否侵犯原告的著作权，在事实上应限于其是否在承揽合同以外加印挂历并自行发行销售、赠送，如果没有这样的事实，即应驳回原告对其提出的侵权诉讼请求。同理，陈云龙与中图公司有印制挂历上的委托代理关系，其对中图公司负责，中图公司对原告负责。从本案事实来看，陈云龙代理中图公司向大一公司订作的19900本挂历，无论中图公司事先的主观想法如何，中图公司事实上是依19900本挂历数与大一公司及陈云龙结算的，即认可了陈云龙的代理后果，中图公司作为被代理人即应对其代理人的代理行为承担民事风险责任。据此，原告与中图公司合同约定的印量是15000本，中图公司实际接受的印制发行量是19900本，是中图公司违反合同约定或者侵权。在这里，陈云龙作为代理人是否应当负侵犯著作权的民事责任，法律上虽然规定“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动”是基本条件，但一方面代为寻找承揽人的行为及印刷承揽行为本身并不属违法行为，另一方面还要看受托人有无审查委托人是否违反著作权许可使用合同约定的义务，显然，陈云龙作为一般公民是没有这种义务的。因此，陈云龙虽有销售超印的挂历的行为存在，但因中图公司认可了全部印数及按此全部印数承担了全部印刷费用，并向陈云龙收回了应收款，故陈云龙的行为均应视为是中图公司的行为，包括授权的、追认的和默认的在内，陈云龙既无侵犯原告著作权的独立责任，也无与中图公司一起的连带责任。
由此，本案实体责任应由中图公司单独承担，原告对大一公司和陈云龙的诉讼请求应当驳回。基于法院应在当事人诉讼请求范围内审判案件的原则，原告未在本案中对中图公司提出诉讼请求，即应直接驳回原告对大一公司和陈云龙的诉讼请求。原告是否再诉中图公司由其自行权衡，不必追加中图公司和世图公司作为第三人参加本案诉讼。
杜克诉豪森案 篇5
俞北瑜 1741602 1.一、案情事实
1.1996年2月29日，北京科技大学本科生田永在电磁学课程的补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条，被监考教师发现。被告北京科技大学根据原国家教委关于严肃考场纪律的指示精神，于1994年制定了校发（94）第068号《关于严格考试管理的紧急通知》。2.1996年4月10日，被告填发了学籍变动通知，但退学处理决定和变更学籍的通知未直接向田永宣布、送达，也未给田永办理退学手续，田永继续以该校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。3.1996年9月，被告为田永补办了学生证。被告对原告在该校的四年学习中成绩全部合格，通过毕业实习、毕业设计及论文答辩，获得优秀毕业论文及毕业总成绩为全班第九名的事实无争议。
4.1998年6月，田永所在院系向被告报送田永所在班级授予学士学位表时，被告有关部门以田永已按退学处理、不具备北京科技大学学籍为由，拒绝为其颁发毕业证书，进而未向教育行政部门呈报田永的毕业派遣资格表。被告的部分教师为田永一事向原国家教委申诉，国家教委高校学生司于1998年5月18日致函被告，认为被告对田永违反考场纪律一事处理过重，建议复查。
5.1998年6月10日，被告复查后，仍然坚持原结论。田永认为自己符合大学毕业生的法定条件，北京科技大学拒绝给其颁发毕业证、学位证是违法的，遂向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。
2.二、法院意见
1.一审结果：北京市海淀区人民法院于1999年2月14日作出（1998）海行初字第00142号行政判决：
一、北京科技大学在本判决生效之日起30日内向田永颁发大学本科毕业证书；
二、北京科技大学在本判决生效之日起60日内组织本校有关院、系及学位评定委员会对田永的学士学位资格进行审核；
三、北京科技大学于本判决生效后30日内履行向当地教育行政部门上报有关田永毕业派遣的有关手续的职责；
四、驳回田永的其他诉讼请求。北京科技大学提出上诉。2.二审结果：驳回上诉，维持原判。3.三、相关法条
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条 行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。《中华人民共和国教育法》
第二十一条 国家实行国家教育考试制度。
国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办。
第二十二条 国家实行学业证书制度。
经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家有关规定，颁发学历证书或者其他学业证书。
《中华人民共和国学位条例》 第八条 学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。授予学位的高等学校和科学研究机构（以下简称学位授予单位）及其可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。
4.四、案件评析
（一）北京科技大学作为被告是否适格？
依据《行政诉讼法司法解释》（2018）第二十四条规定将村民委员会、居民委员会、高等学校等事业单位以及律师协会等行业协会纳入行政诉讼的被告。但反观案件发生的背景，此条法条尚不能适用。
依据我国法律、法规规定，高等学校对受教育者有进行学籍管理、奖励或处分的权力，有代表国家对受教育者颁发学历证书、学位证书的职责。高等学校与受教育者之间属于教育行政管理关系，受教育者对高等学校涉及受教育者基本权利的管理行为不服的，有权提起行政诉讼，高等学校是行政诉讼的适格被告。
（二）北京科技大学开除田永的程序，是否遵守正当程序原则？
依据《普通高等学校学生管理规定》第六章规定，学生申诉的程序性事项，包括学生申诉处理委员会的复查以及省级教育行政部门的复议决定，自送达之日起申诉期限为六个月。学校直接作出开除学籍处分的决定，并且并未送达学生，该学生受教育权利未充分得到保障，这与《普通高等学校学生管理规定》规定的法定退学条件相抵触，违反了行政法的正当程序原则。退学处理决定涉及原告的受教育权利，为充分保障当事人权益，从正当程序原则出发，被告应将此决定向当事人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。而被告既未依此原则处理，也未实际给原告办理注销学籍、迁移户籍、档案等手续。被告于1996年9月为原告补办学生证并注册的事实行为，应视为被告改变了对原告所作的按退学处理的决定，恢复了原告的学籍。被告又安排原告修满四年学业，参加考核、实习及毕业设计并通过论文答辩等。上述一系列行为虽系被告及其所属院系的部分教师具体实施，但因他们均属职务行为，故被告应承担上述行为所产生的法律后果。