王泽鉴华政讲稿
王泽鉴华政讲稿 篇1
华东政法大学 民法专题讲座
第一讲题
请求权基础的思维方法与民法的教学研究
(二)在德国留学的经验 1.在海德堡大学上课的案例
甲在大学某处设饮料自动贩卖机。乙投入a.b二个一元马克，购一罐咖啡。咖啡出来后，a.b二个一元马克因机器故障跳出，乙见四处无人，乃取该二个一元马克放入口袋。试说明甲与乙间的法律关系。
2.法律图书馆日夜座满了撰写实例研习(Űbung)的学生作业的修改与解说
3.在法学院处处听到一句话：何种请求权基础：was für eine Anspruchsgrundlage?(三)请求权基础的思考方法
二、实例演习的功用及实例的设计(二)实例的设计 3.实例题的问题提出
(1)甲对乙得否请求交付某物？(2)甲对乙得主张何种权利？(3)甲与乙间的法律关系？(4)当事人间的法律关系如何？(三)五个实例
1.甲出卖A屋给乙，先为交付，但迟未办理登记。甲复将该屋出卖于丙，并即办理登记。试问：
(1)丙得否对乙请求交付A屋？(2)若乙已支付价金时，如何？
(3)若丙明知甲与乙间的买卖契约时，如何？
2.甲擅自在乙承包的土地上兴建房屋，丙占用该屋时，甲得对丙主张何种权利？ 3.甲为电影明星，死亡后，乙出书揭露甲性生活及医疗的隐私，获利甚丰。试问甲的子女得对乙主张何种权利？
4.甲考取某计算机信息专门培训学校，乙窃取甲录取相关信息，并以甲的姓名报到、就读，毕业后分发到某银行服务。甲得知其事时，得对乙主张何种权利？
5.某大学A教授，于三月一日接获B出版社寄来的「中国法学百科全书」目录，载明该全书共十册，价款壹万元，并付订书单乙纸。A教授于三月四日填妥订书单，因急于上课，乃交C生回家途中于邮局投寄之。C生离去后，A教授忆起其同事D教授曾参加该全书编辑工作，答应赠送一套，即自四楼研究室窗口呼叫，「不要投寄」，C生于下课钟声中误听为「不要忘记」，点头离去，而投寄之。A教授于三月五日下午知其事，即以限时专送致函于B出版社，叙明事由，表示撤回订书单，仓卒之间，未贴限时专送标签，并误投于平邮邮筒，延至三月七日上午始行到达。B出版社于三月六日上午收到A教授的订书单，即于当日下午寄发百科全书，于三月九日到达，A教授拒绝受领。试问B出版社得对A教授主张何种权利？
三、请求权基础的意义、功能及构造(一)请求权基础的意义
请求权基础(Anspruchsgrundlage)，又称为请求权规范基础(Anspruchsnormengrund-lage)，指得支持一方当事人(原告)向他方当事人(被告)有所请求的法律依据： 1.一方当事人(原告)2.向他方当事人(被告)3.有所请求
4.法律依据：具体的法律依据(规范基础)(1)具体的规范基础
①民法第一二二条(产品责任)②合法同第四二条第一款(缔约过失)③物权法第三四条(返还原物请求权)④最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(法释[2001]7号第一项第二款(侵害隐私)(2)法律规范的解释，类推适用(详见后文)(3)从请求权基础看中国大陆民法的发展 ①私法体系的完善
②具备了可操作的请求权基础(二)历史方法与请求权基础方法 1.历史方法
2.请求权基础方法
3.请求权基础方法与历史方法的比较
4.以请求权基础为主，以历史方法的为辅：(1)契约成立(2)物权变动
(四)请求权基础的结构 1.完全法条
(1)完全法条的构造 ①要件 ②法律效果
(2)物权法第34条：原物返还请求权 ①无权占有不动产或者动产 A占有不动产或者动产 B无权占有
②权利人可以请求返还原物(3)不完全法条
①定义性：物权法第2条第2.3项(物：动产、不动产)②补充性：合同法第2条：合同定义
A要件：关于合同订立及效力规定(合同法第9条以下，第44条以下)B效果：合同法第8条，第135条。
(4)请求权基础的建构：合同法第107条在请求权基础的分析(完全法条、不完全法条等)：甲向乙购买某机器，价款10万元。乙交付机器具有瑕疵，不能使用，导致停工损失。甲迟未依约定支付全部价款。合同法第107条：完全法条
A要件：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定 B法律效果：「应当继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任」： 补充性规定
四、请求权基础的种类及竞合
甲寄托某玉石于乙，乙擅将该玉石出售于恶意的丙，丙将该玉石雕成精致玉瓶，以高价让售于知情的丁。试说明当事人间的法律关系(参阅下图)：
(一)请求权基础的种类 1.契约请求权
(1)履行请求权(主义务)①买受人请求出卖人交付标的物并移转其所有权(合同法135)②出卖人请求买受人支付价款(合同法159)(2)其他义务请求权(从义务)①依当事人约定 ②依法律规定
(3)违约责任的损害赔偿请求权(合同法113)(4)解除契约回复原状(合同法97)2.缔约过失，无权代理，合同无效或被撤销(1)缔约过失(合同法42)(2)无权代理(合同法48)(3)合同无效或被撤销(合同法58)3.物上请求权(1)物权请求权
①返还原物请求权(物权法34)②排除妨害、消除危险请求权(物权法35)③修理重作更换或则恢复原状请求权(物权法36)(2)占有保护请求权(物权法245)4.无因管理上的请求权(民法通则93)5.不当得利请求权(民法通则92)6.侵权行为损害赔偿请求权(民法通则117I等)7.其他
(二)请求权竞合 物权法第38条【物权保护方式的单用和并用以及三大法律责任的适用】：本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。合同法第122条【责任竞合】：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。(三)请求权基础的检查次序及有系统的整理 1.请求权基础的检查(1)请求权基础的探寻(2)检查的次序
(3)通盘依序检查的必要 2.有系统的整理(1)整理的功用(2)以损害赔偿为例 ①契约(合同法107等)②缔约过失(合同法42)③物权关系(物权法37)④侵权行为(民法通则107条)
五、请求权基础与法律的解释适用(一)请求权基础与法之发现(二)法律解释
1.法律解释的必要性 2.法律解释之目的 3.法律解释的方法(1)法律文义(2)法律体系
(3)立法史与立法数据(4)立法目的(5)比较法
(6)符合宪法基本权利解释 4.法律解释的客观性
5.不确定法律概念及概括条款的具体化(三)法律漏洞
1.法之续造与民法发展 2.法律漏洞的意义与类型(1)法律漏洞的填补(2)平等原则的适用
六、解题的体裁、结构与风格(一)解题的体裁(二)解题结构
(三)请求权基础检讨的取舍
(四)多数当事人法律关系的处理次序(五)风格
1.法律条文的引用 2.把握重点
3.判例与学说的征引 4.理由构成 5.法律文字
七、例题解说
[一]双重不动产的买卖：甲出卖A屋给乙，先为交付，但迟未办理登记。甲复将该屋出卖于丙，并即办理登记。试问：丙得否对乙请求交付A屋？ I请求权基础：物权法第34条 1.丙为所有人
(1)丙与甲间的买卖合同(合同法第130条以下)(2)丙因登记而取得A屋所有权(物权法14条)2.乙为无权占有
(1)乙未取得A屋所有权(物权法第14条)(2)乙对丙为无权占有 ①乙对丙无占有本权 ②乙与甲买卖的相对性
II丙得依物权法第三四条规定请求乙返还A屋
[二]违法建筑：甲擅自在乙承包的土地上兴建房屋，丙占用该屋时，甲得向丙主张何种权利？ I请求权基础
(一)所有物返还请求权(物权法第34条)1.丙是否无权占有甲所有的不动产？ 2.物权法第三十条规定：「因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力」(1)「合法」建筑的解释(2)「违法」建筑的归属 ①无主物？
②由乙取得所有权？ ③由建筑者甲取得占有？
④由建筑者甲取得占有及所有权？
(二)占有人的原物返还请求权(物权法第245条)1.甲为占有人
2.丙侵害甲占有的房屋
(三)不当得利请求权(民法通则第92条)1.以占有本身为标的不当得利请求权
2.以对占有使用利益为内容的不当得利请求权
(四)侵权行为损害赔偿请求权(民法通则第一○六条第二项)1.侵害他人财产 2.由于过错
[三]甲为电影明星，死亡后，乙不法揭露其隐私，公开其涉及私人性生活的图片。试问甲的子女得对乙主张何种权利？(参阅最高人民法院关于死亡人的名誉权应保护的函(1989.4.2)(荷花女案)
[四]甲考取某计算机信息专门培训学校，乙窃取甲录取相关信息，并以甲的姓名报到、就读，毕业后分发到某银行服务。甲得知其事时，得对乙主张何种权利？(参阅最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权是否应承担民事责任的批覆(2001.7.24)(齐玉苓案)
[五]某大学A教授，于三月一日接获B出版社寄来的「中国法学百科全书」目录，载明该全书共十册，价款壹万元，并付订书单乙纸。A教授于三月四日填妥订书单，因急于上课，乃交C生回家途中于邮局投寄之。C生离去后，A教授忆起其同事D教授曾参加该全书编辑工作，答应赠送一套，即自四楼研究室窗口呼叫，「不要投寄」，C生于下课钟声中误听为「不要忘记」，点头离去，而投寄之。A教授于三月五日下午知其事，即以限时专送致函于B出版社，叙明事由，表示撤回订书单，仓卒之间，未贴限时专送标签，并误投于平邮邮筒，延至三月七日上午始行到达。B出版社于三月六日上午收到A教授的订书单，即于当日下午寄发百科全书，于三月九日到达，A教授拒绝受领。试问B出版社得对A教授主张何种权利？ 关于本例题，北京大学葛云松教授曾参照中国大陆民法相关规定加以分析，足供参考，经葛教授同意，附录如下：A教授的订书单
作业要求：就王泽鉴《法律思维与民法实例》所载”A教授的订书单”一案，参考该书提供的模式，撰写一份案例分析(“解题”)。注：与台湾民法典第367条大体相当的《合同法》条文是第159条。
一、解题结构：B出版社的请求权基础–《合同法》第159条(一)买卖合同成立 1.A教授的要约
(1)B出版社寄送目录和订书单的法律性质：要约？要约邀请？(2)A教授的要约的成立与发出(3)使者权限的撤回？
(4)意思表示发出后，效果意思的变更对意思表示效力的影响(5)要约的撤回？(6)要约的撤销？ 2.B出版社的承诺
(二)买卖合同的生效–是否完全符合生效要件？ 问题：是否存在重大误解？
(三)买卖合同的效力：A教授发生给付价款等义务
(四)结论：B出版社有权依第159条的规定向A教授请求支付价款
二、解说
B出版社要以《合同法》第159条为依据向A教授请求支付款，须(1)买卖合同成立；(2)买卖合同
生效，A教授发生支付价款的义务；(3)买卖合同没有消灭；(4)A教授没有可以拒绝履行其义务 的抗辩权。
(一)买卖合同的成立 1.A教授的要约
(1)B出版社寄的”法学全书”目录和订书单，究竟是要约还是要约邀请？
依《合同法》第14条规定的要约的要件，内容须具体确定，B出版社的目录和订书单显然不满
足该要件(比如，其中不含数量条款)，而且，《合同法》第15条规定，寄送的价目表为要约邀
请。因此，B出社的目录和订书单不构成要约，或为要约邀请。(2)A教授发出订书单是否构成要约？
意思表示的构成要素，一方面为主观要件，一方面为客观要件(表示行为)。A教授最初有购买图
书的意思，其订书单内容具体确定，即从《合同法》第14条关于主观要件规定看，订书单完全
符合。
(3)使者权限的撤回？
但是关于客观要件(表示行为)，要约应到达对方才生效(《合同法》第16条)。A教授交C生投寄，其意思表示已经发出，应无疑义。问题在于，A教授对C生呼叫”不要投寄”，在法律上发生何
种效果。
C生之于A教授的要约，属于理论上所说的意思表示的”使者”或者”传达人”，其地位类似关代理 人，因为被授权而具有了使者的资格。我国现行法虽然没有关于使者的权限及其消灭的规定，但是《民法通则》第69条第2项规定了代理权可以因为本人的单方行为而消灭，类推适用于此，A教授可以单方撤回C生的使者权限。那么，A教授的呼叫是否构成了有效的撤回行为？ C生听到了A教授的呼叫，即意思表示也到达了相对人。问题是，C生错误领会了其意思。从比
较法来看，台湾民法第94条规定，”对话人为意思表示者，其意思表示，于相对人了解时，发生
效力。”我国民法对此未设规定，理论界也少见讨论，从政策角度分析，该见解具有合理性(理
由„„)。本案中C生未能了解A教授的意思，应不发生使者权限撤回的效力。
另一方面，即便就上一点而言认为C生的使者权限被撤回，也并不必然导致要约不生效。因为，相对人B出版社无法了解要约是否通过使者而为，以及使者权限的问题，其合理信赖值得保护
。类推适用《合同法》第49条关于表现代理规定，A教授不得对善意的B出版社主张使者权限上 的欠缺。
(4)A教授的真实的主观意愿(具体而言，效果意思)发生了变化，已经不再愿意订立合同，但是其
主观意愿的变化，并不导致要约效力的丧失。(5)要约的撤回？
A教授发出了撤回要约的通知，但是该通知并没有早于要约到达或者同时到达。从《合同法》
第17条来看，不发生撤回的效力。
《合同法》并没有规定撤回要约之通知本不应迟到而迟到时的问题，但是第29条规定了承诺的
迟到。该条规定的立法宗旨来看也应当适用于撤回要约之通知的迟到。但问题是，A教授的通
知乃是平信发出，因此并非按照通常情形能够及时到达的情形，所以，出版社并无将迟到事实
通知A教授的义务。
(6)要约的撤销？《同学们潢意：台湾民法没有关于要约之撤销的规定，这是我们的特殊之处，因此，下述分析在王泽鉴的书中没有对应之处》
《合同法》第18条规定，要约原则上可以撤销。A教授的信件虽然本意在于撤回要约，但是依
照意思表示解释的方法，A教授的目的就是不与出版社订约，因此，假如他知道该信因为迟到
而无法发生撤回的效力，一定希望该信件发生撤销的效力。所以，该信件可以被解释为撤销要
约的表示。
但是，且不论A教授的要约是否属于可撤销的要约(《合同法》19条规定了条件)，该通知直到3
月7日上午才到达B出版社，而B出版社已经于3月6日寄出书籍，即已经发出承诺。依《合同法
》第18条，该通知未能在受要约人发出承诺通知前到达，不生撤销的效力。2.B出版社的承诺
B出版社于3月6日下午寄出书籍。该行为显然显示了B出版社有与A教授订立买卖合同的意思，并且书籍寄到之时，即可使A教授了解B出版社的订约意思。因此，B出版社的行为符合承诺的
要件(《合同法》21、22、26条)，于3月9日到达时生效(26条)。因此，双方的合同于3月9日成立。(二)买卖合同的生效要件
双方的合同并无欺诈胁迫，内容违法等妨害效力的事由。
可成为问题的是，A教授是否存在重大误解。如有，则A教授享有撤销权(《合同法》541条款1
项)。
A教授因为忘记对方曾答应赠与一套书而发出要约，这属于典型的”动机错误”的情形，应不构成
重大误解。
(三)因此A教授与B出版社的合同生效。嗣后并未发生使合同消灭的事由。合同性质，属于买卖
合同(《合同法》130条)。买受人义务，依据该法第159条，是支付价款的义务。A教授并无同时
履行抗辩权等抗辩事由，B出版社有权请求其履行该义务，以及其他义务。
八、结
论
一、法律教育与法律人
二、实例演习的重要性
三、请求权基础的思考方法
四、课程的设计及教学研究
五、自我学习的方法
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2009-9-29
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2# 发表于 2009-5-12 07:19 | 只看该作者 比较法与法律教育 第二讲题
比较法与法律教育
一、前言
(一)法律教育的重要性
(二)比较法应作为法律教育的内容
二、比较法、万里长城与民法发展(一)比较法与中国万里长城
1.Savigny的名言：In 1831 Savigny wrote to his English translator of his pain that England in all other
branches of knowledge actively communicating with the rest of the world, should, in jurisprudence
alone have remained divided from the rest of the world, as if by a Chinese wall.(引自-T.J.Bingham(Lord Justice of the Court of Appeal, England),Changing Perspective of English Law, ICLQ,41(1992),514)2.耶林，「罗马法的精神」(第8版)，1955年，页8-9。Jhering, Geist des Römischen Rechts
(8.Aufl.1955)8-9: The question of the reception of foreign legal institutions is not a question of
nationality, but simply one of expediency, of need.No one will fetch a thing from abroad when he has as
good or better at home;but only the fool will reject the bark of the chochona because it did not grow in
his vegetable garden.3.Markesinis教授的预言：I predict that China, currently thirsting for western legal ideas as much as
western technology will reach one day a similar stage after it has absorbed in its own way(and not been
forced to do so under outside pressures)foreign ideas and assimilated them into its own ancient and
modern culture.(引自Markesinis, Judge as Comparatist, Tulane Law Review, vol.81,178, 2005)(二)民法在中国的发展：比较法上的观察 1911以前：传统法律
1911：大清民律：继受欧陆法(Civil Law)，尤其是德国民法 1930：民国民法：继受欧法，尤其是德国民法 1945：民国民法适用于台湾 1948：
1980：婚姻法(2001年修正)1985：继承法 1986：民法通则：
1999：合同法：相关国际公约规定的纳入 2007：物权法：传统民法架构上的创新(三)外国法的继受，移植与本土化
1.继受、移植是法律成长发展的机制：Alan Watson, Legal Transplants: An Approch to Comparative
Law(1974)2.中国法学的科学化(Verwissenschaftlichung)(1)概念体系的建构(2)法律思维及论证
3.移植继受法律的中国化(1)适应、成长与创新(2)西方法律的日本化：Kitagawa(北川善太郎)等主编：Japanisierung des Westlichen Rechts(1992)4.物权法在比较法的分析 I.构成因素
(1)中国传统文化：拾金不昧(第112条)(2)传统民法的概念体系：物权、所有权、用益物权、担保物权等(3)社会主义公有制 ①社会主义意识形态
②公有制与国有财产的保护 ③用益物权的特色(4)市场机制 ①平等保护原则
②意思自治与限制：物权内容形成自由与移转性：用益物权的发展 II.解释适用：比较法的功用
三、比较法方法论及其应用 1.比较法的概念(1)Comparative Law(2)Rechtsvergleichung(法比较)(3)比较法与外国法研究 2.比较法是一种方法(1)比较法性质的争论(2)比较法与法制史
(3)比较法与社会学(法社会学)(4)比较法与经济学：Mattei, Comparative Law and Economics(1998);有沈宗灵教授的中译本(5)比较法与法律传统：Patrick Gleen, Legal Traditions of the World(3rd ed.2007)3.比较法的目的
(1)知已知彼：谦卑与尊重(2)立法借镜：规范模式的探寻
(3)法律解释：以比较法作为一种解释方法：Zweigert, Rechtsvergleichung als universale
lnterpretationsmethode, RabelsZ15(1949/50)5(4)法律整合与统一：欧州私法的趋同与「共同核心」(Common Core)的研究课题：The Common
Core Jus Commune of European Private Law Project.4.比较法的方法
(1)总体比较与个体比较
①总体比较：如欧陆法(Civil Law)与英美普通法(Common Law)②个别比较：如causa与consideration(2)法源
①由法条到判例学说
②Sacco的Legal Formats理论(39 American Gournal of Comporative Law, 1 and 343, 1991)(3)法系理论
①法系理论的功用 ②分类标准与法系构成 a.不同的法系分类
b.Zweigert/Kötz的风格分类：Einführung in die Rechtsvergleichung(3.Aufl.1996), S.62-306.③欧陆系(Civil Law)与英美普通法(Common Law)a.两个基本法系
b.Eurocentric and beyond Europe ④欧陆法与英美普通法的混合法系 a.由弃婴到宠儿
b.Palmer(ed.),Mixed Jurisdictions Worldwide.The Third Legal Family(2001)⑤中国法在法系上的归类 a.法系归类的相对性 b.中国法的特色(3)功能论
①Zweigert/Kötz的功能论(Funktionalität)②分析讨论：
a.Michales, The Funtional Method of Comparative Law in: The Oxford Handbook of Comparative Law
(ed.Reimann/Zimmermann, 2006), p.339 b.Graziadei, The Funtional Heritage, in:Comparative Legal Studies:Traditions and Transitions
(ed.Legrand/Munday, 2003),p.100.(4)异同比较 ①异同的探寻 ②异同的解释 ③异同的功用
a.Danemann:Comparative Law, Studies of Similarities of Diffenences, in: Oxford Hand Book of
Comparative Law, p.383.b.Legrand, The Same and the Different, in: Comparative Legal Studies:Traditions and Transitions, p.240 d.Colterrel:Seeking Similarity, Appreciating Differrence:Comparative Law and Communities，in:Comparative Law in the 21st Century(ed.Handing/Őrücü, 2002)(5)十字架型的思考方法
(二)比较法的应用
1.研究目的与题目的选定
(1)立法修订？现行法解释适用
(2)选择题目的灵感来自对本国法较深刻的理解及比较法的认识 2.选择那一个国家或地区的法律作为比较研究对象？(1)法系理论的功用(2)同一法系(3)特别领域 3.比较方法的运用(1)以功能论为中心(2)其他方法的采用 4.各国报导与异同比较
(三)要约拘束力(要约撤销)的比较研究(资料见附录)1.为何选此题目：比较契约上的核心问题 2.法国法、德国法及英美法 3.规范模式
(1)不同的规范模式； ①异同 ②说明
(2)整合及统一
4.中国合同法规定及解释适用
(1)合法同第19条：有下列情形之一的要约不得撤销：(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形
式明示要约不可撤销；(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准
备工作。
(2)比较法上的渊源(3)解释适用
四、法律教育与比较法(一)法律教育的比较研究
1.Merryman, Legal Education There and Here:A Comparison, in: The Loneliness of the Comparatire
Lawyer(1999), pp.53-75.2.中国法律教育在比较法上的观察(二)比较法的教学与研究 1.重要的课题 2.相关论文
(1)Otto Kahn-Freund, Comparative Law as an Academic Subject(1996), 82 LQR 41.(2)Markesinis,A Subject in Search for an Audience(1973)53 MLR(3)Markesisnis, Comparative Law in the Courtsroom and Classroom(2003).(4)Samuel, Comparative Law as a Core Subject(2001)21 Leg.Stud.444.(三)比较法的课程及教学 1.开设比较法导论的课程(1)大学部或研究所(2)必修或选修
(3)共同授课，尤其是在研究所 2.教学
(1)理论与实务(2)本国法的讲授与比较法 3.教材及著作
(1)二本基本重要著作
①Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung(3.Aufl.1996):英文版 An Intrduction to
Comparative Law(3nd.ed.by Tony Weir, 1998)；中译本，潘汉典，米健 高鸿钧、贺卫方译，潘汉
典校订，比较法总论(根据德文第二版第一册，贵州人民出版社，1992)②Sir Bail Markesinis and Hames Unberath, The German Law of Torts.A Comparative Treatise(4th ed.2002)(2)欧洲法整合的相关数据
①教科书：(Ees van Dam, European Tort Law(2006)②案例法：Common Law of Europe(Casebook, 如Gerven/Lever/Larouche, Tort Law(2000)③Bussani/Mattei(ed.s), The Common Core of European Private Law Project, The Pure Economic Loss in
Europe(Bussani/Palmer,eds.2003)；中译本，张小义，钟明译，林家宙校，欧洲法中的纯粹经济
损失(法律出版社，2005)4.撰述一本包括中国法比较的教科书(四)研究方法
1.由法条比较到案例比较
2.死亡者人格权的保护(第三讲题)
五、结论
1.比较法与中国民法的发展
2.培养法律人的比较思维能力(Comparative reasoning)3.耶林氏的名言：经由罗马法而超越之：Durch römisches Recht über römisches Recht
六、附录：要约拘束力的比较研究
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2009-9-29
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3# 发表于 2009-5-12 07:20 | 只看该作者 荷花女案在法学方法上的研究－死亡者人格权的保护 第三讲题
荷花女案在法学方法上的研究 －死亡者人格权的保护
一、前言
(一)人格权法的发展 1.民法通则
(1)人身权(第98条至105条)(2)隐私未设规定 2.司法解释
(1)最高人民法院关于审理名誉权若干问题的解释(1998.8.31)(2)最高人民法院关于审理名誉权若干问题的解答(1993.8.7)(3)最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2003.12.26)(4)最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(2001.3.8)3.荷花女案、齐玉苓案
(1)荷花女案：死亡者人格权(名誉、隐私)的保护
(2)齐玉苓案：以侵害姓名权手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷(二)荷花女的案在人格权发展上的意义 1.实体法上的意义 2.法学方法上的意义(三)学说判例与民法发展
二、民法学说与判例研究
(一)荷花女案与民法学说及判例研究
(二)拙著八册民法学说与判例研究(1974-2003)1.持续二十年的民法学习
2.记录台湾民法理论和实务的变迁(三)著名法学家Rabel的名言 1.判例是法律的筋骨 2.学说是法律的神经(四)研究目的
1.从教科书到判例研究 2.结合理论与实务(五)研究方法
1.法释学(Rechtsdogmatik)与比较法(Rechtsvergleichung)2.就个别判决探寻法律原则及建构论证说理 3.判例法(case law)及体系的构成(六)发展
1.实务与理论的互动关系 2.判决公布制度的建立
(1)全面性，有系统的判决公布制度(2)判例与判决的区别
(七)契约责任与侵权责任在实务及立法的发展 1.法条竞合说及请求权竞合说 2.台湾民法第二二八条之一规定
三、死亡人格权保护的三个指标案件(一)指标经典案件(leading cases)1.指标经典案件与法律发展(1)英美普通法(Common Law)①英国法上的Donoghue v.Stevenson(1932)②美国法上的Palsgsaf v.Long lsland Railway Co.(1928)(2)大陆法(Civil Law)：德国法
①俾斯麦遗容偷拍案(RGZ 45, 170;1899)②Marlene Dietrich(BGH NJW 2000 221)-Der blaue Engel 2.法律发展的里程碑
3.法律人学习的经验与回忆(二)大陆：荷花女案
1.案件事实及理由(参照附录(一))2.要旨：最高人民法院人民函示(1988民他字第52号)：对死人名誉权是否给予保护，目前我国
尚无法律明确规定。但我们认为，公民死亡只是丧失了民事权利能力，其在生前已经取得的具
体民事权利仍应受到法律保护。比如我们对在历次政治运动中遭受迫害致死的人，通过适当方
式为死者平反昭雪、恢复名誉即是对死者名誉权的保护，而被处决的死刑罪犯，刑法明确规定
剥夺政治权利终身，也从另一方面说明公民死亡后其生前的民事权利受法律保护。作者魏锡林
以虚构事实、散布隐私等方式毁损死者吉文贞的人格，构成侵犯名誉权，故应承担民事责任。
当死人名誉权受到侵犯时，可参照文化部颁发的《图书、期刊版权保护试行条例》第十一条关
于作者死亡后，其署名等权利受到侵犯时，由作者的合法继承人保护其不受侵犯的规定精神。(三)台湾：蒋孝严告陈水篇侵害蒋介石名誉案
1.案件事实及理由(台湾台北地方法院诉字第2348号判决：参照附录(二)2.判决要旨
(1)不成立对死亡者的名誉权的侵害：人之权利始于出生，终于死亡，从而人于死亡时即丧失作
为权利义务之主体，包括名誉权在内之人格权与人身攸关，原则上具有专属性，纵经承认或已
起诉，仍不得让与或继承(民法第一九五条第二项参照)，故包括身体、健康、名誉、自由、信
用、隐私、贞操等权利在内的人格应于死亡时消灭。
(2)对死亡者亲属之其他人格权的侵害：所谓其他人格法益，系指一般人格权中未经明定为特别
人格权(人格利益)的部分，此一概括部分将随着人格自觉、社会进步、侵害的增加而扩大其保
护范畴，故人格权之侵害，不限于他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，以吾
国风尚，对于死者向极崇敬，若对已死之人妄加侮辱诽谤，非独不能起死者于地下而辩白，亦
使其遗族为之难堪，甚有痛楚愤怨之感，故而刑法第三一二条特规定侮辱诽谤死者罪，藉以保
护遗族对其先人之孝思追念，并进而激励善良风俗，自应将遗族对于故人敬爱追慕之情，视同
人格上利益加以保护，始符宪法保障人性尊严之本旨。
(3)言论自由及人格权保护在违法性上的利益衡量：判决理由认为：「侵害人格权(人格利益)是
否具有违法性，应斟酌整体法秩序之价值观，言论自由权与名誉权之限制是否符合比例原则、行为人之手段与目的、行为时所处之时空环境背景等予以综合评价，就行为人与被害人各项利
益相互对照，依法益衡量加以认定」。对此法益衡量，法院认为：「依社会通常情形，咸认遗
族对故人敬爱追慕之情于故人死亡当时最为深刻，经过时间的经过而逐渐成为历史，则对历史
事实探求真相或表现之自由，即应优位考虑。」(四)德国法上的发展
1.Mephisto案(BGHZ 50 153)著名作家Klaus Mann撰写一部名为Mephisto的小说，影射德国著名演员Gustaf Gründgens生前为
迎合纳粹德国的当权者，而改变政治理念，抛却人类及道理伦理拘束。Gründgens的养子且为唯
一继承人，依德国民法第八二三条第一项规定提起诉讼，以该书侵害Gründgens的人格权，请求
法院禁止该书的复印、散布及出版。德国联邦法院肯定原告的请求权，认为：「一般均承认，死者不仅遗留下可让与之财产利益，精神利益亦超越死亡而继续存在，其仍有受侵害之可能而
值得在死后加以保护„。在此种可受侵害而值得保护之利益仍存续之情况下，没有理由在其结
束生命而无法为自身辩护之时，使人格权之作为请求权归于消灭。」德国联邦法院判决理由系
以基本法第一条及第二条之人性尊严及人格自由发展为依据，并强调只有当个人可信赖其人格
形象在死后不会遭到严重扭曲，而在此期待下生活，人性尊严及人格自由发展在个人生存时始
能获得充足的保护。
2.Marlene Dietrich案(BGH NJW 2000, 2195附录(三))Marlene Dietrich系德国知名的电影巨星，被告于其死亡擅自制作Marlene生平的音乐剧，并以
Marlene的姓名、肖像推销商品，原告系Marlene的独生女及唯一继承人，且为遗嘱执行人，请
求被告停止侵害行为并请求被告为损害赔偿。德国联邦法院判决原告胜诉，其判决要旨为：(1)一般人格以及其特殊表现形式，如肖像权及姓名权，不仅保护人格权的精神利益，亦保护人
格权的商业利益。当人格权的财产价值成分，因肖像、姓名或其他表现个人的人格特征遭无权
使用而被侵害时，该人格权的权利主体均得请求损害赔偿，此项损害赔偿请求，不因侵害的强
度而受影响。
(2)只要在人格权的精神利益仍受保护的期间内，人格权的财产价值成分于人格权主体死亡后，仍继续存在。人格权主体死亡后，与人格权的财产价值相关的权利转由继承人取得，且继承人
得按照死者明示或可得推测的意思，行使此类权利。
四、分析讨论
(一)人格权的性质，法律政策和法律漏洞 1.人格权的专属性：因死亡而消灭？ 2.法律政策和法律漏洞(二)法律漏洞及其填补 1.法律漏洞
(1)法律漏洞的发生及类型
(2)法律漏洞的肯定：政治社会及法价值的变迁 ①德国 ②台湾 ③大陆
2.法律漏洞的填补方法：人格尊严价值及平等原则(1)德国(2)台湾(3)大陆(4)思考模式
(三)保护的方式
1.间接保护：(大陆、台湾)(1)受保护之人：死者的一定亲属
(2)受保护的法益：对死者敬度感情的人格利益(3)保护期间
(4)救济方法：精神损害(慰抚金)2.直接保护(德国)(1)受保护之人
(2)受保护法益：死亡者的人格法益(3)保护期间(4)救济方法
①侵害防止及排除请求权
②无慰抚金(精神损害)赔偿请求权 3.间接保护与直接保护的比较
(1)理论构造：人格权因死亡而消灭的问题(2)保护密度：期间及救济方法(3)间接保护多数请求权人的问题
(四)受保护人格上的利益
1.问题：甲为名人，死亡后，乙利用其姓名、肖像、声音作商品广告，获利甚巨。甲的配偶，子女丙等得向乙主张何种权利？ 2.精神利益的保护 3.财产利益的保护
(五)死者的人格权与表见自由 1.二个基本权利的冲突和调和
2.人格权保护与言论自由(台湾，蒋孝严控告陈水扁案)3.人格权保护与艺术自由(德国法上的Mephisto案)
(六)比较分析 1.异同区别 2.解释说明
五、结论
(一)判例研究的重要意义
(二)荷花女案对人格权发展的意义，其判决理由构造应受重视及肯定(三)比较法有助于更深刻认识死者人格权保护的基本问题及发展可能性
六、附录
(一)最高人民法院关于荷花女案的函件
(二)台湾台北地方法院诉字第2348号判决全文(蒋孝严告陈水扁侵害蒋介石名誉案)(三)德国法上Marlene Dietrich案判决全文(BGH NJW 2000,2195)：中译，引自黄松茂，人格权之财产价值，以人格特征之商业利用为中心(2008台湾大学法律学研究所硕士论文)，页267。
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2009-9-29
版主
4# 发表于 2009-5-12 07:20 | 只看该作者 人格权上精神利益与财产利益的保护 第四讲题
人格权上精神利益与财产利益的保护
一、前言
(一)人格权保护与民法的发展
1.人格权的保护是民法的核心价值 2.人格权的发展(1)现行法 ①民法通则 ②司法解释 ③法院判决
(2)人格权法的制定
①人格权单独立法的问题 ②人格权法的内容形成(二)人格权性质及保护利益 1.人格权的性质(1)一身专属(2)让与(3)继承
2.人格权保护的利益(1)精神利益(2)财产利益 ①人格的商业化 ②财产价值的保护(三)案例
甲系著名运动员（或演艺人员、作家等），乙未经甲的同意，擅自以甲的肖像，姓名、声音推
销商品，制造Ｔ恤等贩卖，获利甚丰。试问(1)甲得向乙主张何种权利？
(2)设甲死亡后，乙为侵害时，有何救济方法？
二、美国法上的Right of Privacy和Right of Publicity(一)美国侵权行为法
(二)Right of Privacy（隐私权）1.Warren 和Brandes的论文
(1)1890年发表：Right of Privacy, 4 Harv.L.Rev.193(19)90(2)内容及影响 2.Prosser的论文
(1)1960年发表：Privacy, 48 Cal.L.R.383(1960)(2)四个类型侵权行为
①Intrusion upon the plaintiff’s seclusion or solitude, or into his private affairs.②Public disclosure of embarrassing private facts about the plaintiff.③Publicity which places the plaintiff in a false light in the public eye.④Appropriation, for the defendant’s advantage, of the plaintiff’s name or likeness.3.保护机制
(1)侵害的禁止(injunction)(2)精神损害赔偿
(三)Right of Publicity(个人公开权)1.Haelan v.Laboratorics v.Topf chewing Gum, Inc(195)(1)Jerome Frank法官
(2)Right of Publicity的诞生 ①Frank法官：We think that in addition to and independent of that right of privacy(which in New York
derive from statute), a man has a right in the public value of his photograph, i.e., the right to grant the
exclusive privilege of publishing his picture *…+ This right might be called a ‘right of publicity.’
②McCarthy, The Right of Publicity and Privacy, Vol.I(West Group, 1999), §5.8 [A], 5-68: “Like from
Adam’s rib, the right of publicity was carved out of the general right of privacy.” McCarthy教授系美国
研究公开权的权威，对公开权的诞生，引用圣经创世纪的话语，认为犹如耶和华从亚当的肋骨
建造夏娃，Frank法官从一般隐私权塑造出了公开权。2.Melville Nimmer的论文(1954)(1)1954年的论文：Nimmer, The Right of Publicity and Privacy, 19 Law & Contemporary Problems 203
(1954): “But although the concept of privacy which Brandeis and Warren evolved fulfilled the demands
of Beacon Street in 1890, it may seriously be doubted that application of this concept satisfactorily meets
the needs of Broadway and Hollywood in 1954.”(2)Nimmer氏对Right of Publicity发展的贡献 3.意义、性质及保护内容
(1)意义：The right of publicity is simply this: the inherent right of every human to control the
commercial use of his or her identity.This legal right is infringed unpermitted use which damages the
commercial value of this inherent human right of idenity and which is not immunized by principles of
free press and free speech.(2)依据
(3)性质：类似于知识产权的财产权(4)保护内容 ①财产价值 ②让与性 ③继承性
三、德国法上的一般人格权(一)一百年的发展的过程
(1)从1899年的俾斯麦遗容被偷拍案到1999年的Marlene Dietrich案(2)三个著名女姓的贡献 ①前伊兰皇后Soraya ②摩洛哥公主carolince ③Marlene Dietrich(著名演员)(3)人格价值理念的开展及实践(4)由法院案例所构成的人格权法
1900：德国民法施行
1907：
1933
纳粹专政，残害人权
1945：二次大战，德国战败
1949：制定联邦基本法 1954：创设一般人格权(BGH 13, 334 – Leserbrief读者投书案)
1956：肯定肖像权(人格权)(BGH 20, 345 – Paul Dahlke案)
1958： 肯定侵害人格权的慰抚金请求权(BGH 36, 345 – Herrenreiter骑士案)1962：BGH 35, 363 – Ginseng人蔘案：以基本法为依据 1973：BverGE 34, 269 – Soraya伊朗前皇后案：合宪性肯定
1968：肯定死者人格权上精神利益的保护
1995：侵害人格权，以获利作为量定慰抚金的因素(BGHZ 128, I – Caroline I案)
1999：肯定死者人格权上财产利益的继承性(BGHZ 143, 214 – Marlene Dietrich案)
(二)由个别人格权到一般人格权
1.个别人格权(besondere Persönlichkeitsreche)(1)德国民法
①第十二条：姓名权：关于姓名使用之权利，为他人所争或无权使用其同一之姓名，致侵害权
利人之利益者，权利人得对之请求除去其侵害；倘有继续侵害之虞者，得提起禁止侵害之诉。②第八二三条第一项：因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他
权利者，对所生损害负赔偿责任。(2)特别法
①俾斯麦遗容偷拍案(RG45,(70)1899)与1907年艺术著作权法(KUG)的制定 ②著作权法：著作人格权的保护
2.一般人格权(allgemeines Persönlichkeitsrecht)①一般人格权的创设：读者投书案(BGHZ 13,334)：1954 ②一般人格权的创设与联邦基本法(1949)第一条：人的尊严不可侵犯 第二条：人格自由发展
③一般人格权保护范围的具体化(三)人格权上精神利益的保护 1.精神利益(ideeles Interesse)2.精神损害的慰抚金(Schmerzensgeld)(1)德国民法第二五三条：以法律有特别规定为限(2)慰抚金请求权的扩大
①以德国基本法第一条和第二条作为请求权基础BGHZ 35,363 – Ginsen(人参案)：1962 ②以获利作为量定慰抚金的因素： BGHZ 128, I – Caroline I ③二○○二年损害赔偿法关于慰抚金的规定(四)人格权法上财产利益保护
1.人格强制商业化(Zwangskommerzierung)与财产价值 2.人格权系具财产价值的排他权利BGHZ 20,245 – Paul Dahlke 项目
类别
要 件
法 律 效 果
侵权行为
故意过失
1.差额说的具体计算 2.类推适用专利权等相关规定 不当得利
1.侵害权益归属
2.不以故意过失为必要
依通常报酬计算应偿还的所受利益 不法管理
1.明知为他人事务
2.为自己利益而为管理
本人得主张享有管理所得的利益 3.救济方法
(五)死者人格权法上精神利益及财产利益的保护 1.问题说明
2.BGHZ 20,153 – Mephisto：死亡者人格精神利益的保护(1)Mephisto案的重要意义；合宪性的争议(BverfGE 30,173)(2)判决理由：德国联邦法院强调：「本院确信，当个人能够信赖其生活形象于死亡后仍受维护，不被重大侵害，并在此种期待中生活，宪法所保障之人的尊严及个人在生存期间的自由发展
始能获得充分保障」(Der Senat ist der Überzeugung, dass Menschenwürde und freie Entfaltung
zu Lebzeiten nur dann im Sinne des Grundgesetzes zureichend gewärhleitet sind, wenn der
Mensch auf einen Schutz seines Lebensbildes wenigstens gegen ehrverletzende Entstellungen nach dem
Tode vertrauen und in dieser Erwartung leben kann)(3)保护机制 ①主体 ②救济 ③保护期间
3.BGH 143, 170 – Marlene Dietrich：人格权法上财产利益继承性的肯定(1)事实(2)理由构成(3)保护机制 ①继承人 ②保护期间 ③救济方法
(五)一个伟大动人的人格权发展史
四、美国法及德国法的比较分析(一)比较对照
(二)分析说明
1.不同的法律文化 2.共同的发展趋势
五、两岸人格权保护的共同课题
1.人格尊严及价值的保护是法律的基本任务
2.德国法(Right of Privacy及Right of Publicity)及德国法(一般人格权)发展的启示。3.人格利益应包括精神利益和财产利益 4.立法规范与法院造法
六、结论
七、附录
1.拙著论文：人格权的性质与及构造：精神利益与财产利益的保护 2.德国法BGHZ 143, 214-Marlene Dietrich(阅第三讲题的附录)
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2009-9-29
版主
5# 发表于 2009-5-12 07:20 | 只看该作者 纯綷经济损失与侵权行为法的立法及实务发展 第五讲题
纯綷经济损失与侵权行为法的立法及实务发展
一、前言
(一)侵权行为法的重要功能 1.社会发展 2.私权保护 3.权利意识
(二)现行法的基本构造 1.民法通则 2.司法解释 3.法院判决
4.以隐私权为例看侵权法的发展(三)侵权责任法的立法 1.侵权责任法的体系地位(1)侵权责任法的单独立法(2)侵权责任法与民法典 ①民法典的体系 ②债编
③侵权法的体系位置 ④侵权法与人格权法(四)研究课题 1.一般侵权行为
(1)一般侵权行为与特殊侵权行为(2)一般侵权行为的基本原则 2.行为自由与法益保护(1)维护行为自由
(2)受保护的法益(权益)①权利
②权利以外的利益：纯綷经济损失 3.立法政策及技术(1)比较法
(2)侵权责任法草案
二、纯粹经济损失在侵权法上的保护(一)行为自由，法益保护与纯粹经济损失(二)纯粹经济损失的意义及态样
(三)纯粹经济损失与比较法 1.规范模式
(1)法国民法第一三八二条：因故意或过失(faute)侵害他人的，对所生损害负赔偿责任(2)德国民法：第八二三条第一项：「因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利，应负所生损害的赔偿责任。」第二项：「依法律之内容，纵无过咎亦能违
反该法律者，仅于有过咎时，始负赔偿责任。」(3)日本民法第709条
①旧规定：因故意或过失侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。
②新修正：因故意或过失侵害他人之权利或法律上利益者，负赔偿责任。(4)台湾民法一八四条第一项：「因故意或过失不法侵害他人权利者，负损害赔偿责任。故意以
背于善良风俗加损害于他人者，亦同。」第二项：「违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。」(5)英美法
1.economic torts:如conspiracy, lnducing breach of contract(以故意为要件)2.negligence:duty of care;breach of duty;damage 纯粹经济 损失
地
区
法律规范
控制机制及发展
保护范围 法 国
不区别权利、利益
须有直接 因果关系
立法开放 实务节制
德 国
区别权利与利益。利益保护限于违反保护他人法律(823II)或故意背于善良风俗(826)
1.扩大解释823II,826 2.扩大契约法的适用
立法保守 实务扩大
台 湾
184,基本上同于德国民法
扩大解释184
立法保守、实务扩大
英 国
Economic torts 过失侵权行为(Negligence)
依duty of care认定
过失责任排除原则，例外肯定专门职业者负
有提供正确信息的注意义务
日 本
权利及法律上利益
关于利益保护采相关理论，依违法性加以认定
兼采法国
及德国的规范机制
2.实务案例：异同比较、分析(参照本文附录的[附录])国
家
案
例
法国
德国
英国
台湾
反射损失：电缆案件II
是
否
否
比 较 研 究 课 题
间接损失：意大利全明星队的安魂曲
是
否
否
产品责任：放映室里的火灾
是
是
否
转移损失：尽职的妻子
是
否
否
专门职业：糟糕的法律服务
是
是
是
审计人的责任
是
否
否
公共设施：被关闭的高速公路
是
否
否
3.欧洲行为法原则(Psinciples of Eunopean Tort Law)
三、纯粹经济损失在台湾民法上的保护及发展(一)现行规范 三个类型构造的体系
2.不法致人于死：间接被害人的扶养费请求权等(移转性损害)：台湾民法第一九三条：I.不法致
人于死者，对于支出医疗及增加生活上需要之费用或殡葬之人，亦应负损害赔偿责任。II.被害
人对于第三人负有法定扶养义务者，加害人对该第三人亦应负损害赔偿责任。3.人身伤害与亲属看护的损害赔偿：台湾最高法院八八年上字第一八二七号判决：「亲属受伤，而由亲属代为照顾被上诉人之起居，固系基于亲情，但亲属看护所付出之劳力，并非不能评
价为金钱，只因两者身分关系密切而免除支付义务。此种亲属基于身分关系之恩惠，自不能加
惠于加害人即上诉人。故由亲属看护时，虽无现实看护费之支出，但衡量及比照雇用职业护士
看护情形，认被害人，即被上诉人受有相当于看护费之损害，得向上诉人请求赔偿，乃现今实
务上所采之见解，亦较符公平正义原则。」
(二)民法第一八四条第一项前段规定：纯粹经济损失(纯粹财产损害)的权利化 1.债权？ 2.营业权？ 3.占有？
(三)民法第一八四条第一项后段：故意以背于善良风俗加损害于他人 1.保护纯粹经济损失的基本规范 2.符合规范意旨的功能性解释(1)故意的「限制」解释(2)善良风俗的自主性解释
(四)民第一八四条第二项规定：违反保护他人的法律与纯粹经济损失 1.保护他人法律所保护的纯粹财产损害
2.「建筑物因瑕疵减少价值」(财产价值减损)在侵权行为法上的保护(1)比较法上争议问题 ①法国法：肯定
②德国法：否定(通说)③英国法：否定(有争论)(2)台湾刑法第一九三条关于违背建筑技术成规罪，违反保护他人法律与纯粹财产损害：台湾最
高法院95年台上字第637号判决。
四、纯粹经济损失与中国大陆侵权行为法的发展(一)问题说明(二)现行法 1.民法通则
第一○六条第二项：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。2.司法解释
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(法释[2003]3号)第十七条：
1.受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误
工费、管理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费，必要的营业费，赔偿义务人应当予以赔偿。
2.受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入
损失，包括残疾赔偿金，残疾补助器具费，被扶养人生活费，以及因康复管理，继续治疗实际
发生的必要康复费，管理费，后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
3.受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还
应当赔偿丧葬费，被扶养人生活费，死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费，住宿费和误工损失等其他合理费用。3.法院判决
1.遗嘱继承无效(参阅后文)2.第三人故意侵害债权
(1)侵害债权案：(雷永忠与中国工商银行珠海金湾支行财产损害赔偿纠纷再审案)。简介：分期
付款完毕之后，买受人尚未办理待售房屋过户登记，第三人(银行)对此明知。其后，出卖人与
第三人签订”以物抵贷协议书”，尽管待售房屋并不属于协议书所列的清偿标的物之中，第三人
仍然接受了出卖人对于该房屋的处分，并办毕过户登记。买受人请求第三人承担侵权责任。一
审法院认为第三人侵害了买受人的所有权；二审法院否定了这一观点；再审法院认为虽然所有
权没有移转，但是第三人在明知买受人享有”合法权利”，而且应当知悉涉案房屋不属于”以物抵
贷协议书”的标的物范围的情况下，应当依据第103条第2款承担侵权责任。
(2)侵害租赁权：(王淑会诉黄廷模等财产损害赔偿纠纷案)原告与第三人签订借款合同，合同中
约定原告有权对第三人的停车场进行经营使用。之后第三人又将停车场出租给被告使用，被告
在明知原告租赁权存在的情形下，强行锁掉停车场大门进而进占停车场。法院判决第三人与被
告成立共同侵权行为。
(3)侵害债权？信用卡恶意透支类案件(黄全东与李建威财产损害赔偿纠纷上诉案)商店未合理行
使审查义务，致使原告遗失的信用卡在挂失之前被人恶意透支，商店应当承担一定的赔偿责任
。类似的案件：彭广进与佛山市禅城区季华货物商场等财产损害赔偿纠纷上诉案；云大佳诉海
南并雯实业发展有限公司、第三人中国银行海南省分行财产损害赔偿案。3.侵害营业权
(1)营业权？侵犯生产设备后导致的生产经营利益损失，法院判决不予赔偿。(卢宽妹与海南省国
营南新农场人身、财产损害赔偿纠纷上诉案)(2)营业权？阻碍挡他人进行生产活动，应当赔偿其经济损失。(江津市朱杨镇振兴小区黄桷坡居
民小组等与江津市朱杨福银建材厂财产损害赔偿纠纷上诉案)(3)侵害营业权：(广饶县广绕镇一村村民委员会与宋振儒财产损害赔偿纠纷上诉案)。原告将房
屋出租给他人经营，被告在原告房前砌墙，并倍水停电，致使租户无法正常经营。原告在赔偿
租户经营损失后，向被告请求赔偿损失。法院认定被告系故意侵权。(三)
(四)侵权责任法草案
1.采法国模式：概括条款：不区别权利及利益 2.采德国模式：区别权利与利益的侵权类型(1)德国模式
(2)台湾版的德国模式
(3)「将故意以背于善良风俗方法加损害于他人」修改为「以背于善良风俗加损害于他人」 3.兼采法国及德国模式
(1)因故意或过失侵害他人的权利或法律上的利益(日本模式)(2)因故意或过失侵害他人之权利或利益
4.控制机制：立法与比较法案例的分析：一个重要深题
五、侵权行为或契约
(一)侵权行为或契约的规范功能(二)侵权行为的扩大 1.法国 2.英国
(三)契约责任的扩大 1.德国 2.奥地利
(四)民事责任体系的调整及变动(五)遗嘱案件
1.问题：甲委任乙律师立遗嘱赠屋给丙。因乙过失未在甲死亡前书立遗嘱，或乙所书的遗嘱无
效时，丙得否向乙请求损害赔偿(请求权基础？)(1)契约责任(2)侵权责任 2.比较法
(1)德国法：扩大契约，具保护第三人作用契约(2)英国法：扩大侵权行为
3.中国大陆：侵权行为：权利的侵害(主保富诉三信律师事务所财产损害赔偿纠纷案)北京市中级
判决二法院：文件提供law.chinalawinfo.com北大法宝《中国法律检索系统》-Tel:010-8268 9699 《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款规定：”律师违法执业或者因过错给当事人造成损
失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失
行为的律师追偿。”王守智立遗嘱行为的本意，是要将遗嘱中所指的财产交由被上诉人王保富继
承。由于上诉人三信律师所接受王守智的委托后，在”代为见证”王守智立遗嘱的过程中，没有
给王守智提供完善的法律服务，以至王守智所立的遗嘱被人民法院生效判决确认为无效，王守
智的遗愿不能实现。无效的民事行为自然是从行为开始时起就没有法律约束力，但这只是说王
保富不能依法获得遗嘱继承的权利，不是说王守智从来不想或者不能通过立遗嘱把自己的财产
交由王保富继承，更不是说王保富根本就不能通过遗嘱继承的途径来取得王守智遗产。王保富
现在不能按遗嘱来继承王守智遗产的根本原因，是三信律师所没有给王守智提供完善的法律服
务，以至王守智立下了无效遗嘱。三信律师所履行自己职责中的过错，侵害了王保富依遗嘱继
承王守智遗产的权利，由此给王保富造成损失，应当承担赔偿责任。
综上，原审认定事实清楚，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定判决
上诉人三信律师所赔偿被上诉人王保富因不能按遗嘱继承而遭受的财产损失，适用法律正确，处理并无不当，应当维持。三信律师所的上诉理由均不能成立，应当驳回。据此，北京市第二
中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，于
2004年12月1日判决：
六、结语
1.纯粹经济损失的保护是侵权行为法的重要问题 2.不同的规范模式及实务发展
3.中国大陆侵权责任法的立法政策及技术
七、附录：纯粹经济损失与侵权法的立法及实务发展
问题：(一)请再思考我民法为何不规定：因故意或过失不法侵害他人者，应负损害赔偿责任，而要分设民法第一八四条第一项前段，后段及第二项规定。(二)何谓「纯粹经济损失」或「纯
粹财产损害」此种损害具有何种特色？(三)在下列情形，被害人得否依民法第一八四条规定请
求损害赔偿：1.甲驾车撞到乙(受伤或死亡)，乙的父母不受到扶养；乙妻丙辞去工作在家看护乙
；乙的雇主因乙不能上班受有损失。2.甲挖断乙的电缆，丙等因电力供电中断，不能生产或营
业，收入减少。3.甲兴建房屋出售于乙，乙发现该屋的构造有重大瑕疵减少房屋价值，乙得否
以甲犯刑法第一九三条违背建筑成规罪，依民法第一八四条第二项规定向甲请求损害赔偿？。
4.甲委任乙律师书立遗嘱，赠某公寓于丙，因乙疏误，该遗嘱无效，致丙不能获得遗赠。
一、概说
关于纯粹经济损失(纯粹财产损害)，前曾在相关部分加以说明，兹增列本章，参照比较法的模
范模式，综合分析讨论现行法的特色、解释适用的问题及发展方向。兹先举二例加以说明： 1.甲购买乙制造的电视机，放在客厅观赏节目，因该电视机具有瑕疵而爆破，致甲受伤，电视
机旁的音响设备毁损。在此情形，甲所受财产上损失可分为二类：1.因人身(身体、健康)受侵害
而支出的医药费，因音响设备毁损所减少的价值或修缮费用。2.电视机爆破毁损灭失而无法观
赏节目，此非所有权受侵害，乃是「纯粹」经济损失。
2.甲施工不慎，挖断乙电力公司的电缆，致丙工厂的机电毁损，丁工厂的机器未受毁坏，但因
电力中断不能用于生产受有损失。在此情形，乙电力公司的电缆被挖断，所有权受侵害，得请
求因此所受经济上损失。丙工厂的机器受毁损，系所有权受侵害，得请修复费用，修复后在停
电期间不能使用所受损失，系属纯粹经济损失。丁工厂的机器未受毁损，因电力中断不能生产
而遭受财产上不利益，亦为纯粹经济损失。
在概念用语，应说明的是，侵权行为法上受保护的法益，在我国判例学说上多称为权益，权益
包括权利与权利以外的利益。所称利益相当于纯粹经济损失或纯粹财产损害，本书为行文方便
多互用之。又值得提出的是，我国下级审院判决亦有使用纯粹经济损失的概念。
二、纯粹经济损失的意义及态样(一)纯粹经济损失的意义
纯粹经济损失(pure economic loss)系英美法的用语，在德国法称为纯粹财产损害(reines
vermögensschaden)，前者已成为比较法通用的概念。纯粹经济损失「纯粹财产损害」系指
非因人身或所有权等权利受侵害而产生的经济或财产损失，例如购买的电视机或房屋因具有瑕
疵而减少其财产价值；在雪山隧道发生车祸，阻断交通，致他人受困不能上班、开店、交货、签约受有财产损失，因人身或所有权等权利被侵害所生的财产损失(例如医药费、修缮费等)，则称为consequential economic loss(结果经济损失)。关于此等概念前已说明，敬请参阅。
(二)纯粹经济损失的态度
为了解纯粹经济损失保护的问题，尚须认识纯粹经济上损失的多样性，可分为二类：
1.直接侵害：例如营业竞争降价促销，车祸阻塞巷口致出租车不能外出营业，引诱债务人违约，制造销售有瑕疵的商品，专门职业者提供不实的信息或不良服务(如律师书立无效的遗嘱)等
所造成的财产损失。2.间接侵害：此在英美法称为关系损失(relational loss)，其主要情形有：(1)侵害某人的人身(死亡
或伤害)，致其他与该被害人有亲属或契约关系之人受有财产损失。(2)侵害某人之物，致其他之
人(尤其是债权人)遭受财产上损失，例如甲有某屋出租于乙，丙毁损该屋，甲不能交付于乙，乙因而不能如期开店营业，遭有损失。
兹将纯粹经济损失的意义及态样，图示如下：
(三)法律规范问题
由前面关于纯粹经济损失的意义及类型的说明，可知纯粹经济损失的特色在于「不确定性」，包括人的不确定性及责任范围的不确定性。当事人间有契约时，其不确定性得因其系特定人间 的关系及约定而受控制，因此契约法乃成为保护纯粹经济损失的重要机制。在侵权行为，加害
人具有侵害他人的故意，例如甲绑架某歌星迫使乙取消其主办的演唱会时，甲应对乙的纯粹经
济损失负赔偿责任(民法第一八四条第一项后段)，其理由不仅是因为加害行为出于故意，更是
其侵害的对象及范围，得为预见。关键问题在于因过失侵害他人的经济利益时，应在何种情形
认定其得成立侵权行为而负赔偿责任。兹再举车祸之例加以说明。甲在高速公路因过失发生车
祸，阻塞南北交通二个小时，受困车阵之人，有不能准时开店，有耽误出国旅游，有不能如期
交货，有不能参加就业面试。被害人及损害范围的不确定性，产生如何合理规范的难题。
第二节 纯粹经济损失与比较法 第一款 比较法上的研究课题
纯粹经济损失之所以成为热门的讨论课题，主要是因为欧州私法整合。为研拟侵权行为法的基
本原则，欧洲法学者发现纯粹经济损失是一个具有争议的问题，体现各国不同的法律文化，乃
深入研究，发表许多论著，其中最受重视的是欧洲私法共同核心的Trento大学研究计划(The
Common Core of European Private Law, Trento Project)出版的Pure Economic Loss in Europe(欧洲法的
纯粹经济损失)，使我们对纯粹经济损失所涉及的问题有较深刻的认识。
第二款 比较法上的规范模式
关于侵权行为法上受保护的法益，尤其是纯粹经济损失，在比较法上有法国、德国及英国三种
基本规范模式。
1.法国法：概括保护的开放模式
法国民法第一三八二条规定，因过失(faute)侵害他人的，应负损害赔偿责任，对受保护的法益
未设限制，包括权利及利益，因此在法国判例学说上多未使用纯粹经济损失的用语或概念。须
注意的是，法国法对法益的保护虽采概括开放方式，但实务上对纯粹经济损失亦有所限制，其
所采主要的方法，系就Faute采不同的认定基准，尤其是运用因果关系，即纯粹经济损失与侵害
行为间须有直接性的困果关系，始得请求赔偿，此应就个案加以认定，例如甲撞伤歌手乙，致
丙取消其主办的演唱会时，法国最高法院(Cour de Cassation)认丙的损失非属直接，不得向甲请
求赔偿。又在另一个案件，甲的债务人乙被丙驾车撞死，乙无资力，乙的继承人抛弃继承，甲
向丙请求损害赔偿时，法国最高法院亦以甲所受损失系属间接，不得请求赔偿。须注意的是，尽管有直接因果关系作为控制机制，关于纯粹经济损失的赔偿，法国实务最为宽
大，例如汽车公司得向车祸肇事者请求赔偿因公交车延迟所受营运损失，工厂因瓦斯公司的管线
被人挖断，就其因瓦斯供应中断不能生产所受损失，亦得对加害人请求赔偿。
2.德国法：区别法益保护的保守模式 德国民法制定时，曾考虑是否采取类如法国民法第一三八二条的概括条款，后以其过于抽象，不利于法律适用，乃创设了「侵害权利」、「违背保护他人法律」及「故意背于善良风俗」三
个小的概括条款(德国民法第八二三条、第八二六条)，前已详为说明，其特色在于以不同的要
件，对法益作区别性的保护，关于纯粹财产损害(纯粹经济损失)仅限于违背保护他人法律或故
意以背于善良风俗的方法致加损害时，始得请求赔偿，属于保守型的规范模式。关于德国实务
上的发展，将于讨论我国法相关部分时，再行参照说明。3.英国法：实用型的模式
英国侵权行为法系由个别独立的侵权行为(torts)所构成，以不同的要件，保护不同的法益，不受
某种方式的侵害，其中有专以保护经济利益(纯粹经济上损失)为内容的侵权行为，称为economic
torts，例如deceit(诈欺)，conspiracy(共谋)，inducing breach of contract(引诱违约)等。此类侵害经
济利益的侵权行为均以故意为要件(intentional interference with economic interests)，以维护市场
经济的自由竞争。
过失侵权行为(negliegene)对纯粹经济损失的保护，其关键在于如何认定行为人负有注意义务
(duty of care)。英国法院基本上系采取过失纯粹经济损失责任排除原则(exclusionnary rule)。在
实验室口蹄疫细菌逸出致牛只交易市场关闭案、电缆案，均否定被害人的纯粹经济损失的损害 赔偿请求权。
值得提出的是在一九X年的Hedley Byrne案，英国贵族院认为银行对特定人提供关于客户信用的
不实信息，致其误为投资而遭受损失时，因当事人间具有特殊信赖关系，应成立违反注意义务
而负侵权责任。此项Byrne原则其后被扩大适用于其他专门职业者提供信息及服务的注意义务。
在著名的White v.Jones案，贵族院认律师(Solictor)未能适时书立新的遗嘱，致第三人不能获得遗
赠时，应负损害赔偿责任。一九九○年的Capro案 涉及会计师的法定审计查账报告，因内
容不正确，致第三人遭受投资损失时，应否赔偿的问题。英国贵族院认为在当事人间(会计师与
第三人)需有一种特殊关系(可预见性及密切性)，即会计师须明知或应知其查账报告将传达
于某个人或可确定群体的成员，原告可能基其信赖而决定是否从事某种特殊交易，始发生注意
义务而得成立过失侵权责任。Hedley及Capro二个重要判决确立了英国法上过失纯粹经济损失得
请求损害赔偿的原则，即此项损失须得为预见，请求人与被告之间须有密切关系，得公平、合
理使被告负有注意义务。此项原则的提出旨在提供一个控制水闸(floodgate)的机制，但以此单一
简单抽象的基准，处理各种情况，诚非易事，难如登月。
应再提出的是，纯粹经济损失是英国、纽西兰、澳州、加拿大等普通法国家的重要问题，但在
美国法上甚少相关案例或学说，并未受重视。有认为其原因之一，系美国侵权行为法在过去数
十年间的发展集中于商品责任，以人身保护为重点，商品缺陷虽亦涉及纯粹经济损失，但得依 契约担保责任加以处理，原则上并不受侵权行为法的保护。惟近年来亦渐有纯粹经济损失的诉
讼，例如若干州政府向香烟或枪枝制造商请求为烟害疾病或防止枪枝犯罪所支出的费用。
4.日本法
法国、德国及英国法提供了侵权行为的基本规范模式，而为各国所继受。关于日本民法的侵权
行为，前已论及，其所以值得重视的主要理由，系我国学者多援引日本的实务及理论，以解释
我国侵权行为法。如前所述，旧日本民法第七○九条系参照法国民法第一三八二条而制定，判
例学说扩大解释权利，包括权利以外的利益。侵害权利原则上具有不法性，利益的保护则依相
关理论，就侵害行为，尤其是行为人的故意或恶意认定其违法性。此种区别权利及法益，依违
法性判断其应否受保护的思考方法，系受德国民法的影响。
兹综据前述，就权利及纯粹经济损失(权利以外利益)
纯粹经济 损失
地
区
法律规范
控制机制及发展
保护范围 法 国
不区别权利、利益
须有直接 因果关系
立法开放 实务节制
德 国
区别权利与利益。利益保护限于违反保护他人法律(823II)或故意背于善良风俗(826)
1.扩大解释823II,826 2.扩大契约法的适用
立法保守 实务扩大
台 湾
184,基本上同于德国民法
扩大解释184
立法保守、实务扩大
英 国
Economic torts 过失侵权行为(Negligence)
依duty of care认定
过失责任排除原则，例外肯定专门职业者负
有提供正确信息的注意义务
日 本
权利及法律上利益
关于利益保护采相关理论，依违法性加以认定
兼采法国
及德国的规范机制
在侵权行为法保护的基本规范模式，表列如下：
第三款 案例比较异同分析
一、案例比较
(一)案例比较与共同核心研究
比较法的研究不应仅止于法条的对比，更应深入于案例比较，以发现法的法律，此有赖于有组
织的集体研究，前面提到「欧洲私法共同核心Trento计划」，曾以纯粹经济损失为研究对象，设计二十个案件就欧洲十三个国家的立法及判例进行比较分析。研究结果发现各国关于纯粹经
济损失的规范缺少共识，并无所谓的共同核心(common core)。兹为便于了解前揭法、德、英三
个规范模式在实务上的适用，特就前述二十个案例中选择七个较具典型的(请先阅读本章附的案
例)，列表如下：
国
家
案
例
法国
德国
英国
台湾
反射损失：电缆案件II
是
否
否
比 较 研 究 课 题
间接损失：意大利全明星队的安魂曲
是
否
否
产品责任：放映室里的火灾
是
是
否
转移损失：尽职的妻子
是
否
否
专门职业：糟糕的法律服务
是
是
是
审计人的责任
是
否
否
公共设施：被关闭的高速公路
是
否
否
(二)分析说明
据前揭表列的七个案件加以比较观察，可以发现如下的异同：
1.其全被肯定的是法律专业服务，即公证人(或律师)书立无效的遗嘱，对受遗赠人不能获得遗赠 的不利益，应负赔偿责任。
2.法国法对七个案件均为肯定，其主要原因系法国民法第一三八二条设概括规定。
3.德国法上否定的有五个案件，英国则有六个案件，其不同的是产品责任(放映室里的火灾)。因
电影放映机电线线路中的人为缺陷致电影放映机着火，致放映机本身全毁，剧院所有人所受侵
害的是纯粹经济损失，而非所有权，依德国民法第八二三条第一项规定，原不得请求损害赔偿
。惟德国实务认此属所谓的Weiterfresserschaden(继续侵蚀损害)，所创设的例外，其主要目的在
于克服德国法上瑕疵担保请求权的短期消灭时效。
二、异同分析
关于纯粹经济损失保护，欧洲各国立法及实务并无共同核心。比较法的功能不仅在于发现异同，更要分析解释异同。此涉及二个相互关连的问题：1.法国、德国及英国为何有不同的规范模
式。2.纯粹经济损失(利益)的保护为何不同于权利。(一)法国法与德国法及英国法 法国民法不区别权利与利益，德国民法则作区别性的保护，其理由有认为法国民法受自然法的
影响，重视博爱(fraternité)，德国及英国则重视自由(liberté)及平等(equdité)。又德国法所以不采
法国的概括原则，系认此项规定过于抽象不利于法律的解释，此并涉及德国法学的概念体系的
思考方法，直至今日，德国法学家仍多认为德国的类型化规范模式更能调和行为自由与法益保
护，较为优越，权威民法学者Canaris最近撰文认为法国的规范模式是一种没有思想遁入概括条
款的规定。
(二)权利与利益的区别
英国及德国均对纯粹经济损失(纯粹财产损害)设限制性的保护。因此发生了为何纯粹经济损失（权利以外利益)应为不同待遇的问题(why should pure economic loss be treated differently)？ 英国法院对于过失纯粹经济上损失所以采排除原则，常被提出的主要理由有二：1.纯粹经济损
失的「不确定性」，包括责任数量及责任范围的不确定。
2.水闸理论(floodgate)，即对纯粹经济
损失请求赔偿者众多，法院诉讼增加，难以负荷，其请求赔偿将无止境(there would be no end of
claims).德国法对纯粹财产损害作不同于权利的限制性的保护，其主要理由有四 ：
1.损害处理的集中：德国立法者所以广泛排除纯粹财产损害，乃在限制请求权人的范围，将其
损害的处理集中于加害人与权利被侵害的第一被害人之间，避免将整个损害分散于多数请求权
人，造成众多诉讼，以减少损害处理的费用。
2.纯粹财产损害涉及私人损害，不发生社会损害：对所有权等绝对权的侵害，其所产生的不利
益留存于被害人的私的财产，同时构成国民经济损失，而为一种资源损害。在纯粹财产损害，私人的不利益并不相当于社会损失。例如在营业竞争，某个企业以正当行为从事竞争(例如降价
促销)，致他人遭受财产损害时，对社会而言，此种行为(甚至是故意)所造成的损失，不但不是
不利益，可能是更符期望，因为在一个市场经济，营业竞争有助于提高商品或服务的质量，降
低成本。所应防范的是不正竞争，即不得使用不当手段牺牲他人，获取利益，此应由不正竞争
法加以规范。
3.契约法的保护：对纯粹财产损害无限制的侵权赔偿责任将破坏契约法危险分配的机制。契约
法主要于在规范财产变动的危险配置，即财产经由契约而取得，财产损失依契约责任而调整，侵权行为法不应过度介入，否则债务不履行及瑕疵担保责任的规定将成为具文。法国民法第一
三八二条对权益采概括保护原则，乃发展出所谓不竞合(non-cumul)原则，以确保契约法的适用，即当事人有契约关系时，应适用相关的债务不履行及瑕疵担保规定，排除侵权行为法的适用（法条竞合说)。反之，在德国，因对侵权责任的保护范围设有限制，乃采请求权竞合说，若将纯
粹财产损害全部纳入侵权责任，将使契约法丧失其规范功能。
4.赔偿责任扩散的排除：纯粹经济损害犹如波浪，扩散及于多数之人(如高速公路的车祸，阻塞
交通)，有的甚为微小，有的难以证明，有的宜由被害人自己防范，若全得依侵权行为法请求赔
偿，其责任范围将永无边际，诉讼群起，成本费用甚巨，与加害事故不成比例，应设水闸加以 必要的管制。
三、欧洲侵权行为法
法益的保护系侵权行为法的核心问题，关于纯粹经济损失欧洲各国法律并无共同核心，已如上
述。European Group of Tort Law的研究计划于二○○五提出的Principles of European Tort Law第二
篇归责原则(General Conditions of Liability)于2.102条对受保护利益(protected interests)设如下规定
：1.某一利益受保护的范围取决于该利益的性质；其价值越高，定义越精确，利益越明显，对
该利益的保护范围越广泛。2.生命，人身或精神上的完整性，人格尊严和人身自由享受最广泛 的保护。3.财产权，包括无形资产享受广泛的保护。4.对纯粹经济损失和契约利益的保护范围相
对受限。在此情况下，应适当考虑行为人与受害方的接近程度，或考虑到行为人明知其行为将
造成损失的事实(尽管其利益的价值被议为低于受害方的利益)。5.利益保护范围也受责任性质的
影响，因此对利益造成的损害的保护应比其他情况下的保护更广泛。6.决定利益保护范围时，应考虑行为人的利益，尤其该行为人行动与行使权利的自由，以及公共利益。
欧洲侵权行为法原则关于受保护的利益的规定系建立在奥国学者Wilburg所倡导的法律动态体系
(bewegliches System)之上，采取一种法益价值衡量的立场，认为对纯粹经济损失和契约(合同)利
益的保护，不应全被排除，或全予赔偿，其范围应相对受到限制。此项规定具有妥协性及弹性，是否能被各国所采纳，如何解释适用，实值注意。
第三节 纯粹经济损失在我民法上的保护及发展 第一款
现行规范及发展途径
一、现行规范机制
关于纯粹经济损失(纯粹财产损害、权利以外的利益)的规范，有法国模式(概括开放)、德国模式
(法益区别)及英国模式(实用主义)。我国民法第一八四条规定三个类型侵权行为，基本上系采德
国模式，具有如下特色：
1.区别权利与权利以外的利益。
2.关于权利的保护，适用民法第一八四条第一项前段，以不法性及故意或过失为要件。3.关于权利以外利益的保护，限于二种情形：(1)故意以背于善良风俗方法，加损害于他人(民法
第一八四条第一项后段)；(2)违反保护他人的法律，该法律具有保护利益的意旨(民法第一八四
条第二项)。关于特殊侵权行为，民法亦建构于权利与利益的区别之上，例如民法第一八四条（共同侵权行为)，旧第一八六条(公务员侵权行为)，第一八七条(法定代理人侵权行为)，第一八
八条(雇用人侵权行为)，第一八九条(定作人侵权行为)，第一九一条的(工作物所有人侵权行为)，均规定：「侵害他人之权利或致第三人之权利受损害。」第一九○条第一项规定：「动物加
损害于他人者，由其占有人负赔偿责任。」立法理由谓：「动物因占有人不注意而伤害他人之
生命身体，或毁损物体者，应使占有人负赔偿责任。」亦限于侵害他人的人身及所有权，而不
及于「利益」，例如甲养数犬，整日在乙经营的面包店前嚎叫，致影响顾客上门，乙所受营业
损失应不在保护之列。
值得注意的是民国八八年民法债编修正时，将民法第一八六条关于公务员侵权行为的保护客体
由「致第三人之权利受损害」，修正为「致第三人受损害」，使保护客体及于「利益」。又新
增设民法第一九一条之一(产品制造人侵权责任)，第一九一条之二(动力车辆驾驶人侵权责任)及
第一九一条之三(危险制造人侵权责任)，均不规定：「侵害他人之权利」，而明定「致他人损
害」或「加损害人于他人」，其保护客体是否于权利外，尚及于「利益」，立法理由未作说明。
纯粹经济损失多涉及市场经济的竞争秩序，关于不公平竞争所涉及的要件及损害赔偿，公平交
易法设有特别规定，值得提出的是第三十条规定：「事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，被害人得请求除去之；有侵害之虞者，并得请求防止之。」又第三十一条规定：「事业违反
本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任。」所谓权益，包括权利及利益(纯粹经济
损失)。
据上所述，可知我现行法关于法益的保护，可分为三种类型： 1.因故意或过失不法侵害他人「权利」，(第一八四条第一项前段、第一八五条、第一八七条、第一八九条)2.加损害于「他人」(民法第一百八十四条第一项后段，第一九一条之
一、之
二、之三)3.侵害他人「权益」(公平交易法第三十条、第三十一条)
二、权利与利益区别保护的立法政策及法律技术
侵权行为法所受保护的法益，应否区别权利与利益，异其要件或法律效果？
如前所述，法国民法对受保护的法益，在立法上不为区别(法民第一三八二条)。德国民法及我
国民法系立法明确加以区别(德民第八二三条、第八二六条相当于我民第一八四条)。英国判例
法亦区别故意(economic torts)及过失(negligence)，关于negligence侵权行为系依个案加以认定，基本上采排除原则(exclusionary rule)。德国法及英国法对纯粹经济损失采保守及限制性的规定，其主要理由系纯粹经济损失的不确定性及水阐理论，避免诉讼泛滥，增加行为人负担，限制
其行为自由。对此种权益区别的不同保护，学说上有不同的见解，认为：
1.纯粹经济损失在现代经济社会有应受保护的价值，不亚于财产权，其所体现的是一种金钱购
买力及投资。例如在电缆案件、机器受损，可获赔偿，不能生产所受纯粹经济损失，则无救济，法益权衡，有失平衡。
2.肯定纯粹经济损失的赔偿，会导致诉讼泛滥的水闸理论，是一个有待实证研究的命题。在产
品责任，其因人身伤害而诉讼者众，仍有适当解决之道。行为人负担沉重时，可由法律设减免
损害赔偿的衡平条款，加以调整。
关于纯粹经济损失在侵权行为法上的保护，不是全有或全无的简单问题。此项损失具有不确定 的特性，不能径认「权利」和「利益」应作相同或平等对待。各种法益应作如何加以保护与一
个国家社会经济发展具有密切关系。在英国法迄今仍以众多的个别侵权行为(torts)，以不同的要
件，对不同的侵害方式，作不同方式的保护。在美国法上几不发生纯粹经济损失保护的问题。法国民法对受保护的法益虽不加区别，但实务上针对纯粹经济上损失亦设有限制，例如采直接
因果关系，或以故意为要件(如干扰契约关系)，并采不竞合理论(non-cumul)，以确保契约法的
适用。日本民法第七○九条明定权利及法律上利益同受保护，但其违法性的认定并不相同。欧
洲侵权行为法原则特别强调纯粹经济损失及契约的保护应受限制，均足说明权利与利益的保护
应有区别，至于应如何区别对待涉及法律政策立法技术及法律文化，体现于不同的法律规定及
实务发展。
三、权利与利益的差别性保护与法律解释适用
现行民法第一八四条区别权利与利益，作不同的保护，关于利益的保护，主要限于故意以背于