面试中适用的座右铭

面试中适用的座右铭（精选7篇）

面试中适用的座右铭 篇1

教师适用的经典座右铭

1、遇到问题，先反思自己，再教育学生。

2、用快乐的音符，启迪孩子们的心灵，让他们拥有一个真、善、美的小世界。

3、意识是成功教育的基础。

4、学如逆水行舟，不进则退。

5、喜欢孩子，善待孩子。

6、唯有对外界事物抱有兴趣才能保持精神上的健康。

7、堂堂正正做人，兢兢业业工作。

8、教育无小事;教师无小节。

9、红烛的风采在于燃烧中兑现自己的价值，春蚕的意蕴在于羽化时超越重生的境界。

10、多一份赏识，就多一份成功的希望。

11、独物之教风，以尽匹夫之责。

12、不苛求过去，满怀信心对待未来;业精一分汗千滴，爱心一颗花万朵。

13、爱心献给孩子，诚心送给家长，信心留给自己。

14、牵着孩子们的手，快乐地迎接每一天!

15、用眼去看孩子的世界，用心去听孩子的世界。走进孩子的世界和他们共同生活，共同游戏，做他们的好朋友。

16、爱自己的孩子是人，爱别人的孩子是神。

17、教师要拥有一颗宽容的公心，一双欣赏的慧眼。

18、育英才甘为人梯，执教鞭两袖清风。

19、真情教书，真心育人。

20、爱己之心爱人，律人之心律己。

21、不苛求过去，满怀信心对待未来;业精一分汗千滴，爱心一颗花万朵。

22、给孩子一个灿烂的笑容，一句激励的话语，一种信任的眼神!

23、关爱童心，感受真爱，欣赏童趣。

24、昂扬振奋的精神，豁达开朗的心胸。

25、倾注心血的爱能使孩子们早日鲜花绽放!

26、用爱心浇灌娇嫩的.花朵，用双手托起明天的太阳。

27、用爱心浇灌未来的花朵，用双手托起明天的太阳。

28、让我们用自己的行和自己的心去教育我们的孩子。

29、爱岗敬业，无私奉献，言传身教，为人师表。

30、以人为本，是一切教育的出发点。

31、高标准，严要求，励精图治，奋创辉煌。

32、心系学生宽容为怀。

33、爱是最对遇到的每个人和善就是一场艰苦的战斗

34、为了过程而锐意进取，而不是为了完美

35、我们最大的危险不是我们的目标太高并无法达到，而是我们的目标太低而轻易实现

36、你唯一能控制的就是努力，仅此而已并且已经足够

37、经历是最蛮横的老师。可是你得吸取教训，你真的吸取教训了吗?

38、如果看到一个没有微笑的人，给他一个你的微笑

39、当我从过去中得到灵感时，我在为将来而活

40、以你所有所在，做你所能

41、给学生可以效仿的杰出事物

42、工作与休息都是美德，劳逸结合且不埋于其中好的教育，而表达爱的最好的方法是欢喜、鼓励和赞赏。

面试中适用的座右铭 篇2

关键词：惩罚性赔偿,商品房,经济适用房,适用性

一、惩罚性赔偿在商品房买卖中的合理性分析

惩罚性赔偿又称惩戒性赔偿或报复性赔偿, 一般是指由法庭所作出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿[1], 对于惩罚性赔偿在房屋买卖中的合理性, 笔者将从惩罚性赔偿的功能和法律依据进行说明。

(一) 惩罚性赔偿制度的功能

惩罚性赔偿制度是及补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度。[2]

首先, 对受害者而言, 惩罚性赔偿具有补偿的功能, 其赔偿数额虽说超出了实际损害额, 但其仍以实际损害为基础, 首先让受害者的权利和利益恢复到损害之前的状态, 其次才是对其进行的惩罚, 支付超额的赔偿金。

其次, 对于不法行为人而言, 惩罚性赔偿具有惩罚的功能。从字面就可以看出, 惩罚性赔偿的目的是为了惩罚不法行为者, 这也是与传统民法的损害赔偿的不同之处, 可以说这是对违法者违背诚实信用原则的主观恶性的一种惩罚。

再次, 对于潜在不法行为人而言, 惩罚性赔偿措施具有遏制违法犯罪的功能。从经济学角度看, 当违法成本小于违法所带来的收益时, 作为理性经济人的违法者宁愿铤而走险。而在传统民法领域, 损害赔偿是以补偿为基本原则的, 即损害赔偿额只是对于受害者权利和利益损失的一种补偿, 此时, 违法者的违法成本远远小于违法可以给他带来的利益, 如果不加大其违法成本, 是不足以遏制其违法行为的。

(二) 房屋买卖中运用惩罚性赔偿制度的法律依据

在《解释》中可以看到, 其列明的依据主要是《中华人民共和国民法通则》 (以下简称《民法通则》) 、《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》) 、《中华人民共和国城市房地产管理法》 (以下简称《城市房地产管理法》) 、《中华人民共和国担保法》 (以下简称《担保法》) 等相关法律以及民法审判实践。《民法通则》沿用了大陆法系补偿性民事责任的立法传统, 并无惩罚性赔偿责任的规定, 《城市房地产管理法》和《担保法》中更是难寻这一责任形态的踪影。[3]而《合同法》也没有做出明确的规定。我国对惩罚性赔偿唯一做出明确规定的只有《消费者权益保护法》 (以下简称《消法》) , 因此, 商品房是否使用惩罚性赔偿制度, 关键看其是否属于《消法》所保护的范围。

首先, 合同本应完全遵循意思自治原则, 但是在消费者购物活动中, 消费者处于明显的弱势地位, 因此有了《消法》对其实行倾斜性保护, 而在房屋买卖合同中, 普通居民作为房屋的消费者在经济实力、信息、专业知识、精力等方面远不及与之进行交易的房地产商, 因此, 其同样处于劣势地位而应当属于特殊的消费者而受到《消法》的保护。

其次, 居者有其屋是对于基本生存权的基本保障, 而商品房买卖正是关系到公民的基本生存权利的买卖合同。消费者保护运动的发展历史表明, 一个国家不同的经济发展时期以及与之相适应的法治发达程度, 决定了其消费者保护的主要目标和热点。[4]改革开放以来, 我国实行市场经济, 房地产市场也迅速发展起来, 在促进我国经济发展的同时, 也带来了高房价的问题, 房屋价格过高, 致使购房者望而却步, 居民的生存权受到了损害, 购房者的权利自然应该受到《消法》的保护。

综上所述, 商品房买卖中的惩罚性赔偿制度主要是以《消法》为蓝本, 因此可以适用惩罚性赔偿制度。

(三) 笔者在引言中已经提到, 对于是否可以对房屋买卖适用惩罚性赔偿, 理论界仍存在一些否定性意见

理由大致如下:其一, 《消法》制定时, 针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题, 其适用范围不包括商品房;其二, 《产品质量法》明文规定产品不包括建筑物, 故《消法》可作类推适用;其三, 商品房涉及金额巨大, 若是适用《消法》第49条会导致显失公平, 且双倍赔偿造成的影响巨大, 不利于我国房地产行业的发展;其四, 商品房质量问题通过瑕疵担保责任可得到比较妥善的处理。[5]

对于第一个理由, 笔者认为, 虽然在房屋买受者范围的认定上目前与《消法》的消费者没有得到完全的重合, 但是对于买房自用的房屋消费者而言, 其仍处于与《消法》所称的消费者同样的劣势地位, 况且法律本身就有一定的滞后性, 《消法》制定时并没有将商品房明确排除出去, 只能说在当时的立法环境下没有预见到, 因此, 第一个反对理由是不成立的。第二个反对理由认为《消法》可类推适用《产品质量法》, 笔者认为, 由于立法者对每部法律作出规定时, 其立法目的和要保护的法益是不同的, 因此将不同法律拿来类推而对某一制度进行否定是不严肃的。我们在前文提到, 作为一个理性经济人, 房地产商会将其不法行为的成本与收益进行对比, 当成本小于收益时, 法律是无法阻止其不法行为的。在房屋买卖中涉及利益之大是不言自明的, 因此不能片面站在房产商的角度认为惩罚金额过大。通过规定双倍的惩罚性赔偿, 一方面可以加大房产商的违法成本, 防止出现侵害购房者的情形, 另一方面, 对房产市场也起到了净化的作用, 反而有利于房产市场的发展。而对于瑕疵担保责任, 如果购房者的目标房屋已经不存在了, 那么仅仅是瑕疵担保又有何意义呢?

而从个地方的实践来看, 也有将《消法》中的赔偿性措施运用于商品房买卖的例子, 如2000年10月29日浙江省人民代表大会常务委员通过的《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》认定商品房买卖受《消法》保护, 并规定了惩罚性赔偿。

综上所述, 在房屋买卖中运用惩罚性措施有其自身合理性。

二、经济适用房对惩罚性赔偿制度的适用性

在《解释》中可以看到, 对于惩罚性赔偿制度的运用只及于商品房, 那么对于同为保障居民生存权的经济适用房是否也能适用这种规定呢?

(一) 经济适用房与商品房的区别

1994年, 我国开始建立经济适用房制度。根据我国《经济适用房住房管理办法》的规定, 经济适用房是我国在进行房改过程中, 为适应新的社会经济形势, 由政府推出的新兴房产种类, 由政府提供政策优惠, 限定建设标准、供应对象和销售价格, 具有保障性质的政策性商品住房, 是适合于中低收入家庭承受能力、具有社会保障性质的商品房。[6]相对于商品房, 它具有以下几个特征:[7]

其一, 土地取得方式不同。经济适用房的建设用地使用权是通过划拨取得的, 而商品房的建设用地使用权是通过出让的方式取得的。

其二, 针对的对象不同。经济适用房享受政府的优惠政策, 是为了满足社会中低收入家庭需要而推出的房型, 因此只有符合中低收入家庭的条件才可以申请购买。而商品房属于自由交易的房屋, 因此其购买者并没有这种限制。

其三, 所享有的处分权能不同。经济适用房由于是政府扶持的项目, 且针对有限的购买群体, 为了保障交易安全, 防止出现违法违纪、趁机牟利的行为, 对购房者的处分权能也做了限制, 如对于转卖、租赁的限制性规定。商品房买卖按照市场价格进行交易, 因此其购房者的权利在法律保护的范围内是完全的。

其四, 购买是否受限不同。经济适用房是为了保障中低收入家庭的基本住房保障, 因此严格坚持一房一套的原则。商品房购买者并不受其限制。

由此看出, 经济适用房具有明显的保障性和政策性特点, 因此在相关法律方面也有不同的规定, 但在购房者与房产商的关系上, 经济适用房买卖在很大程度上与商品房买卖相同, 因此, 虽然目前法律并没有相关规定, 但笔者认为, 当经济适用房购房者的权益受到损害时, 仍可考虑适用关于惩罚性赔偿制度的规定。

(二) 关于《解释》第8条恶意违约时惩罚性赔偿的适用

《解释》第8条规定了在恶意违约的两种情况下房产商承担违约赔偿责任, 一是订立合同后转卖, 二是订立合同后恶意抵押。经济适用房是根据国家政策建设而成的, 其买卖也遵循了严格的条件和程序, 但是不能排除开发商在售楼时因过失或者故意的一房二卖或者订立合同后又恶意抵押的情形。

首先, 对于开发商的恶意违约, 应该适用惩罚性赔偿, 而且惩罚性幅度应该更大。虽然开发商在建房时享受一系列政府的优惠政策, 购房者也有严格的准入条件, 但在开发商和购房者的关系来看, 与普通商品房中的当事人之间的关系并没有多大区别, 这是经济适用房适用惩罚性赔偿制度的前提。而经济适用房的购买者相对于普通商品房买卖中的购房者, 由于财力不足而对“经济性”的要求更高, 因此其对于房屋的选择性有局限性, 况且当经济适用房供不应求时, 符合条件的购买者只能通过摇号的方式购买房屋, 其能再次排上队的几率很小, 而商品房买卖中的买受者由于是按市场价格对房屋进行交易, 因此当购房目的不能达成时, 仍可选择其他建筑房屋。可见如果此时由于开发商的过错导致购房目的不能实现, 经济适用房的购买者将承受更大的风险, 因此有必要提高惩罚性赔偿的幅度;而另一方面, 开发商开发经济适用房本身享受了政府的各种优惠政策, 其成本相对于普通商品房开发商低很多, 因此, 当因开发商原因而导致房屋买卖合同不能实现时, 让开发商承担更重的惩罚性赔偿责任也是有可能的。

其次, 买卖二手经济适用房时恶意违约的, 应分情况讨论。根据有关规定, 对于已经居住满五年的经济适用房, 业主可以依照目前市场价格进行出售, 但出售后业主需按房屋成交额的10%补交综合地价款;对于居住不满五年的经济适用房, 只能以不高于购买时的单价出售, 且只能出售给符合经济适用房购买条件的家庭或由政府相关部门收购。而对于按照不高于购买价卖房的购买者, 如果符合申请条件, 仍可再度申请经济适用房。基于这些规定, 笔者认为, 如果二手经济适用房的卖方是按照市场价格出售其经济适用房, 说明其对于经济适用房的需求已经超出了满足基本生存居住权利的条件, 也从侧面说明了其购买力上的变化, 因此, 对于这类卖房者的恶意违约, 应当适用惩罚性赔偿制度, 但是因没有与开发商一样的优势, 因此幅度应该低于开发商的恶意违约;如果按照购买时的价格出售经济适用房, 从主观恶性来说是小于前者的, 况且其再一定条件下仍符合经济适用房的申请条件, 因此对其不适用惩罚性的赔偿制度, 而只适用于一般的违约赔偿责任。

(三) 关于《解释》第9条欺诈时惩罚性赔偿的适用

《解释》第9条第 (一) 项规定了开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假的商品房预售许可证明, 导致合同无效或者被撤销、解除的, 买受人可以要求出卖人承担惩罚性赔偿责任。而在经济适用房中, 开发商从招投标到销售前定价都与政府存在着密切的信息交流, 遵循严格的程序要求, 因此不大可能出现没有取得预售许可证明的情况, 因此笔者认为, 第一项是不适用于经济适用房的, 而其他两种欺诈情形, 完全可以适用关于恶意违约时的分析。

(四) 关于《解释》第14条关于房屋面积违约时的惩罚性赔偿的适用

《解释》第14条规定, 当房屋面积误差比超过3%时, 对于超过部分的房价款应由出卖人双倍返还买受人。对于“3%”的面积误差规定, 实际上就是对根本违约的界定, 在经济适用房中, 当然可以适用这种根本违约的情形, 因此, 也应当适用关于超出房款双倍赔偿的惩罚性赔偿制度。

由此可见, 经济适用房虽然因有政府的保障性支持而低于市场价, 但是其仍要符合“经济性”和“适用性”的特点, 房地产商为了从中谋取利益, 往往背离了这两个特点而损害购买者的利益, 而这部分购买者相对于商品房买卖中的购买者由于在经济实力等方面的差异, 处于一个更不利的地位, 其利益更容易受到损害;对于二手经济适用房, 则要根据不同情形, 综合考虑售房者的主观恶性和公平原则进行不同的制度规定, 因此, 立法急需对该部分购买者的利益保护作出明文规定。

三、房屋买卖适用惩罚性赔偿存在的问题和完善

通过以上分析, 已经很明显的看出惩罚性赔偿措施在房屋买卖中适用的现实必要性, 但是目前的状况是制度规定与现实需要严重脱节, 因此应该找出问题并进行制度的完善。

(一) 法律依据的缺失

首先, 对于买受人的定位。根据上文分析, 目前商品房买卖适用惩罚性赔偿制度的主要依据是《消法》, 但是根据《消法》的规定, 消费者是为了生活消费需要购买、使用商品或接受服务的人, 一般是指自然人或者由自然人组成的家庭。但是根据《解释》的规定, 商品房买卖合同是指“是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人, 买受人支付价款的合同。”即只要接受房地产开发企业尚未建成或者已竣工的房屋并支付价款、转移房产的均可构成买受人, 这个范围远大于《消法》中的消费者的范围。但是2002年6月11日最高人民法院颁布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》以下简称《批复》第2条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项, 承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”此处买受人的范围与《消法》中消费者的含义是相同的。[8]但是该《批复》只是针对《合同法》第286条建筑工程价款优先受偿权之性质争论而作的, 如果没有“正式”的概念链接, 说房屋买卖中的惩罚性赔偿制度适用《消法》仍然是底气不足的。因此, 应当对买受人的法律地位进行明确的规定。

其次, 在《解释》中列明的法律依据中, 无一例外的都没有规定惩罚性赔偿措施, 而我们推断出来的唯一法律依据, 即《消法》, 却没有列明在法律依据之列, 这说明《解释》不是对《消法》的直接使用, 而是缺乏法律依据的司法创制[9], 纵然我们分析了惩罚性赔偿制度的种种合理性和适用的必要性, 但法律依据的缺失仍让不少人怀疑其适用的合法性。而在对经济适用房的适用上, 其情况更为严重, 甚至在《解释》中也只有关于商品房的相关规定, 因此, 法律依据的缺失是一个亟待解决的问题。

(二) 适应范围过于狭窄

《解释》运用列举的方式把几种适用惩罚性赔偿的情形列举出来, 虽说这种列举方式简单明确, 便于识别和操作, 但是在房屋买卖纠纷中, 违约和欺诈的情形复杂多变, 并不是列举所能涵盖的, 如开发商不具备开发商品房的主体资格;所销售的商品房屋证件不齐全, 致使商品房的权利出现严重瑕疵;开发商故意隐瞒影响购房者正常使用房屋的重大质量问题, 致使房屋居住目的无法实现等等[10], 而在经济适用房中, 甚至根本没有适用惩罚性赔偿的规定, 受害者得不到应有的保护, 违法者得到不惩治, 显然不符合立法精神。因此, 应该适当扩大惩罚性赔偿制度的适用范围。

(三) 惩罚性赔偿数额仍需明确

在《消法》中, 惩罚性赔偿数额是这样计算的:“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这说明, 《消法》和合同法规定的惩罚性赔偿的数额是“双倍赔偿”, 而《解释》则是“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”, 即采用的是“一倍上限的赔偿”[11]笔者认为, 对于惩罚性赔偿, 由于其惩罚力度较大, 因此不能给法官留下太多的自由裁量权, 以免造成司法中的寻租。无论是商品房还是经济适用房, 其赔偿数额都应得到进一步明确的规定。

参考文献

[1]王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究, 2003 (5) :1.

[2]王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究, 2003 (5) :1.

[3]李胜利.购房者利益保护与惩罚性赔偿责任[J].法商研究, 2006 (5) :58.

[4]翦艳.浅议商品房买卖中的惩罚性赔偿[J].法制与社会, 2007 (3) :277.

[5]翦艳.浅议商品房买卖中的惩罚性赔偿[J].法制与社会, 2007 (3) :277.

[6]高娃, 王瑜、魏魏.经济适用房买卖操作实务[M].北京:法律出版社, 2008.1.

[7]郑思静.论经济适用房的基本法律问题[J].法制与社会, 2008 (6) :189.

[8]陈耀东.再论购房者消费者地位及惩罚性赔偿的适用[J].中国房地产, 2003 (8) :61.

[9]李娟.论商品房买卖合同中的惩罚性赔偿[J].政法学刊, 2007 (1) :26.

[10]王桂春.论惩罚性赔偿制度在房地产法中的适用[J].法制与社会, 2009 (3) :52.

面试中适用的座右铭 篇3

关键词：“直接适用的法”；涉外劳动合同；司法实践

中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1006-8937（2016）20-0118-02

准据法选择方法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范或某种选择标准时所采取的解决法律选择问题的方法。[1]但是“直接适用的法”选法方法是直接适用于涉外民商事法律关系，无需冲突规范指引找寻准据法，目的是为限制或排除依意思自治原则和依最密切联系原则确定的准据法。“直接适用的法”适用于涉外劳动合同，在我国立法上具有里程碑意义。本文试图对“直接适用的法”与涉外劳动合同其他法律适用原则进行比较分析其适用的合理性和必要性、并结合我国立法和司法实践提出完善建议。

1 涉外劳动合同适用“直接适用的法”的必要性

1.1 “直接适用的法”与意思自治原则、最密切联系原则

涉外一般合同适用当事人意思自治原则自由选法毋庸置疑，而理论界认为涉外劳动合同具有公法和私法的特殊性质，是否适用该原则存在较大分歧。1980年《罗马公约》第6条，1964年阿尔巴尼亚《国际私法》第20条以及1966年的捷克斯洛伐克《国际私法》第16条皆未排除涉外劳动合同适用意思自治原则。广州海事法院在1995年审理文义焕等21名“帕玛”轮船员诉船东希腊山骑士海运有限公司拖欠工资等费用案，就根据当事人意思自治原则，判决该案适用中国法，证明了在我国《涉外民事关系法律适用法》颁布之前涉外劳动合同也是适用意思自治原则的。

部分学者坚持反对意思自治原则适用劳动合同，认为劳动合同具有公法性质的特殊性，应当直接适用“直接适用的法”，这样才能切实保护劳动者利益。他们认为当事人至少无权选择适用于劳动者工作条件、社会保险、职业培训、劳动争议处理等所谓公法方面的法律。这已被多数国家采纳，而至于劳动法的私法部分当事人是否有权选择也是个悬而未决的问题。[2]已有的司法实践足以表明，大部分国家在涉外劳动合同私法方面是普遍接受意思自治的，提倡当事人选法自由，适用所熟悉的法律有效解决劳动合同争议。任何事物都有两面性，意思自治原则也不例外，过分的强调意思自治，未必总是能够有效保护劳动者重大合法利益，甚至有时会损害劳动者合法利益。

当今任何一部国际私法典或国际私法条约，都有规定最密切联系原则，其在涉外民商事法律适用中具有重大作用。最密切联系原则是涉外劳动合同法律适用的兜底原则，选择与劳动合同有最实质联系的法律，实现法律选择的灵活性。1980年《罗马公约》第6条中例外条款就规定了从案件整体情况考虑适用该原则。

涉外劳动合同如何适用最密切联系原则才能体现对劳动者的保护在学界引起广泛讨论。欧洲法院在2013年Schelecker案中认为，即使劳动者长期在惯常劳动地工作，也可以依据最密切联系原则排除其适用，因为案件整体情况表明该劳动合同与其他国家存在最密切联系。最后，此案欧洲法院依据该原则适用最密切联系地德国法律。

或许会有学者认为最密切联系原则是万能的，在解决涉外劳动合同法律适用上也是万能的。劳动合同当事人没有选择劳动合同适用的法律，劳动仲裁机构或法院就可以适用最密切联系原则处理并解决此争议。然而，劳动争议仲裁机构和法院也不是万能的，无法总是能够找寻到与案件有最实质联系的法律，甚至有时殚精竭虑也无法找寻到此准据法，如此既浪费人力物力又浪费司法资源，劳动者的利益无法得到实现。

此时，在意思自治与最密切联系皆无法有效保护劳动者利益，最好的方法就是选择适用“直接适用的法”，直接适用强制性规定，切实保障劳动者合法利益，有效解决劳动争议，促进健康和谐劳动力市场的建立健全。

1.2 “直接适用的法”与公共秩序原则、最有利于劳动者 原则

“直接适用的法”在理论上备受热议，其中争论最大的是“直接适用的法”与公共秩序二者之间的关系。司法实践中法院在审理案件时往往以公共秩序为法律依据，未曾直接援引“直接适用的法”。我们知道“直接适用的法”与公共秩序在适用范围和适用方法上存在较大区别，其中公共秩序只需考虑法院地国无需考虑第三国公共秩序，而“直接适用的法”需要考虑法院地国和外国强制性规定。这就给“直接适用的法”之适用带来了法律难题，两者在适用时遇到冲突到底以哪个原则为准，哪个原则是要优先适用的，到底是否要适用外国的强制性规定以及在何种情形下适用。

公共秩序在法律适用中起安全阀作用，在没有其他原则适用时才会适用，因此“直接适用的法”应优先公共秩序得到适用，无论在理论上还是逻辑上都是合理的。

不少国际私法学者把劳动者视为弱者，主张涉外劳动合同应适用最有利于劳动者利益保护原则，但这一主张也遭到不少学者反对。关于最有利于标准如何确定，如何最大保护涉外劳动者的合法权益这一系列问题值得探索。反对者认为最有利于劳动者利益保护原则是对劳动者的过度保护，而内国劳动者与外国劳动者地位应当平等，涉外劳动者没有理由受到比普通劳动者更多的保护。

综上，“直接适用的法”是涉外劳动合同法律适用的必要原则，具有优越性，目的是保障劳动者合法利益，使国内和涉外劳动合同中劳动者得到平等对待。

2 “直接适用的法”在我国涉外劳动合同中的立法和 司法实践

2.1 我国涉外劳动合同中关于“直接适用的法”的立法 现状

我国涉外劳动合同适用“直接适用的法”，是立法上的一大进步，《涉外民事关系法律适用法》第4条规定了“直接适用的法”，《司法解释（一）》第10条规定了涉及劳动者权益保护时直接适用强制性规定，这表明“直接适用的法”适用于我国涉外劳动合同。但是，《司法解释》第10条规定过于简略、过于模糊，没有明确强制性规定的适用范围，也没有指出该强制性规定是否包括适用外国强制性规定，我国“直接适用的法”与外国“直接适用的法”相冲突时二者如何适用也是亟待解决的重要问题。

2.2 我国涉外劳动合同中关于“直接适用的法”的司法 实践

实践中我国法院审理涉外劳动合同案件很少直接援引适用“直接适用的法”，一般都是以公共秩序保留为依据直接适用中国法。一般来讲，涉外劳动合同违背强制性规定同时也违背我国公共秩序，法院就会直接以与我国公共秩序相违背拒绝适用外国法从而适用中国法。在我国《涉外民事关系法律适用法》颁布以后，法院开始注意区别二者关系。广州市中级人民法院在2014年李永莹与美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处、美国阿依吉娜股份有限公司劳动合同纠纷案、东莞市中级人民法院在2014年祝年宽与东莞美源钢结构工程有限公司劳动合同纠纷案判决中皆适用了“直接适用的法”。

司法实践逐渐尝试探索适用“直接适用的法”，但如何正确对待外国“直接适用的法”，如何切实保障劳动者利益有待进一步研究。

3 完善建议

3.1 严格控制“直接适用的法”的适用，明确强制性规定 的范围

规则形成之后，规则的适用并不妨碍对其本身继续探索下去。[3]涉外劳动合同适用“直接适用的法”制度，但如何正确适用值得进一步深入研究。

应指出的是，“直接适用的法”在涉外劳动合同领域过多的适用，或许将有损动摇国际私法的基础。因此涉外劳动合同应严格适用“直接适用的法”，明确其适用条件和范围。强制性规范包括效力性强制性规范和管理性强制规范，因此，所谓“直接适用的法”应仅限于我国法律、行政法规规定的强制性规范中的效力性规范，而不应包括管理性规范。[4]当符合适用条件时直接适用，不符合时适用劳动合同的其他法律适用原则。司法解释认定的强制性规定过于教条化与原则化，无法正确判断哪些属于强制性规定。应当明确如劳动者工作条件、社会保险、职业培训、劳动争议处理等涉及劳动者重大利益时应当认定为强制性规定，适用“直接适用的法”。

3.2 适用外国“直接适用的法”时由法院依据功能主义国 际私法观自由裁量

“直接适用的法”在涉外劳动合同立法和司法实践中得到普遍适用，但其中适用的都是我国“直接适用的法”，而外国“直接适用的法”未被讨论与适用。那么，涉外劳动合同是否适用外国“直接适用的法”有待进一步推敲和研究。

实践中如果法院地国“直接适用的法”与外国“直接适用的法”相冲突时如何选择是学者关注的问题，这就要求法院在判断适用外国“直接适用的法”时依据功能主义国际私法观自由裁量。功能主义国际私法观是对案件适用的准据法所体现的立法者的目的和政策的衡量，确定该法律是否适用，以期冲突法的有效解决。当然，任何因素亦不能阻挠涉外司法正义在秉性公正的法官手中实现，[5]这就提出对处理涉外案件高素质法官的要求，要实施培养涉外法律人才，建设一支高水平的法官队伍。我们既追求涉外劳动合同准据法的确定性，也要追求个案的公正审理切实维护劳动者的合法权益。

因此在适用外国“直接适用的法”要坚持开明的态度，反对“一刀切”，要有限制的接受。如何有限制的接受呢，应指出若外国强制性规定对劳动者的保护高于法院地，并且未违背劳动者重大社会利益时适用外国“直接适用的法”，相反，若低于法院地标准时，当然适用法院地“直接适用的法”，判断标准就由法官自由裁量。

4 结 语

总而言之，随着经济全球化与经济一体化进程加快，国家间交流频繁，特别是劳动力要素已成为全球性资源，流动性增强。因此，涉外劳动合同在国际上发挥着越来越重要的作用。正确适用“直接适用的法”有利于及时保护劳动者合法权益，促进劳动者自由流动，缓解我国就业压力，建立和谐的劳动力市场。

参考文献：

[1] 韩德培，肖永平.国际私法[M].北京：高等教育出版社，2014.111.

[2] 郭玉军.国际劳动合同的法律适用问题[J].法学评论，1990（4）：35.

[3] 卡弗斯（美），宋晓（译），宋连斌（校）.法律选择问题批判[J].民商法论丛，

总第27卷.

[4] 刘仁山.“直接适用的法”在我国的适用——兼评《<涉外民事关系法 律适用法>解释（一）》第10条[J].国际法学，2013（8）：48.

面试座右铭摘抄 篇4

1、话别说得太满——好容纳一些意外，以免下不了台。

2、用打听来看人——把获得的资讯汇集起来，就可以了解这个人。

3、每一发奋努力的背后，必有加倍的赏赐。

4、尊重别人的领土范围——别因为疏忽而引起不必要的麻烦。

5、靠实力，不要靠派系——派系不是永远的，实力才是你一生最好的依靠。

6、寻找一位衣食父母——他可省下你的摸索和碰撞。

7、别轻忽守时这件事——守时是对别人的一种尊重。

8、向不同行业的人吸收新知——记住，要用请教的态度。

9、先做小事，先赚小钱——这是为了累积做大事赚大钱的条件。

10、以低姿态化解别人的嫉妒——妒嫉是一把烈火，会毁灭一个人。

11、世上没有绝望的处境，只有对处境绝望的人。

12、作老二，不要坐老大——老大没当好，会变成老三老四。

13、找一位对手来跟——跟住他，并且超越他。

14、为自己拼几枚勋章——建立地位。声望，让别人尊敬你。礼遇你。

15、保持交朋友的弹性——敌人也可以变朋友。

16、朋友要分等级——这是为了保护自己免受伤害。

17、别忽略面子问题——不给面子的行为最易引起是非。

18、别轻易转行——转行的风险很大，若无大决心。大魄力，最好不要轻率为之。

19、套用别人的成功模式——别人的成功模式是一种指引，让你有方向可循。

20、扩大交友的圈子——主动出击，勿等别人上门来。

21、当你感到悲哀痛苦时，最好是去学些什么东西。学习会使你永远立于不败之地。

22、不要为失败找藉口——应该面对失败，找出失败的原因来。

23、逢山开路，遇水架桥——过了桥，上了山，常会有一片新的天地。

24、一个能从别人的观念来看事情，能了解别人心灵活动的人，永远不必为自己的前途担心。

25、全力以赴，迎接工作上的种种测试——不要把突来的状况当成是整你。

26、事越烦，越要耐烦——天底下没有不烦的事。

27、忍一时，争千秋——形势比人强时，就要忍。

28、精诚所至，金石为开——你的真心成意会在对方的感动中激起他的同情和不忍。

29、改变环境，或是改变自己——与其改变环境，不如改变自己。

30、毛遂自荐，好处多多——让别人看得到你，知道你的存在，知道你的能力。

31、以勤补能力之不足——勤将使你自然发亮，为人注意。

32、天下没有好赚的钱——先从小钱开始赚吧。

33、做事切勿率性而为——率性而为只会害了你自己。

34、再长的路，一步步也能走完，再短的路，不迈开双脚也无法到达。

35、千万别入错行——人情的牵绊，恩怨的纠葛，转行可不是那麼容易的呀。

36、摸鱼?小心摸到螃蟹!——摸鱼会成为你在社会上行走的负载。

37、含泪播种的.人一定能含笑收获。

38、没有天生的信心，只有不断培养的信心。

39、把自己当成老板或主管——在工作中见习，培养当老板或主管的格局和能力。

40、时到，花便开——你只要努力就对了，什麼时候花才盛开是老天爷的事。

41、你态度要有所保留的几种人——完全信任，你便会受到伤害。

42、不只为了糊口，还要有抱负——你要想：在这个行业中，我要成为什麼样的人。

43、做对的事情比把事情做对重要。

44、留一点空间给你的主管——当主管的也需要安全感。

45、任何业绩的质变都来自于量变的积累。

46、只要五毛钱，不要一块钱——拿一块钱的机会只有一次。

47、一个有信念者所开发出的力量，大于99个只有兴趣者。

48、勿在工作上被人看轻——别混日子。别看轻职分。别混水摸鱼。

49、建立一个朋友档案——以免人到用时方恨少。

50、勿轻易吐露你的失意事——以免被人认为软弱无能。

51、认识并运用人性中的自私——不必在意别人的自私，应好好应对这些自私。

52、碰到困难，决不轻言退却——要把困难当成对自己的试炼。

53、善用见面三分情的中国人心理——你尊重对方，对方也会尊重你。

54、用时间来看人——时间是让对方不自觉的检验师。

55、勿吝於提携后进——他们将会成为支持你的力量。

56、像蟑螂一样地活著——人如果有蟑螂的韧性，还有什麼日子不能过呢?

57、与其你死我活，不如你活我也活——这就是双赢，是良性竞争。

58、最好不要挡人财路——与其挡人财路，不如自己另辟财路。

59、借用别人的智慧来作事——你要了解，人的智慧是有限的。

60、昨晚多几分钟的准备，今天少几小时的麻烦。

61、用投其所好来看人——他会不知不觉地把假面具掀掉。

62、人性最可怜的就是：我们总是梦想着天边的一座奇妙的玫瑰园，而不去欣赏今天就开在我们窗口的玫瑰。

63、人生伟业的建立，不在能知，乃在能行。

64、控制自己的情绪——别让别人以为你还没长大。

65、只有一条路不能选择——那就是放弃的路;只有一条路不能拒绝——那就是成长的路。

66、把一天变成四十八小时——让每一分每一秒都发挥最高的效益。

67、跌倒了，一定要爬起来——不爬起来，别人会看不起你，你也会失去机会。

68、没有一种不通过蔑视、忍受和奋斗就可以征服的命运。

69、不要独享荣耀——独享荣耀，有天就会独吞苦果。

70、欲望以提升热忱，毅力以磨平高山。

71、人之所以能，是相信能。

72、任何的限制，都是从自己的内心开始的。

73、勿当众辱骂你的主管——那会让你无路可走，结果只有走路一途。

74、放下身段，路越走越宽——身段只会把你绑起来。

75、勿在失意者面前谈论你的得意——这会对你的人际关系造成伤害。

76、不要打没有把握的仗——人生是经不起浪费的。

77、妥善处理和人的关系——不依附小人，也不得罪小人。

78、让我们将事前的忧虑，换为事前的思考和计划吧!

79、当你遇到魔鬼型的主管——接受他的磨练吧。

80、顺著毛摸，他就听你的——脾气再大，城府再深，主观再强的人也吃不消这一招。

81、不要等待机会，而要创造机会。

82、以戒慎的心情延缓盛极而衰的时间——很多败因都是在最盛时种下的。

83、失败是什么?没有什么，只是更走近成功一步;成功是什么?就是走过了所有通向失败的路，只剩下一条路，那就是成功的路。

84、小心突然升高热度的友情——不推不迎，冷眼以观，礼尚往来。

85、用耐心把冷板凳坐热——冷板凳都坐过了，还有什麼好怕的呢?

86、稳扎稳打，可攻可守——没抓在手里的成功都是不算的。

87、征服畏惧、建立自信的最快最确实的方法，就是去做你害怕的事，直到你获得成功的经验。

88、所有的困苦都是有用意的——这是老天爷在磨练你，为了把重任交给你。

89、它可累积你的工作经验。充实你的作事能力。扩张的人际网路。

90、交会修理你的朋友——这种朋友正是你人生的导师。

91、伟人之所以伟大，是因为他与别人共处逆境时，别人失去了信心，他却下决心实现自己的目标。

92、把反省自己当成每日的功课——因为你不是完美的，会说错话，也会做错事。

93、运用累积法壮大资产——不求快，不求多，不中断。

94、犯错，就诚实的认错——狡辩，诿过只会害了你自己。

95、你要小心应对的几种人——并不是每个人都是好人。

96、巧用致命的吸引力——男人温柔，女人撒娇。

97、成功不是将来才有的，而是从决定去做的那一刻起，持续累积而成。

98、人际关系是：有舍才有得——主动出击，先去满足对方的自我。

99、中规中矩，赢得尊重——赢得尊重，也赢得了信赖。

100、不要有怀才不遇的想法——怀才不遇多半是自己造成的。

101、莫找借口失败，只找理由成功。

102、积极的人在每一次忧患中都看到一个机会，而消极的人则在每个机会都看到某种忧患。

103、大多数人想要改造这个世界，但却罕有人想改造自己。

104、尽快成为你那一行的专家——只要下功夫，很快就办得到。

105、新官上任三把火有必要——告诉别人：我来了。

106、以失败为师——与其在失败中记取教训，不如从别人的失败中检取教训。

107、以积极的作为推动否极泰来——保持存在，发挥耐心，累积能力。

108、适度的自抬身价——在就业市场里，人也是一种商品。

109、多赞美别人——不用花钱，又可使人快乐，何乐而不为?

110、也以播种的心情来经营事业——不播种，就不会有收获。

111、把敬业变成习惯——短期来看是为了雇主，长期来看是为了自己。

112、以播种的心情来经营人际关系——越早播种越好。

113、别让过去的失败绑住你的手脚——环境会变，人会成长，再度出发，可能就成功了。

114、自己发光，不要等别人来磨光——每个人都为自己，谁有空。有心好好去了解你呢?

115、好朋友要保持距离——这样的友谊才能长存。

116、人格的完善是本，财富的确立是末。

117、用吃亏就是占便宜的心态做事做人。

118、做乌龟，不要做兔子——有兔子资质的人最容易骄傲。

119、勿满足於眼前的小小成就——你要问自己，我这辈子只有这样吗?

120、行动是治愈恐惧的良药，而犹豫、拖延将不断滋养恐惧。

121、永远跑在部属的前面——权利领导。情义领导都不如才能领导。

122、拉长战线，避免主力对决——人生没有几场主力战好打。

123、主角配角都能演，台上台下都自在——这是面对现实人生，能屈能伸的弹性。

124、时时要有危机意识——别以为你命好运也好。

125、了解中国人的处世风格——重视人情，表里不一，形式主义。

126、一个人最大的破产是绝望，最大的资产是希望。

127、钱追人，人追健康——有了健康，还怕赚不到钱?

128、世界上那些最容易的事情中，拖延时间最不费力。

129、碰到低潮，自己鼓励自己——千万别乞求。依靠别人来鼓励你。

130、做人做事不必面面俱到——因为总有人会不满意你。

131、正视你的弱点，躲避别人的陷阱——光明正大，脚踏实地，不痴心妄想，便可避免踏入陷阱。

面试中适用的座右铭 篇5

评分说明：

1、对每一评分要素，考官按0—10分。表现好的给8—10分；一般的给4—7分；差的给0—3分。

2、总分T=1.7×A+2.0×B+1.4×C+1.0×D+1.4×E+1.0×F+0.7×G+0.8×H

结构化面试评分表（70%）

评分说明：

1、对每一评分要素，考官按0—10分。表现好的给8—10分；一般的给4—7分；差的给0—3分。

2、总分T=1.2×A+1.4×B+1.0×C+0.7×D+1.0×E+0.7×F+0.5×G+0.5×H

电子商务中合同法的适用 篇6

(一) 书面形式问题。

合同是否采用书面形式, 依照《中华人民共和国合同法》第10条的规定, 合同当事人可根据自己的意愿来确定, 可以是书面形式也可是其他形式, 但法律另有规定的除外。书面合同的好处是形式明确肯定, 有据可查, 对于防止争议和解决纠纷有积极意义。而以口头形式订立合同的特点是直接、简便、快捷以及数额较小。但口头合同没有凭证, 发生争议后难以取证, 不易分清责任。故在商业活动中, 书面合同仍为合同当事人广泛采用的方式。

在电子商务活动中, 由于网络中使用的数据电文与传统的书面文件差异很大, 数据电文能否被视为书面文件, 以数据电文的形式订立的合同是否可被视为书面合同, 这不仅关系到电子商务的发展前景, 同时也是对传统观念的重大挑战。与传统的书面文件相比, 数据电文有以下特征: (1) 数据电文的实质是一组电子信息, 其依赖的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质, 而不是传统的纸张; (2) 数据电文的表现形式不是有形的纸张文字而是调取储存在磁盘中的文件信息, 利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。

数据电文的上述特点与传统上法律对书面文件的界定是完全不同的, 因此, 要将传统的书面形式要求照搬到电子商务中是根本不可行的。针对此种情况, 联合国贸易法会在起草《示范法》时, 采用了一种称作“功能等同法”的立法技术。此种方法立足于分析传统的书面对合同的作用, 以确定通过电子技术来达到这些目的或作用。例如, 书面文件可以启到以下作用:提供的文件可以识读;文件可以复制使当事人均持有同一份文件的副本。以书面文件的基本作用为依据, 联合国贸易法会在《示范法》第6条中规定:“如法律要求信息须采用书面形式, 假若一项数据电文所含信息可以以备日后查用, 即满足了该项要求”。该条规定在不要求各国取消其国内法关于书面形式要求的前提下, 扩大了“书面形式”一词的解释, 将数据电文纳入“书面形式”的范畴之内。

新加坡《交易法令》第7条也规定:“在法律要求信息采用文字、书面形式, 或规定了未采用书面形式的一定后果的情形下, 如一项电子记录所含信息可以调取已备日后查用, 则其应被视为满足了该项要求”。我国《合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文 (包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式”。该条规定解决了数据电文的“书面形式”问题。

在电子商务活动中, 中国合同当事人可以数据电文形式订立法律要求的“书面合同”。

(二) 要约与要约邀请。

我国的《合同法》第一次明确区分了要约与要约邀请。该法第14条规定:要约是希望和他人订立合同的意思表示, 该意思表示应当符合下列规定: (1) 内容具体确定; (2) 表明经受要约人承诺, 要约人即受该意思表示约束。第15条规定:要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。在解释了要约邀请的定义之后, 该条列举了要约邀请的几种常见的表现形式:寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告。值得注意的是, 为了避免使人将商业广告都理解为要约邀请, 该条随后特别指出, 商业广告的内容符合要约规定的, 视为要约。

在通过网络所进行的交易中, 商家登载于互联网上的广告到底应视为要约, 还是应视为要约邀请?这是一个十分重要但一直都存有争议的问题。有人主张应都视为要约邀请, 因为这些信息都是向不特定的多数人发出;也有人主张应都按要约处理, 因为这些广告所包含的信息比较完整, 涵盖了合同的主要内容。另外, 还有人倾向于根据不同情形分别解决, 根据按照交易的性质, 他们将网上交易分为三类:销售实物、销售软件、网上服务。这种观点主张:在第一种交易中, 广告一般应视为要约邀请;而在后两种交易中, 广告一般应视为要约。

我们认为, 较之于前两种观点而言, 第三种观点注意到电子商务具有不同于一般交易活动的特点, 因而有一定的可取之处。但是, 必须指出, 上述方法亦有其局限性:从交易的对象的种类出发, 而不是根据意思表示的内容、目的来区分要约与要约邀请, 其结果必然是不准确的。譬如, 在网上以实物为对象的交易中, 相当普遍 (而不是个别) 的情况是:商家的广告内容十分详尽, 覆盖了标的物、价格、交货方法、时间及地点、付款方式、甚至售后服务、免责事由等诸事项;更为重要的是, 商家自己实际上也已将其视为要约。在此情况下, 按照上述观点, 这种广告仍视为要约邀请, 允许商家可自由拒绝消费者的承诺, 或随时撤回其意思表示, 则于消费者有何公平可言?

因此, 我们主张, 要约与要约邀请的区分标准, 仍然应回到《合同法》中去寻找。根据前引第14条, 这一标准应该是: (1) 意思表示的内容是否具体确定; (2) 其发出人是否有受该意思表示约束的意图。

(三) 意思表示的撤回与撤销。

意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时, 表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中, 意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约及承诺的撤回均是认可的。我国《合同法》也是明确承认了这一制度的, 该法第17条规定:要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。第27条规定:承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。

意思表示的撤销, 是指意思表示到达对方之后、对方作出答复之前, 表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中, 它仅指要约的撤销;承诺没有撤销问题, 因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问题。对于要约的撤销, 大多数国家原则上是允许的, 但一般都规定有些要约是不可以撤销的。我国《合同法》第18条规定:要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条规定:有下列情形之一的, 要约不得撤销: (一) 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销; (二) 受要约人有理由认为要约是不可撤销的, 并已经为履行合同做了准备工作。

在电子商务环境中, 意思表示的撤回与撤销是一个十分复杂的问题。从已有的立法 (譬如《示范法》以及新加坡《交易法令》) 来看, 似乎都对这一问题采取了回避态度。有人认为:数据电文的传输速度极快, 从而使得对其的撤回与撤销在事实上变得不可能。但也有人主张, “法律贵在严密, 即使要约能撤销的可能性微乎其微, 也不应完全否认这种已得到广泛承认的合理权利本身。只要要约人的要约尚未获得承诺, 应允许其对要约作出重新安排”还有人认为:应视采用的电子通讯方式而定。

笔者认为, 由于意思表示的撤回与撤销是不同的, 因此在电子商务立法时应注意予以区别。因电子传输的速度很快, 在通常情况下, 意思表示的撤回在技术上不易达到, 即要求撤回的通知在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。但对于意思表示的撤销, 在电子网络环境下, 有些情况下是可以实现的。例如, 要约人以电子邮件方式发出一份可撤销的要约, 受要约人收到要约后, 并没有马上答复作出承诺, 此时, 要约人可以撤销要约, 只要要约人撤销其意思表示的通知在对方答复之前达到对方。但若受要约人使用了自动回应系统, 对符合条件的要约自动进行回复, 则要约人可能无法撤销要约。笔者以为制定电子商务立法时, 应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定, 以适应电子商务发展的需要。

(四) 电子合同的成立时间与成立地点。

在合同法中, 确定合同成立的时间与成立地点具有重要的意义。因为在一般情形下, 合同的成立时间也就是合同的生效时间。比如, 我国《合同法》第44条就规定:依法成立的合同, 自成立时生效。因此, 确定了合同的成立时间也就相应地确定了合同当事人开始履行合同义务的时间。而合同的成立地点往往在管辖、准据法的确定等问题上具有重要的参考价值。

合同成立的标准是双方意思表示一致的达成, 即合意的达成。合意的达成又是以承诺的形成为标志。因此, 合同的成立应以承诺来作为判别标准。对于这个问题, 大陆法系是采取所谓“到达主义”, 即以承诺到达要约人的时间和地点为合同成立的时间与地点。与之不同的是, 英美法系采取所谓“发送主义”, 即以承诺发出的时间与地点作为合同成立的时间与地点。

1、关于数据电文形式的承诺的生效时间。

我国《合同法》第26条规定:“承诺通知到达要约人时生效……采用数据电文形式订立合同的, 承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”。第16条第2款规定:“采用数据电文形式订立合同, 收件人指定特定系统接收数据电文的, 该数据电文进入该特定系统的时间, 视为到达时间;未指定特定系统的, 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间, 视为到达时间”。可以看出, 我国《合同法》坚持了“到达主义”的传统。

联合国《示范法》无意在此问题上与大陆法系或英美法系的任何一方相冲突。该法回避了对承诺生效的时间作出直接规定, 而仅仅是给数据电文的发出与到达时间设定了标准。如数据电文的发出时间, 该法第15条第1款规定:“除非发端人与收件人另有协议, 一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准”。因此, 联合国《示范法》对数据电文的发出时间采用的是“发送主义”。然而, 在数据电文的收到时间上, 该法则采用了“达到主义”。该法第15条第2款规定, 除非发端人与收件人另有协议, 数据电文的收到时间按下述办法确定: (A) 如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统: (a) 以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间;或 (b) 如收件人发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统, 则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。 (B) 如收件人并未指定某一信息系统, 则以数据电文进入收件人的任一信息系统为收到时间。上述做法也为新加坡1998年《电子交易法》所完全采纳。至于承诺生效到底是以数据电文的发出还是以其到达为准, 《示范法》根本没有涉及。立法者显然是想把这个问题留给各国的国内法去规定。

2、关于数据电文的发出与收到地点。

联合国《示范法》第15条第4款规定:“除非发端人与收件人另有协议, 数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点, 而以收件人设有营业地的地点视为其受到地点。就本法的目的而言: (a) 如发端人或收件人有一个以上的营业地, 应以对基础交易具有最密切联系的营业地为准;如无任何基础交易, 则以其主要的营业地为准; (b) 如发端人或收件人没有营业地, 则以其惯常居住地为准”。考虑我国的实践并参考《电子商业示范法》, 我国《合同法》第34条规定:“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的, 收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的, 其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的, 按照其约定”。

据解释, 此条确定收到地点的规则, 主要原因在于要处理电子商务中特有的情况, 即收件人受到数据电文的信息系统或者检索到数据电文的信息系统常常与收件人不在同一管辖区内。由于信息系统地点的不确定性, 为确保收件人与视作收件地点的所在地有着某种合理的联系, 且发件人可以随时查到该地点, 故《合同法》做了如上规定。

此规定是在法律事实上确定一件不易反驳的推定。若另一项法律 (如有关合同订立或法律冲突的法律) 要求确定一项根据电文的收到地点时, 即可使用这种推定。应该说, 我国《合同法》这一规定充分考虑到电子商务的不同于普通交易的特性, 符合国际发展趋势, 因此是值得肯定的。

二、电子合同中的格式条款问题

“格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一, 它的出现不仅改变了传统的订约方式, 而且对合同自由原则形成重大的挑战”格式条款在电子商务中也有着极为广泛的适用余地。一些大型的电子商务网站都拟订了极为详尽的格式条款。应当承认:格式条款对于极大地降低交易成本、规范和完善合同内容、预防和减少合同纠纷起到了重要作用。因此, 原则上应肯定其效力。但是, 问题正如前引观点所指出的:它“对合同自由原则形成重大的挑战”。譬如, 有的网站的格式条款规定:本公司有权在任何时候更改或修正本合同条款, 修改后的合同条款一旦通知即生效。

有的网站的格式条款要求消费者事先接受其完整内容要到承诺做出以后方可知晓的协议。还有的网站对于格式条款中所包含的免责内容根本未以醒目之方式提请相对人注意……凡此种种, 均有可能对相对人利益构成不同程度的损害。而且, 可以预料的是, 随着电子商务的突飞猛进, 所谓的“格式之战”将会愈演愈烈;相应地, 对商业网站的格式条款的规制和对相对人利益的保护将会是一个越来越突出的问题。不过, 令人欣喜的是, 我国《合同法》已对格式条款问题作出了比较完备的规定, 这些规定尽管是针对普通商品交易而作出的, 但其原则、精神应当认为, 对于电子商务仍然是可以适用的。

参考文献

[1]朱遂斌, 陈源源.电子商务合同成立的法律问题.政法论坛, 1999.4.

[2]全国人大法工委民法室.中华人民共和国合同法实用问答.中国商业出版社.

[3]王利明.对《合同法》格式条款规定的评析.政法论坛, 1999.6.

浅谈个案中法律原则的司法适用 篇7

“四川泸州遗赠案”是我国司法实践中颇受争議的案件，曾经在司法界引起了广泛的讨论；美国的“里格斯诉帕尔玛案”是普通法系国家关于法律原则司法适用最为典型的案件。本文将在以上两个案例的基础上，具体阐述法律原则的司法适用。

为了维护法的安定性和权威性，通过对法律原则适用的适当限制，法律原则也可以作为法官裁判案件的依据。在个案中根据法律规则的具体情形来适用法律原则。具体分为三种情形，第一、当存在既定的法律规则时，依靠法律原则防止适用法律规则违背立法目的；第二、在不存在既定法律规则的情况下，适用法律原则填补法律漏洞；第三、当法律原则与法律规则或法律原则之间出现抵触时，法官对个案法益的权衡成为必要。

在“四川泸州遗赠案”中，第一审人民法认为：黄永彬将所有财产赠给“第三者”的这种行为违反了《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的规定，驳回了原告的诉讼请求。第二审法院以遗赠人黄永彬的遗赠行为违反的公序良俗原则，应属无效，驳回上诉，维持原判。但是我国《继承法》第16条明确规定“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”而且，该遗嘱是黄永彬本人内心真实意思的表示，并且通过公证具有更高的法律效力。其次，根据特别法优于普通法，我国《继承法》属于特别法，《民法通则》属于普通法，就本案应当优先适用《继承法》。在对个案进裁判时，如果存在具体法律规则，一般情况下，适用法律原则裁判案件的结果与直接适用法律规则不一致，法官不能放弃具体法律规则适用法律原则。我国《民法通则》第七条、《合同法》第七条明确规定了社会公德和社会公共利益，在学界通常被认为是关于公序良俗的规定。公序良俗原则体现了“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一。法官判断一个法律行为是否违反公序良俗原则，可以从以下四个方面来考察：一是该法律行为的客体是否违法；二是法律行为的内容是否违法；三是法律行为所附条件是否违法；四是动机或目的是否违法。本案中，黄某在有配偶的前提下，与张某公开同居的行为是违反道德的，但并不是所有与婚外同居有关的行为都是违反公序良俗的。如本案中，张某在黄某弥留之际对黄某悉心照顾，黄某出于感激之情的赠予就不是违反公序良俗的。如果说公序良俗原则维护了“法律本身内在的伦理原则和价值标准”那么在对与婚外同居有关联的遗与行为进行效力判断时，也必须注意这些行业是否违反“法律本身的伦理原则和价值标准”。在现代社会中，很难对公序良俗原则进行一个统一的定义，不同的法官对公序良俗原则的内涵与外延把握不同。以公序良俗来判断法律行为无效的，是依据具体的法律规范，而是在于法律本身的价值体系（公共秩序）和法律外部的伦理秩序（善良风俗），不是为了伦理秩序的完善而使道德义务转化为法律义务；而是为了不使法律行为因为法律规定的机械和僵化而违反法律本身体系和外部伦理体系。本案中，法官直接基于黄永彬与张学英的婚外同居关系，判决赠与行无效，只是考虑了判决结果所产生的社会影响，并未注重法律行为本身是否违反公序良俗。纳溪区人民法院副院长曾说“如果支持了原告张学英地诉讼主张，会滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会现象，找破了法律在广大老百姓心中的形象”。显然，法院在审理时过分注重了社会舆论没有正确运用公序良俗原则，违背了法律本身的价值理念，损害了具体法律规则的尊严。

美国的“里格斯诉帕尔玛案”，虽然纽约州遗嘱法没有对继承人谋杀遗嘱人情况作出规定，但是最高法院根据“任何人不应从自己过错中获得利益”，判处帕尔玛败诉。从法学伦理角度讲，作为法律规范要素之一的法律原则可以作为法官裁判的依据，但问题是在司法裁判实践中，一旦法律原则作为有效规范被援引，那么它的正当性经常被面临质疑，甚至以法律原则作为裁判依据往往被认为是法律或者司法存在所谓“泛道德化”的倾向。因此，我们既要意识到在具体法律规范出现漏洞时，援引法律原则作为判案依据，又要注意到法律原则进入裁判所产生的负面影响。在司法裁判的过程中，案件虽然是由法官在认定事实的基础上依据法律进裁判的，但法官在本质上仍是一活生生的人，他既不是一台司法的自动售货机，也不只是法律的留声机。法治的核心是规则之治，在哈特看来，法律是一种社会规则，并认为社会规则的主要特征是多数社会成员从内在的、批判反思的观点接受某些社会上多年奉行的惯例，为指导人们应当如何行为的普遍准则。因此，如果缺乏这种内在的规范态度，任何外在的行为习惯均皆不足以构成具有普遍的、规范的、具有约束力的社会规则。但是，法律规则存在局限性。法律规则存在普遍意义在于保障每一个公民都能受到法律保护，以实现社会公平正义。在法律规则追求普遍正义的同时，很可能会忽视个案正义的实现，法律的目的也就很难实现。社会生活复杂多变，法律规则不可涵盖社会生活的方方面面，必然存在盲区和漏洞。规则漏洞是法律原则适用的前提条件，在司法实践中，虽然法官可以通运用法律原则对现有法律规则存在的漏洞进行修补、调整，但是往往会造成法官滥用裁量权。因此，法官需要在促进社会正义与维护成文法的权威性、安定性之间作出价值比较和选择，通过折衷的方式作出判断。当适用法律规则可能造成个案的不公正时，就需要法官造法，行使自由裁量权选择适用法律原则进行裁决。但是，法律原则不得向一般条款扩张，禁止直接适用法律原则，适用法律原则时必须加以严格的限制，防止法律原则成为法官滥用自由裁量权的借口。在里格斯诉帕尔玛案中，律师认为，帕尔玛祖父的遗嘱没有违反纽约遗嘱法所明确的规定的条款，遗嘱是有效的，帕尔玛并未丧失继承权。如果法院支持了原告的诉讼请求，那么法院就更改了遗嘱，用自己的道德信仰来代替法律。在运用法律原则之前要进行充分的论证，对法律原则的必要性和合理性进行论证，这个论证实际上可以对法官行使自由裁量权进行制约和监督。

法律原则适用的条件可以归纳为：可能性条件、前提条件和限制条件。法律法律原则分为“实定的法律原则”和“非实定的法律原则”，在具体法律规则中明示出来的法律原则肯定是法律规范，但是也有很多法律原则并没有明文规定在法律中，这种情形下，“任何人皆不能从自己的错误行为中获利”这一原则，说明了从“非实定的法律原则”到“实定的法律原则”的转化。如果一个“非实定的法律原则”与社会生活中主流的道德和价值判断相协调，与法律精神在逻辑上具有一致性，内容正确并能够得到普遍适用，它就可以成为裁判的法律原则。关于适用法律原则的限制性条件，只有在出现漏洞的情况下，才能适用法律原则，即“穷尽法律规则方得适用法律原则”。其次，在既有法律规则存在，又有法律原则存在的情况下，法律原则不能撇开法律规则而直接适用，除非适用法律规则会严重损害个案的正义。最后，法律原则的适用必须以法官的充分论证为前提条件，这样就可以避免法官的个人价值判断干扰法律原则的适用，一方面可以限制法官滥用自由裁量权，另一方面也可以通过说理，使参与诉讼的各方主体和社会公众更容易接受判决。

（作者单位：中国政法大学）