以案说法

以案说法（共12篇）

以案说法 篇1

我们每一个人都与《物权法》息息相关, 它能够界定和保护物的归属, 从而鼓励人们更好的利用物, 以获得更大的效用。物权是一种支配型财产权, 具有绝对性, 其他任何人都对权利人负有不得妨害其行使物权的义务。这种强大的效力从根本上决定了物权不能由当事人任意创设, 否则就会使其他人负有过多过重的义务, 在行事时生怕妨碍了他人的权利而被法律追究责任, 这样就危害了整个的社会公共利益。因此, 物权法定主义是《物权法》的基本原则之一。

一、什么是物权法定

《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容, 由法律规定。”该条确立的是物权法定原则。物权法定是指物权的种类和内容都只能由法律统一确定, 而不允许当事人自行创设。物权法定是物权法区别于合同法的重要标志。

物权法定包括两个方面的含义:一是类型法定 (类型强制) 原则。所有类型的物权种类都必须由法律明确地加以确认和固定, 不允许当事人以协议的方式自行设立一种在法律规定的物权种类之外的新的物权。二是内容法定 (内容强制) 原则。在类型法定的前提下, 各种类型的物权的内容也要由法律强制性的予以确定。当事人不能在使用某一种物权名称的幌子下, 约定与法律规定的内容不相符合的权利内容。

案例一:王某和李某是一对夫妻, 结婚十年有余。近年来由于子女教育等问题产生较大纠纷, 感情破裂, 于是两人就协议离婚。在离婚协议中, 两人考虑到女方没有固定的经济来源和居住场所, 就约定李某在没有再婚之前可以享有物权性的居住权, 王某和任何房屋买受人都不得以任何理由阻碍另一方的居住权。

案例分析:根据物权法定原则, 我国物权法没有规定居住权, 因此这种所谓的居住权的类型不为我国法律所认可, 当然不能产生物权的效力, 但这并不妨碍当事人之间所设定的居住权构成债权性的租赁权。

但是, 这也给我们留下了一个思考, 随着社会的发展, 除了类似于居住权、典权等已有权利的存在之外, 各种“新物权”也会不断出现, 到那时我们该怎么办?

二、出现“新物权”怎么办

由此可见, 严格的物权法定原则确实有值得检讨的地方, 其对物权种类和内容的限制使法律失去了应有的灵活性, 抑制了新型权利的出现, 压抑了民间社会对权利的创新功能。

在《物权法 (草案) 》 (五次审议稿) 第3条中规定:“物权的种类和内容, 由法律规定;法律未作规定的, 符合物权特征的权利, 视为物权。”其本意是想为随着社会发展而产生的新物权类型留有一定空间, 但在随后的征求意见稿和正式颁布的《物权法》中又将“法律未作规定的, 符合物权特征的权利, 视为物权”的规定删除。应该说, 将上述规定删除是明智之举。这是因为, “符合物权特征即可视为物权”的提法本身就缺乏科学性。特征是一事物区别他事物的属性反映, 物权与其他财产权相比可从不同的角度体现其自身特征, 而有些特征并非是物权的本质属性表现, 故如此推断可能使物权范围无限扩大, 可能使物权法定的规定流于形式。此外, 如果任何级别的法院在审理案件时均可直接推定, 那么在我国法官的整体素质还参差不齐的情况下, 物权法定亦将难以顺利落实。

由此形成的《物权法》第五条规定:“物权的种类和内容, 由法律规定。”据此规定, 不但当事人不得自由创设法律并无明文规定的物权, 即便是国务院发布的行政法规和最高人民法院发布的司法解释, 也无权创设新的物权。因此, 在制定物权法的过程中产生很大争议的典权、居住权、优先权、让与担保等理论上认为属于物权的权利, 由于《物权法》没有加以规定, 自然不得作为物权来对待。一般来说, 在严格的物权法定主义之下, 法律中应当规定尽可能多的物权类型, 以满足实际生活的需要。可是, 《物权法》一方面坚持严格的物权法定主义, 另一方面, 规定的物权类型却不够丰富, 对理论上认为属于物权且实践中存在相应需求的典权、居住权等权利未予规定, 在制度衔接上不完善。所以, 在我国现有民事立法模式下, 在坚持物权法定的同时设置缓冲机制以免其僵化, 应是更为合理的选择。

三、如何完善物权法定

大致来说, 各国或地区为了克服物权法定原则所带来的僵化的弊端, 主要采用立法、衡平和法律拟制三种手段。

第一, 立法。即对于社会发展过程中新出现的权利类型, 通过及时的立法承认以缓解物权法定原则的僵化。具体的就是, 对于民事主体在实际生活中依债权行为创制的事实上的“物权”, 应及时修正物权立法。

第二, 衡平。衡平的方法在大陆法系的国家或地区中表现为一般原则对具体规范的指导作用, 即通过一些较为普遍适用的一般原则的规定来解决新出现的社会问题。这些原则作为民法的一般条款的运用, 具有克服成文法局限性的作用。物权法定主义所带来的僵化是成文法局限性的典型。在缓解物权法定的僵化时, 也可以运用一般条款这一方法。

第三, 法律拟制。法律拟制的方法主要是通过对法律条文进行解释, 从而对社会新出现的物权种类和内容进行肯定, 以期达到法律解决社会问题的目的。具体而言, 对于同一个条文, 在社会发展的不同阶段, 可以通过不同的法律解释使得法律的既有规定满足社会发展的需要。

上述各国或地区为克服物权法定原则的僵化所运用的手段均在一定程度上缓和了物权法定原则的弊端, 但均有不足之处。如对物权的承认均有赖于立法, 则必不能适应社会发展的需要, 也不能及时调整新的物权形式;一般条款的运用虽然可以克服因类型固定而带来的僵化, 但它只能是一种确定权利效力的消极方法, 对于当时人之间通过协议创设的“物权”, 难以运用衡平原则使其获得承认;法律拟制则一方面破坏法律的安定性, 另一方面也使法律的公正性由此受到怀疑。可见, 克服物权法定僵化弊端是有一定难度的, 但是我们不能因此放弃物权法定的原则, 而应该寻找办法, 不断完善物权法定原则。

物权法定原则并不意味着物权类型是一个封闭的体系, 一国可以根据自己的历史传统、民族习惯与经济结构设计自己的物权体系, 同时, 也可以根据实践的需要, 对于新出现的物权, 只要具有相应的公示方法, 就应当予以承认。承认的方式采取由最高人民法院以司法解释方法将之纳入现有物权类型范围的做法, 应是较为适宜的补救物权法定不足的途径。司法解释在我国已被普遍运用, 是较为成熟的补救法律漏洞的有效手段。最高人民法院处在司法第一线, 对社会发展中哪些权利应赋予物权效力最为敏感。更重要的是, 我国的不少司法解释实质上不是个案解释, 其所作解释不仅像一般法律那样具有普遍性和确定性, 而且具有公知性和双重约束力。也就是说, 不少司法解释也是针对一类事物予以规范, 明确告诉当事人为与不为的后果, 而且它对当事人和法官都有普遍约束力。这与立法机关制定的法律除在制定者地位和体系安排上存在不同外, 可以说有异曲同工之效。此外, 相关解释权限定于最高人民法院, 还可防止各基层法院通过法官自由裁量权任意扩大物权类型。

但是最高人民法院通过司法解释路径从宽解释物权法定内容, 将符合物权立法旨趣、具有一定公示方法的权利, 纳人物权法范围以适应社会需求的做法, 仅是目前的权宜之计, 我们并不排斥通过及时修改法律来规定有关新类型的物权。

四、实践中法院如何做

我国司法实践中的“物权法定原则”又是一种什么样的境况呢?司法实践中也有相关的案例出现, 而且有些对物权法定原则做出了一些突破。如我国《物权法》并未将典权纳入法定类型之内, 最高人民法院的关于典权方面的司法解释、答复、函等就可以认为是对物权法定原则的突破。《最高人民法院公报》第59期和第61期分别刊登了两宗有关物权法定原则的案例。前者为“交通银行哈尔滨州于汇通支行诉富利达公共设施有限公司案”, 在该案中, 对于当事人设定的以某地下商贸城长期管理权、出租权为标的的非法定类型的“抵押权”, 黑龙江省高级法院认为:这种长期管理权和出租权, 是能够给抵押人带来利益的财产权利, 行使权利的结果完全能够达到保证债务履行的目的, 承认了这种抵押权。后者为“桂林同德房地产开发有限公司申请执行重庆金山酒店有限公司等经营权案。”重庆市高级法院强制执行了用作抵押担保的酒店经营权, 这种以酒店经营权为标的的抵押权, 《物权法》并没有明文规定。与此项类似, 在“华夏银行诉必每乔丰有限公司、北京金马房产发展有限公司借款合同纠纷案”中, 北京高级法院也认可了以“物业经营权”为标的的质押合同的效力。

从这三个案例中可以看出, 三者在关键点上基本相同, 即所谓的“长期管理权”、“经营权”及“物业使用经营权”, 本身是否为一种独立的物权。在这些案例中, 相关法院均将这些“经营权”视为一种用益物权, 进而承认以此为客体的抵押权。这不仅突破了关于用益物权类型的限制, 而且也突破了抵押权类型的限制。

五、小结

物权法定原则作为《物权法》的基本原则这一点是应该予以肯定的, 但物权法定不是绝对的, 严格的物权法定原则确实有值得检讨的地方, 其对物权种类和内容的限制使法律失去了应有的灵活性, 抑制了新型权利的出现, 存在僵化的弊端。所以我们要寻找办法解决这一弊端, 我认为, 应对物权法定原则从宽解释, 新产生的物权, 只要不违反物权法定主义的宗旨, 而且又有恰当的公式手段, 足以维护交易的安全, 那么就应该采取由最高人民法院以司法解释方法将之纳入现有物权类型范围的做法予以承认。

摘要：物权法定是《物权法》的基本原则之一, 但物权法定不是绝对的, 严格的物权法定原则对物权种类和内容的限制使法律失去了应有的灵活性, 抑制了新型权利的出现, 存在僵化的弊端。所以我们要寻找办法解决这一弊端, 应对物权法定原则从宽解释, 新产生的物权, 只要不违反物权法定主义的宗旨, 而且又有恰当的公式手段, 足以维护交易的安全, 那么就应该采取由最高人民法院以司法解释方法将之纳入现有物权类型范围的做法予以承认。

关键词：物权法定,僵化,“新物权”,完善

参考文献

[1]江平:《中国物权法教程》, 知识产权出版社, 2008年版。[1]江平:《中国物权法教程》, 知识产权出版社, 2008年版。

以案说法 篇2

【案情简介】

2014年7月7日，执法人员巡查至德清县武康镇104国道时发现，当事人沈某正用大号电瓶三轮车，把房屋装修过程中产生的建筑垃圾倒在路边，初略估计面积约12平方米。

见状，执法人员连忙上前进行询问，原来当事人沈某的自建房正在进行装饰装修，因贪图方便，他就想到了把装修过程中产生的建筑垃圾随便找个地方扔，没想到，正好被执法人员逮了个正着。【案件处理】

由于现场并非指定的建筑垃圾堆放地点，沈某随意倾倒建筑垃圾的行为已违反了《城市建筑垃圾管理规定》第十五条规定。依据《城市建筑垃圾管理规定》第二十六条的规定，对当事人沈某作出了行政处罚，责令其于2014年7月11日12时前清运已倾倒的建筑垃圾，并对其处以200元的罚款处罚。

【案件分析】

《城市建筑垃圾管理规定》第二条指出，所谓建筑垃圾，是指建设单位、施工单位新建、改建、扩建和拆除各类建筑物、构筑物、管网等以及居民装饰装修房屋过程中所产生的弃土、弃料及其它废弃物。

根据《城市建筑垃圾管理规定》第十五条的规定，任何单位和个人不得随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾。

《城市建筑垃圾管理规定》第二十六条规定，任何单位和个人随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾的，由城市人民政府市容环境卫生主管部门责令限期改正，给予警告，并对单位处5000元以上5万元以下罚款，对个人处200元以下罚款。

近年来，随着城市建设的加快，建设量的增大，城市建筑垃圾的数量正在急剧增加。因此，为加强对建筑垃圾的管理，法律规定对于单位和个人不按相关规定处置建筑垃圾的行为，在经济上将给予严厉惩处。

具体来说，根据《规定》的要求，任何单位和个人不能将建筑垃圾混入生活垃圾，不能将危险废物混入建筑垃圾，也不能擅自设立弃置场受纳建筑垃圾；居民应当将装饰装修房屋过程中产生的建筑垃圾与生活垃圾分别收集，并堆放到指定地点；装饰装修施工单位应当按照有关部门规定处置建筑垃圾。

北京民警以案说法谈防骗 篇3

近日，刚生完二胎的王女士接到冒充民政局工作人员的电话，以发放“二胎补贴”为由，诈骗王女士两万余元。

原来年近40岁的王女士十分高兴，完成了多年来的愿望，顺利地生了二胎。出了“月子”后，便和丈夫回到北京打工挣钱，生活虽艰辛，却很幸福。眼看年关将至，夫妻二人准备带着平时攒下来的两万块钱，回老家孝敬父母，看望自己的孩子。

近期，王女士接到一个自称是民政局工作人员的电话，称王女士生完二胎，国家将发放相应的补贴，金额近万元。一段“官方”的彩铃过后，一名“工作人员”接起了电话，王女士简单介绍了自己的情况。对方称，王女士的银行卡出现了问题，需要配合操作才能领到补贴。对方听出王女士有些疑虑，便说出了王女士的基本信息，孩子的出生日期、姓名等一些情况。王女士听完后便打消了所有的疑虑，相信了对方的身份。

该工作人员告诉王女士，其提供的银行卡号现在正在升级阶段，无法领到补贴，需要王女士前往ATM机前进行操作，并要求中途不能挂掉电话。王女士来到ATM机前，对方告诉王女士，需要将银行卡内的资金汇入其提供的财政局的“官方账户”内，才能收到补贴。王女士按照要求将自己的两万余元存款汇过去后，对方称银行卡还是有问题，补贴还是打不过来。对方询问王女士是否还有别的银行卡。王女士称还有一张邮政银行卡里面有400块钱。对方称还要进行一遍刚才的操作。王女士将400块钱汇入“官方账户”后，对方才称可以了，让王女士回家等补贴。王女士回到家跟丈夫说起此事，才知道被骗了。

警方提示：了解补贴政策流程，不要轻易转账汇款。此类案件中，诈骗分子先通过非法渠道获取事主的相关信息，如购房信息、住院医疗信息、购车信息等，之后通过拨打电话的方式，冒充政府相关部门工作人员，以发放补助金、补贴、退税等理由，要求事主持银行卡到ATM机前，按照其指示进行转账操作。由于犯罪嫌疑人可以准确说出受害人的相关信息，因此往往很轻易就可以取得受害人信任。如果事主的警惕性较高，他们还会让事主在ATM机上选择英语操作，这样事主操作完毕，也不知道自己都干了些什么。犯罪嫌疑人利用受害人对国家相关补助政策不是很了解的漏洞，实施诈骗行为，且受害群体多涉及生活困难的家庭，对社会危害极大。

北京警方在此提醒广大市民，政府部门相关补贴不会通过电话、短信形式发放，更不会要求当事人到ATM机进行转账汇款操作。任何补贴都需要当事人填写表格、提交材料，走正规流程才会进行发放。残疾人、精神病人、新生儿家长等特殊人群，遇到领取补贴等情况，一定要提前了解政府相关补贴发放及领取的条件和流程，不要被骗子们找到可乘之机。

假冒“10086中国移动”短信诈骗

近期，北京警方接到多名群众咨询，称手机接到一个陌生号码发来的短信，内容为“您已成功订购中国移动无线TV业务，标准资费118元/月。如需退订请编辑短信‘HK0D0011550629116’到10086。中国移动。”“我昨天突然接到这条短信，短信上说我订了‘无线TV’业务，一个月一百多块钱。我问了问家人，没有人订这个业务，后来我看上面可以发送短信申请退订，我看是给10086发短信，我就发了，没过多久我的手机卡就不能用了。”正在营业厅申请补卡业务的李大妈说。李大妈随后用老伴的电话拨打110进行咨询后，才明白这是诈骗短信。

据北京市公安局刑侦总队办案民警介绍，上述短信是诈骗短信，经核实短信中所说的“无线TV”业务是不存在的。诈骗分子用非法手段获取群众的个人信息，然后“点对点”地给群众发送诈骗短信，短信中的“HK”是换卡业务的首字母，然后将一张空白手机sim卡背面的卡号，写在“HK”的后面。只要事主按照要求将该信息发送给“10086”，事主的手机卡就会自动更换到骗子的手中。骗子们有了你的手机号后，就会以你的名义在聊天软件内群发“借钱”的诈骗短信，还会登录你的网上银行、第三方支付平台等进行密码找回操作，然后盗刷绑定银行卡内的资金，甚至还会以你的名义做一些违法犯罪的事情，后果十分严重。

北京警方提示：市民如果收到上述诈骗短信，一定不要按照要求进行操作，如果有不清楚的地方，要及时拨打“110”或者“10086”进行咨询核实。如果已经将“HK”开头的短信发送给“10086”的，请立即携带相关材料，前往移动营业厅办理补卡业务，以免财产损失。

为当空姐走后门 女孩被骗14万

“走后门”一词是当代社会中人们耳熟能详的词儿。近日，顺义警方就破获一起自称有“后门”可“走”的诈骗案件。而嫌疑人就利用事主找工作心切，轻松骗走了14万元。

2015年12月9日，一名年轻女子急匆匆地走进了顺义公安分局刑侦支队值班室，称其被骗14万元。报案女子叫小露，22岁，陕西人，身材高挑、相貌可人的小露一直有当空姐的梦想。正巧10月北京某航空公司有一次招聘，通过朋友介绍小露认识了一个叫谢某的公司老总，据说这个谢总神通广大，能帮她实现梦想。10月初，小露从陕西千里迢迢来到北京找到谢总，他们商定小露先在官网上报名，参加过面试之后再运作后面的事情。10月12日，小露参加了某航空公司的第一轮面试，但当晚她就接到了面试未通过的回复。满头雾水的小露联系谢总，将面试过程讲述一遍，谢总约她第二天见面再作商议。

“面试没过不要紧，我已经和某航老总那边打好招呼了，这事想稳妥一点，必须要打点一下！”谢总直白地对小露说道。两人最终商议，小露拿出14万元，让谢总帮忙走动“关系”。当小露给了谢总14万元人民币后，谢总信心满满地告诉小露，她本来的报名尾号是136*，通过“操作”后改成165*，这样一来就可以通过考试了。10月24日，某航官网如期公布了录取名单，尾号165*的人确实在公布名单中，小露开心地给谢总打电话以示感谢。但这时谢总却告诉她说，有三个人都用的是这个报名号，现在替考的人自己想干乘务员，所以小露没有被录取。

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小露随即找到了谢总，这位谢总称，最近其他航空公司也会招人，可以为她安排在其他公司就职，但是钱退不了了。此后一个多月里，对小露还钱的要求，谢某总是以各种理由推托。此时，小露才意识到这是被骗了。

12月25日，民警将涉嫌诈骗的嫌疑人谢某（男，25岁，山西大同人）抓获，谢某对诈骗事主14万元的犯罪事实供认不讳。据谢某讲，几年前曾通过一个中间人，介绍一个姑娘去机场一家单位干地勤。当小露通过朋友找到他时，谢某就大包大揽地答应了。但是，当初那个中间人已经联系不上了，加之最近谢某的公司处于刚起步的状态，还欠着社会上其他人不少钱，干脆就把小露当“肥羊”宰了。谢某交代，小露的钱到他手里没两天，就都还债了。

北京警方提示：近年来，打着“走后门”找工作招牌进行诈骗的案件屡屡发生，很多骗子正是利用了年轻人这种急功近利的想法，轻易骗得钱财。目前，招工体制渐趋透明公开，“走后门”很可能落得鸡飞蛋打的后果。成功路上无“捷径”，真才实干才安全。

街头诈骗团伙以中老年人为主要被骗对象

近日，怀柔警方经调查走访、视频侦查等工作，成功打掉一个以倒卖纪念币营利为幌子，实施街头诈骗的犯罪团伙。抓获4名犯罪嫌疑人，核实案件20余起，涉案金额100余万元。

“大姐，北方汽车配件厂怎么走？”12月1日上午9时许，家住怀柔区的李阿姨，在住家附近的集市上买了点东西准备回家，碰到一个骑自行车的中年男子问路。

“好像听人说过，具体怎么走我也不知道，不好意思，您再问问别人。”李阿姨答道。

这时，一个骑自行车的中年女子恰巧经过：“我知道，不过一句两句也说不清楚。”

“您能带我过去吗？”男子问。

“我一人可不敢，大姐，您好心，陪我一块儿去吧。”中年女子说。

“好吧，反正我也没什么事儿。”热心肠的李阿姨一口答应。

在路上，三人边走边聊。男子称他是做纪念币生意的，边说边从包里拿出来一块纪念币：“现在这种纪念币很火，收藏价值高，100元买入，转手就能卖到130元，净赚30块。

中年女子看了一下，当场买了一块。将男子送到目的地后，中年女子要李阿姨帮她把纪念币卖了，然后一起分成。两人来到了一个收购纪念币的地方，见到了一自称“王总”的人。王总看了一下纪念币，当即以130元收购，中年女子分给李阿姨10元。王总称，有多少收多少，这种纪念币非常抢手。

见有利可赚，中年女子跟李阿姨赶紧返回找到卖纪念币的男子，该男子称手中还有一些。女子鼓动李阿姨合伙买30万，转手就能赚9万，两人平分。李阿姨亲眼所见这么快营利到手，便心动了，回家取了2万元现金交到中年女子手中。中年女子称，通过关系找王总借了5万元，原本想与李阿姨一起去拿钱，但由于过一会儿有人过来给她送钱，不方便离开，便让李阿姨自己去找王总。李阿姨来到之前与王总交易的地点，找了一圈未见到人，感觉不对劲，随即向警方报案。

案情紧急，怀柔警方组织刑侦、属地派出所等部门警力，成立专案组迅速开展侦查。12月21日13时许，将4人成功抓获。警方查明，为了便于作案，该团伙购买了金杯车和自行车，作案范围涉及本市昌平、怀柔、密云等多个地区。4人分工明确，一人负责外围望风；两人负责搭讪、寻找作案目标；一人负责当老板，配合诈骗。目前，警方已核实案件20余起，涉案金额100余万元。

北京警方提示：经对案件进行深入分析，警方发现此次被骗对象多为60岁左右的中老年人，防范意识相对较差。警方提醒中老年朋友不要轻信陌生人的话，不贪图小利，多了解当前易发诈骗案件的作案手法，提高防范意识，不给犯罪分子可乘之机。

“假熟”的“关系”，

事主被骗走了196万

自称有“关系”低价拿到海关罚没车，给事主看了几张网上下载的汽车照片，嫌疑人宗某用这种方法骗走了陈先生196.5万元。近日，丰台丰益派出所破获了这起诈骗案，将嫌疑人宗某抓获，现宗某因涉嫌诈骗罪，已被丰台警方刑事拘留。

嫌疑人宗某喜欢汽车，经常光顾丰台西国贸的汽车装饰店，一来二去，就认识了经营汽车装饰店的陈先生。

在一次聊天时，宗某对陈先生说，有“关系”可以从海关和使馆以低于市场价的价格拿到罚没车，倒手后可以挣钱。只是最近手头紧，没周转资金，机会丢了很可惜。陈先生听完后很感兴趣，详细询问，宗某就从政策、手续方面详细说给陈先生听。当陈先生问宗某是什么型号的车时，宗某拿出手机上网，随手搜了几张汽车照片指给陈先生说：“就是像这样的。”

陈先生听宗某说得“头头是道”，便信以为真，答应一起合作。之后，陈先生分几次给宗某转账共计196.5万元。

最后一次转账的时间是2015年9月份，这之后宗某就玩起了失踪，再也不来陈先生的店里了，电话也不接。12月17日，陈先生到丰台丰益派出所报了警。丰益派出所民警接报后立即着手调查，于12月21日在丰台某地将宗某抓获。

据宗某供认，自己根本不认识什么“关系”，也没有什么罚没车的事，完全是编出来骗人的。

北京警方提示：据办案民警介绍，事实上事主结识嫌疑人宗某仅仅3个月，对嫌疑人并不十分了解，按北京话讲，就是“假熟”。也提示您，在这种情况下，要是想合作的话最好深入了解，别轻信“假熟”的“关系”。

（编辑·韩旭）

hanxu716@126.com

以案说法 篇4

一、公司调岗, 员工并非必须无条件服从

2011年元月1日, 黄欣与一家公司签订了一份为期两年的劳动合同, 约定黄欣担任办公室文员, 月工资3000元。一个月后, 公司以精简机关工作人员为由, 将黄欣调到了生产车间。岗位的变化带来劳动强度的增加, 而工资却没有变, 加上觉得不适合自己, 黄欣遂表示拒绝。公司却以黄欣不服从安排为由, 单方决定解除与黄欣的劳动合同并拒绝给予任何补偿。

公司的做法是错误的。劳动者的工作内容即工作岗位的确定, 是《劳动合同法》第十七条规定的重要条款, 劳动合同签订后, 用人单位和劳动者均必须照章履行。虽然随着情势的变更, 双方可以切合实际适当调整, 但必须执行《劳动合同法》第三十五条之规定:“用人单位与劳动者协商一致, 可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同, 应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”即在劳动合同没有特别规定的情况下, 调整劳动者工作岗位作为劳动合同重要内容的变更, 必须同时满足两个条件:双方协商一致、采取书面形式。公司没有与黄欣协商一致而单方调岗, 黄欣自然有权拒绝, 并要求按原约定继续履行。

二、虽有约定, 单方调岗也不能随心所欲

2011年1月7日, 钟虹与一家公司签订的为期3年的劳动合同中约定, 钟虹任公司会计, 并已特别言明“公司可以根据需要对钟虹的工作岗位进行调整”。2011年4月初, 公司决定让钟虹到外地担任销售代理。虽待遇有所提高, 但因离家较远, 不便照顾家里而遭钟虹拒绝并坚持要在原岗位留任。公司则明确表示:其有权依据合同调整岗位, 钟虹要么赴任, 要么走人。

公司之举是错误的。《劳动合同法》第三条规定:“依法订立的劳动合同具有约束力, 用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”。而公司与钟虹的劳动合同中已经约定公司可以根据需要调整岗位, 且公司已经提高待遇, 表面看来应当对钟虹具有拘束力, 钟虹必须无条件执行。但公司在进行调岗时, 必须具有充分的合理性, 就是调整后的岗位与调整前的岗位应当有一定的关联, 公司将钟虹调整到销售代理的位置, 显然与会计工作风马牛不相及, 更何况工作地点也发生了重大变化, 与当初钟虹签订劳动合同时的心愿相距太远。

三、不能胜任, 调岗也应当符合相关条件

2011年2月5日起, 李萍根据劳动合同的约定, 担任一家公司的技术员, 负责指导生产。通过2个多月的观察, 公司以“不胜任现有岗位”为由将李萍调任仓库保管。李萍对此坚决拒绝, 理由是公司认为其不胜任工作, 并没有通过任何考评, 完全属于主观臆断。

公司的做法是错误的。虽然《劳动合同法》第四十条的规定, 劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的, 用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后, 可以解除劳动合同。其中已间接表明, 在劳动者不胜任现有岗位的情况下, 用人单位有权单方调岗。但用人单位要有充分的证据证明该劳动者确实不能按要求完成约定任务或者同工种岗位人员的工作量, 而不是取决于公司的一句话。

四、部门取消, 不能成为单方调岗的借口

2011年3月18日, 蒋芹与一家销售公司签订了一份为期两年的劳动合同, 约定蒋芹担任客服部部长, 月薪6 000元。2011年5月, 公司基于自身实际, 决定撤销客服部, 将其业务归入销售部, 调任蒋芹办公室任副主任, 遭蒋芹拒绝。公司认为因部门取消导致岗位消失, 属客观情况发生重大变化, 其不仅可以调岗还可以解除合同。

以案说法课程总结 篇5

早就听说以案说法这门课程在学校的火爆程度无可比拟，在前一学期就选了这门课，但是很可惜在正选时没有选上，但是我不会信不气馁，终于在这学期选到了这节课。虽然这节课是周五的最后一节，有时候会阻碍我们愉快的周末，但是我想到一个星期的最后一节课能以这么好听好玩并且能学到知识的课作为一个周末的结束也是极好的。

一开始我觉得作为一个法科学子不光要接触法学的理论，更重要的是在理论的基础上接触更多的鲜活的实际案例，这样才能将理论运用到实践，才能对今后的法学专业学习起到更大的作业。但是到了课堂我才发现由于课堂上还有很多的非法学专业的学生，因此课堂教学内容更多的是向同学们宣扬一种法治思维和法制理念，因此讲述的一些案例内容对于我们来说显得稍有过时和浅显，但是这也不能妨碍我能再次从这些案例和老师的讲述中学到更多的新知识。

陈军老师的课堂教学内容安排的很细致，主要包括案例导入、老师的讲解和同学们的发言。案例导入是老师将全班学生以小组形式进行分组，并且每个小组的专业相互交叉，以便法学与非法学之间的相互学习交流。而我所在的第五小组所进行的案例导入是宪法平等权第一案——蒋韬案。在这次案例导入中，我们在组长的带领下，进行了良好的分工合作，我们小组一部分人搜集相关资料，其中包括相关法条和相关案例，一部分人写对此案的感想和案例评价等。这种创新的教学模式有力的激发了我们小组成员的积极性，也激发了我们全班同学学习法律了解法律的积极性。此外，每堂课老师的讲述也是恰到好处，因为班上有许多的同学并非来自于法学专业，老师每次对案例进行讲解点评时，并没有一味的追求法学思维法学概念的植入，而是通过各种学科的交融，例如法学与社会学的融合、法学与心理学的融合，多方面的交融来传输一种简单而有趣的法学思维理念。看到每节课后同学们依然在那津津乐道的讨论，我觉得陈老师的教学是成功的。这也让我明白了作为法科学子，以后工作与非法学的人交往，并不能要求每个人都懂法，我们也要运用多学科的融合来使我们法学的概念法条简单化明了化。

另外，为了更加培养同学们对法律的积极性，陈军老师还专门邀请了检察官、法官和律师来为我们进行一场专业讲座。我觉得老师这样的安排实在是良苦用心，陈老师知道单纯的虚幻的案例研究并不能使我们真正的感受到法律的存在和趣味，只有通过接触法律实务最紧密的检察官法官律师讲述的经历才能让我们明白法律的威严和法律存在的必要性，也能更激励我们这样的法科学子明确目标积极努力的学习法律知识。为了培养同学们对法律的兴趣，加深大家对法律的认知，也为了更好地上好《以案说法》这门课，老师在这个学期给我们安排了两部法律电影--《秋菊打官司》和《十二奴汉》。《秋菊打官司》中，善良质朴的农家妇女秋菊因为村长打伤了自己的丈夫并且不愿意道歉，就去乡里，县里，市里上访，在这些方法都无效之后，秋菊又选择了去法院打官司。所有的这一切，都是为了要讨要一个说法。然而，到最后两家和好之后，秋菊却得知村长被拘留了。这部电影是张艺谋导演上个世纪 90 年代的作品，编剧是诺贝尔文学奖的获得者莫言。这一部简单充满的乡土气息的作品在展现那个时代农村百姓内心的淳朴与简单的同时也反思了那个时代中国基层的法制状况，可以说是但是基层的法制写真。《十二奴汉》这部电影在较短的时间内将英美法系的陪审员制度的展现的淋漓尽致。在电影中，围绕着少年的罪名是否成立，刚开始的时候，十二位陪审员中只有一位认为是无罪。本以为这唯一的一位会被大多数人说服，或者至少迫于多人的压力选择放弃。然而，让我们始料未及的是，他不但没有改变自己的立场，还一个个的说服其他人。影片之中，十二位陪审员多次展开激烈的交锋，直到最后就是否有罪达成了一致意见。可以说影片表面上在表现英美法系的国家的陪审员制度，实则是在观众表现他们对生命的尊重、对法律程序的敬畏、对判刑的慎重。

药品贵贱有说法 篇6

当确立了这个概念之后，人们将面临如何认识和选择药品的问题。因为当生命受到损伤、健康遇到麻烦的时候，药品是不可替代的惟一。因此，在商品大千世界中，药品占据着非常特殊的位置。这里，除了它的治病救人的使用价值之外，更重要的是，长期以来，我国的药品消费几乎是由医生主宰，广大消费者是被动性的，无自主行为可言。如此，当这种消费方式突然发生改变的时候，驾轻就熟的人们站在药品面前却茫然不知所措。显然，药品消费对国人来说，是一个亟待培育的市场。

有关药品消费方面的知识是很多的。近闻，在药品的价格方面，出现偏颇的看法，我也就此谈一点个人之看法。

降低医疗费用与宁贱勿贵

减轻医疗费用负担是民意所向。对于虚高的价格应该砍掉；对于重复的、超量的使用药品应该遏制。但是，因噎废食，对于高质量、高疗效的药品因为价格因素而没有了参与市场竞争的机会，应该说这也是一种倒退。

说它倒退至少有几个方面的理由。首先是观念上的倒退。在市场化的今天，应该容许在一定的规则下，平等竞争，自由消费。就好比市场需要“奔驰”的汽车、“夏奈尔”的服装、“卡地亚”的手表一样，高档商品是一部分人的消费定位。但是，在全球经济走向一体化的今天，因价格昂贵而被拒之市场门外，这样的做法已经罕见。

其次是一种生产、消费能力的倒退。经济在发展，生活水平在提高。如果对于“精品”、“VIP”持抵制态度，事实上是典型的保护落后，是处于弱势地位恐惧心理的反应。特别是消费本身是刺激社会经济增长的主要手段。拉动惟恐不及，为什么还要制造障碍呢？特别是那些最具市场潜力的产品、那些迎合日益增长的物质生活所需要的产品，因为价格而人为地设防，比如医院的药品必须限定在什么价格之下方可使用。那么，岂不像忽如一夜，市民们的私人轿车都要被封存起来，重新回到自行车的年代。试想，社会将会多么不习惯。

另外，从来没有一部消费学读本认定，便宜的就是好的，贵的就是不好的。事实上，“物有所值”才是健康的消费理念。如果你花几万元买一辆“夏利”与花80多万元买一辆德国大众原装的“奥迪-A6”，你能说便宜的就是好的，贵的是不好的吗？市面上楼盘、汽车、宾馆、服装、食品饮料等等，不同的品级与不同的价位对应，已经约定俗成，不言自明，却为什么偏偏在药品的领域里，总转不出来呢？

当然，更重要的是，临床的病例是千差万别的，人的个体差异性和病因的复杂性，需要有不同品级药品的对应。有经验的医生不会因为市场出现了替代药品，就废弃老品种；同时也不会因为考虑经济承受力而放弃治疗，见死不救。药品是有极强的针对性的。它有可比性，但没有包容性。因此，便宜就是目的，不符合临床医学的自然规律。

绝对价格与产品品质

那么，绝对价格高低能不能作为药品品质的衡量标准？应该说，药品的价格因素具有很强的说明性。

药品不像其他商品，它只是产品层次与性价比

白色的粉面或者片剂、水剂等，除了外观包装上的差异之外，肉眼很难辨别出其中的真伪优劣。因此，认识药品必须从它的成本入手，为什么同类药品价格可以拉开这么大的距离？全部的因素在于厂家对药品质量的刻意追求。

笔者曾参观过珠海联邦制药股份有限公司，受益匪浅。主要是通过耳濡目染增长了见识。原来，蕴涵在药品背后的玄机大有文章。

印象最深的是这家企业的注射剂生产线。因为它是静脉药品，在安全性上要求是最高的。整个封装工艺从超声波洗瓶开始，继而进入德国麦克发公司最先进的设备控制之中；接下来是对瓶子的烘干以及360度灭菌消毒；待冷却之后开始自动装粉；与此同时，氮气冲进，将瓶中剩余空气排出；紧跟着胶塞、封盖……全套工艺使细菌、灰尘等没有“可趁之机”。其中，氮气的呵护可以避免药品氧化，从而保证有效期的可靠性。而这套确保万无一失的设备，投资成本要2000多万元。相比之下，国内一般制药企业使用同类设备，投资价格普遍在两三百万左右。事实上，不同产品品级的差异就是从每一个生产环节的精细程度产生的。

其实，设备只是一个方面，注射剂车间的建筑装修也是精心设计的。墙壁是不锈钢板全密封式，别想从上面有丝毫的尘埃剥落；地面是密合无缝的，没有污渍的藏身之地；空气是纯净的，经过严格的净化处理，先是冷却，然后抽湿，打进冷冻机，进入高效过滤；同时，立方空间的空气是定时置换的，人本身是带菌体，因此这种空气置换的间隙大约在每分钟两次；为防范污浊空气的流入，室内长期保持高于室外的压差……可想而知，绝对无菌空间所需要的设备、材料、电能、人力等等的投入，该是怎样的数字。

事实上，笔者所见只是构成药品价格的部分因素，如果将各个环节细细观察下来，整个成本核算的差异更是天壤之别。成本高，价格自然高，由此可见，药品价格的档次正是从一个个环节中拉开的。

当前，国内医药市场“惟价格论”有抬头的迹象。如果继续价格因素上的一刀切，那么，类似“珠海联邦”这样高品质的产品会因为价格所累，与患者见面的几率大大降低。而且，药品之间竞相压价，势必导致有些制药企业无利可图，接下来就只有从成本上打主意，甚至减免必须的流程，降低操作的规范。这样的结果，最终受损害的是消费者。

产品层次与性价比

我国的药品市场大致有这么3个层次：国产的、合资的、进口的。国产品牌中比较有质量保证的是早年的国有制药企业。但是，因为历史的基础摆在那儿，使它们的技术改造一直处于欠账发展的状态。而且，药厂的建设、改造是高额投入，很难冀望一下子改头换面。

国外的药品制造企业，历史悠久，品牌打造得坚实稳固。因其技术含量高和生产规范化，自然价格不菲。再加上关税，确实令国人瞠目结舌。

正因此，对于国内市场，国际化的医药企业一直垂涎，并致力本土化生产。必须看到，合资化的方式为解决中国百姓用药问题起了致关重要的作用。就像轿车工业一样，因为国际品牌的本地化生产，加快了国产轿车生产的步伐，同时，为广大消费者带来了实惠。

但是，必须看到，这些合资企业已经趋于老化，它们多是80年代起灶的。因此，环境、厂房、设备等又面临继续升级的需要。相比较，像“珠海联邦”这样年轻的一代合资企业相当抢眼。这部分企业的产品在市场上具有很强的竞争力。其实，市场跌宕，各有利弊。当初市场的机遇被捷足先登者抢占，老牌合资厂占尽先机；而后来者居上，在时代感、耐久性方面，后者更有实力。总之，这部分企业构成了中国药品市场极具潜力和增长性的一个层面。

从性价比来分析。合资企业这一块儿同样占有一定的优势。

按理说，性能和价格比是正比例的。你花了什么钱，就享受相应的商品和服务。为什么“联邦制药”的产品在市场一直口碑不俗？为什么它的“阿莫仙”胶囊、颗粒剂等，成为医院和患者的抢手货？这是因为“阿莫仙”不曾发生过敏反应、没有副作用、具有稳定的疗效以及免皮试、服用方便等优点，这些性能使它成为抗生素类药的知名品牌。

以案说法 篇7

一、融资租赁业“营改增”的变化及影响

(一) 融资租赁业“营改增”政策的内容对比

融资租赁业‘营改增’改革前后的业务类型、税种、纳税人、适用税率、计税依据以及特殊规定的比较, 见下页表1。

(二) 融资租赁业“营改增”后对税负及发票的影响

融资租赁业“营改增”后由于增值税税率的提高使得税负有所增加, 下面以一个典型案例进行描述性和具体案例分析。

1. 案例企业基本情况介绍。

远东宏信有限公司 (简称“远东宏信”, “Far East Horizon”) 是中国领先的金融综合服务机构, 致力通过融资租赁以及其他增值服务, 为客户提供度身订制的一站式金融服务解决方案。本文选取远东宏信2011年和2012年财务报表中的部分数据进行分析。

从下页表2可以看出, 租赁和咨询业务是远东宏信大部分的经营利润来源, 占到盈利总额97%以上。由下页表3知道, 融资租赁业务的收入是远东宏信的收入的主要来源, 占比在50%以上。因此, 通过分析该公司的融资租赁业务案例足以证明税制改革前后融资租赁业税负的变化情况。

2. 融资租赁业“营改增”后对税负的影响。

“营改增”后必然会对融资租赁企业的税负产生影响。图1是远东宏信所得税实际税负率及其增长率在税改前后的变化情况统计分析。

单位:元

注:资料根据远东宏信2012年年度财务报告截选得出。

单位:元

注:资料根据远东宏信2012和2011年年度财务报告截选得出。

从图1可以看出, 虽然2010年和2011年该企业的实际税率增长率下降, 但总体税负是处于不断增加的格局, 意味着远东宏信的所得税税负改革后比改革前的重。从图中的数据可以看出, 所得税方面, 相差值均在2个百分点, 在税制改革后远东宏信的所得税实际税负率比税制改革前的所得税实际税负率要高。

图2是远东宏信流转税实际税负率在税改前后的变化情况分析。从图2可以看出, 营改增后流转税实际税负率比改革前的要大, 即远东宏信的流转税税负在税制改革后加重了。

下页图3是远东宏信城建税及教育费附加实际税负率在税改前后的变化情况分析。从图3可以看出, 营改增前后远东宏信城建税及教育费附加的实际税负率的变化, 营改增后的城建税及教育费附加比改征前的税负重。

从所得税实际税负率总体增加、流转税实际税负率加重、城建税及教育费附加实际税负率增加得出, 在“营改增”后远东宏信的整体税负是增加的。由小推大, 整个融资租赁行业的税负是呈上升的趋势。此次改征对融资租赁企业来说可能不是一个有利的优惠政策。实行“营改增”的初衷是为了能够减轻企业负担, 促进企业的快速发展, 但是从施行的效果来看并不明显, 因此需要根据试行情况进行适度的调整和完善, 以便为融资租赁行业的长远发展提供制度保障。

3. 远东宏信有限公司改革前后税负情况具体案例分析。

远东宏信融资租赁公司 (简称“甲公司”) 应某机械制造公司 (简称“乙公司”) 的要求, 购入A型机器设备一台, 取得增值税专用发票1份, 发票注明价款1 000万元, 增值税额170万元, 支付保险费5万元。同时甲公司与乙公司 (均为一般纳税人) 签订了融资租赁合同, 将A型机器设备租赁给乙公司, 租赁期限为7年, 每年末支付租金240万元, A型机器设备为全新设备, 预计可使用寿命为8年。承租方向甲公司一次性支付手续费为租金总额的5%。双方约定甲公司在每次收到租金时向乙公司开具增值税专用发票 (超出此范围的因没有文件支持, 不便讨论。)

分析如下:

(1) 判断该租赁的性质。首先, 甲公司的租赁期为7年, 大于该设备使用寿命 (8年) 的75% (7÷8=87.5%) ;其次, 租赁的是机器设备属于有形动产, 因而判断该业务为有形动产融资租赁。根据财税[2013]37号文件规定, 提供有形动产租赁服务, 税率为17%。

(2) “营改增”前出租方应纳税额的计算:

租赁物实际成本=1 000+170+5=1 175 (万元)

向承租方收取的全部价款和价外费用=240×7× (1+5%) =1 764 (万元)

甲公司的息差=1 764-1 175=589 (万元)

每年应纳营业税=589÷7×5%=4.21 (万元)

应纳城建税=4.21×7%=0.29 (万元)

应纳教育费附加=4.21×3%=0.13 (万元)

(3) “营改增”后出租方应纳税额的计算:

每年应纳增值税=[ (1 764-5) ÷ (1+17%) ×17%-170]÷7=12.23 (万元)

应纳城建税=12.23×7%=0.86 (万元)

应纳教育费附加=12.23×3%=0.37 (万元)

增值税实际负税率=12.23÷ (1 764÷7) =4.85%>3%, 所以应当享受超过3%部分即征即退的优惠政策, 应该退还增值税=12.23-1 764÷7×3%=4.67 (万元) , 实际交纳的增值税=12.23-4.67=7.56 (万元) , 比营改增前交纳营业税4.21万元多交了3.35万元, 实际税负增加。税负上升的主要原因在于国家对融资租赁业按17%计提增值税, 同时实施“即征即退”政策, 但是由于超过3%的原因, 导致税负增加。

依照税法要求在设备购进当期凭增值税专用发票一次性抵扣进项税额, 该案例中进项税额远大于当期的销项税额, 则在整个租赁期的前80%期间, 租赁公司都无须缴纳增值税。从现金流量的角度考虑, “营改增”现行税制下融资租赁公司具有延迟缴纳增值税额的优势, 获取资金时间价值, 以便购买更多有形动产, 加强融资租赁业务的开展。但不容忽视的是, 在租赁期的最后时段, 租赁公司需要负担较重的增值税。

4. 融资租赁业“营改增”前后发票的变化。

对于融资租赁业而言, 要想做好“营改增”工作, 首要的就是使用好企业的增值税专用发票。其既可以反映出纳税人的经营状况, 也能够证明进销两端的税额。但案例公司增值税专用发票使用中尚存在一些问题。例如, 案例公司应不应该向承租人开具增值税专用发票的问题也更加突出。我国的增值税于2009年进行转型以后, 如果所开具的增值税专用发票针对的对象是生产设备, 那么就能够抵扣相应的进项税额, 国家之所以要制定这样的政策, 主要是对企业升级和改造设备提供政策上的支持, 然而, 增值税抵扣的范围中并不包括基于融资目的而进行的生产设备租赁情形, 因此, 事实上, 在进行设备购买资金来源渠道选择上, 大部分企业还是以贷款为主, 融资租入设备的做法几乎没人采用。营改增后改变了这一现状, 抵扣也涵盖了融资租入设备, 理由是融资租赁公司自己出资获得了设备, 因此应享有抵扣的权力。然而很多人并不赞同“承租人可以通过融资租赁公司获得相应的增值税专用发票”这一做法, 指出租赁物的使用者归根结底还是承租方, 承租方属于增值税流转环节中的最后一环, 因此, 毫无疑问地应该承担相应的增值税, 所以允许其抵扣增值税税额的做法是不合理的。除此之外, 不管是对于融资租赁企业来说, 还是对于承租方来讲, 其增值税税额在很大程度上都取决于发票的金额。

二、融资租赁业“营改增”后出现的问题

尽管“营改增”只是初露头角, 然而已经强烈地冲击到了一些行业, 其中对融资租赁业的表现尤为突出。

(一) 售后回租业务的增值税重复征收

售后回租业务是指将自己的有形动产出售, 然后再向买方租回使用。这样在作为承租方的公司向租赁公司销售有形动产时, 按照国家税务总局公告2010年第13号的规定不征收增值税和营业税, 使得作为承租方的公司不能给租赁公司开具增值税专用发票。租赁公司在核算售后回租业务销项税额时, 因租赁公司没有增值税专用发票, 那么在“价款和价外费用”中包含的有形动产的价款则无法进行进项税额的抵扣。这样会使作为承租方的公司在置办有形动产时已经缴纳过一次增值税, 在售后回租业务中租赁公司将对此有形动产再一次缴纳增值税, 形成了增值税的重复征收。

(二) 出租方增值税专用发票开具方式混乱

实施“营改增”以后, 承租方的增值税专用发票应该通过增值税纳税人取得, 然而, 对于发票的开具方式在具体的执行中做法各异。有些是一次性按照租赁合同金额开具发票, 有些则是采取“分期开具”的模式。如果根据前一种做法, 国家便可以提前获得相应的税收收入, 然而却和出租方获得租金的时间呈现出不一致性。如果采取的是“分期开具”的模式, 就单笔业务而言, 会因为存在比较大的进项税额, 导致在前期的时候出租方的销项没有进项大不需要纳税。

(三) “即征即退”政策难以实施

“营改增”实施后, 为了确保试点范围内纳税人的利益在转型期间不受损, 国家相关部门专门出台了财税[2011]111号文, 明确了要从政策上对该范围内纳税人进行一定的退税补贴。在规定范围之内的试点融资租赁企业, 均可以享受其增值税实际税负超过3%的部分即征即退优惠。

在没有正式颁布财税[2012]86号文件时, 各地在实际的实施过程中, 执行标准具有很大差异。对于上海市而言, 一部分是根据息差来确定3%即征即退的分母, 而另一部分则是根据租息。而对于北京市而言, 不但考虑了本金, 同时还考虑了租息, 按照这个标准, 税负能够实现3%的融资租赁企业为零, 这也预示着以前交税的税率为5%, 如今改为17%, 但是企业不能享受到退税优惠, 最终会导致融资租赁公司将承担更多的税负。假设在对退税基数进行确定的时候, 计算方式是根据全部的租息乘以3%, 那么真实的情况是, 如果不能够保证较高的利率或获利水平, 那实际税负要远远高于营业税。

2012年12月4日, 财税[2012]86号文出台, 从分母上对增值税3%即征即退的税负进行了界定, “纳税人当期实际缴纳的增值税税额占纳税人当期提供应税服务取得的全部价款和价外费用的比例。”也就是说除了租赁利息所获得的收益外, 租赁本金也是3%即征即退的分母的一部分。如果在对实际税负进行测算的时候依据的分母不同, 所得的结果也会大相径庭:如果分母的值为全部的租金额, 那么税负大概在0.5%左右;如果分母值为租息, 那么对应的税负值就会升至2.5%左右;如果分母值为息差加租息与财务利息支出之差, 那么税负的实际值大概在5%左右。这反映出, 如果按照86号文进行相应的测算, 也就是将全部的租金做分母, 那么其税负仅能够达到0.5%, 和3%差距甚大, 因此就难以享受到即征即退的优惠政策。

三、融资租赁业“营改增”政策的补充规定建议

(一) 融资租赁业的“营改增”应当保持政策的连续性

笔者认为, 解决售后回租业务的增值税重复征收的问题, 可以采取差别征税的方式, 对有形动产价款部分免税, 或者按零税率计征, 承租方的公司向租赁公司开具零税率发票, 对租息部分则按正常计征, 租赁公司开具增值税专用发票, 承租方的公司可以抵扣。这样既解决了售后回租中重复征税的问题, 同时在缴纳增值税的过程中, 各环节的票据能够保持连贯性。

(二) 规范融资租赁业增值税专用发票开具方式

首先, 要对“经营单位”和“使用单位”两个栏目有效利用。对于国内而言, 增值税专用发票的格式是进口环节增值税发票的格式, 租赁公司和承租人应该分别填写在“经营单位”和“使用单位”两个栏目中, 其中租赁物的所有权归属于租赁公司, 如果只是将“使用单位”列入税收政策的对象范畴之内, 就可以顺利地确保增值税转型的实现。其次, 还要使“备注栏”得到比较合理的利用, 如果要保持目前增值税专用发票的格式不变, 那么, 通过“备注”依然可以解决很多问题。可以将“承租人具体承担相应的增值税, 同时由其抵扣”填入“备注”即可。租赁公司可以通过供货商获得相应的增值税专用发票, 而承租人可根据发票上的“备注”栏实现对增值税进行抵扣的目的。

(三) 改变或取消优惠政策

应该做一些保护出租人资金不受损失的举措, 财税[2013]106号有形动产融资租赁增值税即征即退政策规定:“在2015年12月31日前, 对其增值税实际税负超过3%的部分实行增值税即征即退政策, 本规定所称增值税实际税负, 是指纳税人当期提供应税服务实际缴纳的增值税额占纳税人当期提供应税服务取得的全部价款和价外费用的比例。”如果将分母按息差 (租息减去财务利息支出) 计算, 就可以享受到优惠政策。同时笔者认为应考虑对出租人超过3%的税负是否能做到及时退税而不影响出租人的资金运营, 如果不能, 建议可以对有形动产融资租赁的税率由17%降到合适水平, 直接降低税负比这项优惠政策更实际, 不仅节省了层层审批手续, 也使出租人免去了资金流动不足的压力。

参考文献

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[2] .蒋宁.中外融资租赁制度的比较分析与法律思考[J].甘肃政法学院学报, 2010, (8) :23-25.

[3] .吴敏慧.关于营业税纳入增值税税制改革的思考[J].财经界, 2013, (4) :44-47.

[4] .张巨光.“营改增”对融资租赁业的影响分析及建议[J].建设机械技术与管理, 2013, (09) :56-58.

以案说法 篇8

我国的婚姻法自2001年经过修改后, 已经陆续又出台了两个司法解释。随着近年来社会环境和家庭关系的迅速变化, 原有的法律条款和司法解释已经不能满足法律实践的需要。在此背景下, 为了解决一些新问题、新现象, 以及过去不明确的权利义务关系, 出台了《婚姻法》司法解释 (三) 。

二、案例解读《婚姻法》司法解释 (三) 的突破与创新

1、婚后父母出资购房, 归出资方子女个人

《解释三》第七条婚后由一方父母出资为子女购买的不动产, 产权登记在出资人子女名下的, 可按照《婚姻法》第十八条第 (三) 项的规定, 视为只对自己子女一方的赠与, 该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产, 产权登记在一方子女名下的, 该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有, 但当事人另有约定的除外。

【解读】

随着当前我国房价不断攀升, 离婚率也不断上升的情况下, 很多父母辛苦半辈子积攒的血汗钱给子女买的房子, 因为子女离婚作为共同财产加以分割而损失一半, 这样显然不公平。该条款对此做出了比较合理的规定, 根据产权登记主体为子女一方, 推究当事人的真实意思, 推定为只赠与自己子女一方, 是子女一方的个人财产。体现了对公民基本财产权的保护。

【案例1】

小张 (男) 和小李 (女) 是大学同学, 2005毕业后, 两人登记结婚了, 并都留在天津工作。2008年, 小张的父母出资在天津给儿子全款买了套房子, 房产证上登记的是小张一个人的名字。最近, 大家都在议论《婚姻法司法解释 (三) 》的相关规定, 小李心里也开始忐忑不安, 还有闺蜜也在善意的提醒小李, 要在房产证上加上自己的名字。

【点评】

根据《解释三》的规定, 本案中的房产是由小张的父母出资, 并且产权登记在小张的名下, 应视为小张父母对小张一个人的赠与, 属于小张的个人财产。

【案例2】

小王和小姜于2002年登记结婚。双方父母共同出资, 给小两口在郑州购买了一套房子, 房产证登记在小王一人名下。房子当时价格30万, 小王家出了20万, 小姜家出了10万。到了2011年, 两人感情不合提出离婚, 双方对于这套房产的所有权发生了争执, 而且这套房产现在市值60万。小王家主张:房子归小王家, 返回当年小姜家的10万出资。小姜不同意, 两家闹上了法庭。

【点评】

根据《解释三》的规定, 本案中的房产是由小王父母和小姜的父母共同出资, 虽然产权登记在小张一人的名下, 但可以认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有, 属于共同财产。并且分割时要同时按出资比例分割房屋增值的部分。即小王应返还小姜10万元房屋本金, 以及10万元增值。

2、婚前一方贷款买房, 婚后共同还贷的, 归支付首付款方

《解释三》第十条夫妻一方婚前签订不动产买卖合同, 以个人财产支付首付款并在银行贷款, 婚后用夫妻共同财产还贷, 不动产登记于首付款支付方名下的, 离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的, 人民法院可以判决该不动产归产权登记一方, 尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分, 离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则, 由产权登记一方对另一方进行补偿。

【解读】

此条款明确规定了婚前一方贷款买房, 离婚时双方可以就不动产的分配问题协商。协商不成的话则该不动产判归不动产登记方。即婚前一方个人贷款买房离婚后归个人所有。同时, 双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分, 由产权登记一方对另一方进行补偿, 也就是说除了本金还给配偶, 还要作一定补偿, 比如利息或房屋升值价值等, 这样更加公平。

【案例】

小马 (男) 婚前独自付首付20万元购买了一套当时价格为50万的房产, 并办理了产权登记, 之后, 与小李结婚, 两人共同还贷20万, 还剩余贷款10万未偿还。3年后, 两人起诉离婚。此时, 该房产市值100万。

此案例根据新解释, 房屋产权将认定为小马所有。因为婚后女方也共同还贷, 应按照出资比例, 由男方对女方进行补偿, 即10万, 并按出资比例对房屋增值部分进行分割, 即小李还应获得10万。

3、准许婚内财产分割

《解释三》第四条婚姻关系存续期间, 夫妻一方请求分割共同财产的, 人民法院不予支持, 但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外:

(一) 一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;

(二) 一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治, 另一方不同意支付相关医疗费用的。

【解读】

《解释三》生效以后, 支持婚内财产分割, 夫妻一方发现另一方存在隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;可以请求分割共同财产。这样可以使弱势一方可以既不离婚又能保住属于自己的财产。这给相对弱势的一方提供了一个非常重要的救济渠道。

【案例】

张某为某大企业老总, 资产丰厚。对妻子戚某感情逐渐淡漠, 受社会不良风气和思想的侵蚀, 在外面保养了情人。妻子为了孩子及社会影响等因素选择了隐忍。张某一边花言巧语哄骗妻子, 一边通过种种手段大肆转移、隐藏他所控制的财产, 给情人买房子, 抛售股票、基金等。等到妻子最终识破他的诡计, 起诉离婚时, 财产已经所剩无几。

【点评】

本案中的妻子戚某可以根据《解释三》第四条的规定, 在婚姻关系存续期间, 请求分割共同财产。

4、拒做亲子鉴定, 推定另一方主张成立《解释三》第二条夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在, 并已提供必要证据予以证明, 另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的, 人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

当事人一方起诉请求确认亲子关系, 并提供必要证据予以证明, 另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的, 人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

【解读】

亲子关系诉讼属于身份关系诉讼, 主要包括否认婚生子女和认领非婚生子女的诉讼。即否认法律上的亲子关系或承认事实上的亲子关系。在《解释 (三) 》出台前, 如果一方不同意做亲子鉴定, 法院除了调解, 没有别的办法。民事诉讼按“谁主张谁举证”的原则, 本条款的规定恰恰是对这一举证原则的运用和明确。

【案例】

小陈 (女) 与小孟 (男) 结婚后, 小陈怀孕。因感情不合离婚。离婚后, 她生下来女儿小丽。小陈多次向小孟索要孩子的抚养费, 可是小孟只付给了一次500元后, 就再也不管了。小陈只好以小丽为原告, 起诉请求确认小丽和小孟的亲子关系, 判决小孟承担对小丽的抚养义务。在法庭调查时, 小孟表示:小陈和自己只是普通朋友关系, 并没有共同生活过, 小丽也不是自己的亲生孩子。当时办理登记结婚手续也只是为了帮小陈取得孩子的准生证。法庭要求小孟与小丽做亲子鉴定, 小孟拒绝。

【点评】

本案中, 小陈和小孟曾经结婚, 并且小丽是在婚姻关系存续期间孕育, 根据《婚姻法司法解释 (三) 》第二条的规定:法庭要求小孟做亲子鉴定以确认亲子关系不存在, 而小孟没有相反证据又拒绝做亲子鉴定, 人民法院可以推定亲子关系存在, 小孟应当承担对小丽的抚养义务。

5、“第三者”无权分得夫妻财产

《解释三》的征求意见稿, 曾经有一条为“有配偶者与他人同居, 为解除同居关系约定财产性补偿”。然而, 这一条, 在正式实施的《婚姻法司法解释 (三) 》中却被取消了。

【解读】

针对婚外第三者的款这一条款被取消了, 即第三者无权约定为解除同居关系而获得补偿。因为, 人民法院审理案件的基本原则是以维护社会公序良俗和家庭稳定为基准。这一条款的变动将保护夫妻的共同财产, 同时也警告那些幻想通过傍大款、当小三、二奶而获得物质利益的人回归劳动致富的正路。

【案例】

小刘和小佟夫妻俩在上海开了一家公司, 生意红火, 日子也越过越好。后来丈夫小刘跟公司的下属小娅形成了情人关系。小佟知道后, 咨询律师:既然感情已经没了, 那我要把我该得的财产争取到手。通过调查夫妻财产, 发现小刘瞒着小佟悄悄给小娅购置了一套房子, 房产证上写的是小娅的名字。小刘表示:他也给小娅买房是为了补偿小娅这些年的青春。

小刘找到小娅, 请她退回房子。而小娅态度十分强硬:我和小佟有书面约定在先, 我陪了他这么多年, 他给我买房子是理所应当, 再说, 房子是我的名字, 合同在我手里, 看你能怎么样。

【点评】

根据我国现行法律相关规定, 人民法院审理案件时, 将根据民法的基本原则出发, 以维护社会公序良俗和家庭稳定为基准, 第三者无权约定为解除同居关系而获得补偿。

6、妻子堕胎, 丈夫无权干涉, 但丈夫可以据此提出离婚《解释三》第九条夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的, 人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷, 致使感情确已破裂, 一方请求离婚的, 人民法院经调解无效, 应依照婚姻法第三十二条第三款第 (五) 项的规定处理。

【解读】

生育问题需要双方意愿决定, 即如果妻子不愿生育, 丈夫不能强迫其生育。但同时也明确了妻子擅自中止妊娠的行为可能成为人民法院认定夫妻感情破裂、从而判决离婚的理由, 这显示该条款也在从另一个角度保护男方的生育权。

【案例】

小魏和小兰结婚后不久, 小兰怀孕了。不久, 双方因日常琐事经常发生争吵, 小兰一赌气回了娘家, 并去医院做了人工流产手术。小魏以小兰私自打胎、侵犯了自己的生育权为由向人民法院起诉, 要求小兰赔偿精神损失费2万元, 并请求与小兰离婚。

【点评】

根据《解释三》第九条, 人民法院可以依法准许原告罗华的离婚请求。但对其以侵犯其生育权为由请求精神损害赔偿, 法院不予支持。

三、《婚姻法》司法解释 (三) 将会起到的积极意义

1、有助于树立文明健康的婚姻观、恋爱观、择偶观和家庭观。消除部分人想通过婚姻取得对方财产的不良思想。通过对婚姻的净化, 使感情成为婚姻的基础, 这将有助于逐步形成更加文明和谐的社会。

2、有助于司法裁判的公正性和统一性, 减少随意性。《婚姻法》司法解释三对房屋产权、生育权等原来相对模糊的规定进行了进一步清晰明确的界定, 提高了可操作性, 有利于全国各地的人民法院在进行相关案件审理的统一。

3、有助于女性的自强与自立。消除女性的依赖心理, 把精力从“嫁豪门”、“傍大款”、“吊金龟婿”、“怎样吸引男人”上转移到不断充实自己、提高自身素养、提高工作能力上, 靠自己的智慧和能力创造较好的生活条件。

4、有助于提高全社会的法律意识, 提高运用法律手段维护自身合法权益的能力, 从而加速实现法治社会, 建设法治国家, 实现社会和谐。

参考文献

[1]巫昌祯.婚姻家庭法新论[M].中国政法大学出版社, 2002.

[2]曹诗权, 主编.婚姻家庭继承法学[M].中国法制出版社, 1995:146.

[3]鲍佩佩, 金灿强.浅析夫妻约定财产制[J].法制与社会, 2011, (01下) .

[4]杨振芳.试论我国婚姻法中的夫妻共同财产制[J].中共银川市委党校学报, 2010, 12 (3) .

以案说法 篇9

为了进一步加强这方面的预防和应对, 中国教育报记者选取了新近发生的几类有关校园法律纠纷的真实案例, 并邀请一线法律工作者支招。

支招嘉宾:

解立军山东省高密市教科院法律研究员、 兼职律师

胥芳北京尚公律师事务所高级合伙人、 东城区学区法律顾问

翟呈群北京京衡律师集团上海事务所副主任、高级合伙人

案例1

学生人身意外伤害事故

因为所在的寄宿制学校提前放学, 重庆学生吴某趁机去另一所学校玩耍, 结果却碰到墙体垮塌, 被砸伤, 光治疗费就花了44万元, 却仍没能逃过落下残疾的厄运。吴某将两所学校一起告上法庭, 要求赔偿医疗费、续医费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计160余万元。

一审法院根据吴某及其监护人与两所学校的过错程度, 判决三方承担民事责任的比例为2∶2∶6, 综合考虑伤情、当地生活水平, 以及两所学校的承担能力, 判决两校共应赔偿106万元。

吴某所在的学校不服判决上诉。但法院指出, 寄宿制学校对学生负有监护义务, 提前放假导致学生可能脱离监护, 却又没有告知父母、确保学生安全到家, 与吴某去另一学校玩耍受伤有一定因果关系, 因此应当承担责任, 驳回上诉。

目前, 这类学生在校意外受伤的案例发生频率最高。学生上体育课受伤家长告学校、学生上厕所意外摔伤家长告学校、学生打闹受伤家长告学校, 就连学生在上下学路上发生车祸家长也要告学校……层出不穷的意外伤害事故, 让学校头疼不已。

支招———

社会上有种观点认为: “ 在学校受伤就是学校的事。” 也有些家长把“ 上下班路上受伤属于工伤” 的概念搬过来, 认为上下学路上受伤就是“ 学伤”。 其实, 这是一种误解, 学校是否需要承担责任, 要看学校是否有过失。

案例中提到的发生事故的学校, 过失是非常清楚的。 每个单位都对自己的设施设备、 在建工程负有安全管理的责任, 如果不能证明在意外中没有过错, 最新的 《 侵权责任法》 就推定管理单位需要担责。 对于学校而言, 如果有些设施出现了安全隐患, 比如墙体开裂, 一定要在第一时间设置隔离措施, 防止学生接近, 同时用最快的速度修复, 否则难逃法律责任。

另一方面, 作为未成年人就读的学校, 对学生在校学习生活以及参加学校组织的校外活动期间, 都负有监管职责。 如果因为提前放学等原因, 导致学生某段时间脱离了监管而发生意外, 就有可能像吴某就读的寄宿制学校一样, 在法律纠纷中败诉。 这里要特别注意的是, 在上下学路上, 校车上必须安排随车老师, 并保证学生下车后安全过马路, 对10周岁以下的学生还要与家长进行交接。

为了防止学生逃学导致的意外事故, 老师们一旦发现学生缺课, 必须及时上报并开始寻找, 对中小学生也要及时通知家长。寄宿制学校要建立并严格执行查寝制度, 防止未成年的学生脱离监护。

在组织学生进行文体活动时, 学校要对学生进行严格的健康安全教育, 并把学生安排在老师的视野范围内。 如果学生进行与年龄和能力不符的危险活动, 老师必须采取有效的制止措施, 否则学校就要承担责任。 举例来讲, 学生如果在无防护措施的情况下, 擅自进行单、 双杠或跳马等活动, 就存在一定风险, 必须及时阻止。

即使是在课间, 也要防止学生在危险区域如楼梯等处进行打闹、 跑跳等高风险活动, 一经发现应立即制止。

当然, 学校也不必担心“ 无妄之灾”。 课堂上和公共场所, 当然要对学生严格管理, 但在课间及厕所等隐私场所发生意外, 如果学校已经尽到了安全教育和管理的责任, 则不必担责; 若是学生之间嬉闹导致的受伤, 则由事故的过错方承担主要责任。

( 解立军胥芳)

案例2

受教育权纠纷

新疆某高校在校生李某, 代替同学参加考试, 开考10分钟后就被发现, 并当场承认了替考行为。

8天后, 学校教务员向李某宣读了纪律处分审批单, 审批单由该校下属学院加盖公章并由副院长签字, 处理结果为:“取消李某申请学士学位资格。”

第二天, 该校学籍科签署意见:开除学籍。

一个月后, 校教务处同意开除决定, 并在审批单上加盖了校长私章。同时, 校长办公会决定开除李某, 但会议未对此事有所记载。

李某不服, 要求学校撤销处分, 诉诸法律。

法院审理认为, 在作出开除处理决定前, 学生应有陈述和申辩的权利, 且学校应合法向李某送达处理决定。然而该高校并没有这样做, 属于未遵循法定程序。因此, 处分决定属于违法行为, 判令撤销。

支招———

因受教育权受损诉诸法律的情况, 集中于学生对学校给予的停课、 劝退、 开除等处分、 处罚措施提起的教育行政诉讼。

根据 《 义务教育法》 等一系列法律、 部门规章、 地方法规, 义务教育阶段不得开除或以劝退名义变相开除学生。 使用“ 停课”手段也应慎之又慎。 除非学生的行为已经影响到其他人的正常学习活动, 一般不建议采用停课这样的手段, 以免引发受教育权等纠纷。

《 普通高等学校学生管理规定》 对可以开除学籍的情况有明确的规定, 违宪、 刑事犯罪、 作弊和抄袭行为情节严重、 严重影响学校秩序后果严重, 以及多次处分屡教不改的, 可以开除。 但在开除时, 要做到 “ 程序正当、证据充分、 依据明确、 定性准确、处分适当”。

但学校对于违纪学生的处理, 要充分重视处分程序的合法性。处分前, 应当听取学生陈述申辩, 处分要通过书面形式传达且包括处分和处分事实、 理由及依据, 并告知学生可以提出申诉及申诉的期限。 学校还要成立学生申诉处理委员会, 由师生代表和学校、职能部门负责人共同组成, 处理学生对处分的申诉。

( 解立军)

案例3

学生突发疾病

一天下午6∶00, 海南省海口市的赵女士, 突然接到在寄宿学校读6年级的女儿连续打来的两个电话, 说是肚子疼、哮喘病复发。赵女士急匆匆赶到学校, 只见女儿坐在宿舍楼一楼的学校医务室门口, 呼吸困难, 连话也说不出来了。

赵女士和其他人将小韩抱到医务室的床上后, 立马打了120, 没想到救护车一直没找到学校的位置。大概在当天18∶45左右, 距离赵女士接到小韩电话约40分钟后, 学校安排了一辆车把人送往附近医院。不幸的是, 5天后, 小韩还是因医治无效死亡。

痛失爱女的韩女将学校推上了被告席。

学校辩称, 小韩发病时, 生活老师第一时间出现在现场, 整个送医过程全程都有师生陪护。从发病到安排车辆送到医院救治, 前后总共用时30分钟, 其中包括等急救车的十几分钟, 可见学校并未有丝毫耽搁。校方认为, 根据 《学校卫生工作条例》, 学校校医室不具备也无须具备对危重型哮喘等严重性疾病治疗的资质和职责。

法院审理后称, 学校虽然采取了一些急救措施, 但没有充分证据证明其全面有效地予以落实, 尤其是未及时通知作为监护人的原告或拨打120急救电话, 未尽职责范围内的相关义务, 应当承担与其过错相应10%的赔偿责任。

在与校长、老师的交流中, 除了人身意外伤害, 学生在校突发急病之后应当如何处置, 以及与之类似的学生意外受伤、自伤等情况发生后, 应当如何处置, 是继防范学生发生人身伤害事故之后, 最受关注的话题。

支招———

教育部颁发的 《 学生伤害事故处理办法》 , 对于此类事件的处置程序, 已经有了一个大致的规定: 学校应当及时救助受伤害学生, 并及时告知未成年人的监护人, 有条件的学校应当采取紧急救援等方式。 伤害事故情形严重的, 则应向有关部门和教育行政部门报告。

近年来, 随着此类事件的增多, 江苏、 贵州、 江西等省份也先后拟定相应的地方性条例。2015年11月刚刚颁布实施的 《 江西省学校学生人身伤害事故预防与处理条例》 , 对于事故的处理还提出了要保护现场, 保全证据, 出现重伤、 死亡情况, 应立即向当地公安机关报案的详细要求, 亦可供参考。

最重要救护工作同样有据可依。 《 学校卫生工作条例》 就要求, 学校应当配备可以处理一般伤病事故的医疗用品, 即便人数不足600的学校, 也要配备专职或兼职的保健老师。 这些机构和人员的配置, 也是认证学校有能力给予及时救护的重要证据。

在救护学生时, 不但要“ 救”, 更要“ 到位”。 及时拨打急救电话, 并持续正确的急救措施直至救护车赶到或达到医院, 是最起码的要求。

除了一般较为常见的学校设备设施管理、 教学和课外活动组织, 还有三种在管理时必须注意的情况, 稍有不慎也将成为法律上的过错方。

首先是学校提供的饮食、 药品必须符合国家标准, 尤其在《 食品安全法》 实施之后, 这一要求更为严格, 发生在湖北省咸丰县民族中学的集体中毒事件, 就导致了包括分管副校长在内的6名工作人员被追究刑事责任。 此外, 学校若明知教师或人员有不宜担任教育教学工作的疾病却未采取措施, 以及应当知道学生患有特定疾病或特异体质而未予必要注意, 也可能会落入“ 理亏” 境地。

( 解立军胥芳)

案例4

教职工劳动争议

武某某自2004年8月开始担任广东省东莞市光明中学高中语文老师, 并签订了书面的劳动合同。2013年7月, 光明中学以武某某教育教学成绩、教师评价靠后, 不服从学校安排坐班及参加学校教师会议、不请假外出, 影响恶劣为由将其辞退。但双方解除劳动关系后, 学校并未向武某某支付当月的工资。随后, 武某某申请劳动仲裁, 要求校方支付违法解除劳动合同赔偿金、7月工资等共计10043.60元。

法院经审理认为:光明中学有权根据自身的实际经营状况合理调动员工的工作岗位, 但光明中学安排武某某坐班却不给予授课任务, 调岗行为具有明显的侮辱性及惩罚性;没有课时津贴, 必然会导致武某某的工资有明显降低。综合这些因素看, 学校的调岗调职、降薪行为不符合法律规定, 解雇武某某的理由也不具合法性, 属于违法解雇。

这一案例被东莞市中级人民法院列入了2014年的十大劳动争议典型案件, 主要原因是此类案件数量较多, 此案也较有代表性。

支招———

随着合同制的推广, 民办学校和绝大多数公立学校, 都与教职工签订了劳动合同。 因此, 教职工与学校之间的劳动争议, 多数也被纳入了劳动争议的范畴, 适用 《 劳动法》 和 《 劳动合同法》 , 在解决纠纷时, 也可以通过仲裁和诉讼两种途径进行。

案例中的学校与教师签订了劳动合同, 其中若有教师任职资格及岗位调整的约定, 应当遵从合同约定。 在签订合同时, 学校的规章制度也应是必不可少的附件。 学校应当合法制订相关制度。对教师来说, 学校的规章制度, 以及法律法规和教育主管部门的政策确定的非合同性义务, 如学历达标、 具备资质等, 教师也应当履行。

学校对违纪教师进行处理或解聘时, 要注意程序的合法性。《 劳动法》 中对用人单位和个人单方面解除合同都有所规定。 建议学校若单方面解聘教职工, 要提前30天书面通知。 除非重大责任事故和特殊情况, 一般不应在学期中期单方解除聘用合同。 在解聘教师时, 为了令其心服口服, 建议举行一个听证会, 给予拟解聘教师陈述和申辩的机会。

教师要维护自己的合法权益, 除了对相关法律规定要有所了解外, 还要保存好劳动合同、 工资条、 考勤记录等证据, 如有病、事假, 也应保留提交假条或学校的准假证据。

以案说法 篇10

关键词：民间借贷,举证责任

案例引出:

张某向王某借款3万元做生意, 出具书面借条, 承诺一年后归还, 后张某在外地因发生事故死亡, 一年后, 王某持该借条向张某的家属索要欠款, 张某的家属拒不还款, 王某遂起诉到法院, 庭审中, 王某的家属对张某持有的借条提出异议, 认为借条非张某所写。王某提出要求进行司法鉴定, 张某家属同意, 但称张某生前的物品均已焚烧。

借款人死亡情形下, 借贷法律关系的证明及司法鉴定责任该如何分配?

要回答这个问题, 首先要弄清楚一个重要的概念, 即何为“举证责任的分配”。举证责任制度最早产生于古罗马法时代, 具体是指:按照一定的标准, 将事实真伪不明的风险在双方当事人之间进行分配, 使原告负担一些事实真伪不明的风险, 被告负担另一些事实真伪不明的风险。

本案例主要涉及两个问题, 第一, 在借款人死亡的情况下, 有些借款人的家属因为无法承受巨额借款而采取了赖账的方法, 认为死无对证, 对所有的借据予以否认, 致使出借人无法直接索要欠款而诉至法院, 而手上唯一的证据就是借条, 如果有相应的银行转账凭证或无利害关系的证人作证还好说, 如果只是因朋友关系而简易交付, 没有其他有效的证据证明, 那么举证的义务就相当难以完成。因此, 在借款人死亡的情形下, 类同借款人下落不明, 出借人起诉索要欠款, 必须完成借贷关系存在的基本举证义务。

对于本案例涉及的相关问题进行延伸, 如果对于王某持有的借条, 张某的家属认为不是张某本人所写, 而是王某伪造, 对钱款过付的情况根本不知道, 在这种情况下, 举证责任该如何分配呢, 笔者认为, 钱款是否过付, 过付给谁, 作为死者家属有可能知道也有可能不知道, 因此根据当事人对证据的控制能力和距离, 王某仍有义务举证证明钱款过付给张某本人的事实, 但即使举证义务完成, 也仍不能单纯凭借款项的交付认定是借贷关系, 因此对于借条的认证就成为理清案件的重要节点, 这就涉及到借条的司法鉴定问题。

对于借条笔迹鉴定问题, 一般意见认为, 根据民诉法规定的“谁主张、谁举证”的诉讼原则, 应让原告负申请鉴定的责任, 即只要被告对原告的主张提出了抗辩, 原告就应当对其主张提供证据, 理由是出借方不仅要对借贷内容负举证责任, 同时还应对

的。

不仅如此, 法律适用规则的既定性使得民事纠纷从进入司法程序时起就避开了外部因素的干扰。即便是法律的适用阶段, 由于在民法典特定价值观的引导下, 法律规则和制度的一致性, 裁判者自由裁量的空间被压缩, 司法的公正性得到弘扬, 司法真正独立, 干预司法、司法腐败的现象被遏止。

四、结语

民法典的制定是法律发展轨迹在历史发展中的必然。这也许是反复强调的一句话, 但绝不是一句多余的话。围绕这一历史趋势, 我国进行了几十年的关于民法典的讨论。之前的实践也许不太成熟, 但是民法典的制定并不是由经济状况和文化背景决定的。民法典的基础是市民社会, 市民社会决定了民法典的制定。

民事法律数量越多, 市民社会越发达。民法典是市民社会发展水平的重要标志。立足中国国情, 结合中国社会主义法制建设的经验, 我国的民法典制定时机已然成熟。尽快制定民法典不仅对完善我国社会主义法制体系至关重要, 而且能够积极推进社会主义经济建设的稳定快速发展, 并对提高人民的生活水平大有裨借款人是谁负有举证责任。因此, 在被告否认且确无其他证据印证的情况下, 应由原告申请鉴定并承担由此引起的相应法律后果。另一种意见则认为应该由被告负责对笔迹申请司法鉴定, 以证明自己的抗辩事由。

笔者认为, 对借条书写内容及笔迹的否认并不是对事实本身的否认, 这与当事人抗辩的根本不存在借贷事实有质的区别, 因此, 张某的家属对王某证据的质疑理由应当有合理的、符合一般常规的事实理由才能被采纳。法官在自由心证过程中一般认为只要原告提交的证据具备了证据的一般形式要件, 且来源也是合法的, 就初步相信其是真实的, 如果对方不提出异议或虽然提出否认的主张, 但提不出否认的正当理由或相反的事实证据, 那么法庭应当驳回其异议主张而采信对方的证据。因此王某提交了签有死者张某名字的借条就已经完成了举证责任, 张某家属否认该借据的真实性就应当就其主张提供相应的证据, 对借条上的签名及书写内容与死者的生前签名及书写习惯是否一致申请司法鉴定。

同时从司法鉴定的特殊性来看, 进行笔迹鉴定都需要提取异议人的笔迹进行对比, 由于人的书写习惯在不同的时期可能会有差异, 加上异议人为了逃避鉴定, 在提供书写材料时往往会有意识避免与对方提供证据上书写习惯相同, 给鉴定机关的鉴定制造困难, 鉴定机关为了鉴别真伪, 往往要求异议人提供与该证据同一时期书写的相关书面材料和异议人的签名。就本案例来说, 王某占有张某本人书写和签名的材料方面明显劣于张某的家属, 甚至除了该证据外无法找到张某本人的签名和书写的相关材料, 如果法院将申请鉴定的责任分配给王某, 而让张某家属配合提供同时期的材料, 则张某家属会以死人的遗物都已灭失无法提供等合法理由予以拒绝, 从而使司法鉴定无法实施, 对债权人的利益可能造成巨大损失, 而如果将申请鉴定的责任分配给被告张某家属, 鉴定的预期结果其心里最清楚, 如果真是张某本人所写和签名, 则很可能会放弃异议或不主张司法鉴定, 如果确实不是张某的字迹, 那么在法院将申请鉴定的责任分配给张某家属时, 其必积极配合鉴定机关搜集提供死者生前同时期相关材料, 这样更有利于鉴定机关作出符合客观实际的鉴定结论。

益。

【参考文献】

[1]王玫黎.论市民社会与民法典的互动关系[J].学海, 2007 (5) .

[2][法]孟德斯鸠.论法的精神 (上) [M].张雁深, 译.商务印书馆, 1982:154.

[3][德]文德浩.统一民法典探索:欧盟与中国之比较[J].翟寅生, 译.清华法学, 2010 (4) .

[4]徐国栋.民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心[J].法学研究, 2000 (1) .

[5]梁慧星.松散式汇编式的民法典不适合中国国情[J].政法论坛 (中国政法大学学报) , 2003 (1) .

[6]麻昌华, 覃有土.论我国民法典的体系结构[J].法学, 2004 (2) .

[7]王利明.法律体系形成后的民法典制定[J].广东社会科学, 2012 (1) .

[8]魏振瀛.中国的民事立法与民法法典化[J].中外法学, 1995 (3) .

【作者简介】

王超 (1989—) , 男, 河南鹤壁市人, 华中师范大学法学院民商法学专业2012级硕士研究生在读, 主要研究方向:民商法。

讨说法（外四则） 篇11

父親：“明明骂你还是打你了？”

佳佳：“都不是。”

父亲：“那你为什么要告他呢？”

佳佳：“他侵犯了我的隐私权，他在作文里写我小时候尿炕。”

礼物

妻子打开丈夫送给她的结婚纪念礼物，发现竟是一本字典，很不高兴。

妻子：“你干嘛送我一本字典呢？”

丈夫：“哎，去年结婚纪念日，我给你买了一台你需要的洗衣机，你说你太高兴了，简直找不到合适的字眼来表达你的谢意，这不，今年给你买来了字典，要谢我就不成问题了。”

赚钱还是赔钱

老师：“有一个文化用品商店进了一批铅笔，购价为三元四角四分，卖价为二元九角八分，大家算一算，商店是赚钱还是赔钱？”

李小方：“老师，我知道！如果按‘元’算的话，就是赔了，按‘角’算的话，就是赚了。”

好“丈夫”

大款丈夫问漂亮妻子：“我天天把你打扮得漂漂亮亮，你的家人与朋友一定说你找了个好丈夫吧？”

妻子回答说：“是的，他们都夸你是一只最会跳的癞蛤蟆，居然叼住了白天鹅！”

野女人

小尹在城里经商发了，并告诉妻子他买了手机。一天，他高兴地回村看妻子。妻子却大吵大闹说：“你这没良心的东西，竟敢在城里找野女人！”

小尹为人忠厚，忙解释说：“不可能，没有的事。”

夏日饮茶有“说法” 篇12

现代医学研究指出, 茶叶中含有不少对人体健康有益的成分。一是茶叶中的咖啡碱就是中枢神经的兴奋剂, 它可使人振奋精神, 减少疲劳, 还能扩张大血管, 改善血液循环, 有强心利尿之效。二是茶叶中的维生素C、B族维生素、芦丁, 能加强毛细血管壁的韧性, 强化血管, 维持毛细血管的正常通透性, 防止坏血病。三是茶叶中的挥发油和鞣酸有帮助消化的功能, 喝茶可以解腻就是这个道理。医疗上常用绿茶浓煎治疗痢疾, 用陈细茶叶驱除铅毒以及用浓茶醒酒, 就在于鞣酸能沉淀蛋白质, 对抗生物碱, 起解毒、收敛、止血、杀菌等作用。四是茶叶还含有较多的微量元素氟, 对防止龋齿颇有益处, 对预防老年性骨质疏松也有帮助。五是常饮茶可预防高血压和冠心病, 可使血压下降, 使血液中的胆固醇下降。

夏季饮茶防“醉茶”

炎热的夏季, 茶成为人们消暑祛热的首选饮品, 然而喝茶不当不但对身体无益, 还可能醉人伤身。饮茶不当导致“醉茶”, 出现心慌、头晕、四肢乏力或站立不稳并有饥饿感, 这些都是“醉茶”的症状, 那些平时多以素食为主, 少食脂肪的人如果大量饮用浓茶, 就可能导致“醉茶”;空腹饮茶以及平时没有喝茶习惯, 偶尔大量饮用浓茶也有可能引起“醉茶”。

1.每日2~6克饮量为宜。

虽然茶叶中含有多种维生素和氨基酸, 饮茶对于清油解腻, 增强神经兴奋以及消食利尿具有一定的作用, 并不是喝得越多越好, 不是所有的人都适合饮茶。一般来说, 每天1~2次, 每次2~3克的饮量是比较适当的, 对于患有神经衰弱、失眠、甲状腺机能亢进、结核病、心脏病、胃病、肠溃疡的病人都不适合饮茶, 哺乳期及怀孕妇女和婴幼儿也不宜饮茶。

2.暑天饮茶有学问。

热天饮茶能降温, 但饮用不当也有害, 值得注意的是, 饮茶不宜过浓;饮茶不宜过多;不要空腹饮茶;不要饮红茶, 红茶性温热, 宜冬天饮用。绿茶性苦寒, 叶绿汤清, 有清凉感, 而且氨基酸含量较多, 故能消暑降温。

3.关于醉茶。

醉茶:并非只有酒才会醉人, 茶也能醉人。“醉茶”通常是因为空腹喝茶、或饮用过浓、过多的茶所致。茶叶中含有多种生物碱, 其中的主要成分是咖啡碱, 它在茶叶中的含量约占2%~5%, 具有兴奋大脑神经中枢和促进心脏机能亢进的作用, 如饮茶过浓、过多, 就容易出现“茶碱”。“醉茶”除了是咖啡碱的作用外, 还因为茶中含大量茶多酚, 暴饮浓茶会妨碍胃液的正常分泌, 影响食物的消化, 于是就会出现醉茶的现象。

夏日饮茶误区

误区一:夏天最好喝绿茶

夏天炎热, 绿茶偏寒, 喝绿茶可以清热去火、清咽利喉。但这也不是绝对的, 还需根据个人体质及工作场所的温度来调整。

绿茶、乌龙茶、红茶是根据制作工艺来区分的。绿茶是未发酵茶, 只进行简单的烘、炒, 乌龙茶是半发酵茶, 而红茶是全发酵茶。发酵程度越高, 茶叶中的茶多酚等营养物质被破坏的越多, 但是经过“熟化”后, 茶叶对胃肠道的刺激变小, 寒性减弱, 更加温和。

所以, 对体质虚寒的人来说, 即使在夏天, 也不应多饮绿茶。另外, 现在夏天的室内温度一般都很低, 也不应多饮绿茶。乌龙茶、花茶性味既不热也不寒, 比较温和, 适合体质虚寒或夏天室内温度较低时饮用。

误区二:靠浓茶醒酒提神

一定不能喝浓茶, 以免对消化系统、神经系统产生不良影响。

尤其对于有消化道溃疡的人来说, 浓茶刺激性大, 会导致胃酸的大量分泌, 从而加重病情, 尤其是空腹饮浓茶。另外, 茶叶中的鞣酸含量高, 会影响钙、铁、锌等微量元素的吸收, 还可能与食物中的蛋白质结合形成沉淀, 影响消化甚至引发便秘。

为了提神而饮浓茶, 很不可取。茶叶中含有茶碱, 少量茶碱可提神醒脑、恢复体力。但浓茶内茶碱含量过高, 且在体内滞留时间更长, 会导致精神过度集中亢奋, 反而导致神经系统正常功能的失调。

为了解酒而喝浓茶, 可能使肾脏受损。酒精在人体内, 需经过从乙醇到乙醛再到乙酸的过程, 最后分解为二氧化碳和水。茶叶中的咖啡碱有利尿作用, 会使尚未分解的乙醛过早地进入肾脏, 对肾有较大的刺激作用。

夏日饮茶多注意

1.不要空腹饮茶。

因空腹胃中含有大量胃酸, 茶能稀释胃液, 降低消化功能。另外茶是用水泡的, 热天汗多, 水随汗排出, 排汗又带走盐分, 会形成饮茶越多, 汗出得越多, 盐分失得越多的恶性循环。这种恶性循环会使体内渗透压失衡, 出现四肢乏力、心神恍惚, 容易造成酸中毒。

2.隔夜剩茶喝不得。

炎热夏季, 饮茶还须注意饮用茶汤的卫生, 不宜饮用隔夜茶。由于夏天气温非常高, 细菌、霉菌等有害微生物的繁殖能力特别强, 在放置过夜时, 茶汤中的一些营养成分可能发生一些氧化等不利变化, 导致一些有害微生物的滋生或是一些有害成分的形成, 从而产生一定的负面作用。