《V.》

《V.》（精选1篇）

《V.》 篇1

摘要：作为保障公民免受非法拘禁和搜查的美国宪法第四修正案, 通过United States V.Washington案, 似乎凸显了权力行使资源不足的问题, 在从交易和博弈视角下, 进行实证和规范分析, 从而对于促进社会资源越来越不能满足现代社会制约需要的国家权力的问题作出探索。

关键词：第四修正案,United States V.Washington案,资源

作为其独特魅力所在, 美国宪法修正案素来与刑事诉讼权利紧密相关, 这其中最有代表性的当属第四修正案, 此项修正案规定:“人民有保持人身、住宅、私人资料和财物不受恶意侵犯的权利, 免受无理搜查和拘捕的自由, 并且除非有宣誓和确认支持的合理理由, 否则不能发布搜查和拘捕的授权令, 特别是居所不受搜查并且人身和财物不受拘禁。” (The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon PROBABLE CAUSE, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.[1]) 其核心表述的内容即是公民拥有不受非法逮捕和搜查的权利, 这项权利历来被世人所称道为经典的公民对抗公权力 (特别是政府行为) 非法入侵的防御条款。

这个条款特别之处有几点:首先, 如果犯罪情形紧迫以致如果诉诸申请授权令则会使犯罪达成, 则无需授权令。所以这种权利的界限还是要保护权利的整体, 而不仅仅是这种不受非法搜查和拘禁的权利, 或者说, 这种权利其实只是具有工具价值;其次, 第四修正案并不对私人的侦查行为进行规制。这是因为私人对于这种权利的侵害, 自有国家的司法力量的救护;再次, 第四修正案并不鼓励对于轻罪的授权令申请。这也是基于成本考虑, 因为只有重罪才会涉及到公民的权利实质损失, 但是美国的轻罪的规定并不和我们通常理解中国的重罪相同;最后, 由于一般过失而引起的授权书瑕疵并不会影响其效力[2]。

但是在United States V.Washington一案的判决过程之中, 美国第地区法院的斟酌过程却是我们对第四修正案的实然效果产生了怀疑。

一、United States V.Washington案件简述

(一) 背景

在2003年到2004年之间, 在例行的交通扣留 (a routine traffic stop) 中, 波特兰 (Portland) 白人警察射杀了两名黑人, 为了不再重演悲剧, 波特兰警察局 (Portland Police Bureau) 和当地的黑人社区共同引发了一本宣传册, 其内容就是告诉人们如何应对警察, 并且这个宣传册的主要发放对象是黑人社区。其内容中有这样一段话告诫读者“应该服从警察的指示并且配合搜查的程序”。

(二) 案件事实

被告黑人社区的公民Bennie Washington, 对于以上所述的宣传册和之前发生的枪击事件都是知悉的。在2004年11月23日11点30分, Bennie Washington为了要捎带一个朋友回家而合法的在公共道路上停车, 这时, 虽然没有合理的怀疑, 但是为了“开始调查接触 (initiate investigatory contact) ”, 波特兰白人警察Daryl Shaw把巡逻车停在了Bennie Washington的车的后面, 并且警察Daryl Shaw接近Bennie Washington的车询问是否可以搜查Bennie Washington的人身, Bennie Washington同意了。作为对警察Daryl Shaw的服从, Bennie Washington离开自己的车到巡逻车接受搜查, 在事件现场, Bennie Washington离开自己的车, 并且不能再回到自己的车上去, 这时另外一个白人警察Tory Pahlke赶到了。警察Daryl Shaw在完成了对Bennie Washington的人身搜查后, 又得到其允许搜查汽车, 但是这两名警察都没有告知Bennie Washington可以拒绝这两项搜查请求, 白人警察Tory Pahlke在Bennie Washington的车中搜查出了枪支, 警察Daryl Shaw以涉嫌驾驶中携带违禁枪支而逮捕了Bennie Washington。

(三) 判决过程

当Bennie Washington被判重罪后, 他提出了对枪支证据排除的动议, 因为这违反了第四修正案, 地区法院的法官Haggerty拒绝了这项动议, 其认为警察并没有扣押Bennie Washington并且Bennie Washington是自愿同意搜查车辆的。Bennie Washington有条件的对指控进行了有罪答辩, 获刑70个月的监禁。第九巡回法院的陪审团撤销了这个案件的判决, 并发回重审。法官Gould确定是否存在非法的扣押来检视避免歧视规则 (suppression rule) , 其认为首先要判断是否“任何一个有理性的人都会相信在那种情况下不会有离开的自由”, 在一开始的接触当中, 没有扣押行为, 但是在搜查人身的时候, 这种接触就升级为扣押了, 任何一个理性人处于Bennie Washington那种情况下都不会认为自己有第四修正案所赋予的自由。因为两名警察都没有合理的怀疑和适当的理由, 所以扣押是违宪的。并且第九巡回法院的陪审团认为地区法院的认为Bennie Washington的同意搜查是自愿的是“明显的错误”。法院认为即使同意是自愿的, 那么枪支这个证据也是“毒树之果”, 因为先前的扣押是违宪的[3]。

作为一个典型的警察侵权的案件, 《美国法典》第42章1983条规定:“任何人以执行州或者当地法律、法令、条例、习惯、惯例为名而事实上剥夺美国公民和其他在美国的任何人的宪法以及联邦法律所保护的权利或者致使丧失上述权利, 被害人均有权通过提起诉讼或者其他程序以获得救济。”在实际中一般针对警察提出的诉讼有涉及第四修正案保护的不受不合理的搜查和扣押的权利, 第五修正案保护的不受自证其罪和获得正当程序的权利, 第六修正案保护的享有律师协助的权利, 第八修正案的禁止残酷和非正常的处罚, 第十四修正案的获得正当程序和享受法律的平等保护的权利。

但是本文并不关心这种制度的作用, 只是从经济学分析公民在行使权利的时候, 作为行使这种资源的缺乏问题。

二、第四修正案的法经济学实证分析

(一) 交易的内部分析

在本案中, 法院突破性的从被告的角度来审视第四修正案的适用, 充分考虑了被告人的认知背景, 而抛弃了从警察视角来进行分析。这就为第四修正案的实然状态提出了巨大的挑战。

因为, 众所周知, 第四修正案的核心就是保障公民安全, 进一步说是公民对于非法的公权力的侵害的防御规则。但是我们从United States V.Washington这个案件来看, 事实上公民在面临公权力的损害的时候, 并没有足够的力量来行使第四修正案中梦幻般的权利, 因为警察局的宣传册和他两个同胞的鲜血像梦魇般折磨着Bennie Washington, 用一个粗浅的法律直觉, 我们可能体验不到这种恐惧, 下面我将用法经济学的分析方法来为您解释。

美国宪法第四修正案所赋予公民的不受非法扣押和搜查的权利背后的利益视作是依据国家的力量对一种经济物品 (economic goods) 的分配, 那么这种经济物品就兼具有稀缺性、有用性和竞争性, 因为无论是公民还是公权力, 只要有这种经济物品都会使自己财富最大化。在公民和公权力之间的这个初始分配, 蕴含着一种朴素的人文关怀。因为在科斯第二定理 (Coase theorem 2) 看来, 当交易费用不为零 (TC>0) 的时候, 社会的经济物品不可能通过无成本的交易向最优化转变[4], 这时候, 国家力量的分配也可以视为一种有效率的手段来达到卡尔多-希克斯效率。似乎在公民和公权力之间的经济物品被完美的分配了。

经济学的一个假设认为人是理性的财富最大化的追求者, 当然, 从奥地利学派的角度来看, 这种理性有可能并不是真的理性, 只是本人认为的理性, 但是无论如何, 人依此自认为的理性来行动。所以Bennie Washington在遭遇到两名白人警察试图进行搜查和扣押时, 从波斯纳定理来考虑, 就不得不在之前的宣传册和枪击黑人事件的背景下来分析Bennie Washington的行为, 作为一个理性的经济人, 其此时所展开的成本-收益分析, 就是对一次人身和车辆搜查和生命危险之间的权衡, 我们进一步假设Bennie Washington知道自己的车里藏有违禁的枪支, 那么根据地区法院的判决, 只是70个月的监禁, 这看作是;当然, 丧失生命的风险有多大呢?这就回到Bennie Washington的背景知识里去了, 他作为一名黑人, 是宣传册目标对象, 而且连续两年都是在例行的交通扣留 (a routine traffic stop) 中, 黑人因不配合而被射杀, Bennie Washington显然不想把自己作为2004年的射杀名额, 所以考虑到其个人的偏好, 这种风险概率就上升了, 至少在他心中就上升了。当然, 在两名警察的专业搜查之下, 70个月的监禁风险概率也很高, 但是无论如何, 冒着生命的危险, 来逃避一次70个月的渐进惩罚是不合算的, 那么作为理性的财富最大化的追求者, Bennie Washington选择了配合, 即使他拥有保卫自己自由的手段, 但是对于拥有预先震慑力的警察来说, 这个手段太孱弱了, 所以Daryl Shaw和Tory Pahlke只是进行了一下同意询问, 就获取了这个经济物品。

那么我们从以上的分析看出, 这并不是一个自愿的经济物品的交易, 不太恰当的比喻:两个强盗以貌似合法的手段抢劫了一个善良的人的钱。那么从斯密定理看来, 一个不自愿的交易, 意味着公民一方并没有认为这种交易的对价大于自己所认为的此种经济物品的价值。加上交易费用, 这个交易并不能使社会财富最大化。

(二) 交易的外部性分析

那么, 这种交易会不会导致正外部性出现, 从而出现卡尔多-希克斯效呢?如果警察可以通过此种不自愿的交易来获取经济物品, 那么将是对公民的不受非法逮捕和搜查的权利后面的利益的侵扰, 那么, 整个社会的产权制度将会面临着瓦解, 因为这种利益是产权所赖以生存的, 如果任何一个公民都会随时随地被逮捕和搜查, 那么公民的安全感就没有了, 一切使个人和社会财富最大化的行为都会受到不利影响。

(三) 结论

所以, 我得出的结论是这种形式上自愿, 实质上不自愿的交易, 无论使用法经济学从内部还是外部分析, 都是不经济的, 因而第四修正案事实上并没有产生起所要达到的结果。

三、第四修正案的法经济学规范分析

(一) 博弈论 (Game Theory)

博弈论 (Game Theory) , 有时也称为对策论, 或者赛局理论, 应用数学的一个分支, 主要研究公式化了的激励结构 (游戏或者博弈 (Game) ) 间的相互作用。是研究具有斗争或竞争性质现象的数学理论和方法。也是运筹学的一个重要学科。博弈论考虑游戏中的个体的预测行为和实际行为, 并研究它们的优化策略。表面上不同的相互作用可能表现出相似的激励结构 (incentive structure) [5]。

具有竞争或对抗性质的行为成为博弈行为。在这类行为中, 参加斗争或竞争的各方各自具有不同的目标或利益。为了达到各自的目标和利益, 各方必须考虑对手的各种可能的行动方案, 并力图选取对自己最为有利或最为合理的方案。

(二) United States V.Washington案的博弈论分析

首先, United States V.Washington案属于典型的动态博弈, 因为从长期来看, Washington的决策过程并不和警察的决策同时作出, 这样警察的宣传册和先前的射杀黑人行为就成为了一种战略行动, 兼具首先行动的优势和确实可信的威胁。

因为作为行使公权力的代表之一的警察具有首先行动的优势, 我们暂且不讨论这种宣传册和射杀黑人的行为是否是违法或是违宪的, 单从这种行为的本身来看, 其已经足够的影响到了Washington的下一步的行为, 并且这种行为所造成的优势也为警察所知悉, 这样在这场博弈之中, Washington显然处于劣势。但是, 如果公民采取反抗手段, 那么警务人员将会面临三项处分, 分别为训导 (instructions) 、纪律处分 (disciplinary charges) 和起诉。训导是最轻微的纪律处分, 由获授权的警官正式对有关人员进行关于处理事件的正确警务程序的训导。如施行纪律处分, 有关人员可能会被扣掉最多达十天的假期, 这可使该警员损失一大笔款项。起诉是最严厉的纪律处分, 有关人员可能被罚停职长达一年或遭革职。这些严厉处分只可在进行行政审讯后施行[6]。但是特定化到United States V.Washington案中, 实际公民欠缺这种反抗手段。

(三) 防御手段的孱弱与权力行使资源的发掘

在United States V.Washington案中, 之所以警察可以轻取公民的自由, 主要的原因有两个:

1.公民自由的防御手段相对孱弱。

(1) 客观上来说, 公民在遭遇非法的搜查和逮捕的时候, 没有足够多的资源来形式防御手段, 在强大的国家力量下, 公民所能够进行的对抗力量几乎没有, 即使是在美国这样的行政权力大量转型社会权力的国家, 社会力量也还没达到足够抵御国家力量的非法侵扰的事前预防的程度, 当然, 还有事后救济, 但是事后救济并不会产生一个有效的激励, 因为事后救济仅仅在于补救, 然而补救意味着损失已经产生, 公民的自由已经转移到了公权力, 而要修复这种损失, 也是需要成本的, 这两项成本相加会产生巨大的费用, 并且我们还要注意到, 在这种情况下, 公民对于自身自由保障的信心已经丧失, 因为公权力随时都可以非法入侵, 而他们所能付出的成本很少, 但是收益很高, 虽然有“毒树之果”的阻碍, 但是当非法取得的证据被排除, 而公民有丧失了信心后, 双方实际上是互损的结果。

(2) 主观上来说, Gould法官也是考虑到被告人的背景知识, 因为这个主观方面的因素, 已经足够强大到影响到Washington的后期行为, 所以, 如果在这个案子中不考虑背景知识因素的话, 那么就意味着我们忽视了一个重要的变量。

权利行使资源发掘

传统力量的缺失。国家行政的权利依靠自我的依法行政, 并不能实现行政效率最大化。因为政府作为一个部门, 实际上是一个垄断部门, 其产出就是公共管理和服务, 而收入就是税, 但是税是固定且强制性的, 所以在收入稳定的前提下, 政府的产出就会自觉不自觉的又减少趋势, 因为这样符合人是理性的利益最大化者。这样如果没有一个有效的力量促进其产出, 那么这种产出将无限接近于零。

传统上依靠立法和司法的模式, 并不能解决这种问题。因为:

(1) 立法的反应缓慢, 进入现代社会以来, 立法所带来的滞后性愈加明显, 与其前可以制约行政, 并不可同日而语。

(2) 司法的被动性和资源费用。因为使用司法资源一来要顾及到其被动性, 因为“不告不理”, 这样就不可能在一开始就对于非法行为与有力打击;另外司法的启动需要一定的费用, 这样就会使得受到非法侵害的人的一部分阻却在了司法救济的门槛之外。并且据美国司法部统计, 2001至2007财年, 全美执法人员侵犯公民权利的案件增长了25%[7]。每年对警察的投诉率平均为9.5%[8]。但绝大多数被投诉有粗暴行为的执法人员最终没有受到指控。在2001年5月至2006年6月间, 芝加哥有2451名警察受到4至10次投诉, 662名警察受到10次以上投诉, 最终只有22人受到处罚。更有甚者, 有些警察遭到超过50次以上的有关不良行为的投诉却从未受到处罚[9]。

(3) 社会力量的探索。在国家利益和国内公民权利保护的困境中, 要求我们要尽力组成和发挥社会力量的监控, 按照福柯所认为的“权力”其实是人们所认识到的在当时社会条件下的被认为是真理的一种权威的显现, 那么, 在当今社会的权力所依附的真理是什么?但人民把权力让渡归国家, 目的在于创建更加繁荣稳定的生活, 也就是经济学所称的社会财富最大化, 如果过违背了这个目的, 那么就不是正义的, 至少从自然法意义上是这样的。但是现在是警察所认为的真理和民众所认为的真理并不能相同, 而且警察掌握了巨大的权力资源, 使得公民无力对于这种权力进行规范, 所以构建社会资源是重要的, 当然, 我并不想把问题上升到种族歧视的高度, 但是, 所谓的权利的行使资源缺失在世界各国都是存在的, 但是这种局面至少要到社会力量足以达到监控国家力量的层面, 因为, 在现代社会, 传统的国家力量自我监控已经不能满足我们的需要了。但是社会力量实际上就是公民所依赖的资源, 并且这种资源有威慑国家力量滥用的效应。所以目前第四修正案只是向我们传达了一种理念。

在一个社会中, 制度的构建无疑是对社会产生关键影响的因素, 但是这种因素并不是不依靠资源就可以达成其目的的, 如果没有这种资源或是这种资源的使用受到限制, 那么, 制度将不会起到我们所预想的作用。在United States V.Washington案中, 这种情况无疑为我们提示了这一规律, 在我国, 很多优秀的法律之所以并没有产生我们所构想的那种效果, 按照一般的思考模式, 认为是制度设计或是实施不力, 但是事实上, 如果我们没有意识到权力后面的利益和支撑权利的资源, 那么这种权利只不过是“纸上的法律”。而构建法律制度的同时, 实现法治是一个重要目标, 各国现有资源就是一个很好的立法导向, 保障法律的并不是虚无缥缈的权威, 而是其赖以生存的泥土——资源。

参考文献

[1]the Fourth Amendment The United States of America constitutio-nal law.

[2]The Fourth Amendment and Criminal Procedures Governing In-vestigation, Arrest, and Search and Seizure Encyclopedia of Everyday-Law

[3]United States V.Washington Harvard Law Review Vol.161.

[4]盛洪.现代制度经济学 (上下册) .北京大学出版社.

[5][美]冯·诺伊曼, 摩根斯顿著.王文玉, 王宇译.博弈论与经济行为.生活.读书.新知三联书店.

[6]夏丹峰, 丁晓红.国外、境外警务投诉机制浅析.江西公安专科学校学报, 2008, (2) .

[7]Police Brutality Cases up25%:Union Worried over Dip in Hiring Standards, USA Today, December18, 2007.

[8]The New York Times, November14, 2007.

[9]The Chicago Police Department's Broken System, University of Ch icago, In:http://www.law.chicago.edu.