违宪（精选7篇）
违宪 篇1
从“马伯里诉麦迪逊案”到
美国违宪审查制度
杨遴
世界上最早的成文宪法是1787年制定的美利坚合众国宪法。它至今已有二百多年的历史。自从华盛顿当选美国第一任总统到今天的第55届总统奥巴马，它一脉相承到今天。所以在历史上，美国只有一次制宪，那就是制定了1787年宪法。二百多年来，美国虽然先后通过了27条修正案，但都是修宪。但由于美国资产阶级政权的一直持续，因此美国并没有再一次制定宪法。
值得一提的是，美国宪法制定出炉仅有七条，两百多年间仅有27条修正案，这个惊人的宪法，并没有随着美国经济政治的变迁和发展被历史淘汰，相反却让美国在此规范的带领下欲发法治文明而强大。历史的变迁和世界法制的发展，美利坚合众国宪法在美国乃至世界范围内都可以算是宪法的“圣经”了，它无时不为美国贡献着巨大的力量。
我们知道，宪法是一个国家的根本大法，为国家政治、经济、思想建设提供了法律标的和向标，意旨民主、自由、平等和人权。它是近代资产阶级革命的产物，目的是确保革命果实，资本经济市场的正常运转。当然，这里我不再从深思考这一问题。
既然宪法是以一个国家的根本大法来保证革命的果实，标的民主、自由、平等和人权，那么就要保证宪法的正确正常运转。这就必须对宪法进行监督，由行政、司法、立法的三权分立制衡来达到这一目的，才能使宪法达到确保法律的安定、平等、合目的性，从而使国家稳定、法律合目的，最终为民主、自由、平等和人权服务。
在这里，我要以美国的“马伯里诉麦迪逊案”来阐释这一观点，证实法律——宪法的监督的重要性——违宪审查制度。
一、从“三权斗争”到“马伯里诉麦迪逊案”
在这里，我要把“马伯里诉麦迪逊案”的案情详细的梳理一下。马伯里诉麦迪逊案发生在十八、十九世纪交替时期，也是美国第二任总统约翰••亚当斯与第三任总统托马斯•杰斐逊交接时。时任美国总统的第二任总统约翰••亚当斯是联邦党人。在1800年的美国总统大选中，民主共和党人托马斯•杰斐逊击败约翰••亚当斯当选美国第三任总统。在这期间两党斗争日趋激烈，最初的争论是围绕财经政策进行的。此时，在第一任总统华盛顿政府担任财政部长的汉密尔顿主张建立稳定的国家信贷、建立国家银行、征收进口税、集中权力于联邦政府，并要求从宽解释宪法赋予联邦政府的权力。而这一主张遭到时任国务卿杰斐逊的反对，杰斐逊认为应当从严解释宪法，使各州和地方政府能够享有较多的权力。两派意见在国会形成了两个投票集团，进而组成了以汉密尔顿为首的联邦党和杰斐逊为首的共和党。此时，此案的主角——被告——《联邦党人文集》的作者之一麦迪逊（曾经是联邦派（还未成为有组织的政党时）的核心人物）则与杰斐逊联盟，所以在杰斐逊上台后即任麦迪逊为国务卿。
面临大选失败的联邦党当然不甘心。他们在失去行政和立法主导权的情况下，将眼光自然放在了不受大选影响的司法权的争夺上。1800年12月，最高法院首席大法官因健康辞职，尚未离任的总统约翰••亚当斯任命国务卿马歇尔接任首席大法官并于1801年1月27日获得参议院通过，此时的马歇尔既是大法官又是国务卿。与此同时，在联邦党控制下的国会在压力和慌乱中通过了《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》至此，巡回法院数量从三个增加到六个，新增加16名法官；又在华盛顿特区增加了五个地区法院，每个地区还增加一名检察官和一名联邦执法官，在人口稀少但临近首都的各县设立42名治安法官，（马伯里便是其中的一名新任命的法官）。巡回法院设立的官职都已由忠诚的联邦党人顺利赴任；而后设立的42名法官由于时间紧迫，直到总统亚当斯任期的最后一天才予任命。按规定，这些任命必须在总统离任前一刻经参议院同意、总统签署、国务卿盖章后才能生效。马歇尔竭力的忙碌并没有达到他的目的，最后还有17份任命状没有送出。
焦点问题在这里产生了。第二天，即1801年3月4日，杰斐逊就任美国第三任总统，权利到手的杰斐逊立即任命他的国务卿麦迪逊扣押了未送出的17份委任状，接着新一届国会于1802年成功地废除了《巡回法院法案》，以此削弱联邦司法权。为了防止马歇尔控制的最高法院的对抗，新国会以法令形式迫使最高法院从1801年12月至1903年2月关闭了14个月。
整个案件的案情到这里就差不多就是这些了，但这个案件最终在强大的压力和斗争中获得了它应有的价值。在这个奇特而似乎合法的政治斗争中，这个案子却有着重大的影响，它关系着美国三权的权利分配与制衡。在此，先不从这个案子的结果来分析，因为它在此还未真正的开始。从“三权斗争”到“马伯里诉麦迪逊案”是一个循环斗争的必然。
三权分立，即行政、立法、司法的统一制衡，是近代宪法的思想理论之一。而美国宪法就采用了这一理论基础，国家体制也相对应的是三权分立，行政、立法、司法三大部门。从美国国家体制与宪法思想划分来看，又再一次证实了宪法是国家的根本大法，是国家政治、经济、立法等诸多部门的标的、指向标。
用数学中的三角形边角对应关系来喻指三权分立，更能体现权利统一制衡的重要性。我们都知道，三角形的边角对应关系成正比，即简单的而理解为大角对大边。当三个权力同等大小的制衡情况下，在三角形上的表示情况是等边等角的等边三角形。在这个“魔幻三角三权分立表示图”上其他三角形情况便可想而知其权利之间的制衡关系。当某个权利或某两个权利小到为零的时候，那时候我们就可以抽象的认为是一个新的“杠杆原理”或是全国“一条龙说了算”。谁有权利谁说了算，这还是宪法所规范的吗？所以在三权分立里，势必会引起新的三权分配，新的“三权斗争”开始了。面对美国司法权的削减，“马伯里诉麦迪逊案”在新的“三权斗争”中拉开了序幕，它是现实的、必然的。
二、“违宪审查”还原美国“三权制衡”
在这个宪法基本理论“三权分立”被美国现行政治的冲击下，国家体制中的行政、立法、司法几乎被某以权力圈拢大权的情况下，宪法几乎被某一权力获得者所操控，失去了它应有的安定、平等和合目的性。
从“马伯里诉麦迪逊案”看来，政治成为了党派之间镇压宪法的工具，三权体制被党派之间各自的利益搞得“谁有权谁说了算”，宪法着一根本大法形同虚设。美国在此期间的做法又恰恰证明了“三权分立”的提出者法国启蒙家孟德斯鸠的另一理论。他认为，历史经验告诉我们，“一切又权力的人都容易滥用权力，„„要防止权力滥用，就必须用权力约束权力，就必须实行权力的分立。”这里明确了三权分立和制衡三权之间的均衡与相互制约，而美国这一时期的政治却与此相反。
假设同一个机关，既是法律执行者，又享有立法者得全部权力，它就可以用它的一般意志去蹂躏全国；因为还有司法权，它可以用它的个别意志毁灭每一个公民。如果立法权与执行权掌握在同一个人手中或同一个机关手中，自由便不复存在。因为很可能君主或议会制定出暴虐的法律，而又粗暴的强制实施推行。如果司法权不与立法权和行政权分立或被凌驾，自由也是不复存在的。如果司法权与立法权合二为一，法官既是审判者同时也是立法者，那么将会法律不自觉地赋予了执法者对人民生命和自由的独断专权。如果司法权与行政权合二为一，那么法官将成为魔鬼，握有压迫者的力量。掌握执行者的权力，就更容易滥用权力。如果同一个人或由重要人物、贵族或平民组成同一个机关行使这三种权力，即制定法律权，执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，那么，彻底的“一条龙说了算”彻底形成了，“三权分立”指导的宪法牺牲了。而在“马伯里诉麦迪逊”时期的美国，正不自在的处在上述假设之一中。前面已经说过，“马伯里诉麦迪逊案”在美国的价值，从新分配三权并使三权得到了相互制衡，这是美国法治的又一里程碑。
在美国这一时期的党派政治斗争中，围绕“三权分立”之间的关系在“马伯里诉麦迪逊案”中凸显了出来，宪法的三权制衡能否立住脚跟，便成了美国法律、政治之间平等、稳定和合目的性的关键。而在此案中，却正是大法官马歇尔使此政治、法律之间化险为夷——违宪审查制度。
马歇尔一直认为美国三权中司法权处于相对弱势，美国政权中还是立法、行政有权，他们说了算。在三权分立中，司法权处于被动地位，司法方面“不告不理”，是没有主动权的。它即没有军权、财政权，并无法支配社会力量，它的实施判决必须“借助于行政部门的力量”，其实宪法一直处在立法、行政之中，而司法却被孤立了。它——美国政治、法律又处在了前面的几种假设之中——后果如假设所述，司法失去了在三权中相互制衡权利和本身的权利。
就在党派之间极力的权力斗争下，“马伯里诉麦迪逊案”成了马歇尔的对抗行政、立法的机会。面对该案中民主共和党的扣押委任状和废除法律关闭最高法院的做法，是完全没有司法存在的。当时的美国最高法院无所事事，十年只判过一个案子，并且也被否认了。
这一切，对于一心想强大司法力量的马歇尔来说，面临着极大的挑战，但“马伯里诉麦迪逊案”又给了他一个机会，给了他一个拯救三权分立下的宪法和政权，如何让弱势的司法权和行政权、立法权制衡？
在强大的行政权之下，马歇尔受理该案实在非常棘手。他首先的试探：要求麦迪逊解释不发任命状的理由被置之不理。
所以，马歇尔在此作出了斩钉截铁而又不需要执行的判决。它的逻辑是：第一，申请人有权得到委任状，因为程序合法，拒发委任状便是侵权；第二，被侵权人应当得到救济。“合众国政府为法制政府，而非人制政府。”第三，由于司法法违宪，最高法院无权发出强制执行。因为依据联邦宪法规定，只有外国大使、公使、领事、领事及州政府为诉讼当事人时，联邦最高院才享有初审管辖权。而1789年的《司法法》规定，“联邦最高法院在法律原则和习惯所容许的范围内，得向联邦政府现职官员下达令状，命其履行法定义务。”“当事人之全国性利益受到法院否定时，受害人得向联邦最高法院上诉。”因此，联邦政府对此案就有了管辖权，《司法法》与宪法存在矛盾。为此，马歇尔强调“法院必须决定这些相互冲突的规则中哪一个管辖该案，这就是司法职责的本质。”——违宪审查制度。
这一决定，这一逻辑，让以三权分立为理论的宪法获得了它应有的权利，让政府、立法、司法三个部门得到了相应的平衡——还原了美国的三权分立体制。
三、宪法的目的：法律的稳定、平等、合目的性
在英美法系里，判例是一种法律的裁决标准，“马伯里诉麦迪逊案”的成功，解决了美国三权之间的不平衡。司法对宪法的监督——违宪审查，让美国这部仅有七条条文和二十七条修正案的宪法在美国两百多年的历史里，一直指引着美国法制建设。
可以说，美国的民主法治正是在这部宪法的标的中，从宪法到普通法规，都保证了其稳定、平等和合目的。
“法律必须稳定，但又不能静止不变”，庞德的这句话无疑是“一个永恒无可辩驳的真理”。这部宪法——1787年宪法无疑是一个完美的典型。
事实确实如此，每个时代，当然也包括我们现在这个具有复杂性的社会，法律在对稳定与变化这一巨大悖论中成长。当然1787年宪法也不例外。
从“马伯里诉麦迪逊案”中让我思考了这个问题：宪法的目的是法律的稳定、平等、合目的性，那么，法律首先必须存在，要正确的发挥调控社会关系和生活的功能。当宪法处在马伯里所在这个“谁有权谁说了算”的时代里，它能达到的目的，只有统治者个人的意志，是不会发挥调控社会关系和生活的功能的。当然，人民的意志才是宪法、法律所要正确体现的。
“违宪审查”让美国宪法从此达到了一个高度。宪法是国家的根本大法，为国家政治、经济、思想等诸多方面的指向标。可以说，以三权分立为理论基础的美利坚合众国宪法从行政、司法、立法三个部门的均衡与制约达到了宪法在国家中的引导、规范地位。
在此，再次证明了我的观点，美国宪法违宪审查依然占重要地位，它既引导了宪法的正确、有效的实施，又使国家政权——行政、立法、司法得到制衡。“违宪审查”还原了美国“三权制衡”，最终达到的目的——宪法的目的：法律的稳定、平等、合目的性。
值得一提的是，违宪审查制度已经被当今世界所广泛认可并采用，不断的发挥着它重大的社会关系和生活的调节功能。
（本文仅代表个人观点，不发表任何言论。本文禁止用作学习、交流！）
2011年11月于科创
违宪 篇2
(一) 违宪责任的概念
违宪责任是指国家机关及其工作人员、各政党、社会团体、企事业单位和公民的言论或行为违背宪法的原则、精神和具体内容而承担由专门国家机关依法确认为其承担的合理的负担。 (1)
(二) 违宪责任的性质
违宪责任是特定的违宪主体违反宪法所需要承担的责任, 它与宪法的性质又密切的联系通常来说, 违宪责任具有法律性, 因为它是违法责任的一种。但是, 违宪责任与刑事责任、民事责任等其他一些法律责任有所区别, 他们基本都是法律的责任, 政治性较少, 体现在这些责任的性质, 内容和追究上都鲜有政治因素的考虑, 司法机关以事实为依据, 法律为准绳, 去做出裁判。而宪法具有相当浓厚的政治性, 这也决定违宪责任的政治属性。所以说, 违宪责任有着双重性质, 即法律性和政治性, 法律性是主要的。
二、违宪责任追究的时机
(一) 违宪责任追究时机的涵义
违宪责任追究时机是指违宪审查机关哪时开始对违宪责任做出判断并对违宪者进行责任追究的问题。违宪责任追究需要讲究时机, 它不同于刑事或民事责任。刑事或者民事责任的当事人的是否违法或犯罪, 法官根据相关法律和案件的事实就能做出技术性的判断, 加之法律所具有的确定性, 不同法官之间的理解也大致相同。此外, 这些形式或者民事案件一般不会涉及政治争议, 法官对当事人的追究也就具有较多的确定性。
(二) 违宪审查机关追究违宪责任的条件
1. 追究违宪责任不损害违宪审查机关的宪法地位
违宪审查机关在宪政体制内根据宪法的授权行使违宪审查权, 在其宪法地位得以保障的基础上, 违宪审查机关的权利行使才会有权威性和有效性。而现代的违宪审查制度是建立在对议会民主主义不信任的基础上的, 违宪审查机关大多数情况做出的判断以反民主的形式出现, 因为违宪审查机关行使权力进行裁决时需要考虑结果对已经存在的法律秩序和自己宪法地位的影响, 特别是做出违宪判断后追究违宪主体责任时, 如果做出违宪判断会使其自身的威信受到损害, 那么违宪审查机关会慎之又慎地做出违宪判断。
违宪审查机关一般不会做出违宪判断, 除非对解决案件有必要的帮助。这一规则被称为“必要性规则”。除了有必要的情形外, 违宪判断的做出还需要有明确且充足的理由为依据。这是司法的技术性对违宪判断的要求, 只是纯粹从宪法原理的角度进行分析, 而不考虑宪法以外的因素, 仅仅是争议的立法或者是政府的行为构成违宪, 违宪审查机关才可做出违宪判断
(三) 违宪责任追究的变通形式
宪法规范具有原则性和抽象性, 在很多时候, 有争议的立法或者政府的行为有没有构成违宪不是一个简单的宪法判断的问题, 违宪审查机关会对自身宪法地位和对做出违宪判断的必要性进行综合考虑, 不会简单地做出违宪或者合宪的判断, 而是采用介于基于违宪与合宪之间的判断方式, 对违宪责任追究进行变通。这样的变通形式为:
1. 合宪限定解释
即在法律规定的多种解释情况下, 采用广义解释如果会使法律被宣布违宪, 则进行狭义解释, 从而使其符合宪法。这实际上是宣布法律中有违宪疑义的部分无效, 对其他部分的判断限定在合宪适用的范围内, 对有争议的部分有条件地解释为合宪。例如日本法院在侵害自卫队财产判决中, 当涉及自卫队合宪性问题时, 引用其他法律的规定进行判决从而回避了自卫队的合宪性问题。
2. 警告性裁判
警告性裁判是指违宪审查机关认为某项立法或者行为在当时属于合宪, 但是有可能因为情况的变化而变为违宪, 因而违宪审查机关要求立法机关在限定期限内对该项法律进行修改或者废除。这是德国联邦法院创造的一种判决形式并在对营业税法案的判决中适用了这一形式。
3. 代替立法者弥补漏洞的宣告
如果立法的内容出现明显的漏洞, 那么违宪审查机关就会批准使用其他法律条文来来弥补漏洞。这类情形出现在法律条文有不公平的规定, 形成对某类人待遇的不平等, 但宣告条文失效会让受益者丧失所拥有权力的益处, 且来不及等待立法者重新修补法律而不得已采取的措施, 使用补充的规定代替违宪宣告。
三、违宪责任追究的机制
违宪责任的追究机制有政治性追究机制和司法性追究机制两种基本的形式, 这是与宪法的双重属性和违宪责任的双重属性相对应的。司法性违宪责任追究机制是指违宪审查机关以宪法诉讼的形式追究违宪主体责任。政治性违宪责任追究机制是政治机关 (主要是立法机关) 按照民主政治的程序追究违宪主体的机制。
(一) 司法性违宪追究机制
司法性违宪责任追究机制的基本模式是违宪审查, 不同国家违宪审查的模式受到多种因素的影响而多样化, 但大致分为三种, 立法机关审查模式, 司法审查模式和专门机关审查模式。
美国开创的司法机关行使违宪审查的制度, 虽然一直以来就被质疑其正当性和合法性, 然而在宪政实践中却受到多个国家的青睐。
专门机构违宪审查的模式由奥地利设立宪法法院开始, 共有40多个国家采用了这一形式, 这一模式又可以具体分为以德国为代表的宪法法院制度和以法国为代表的宪法委员会制度。在专门机关行使违宪审查权的国家里, 宪法法院或宪法委员会专注于违宪审查权, 并不审理普通的刑事和民事案件, 这样能够统一违宪审查的标准, 并让宪法的解释在全国内达成一致, 但这样却没有充分发挥出来违宪审查权的作用。
社会主义国家普遍实行立法机关行使违宪审查权的模式, 这种模式在理论和实践中都存在有很大的障碍, 其时效性无法与司法审查体制和专门机关审查体制相比较。
(二) 政治性违宪责任追究机制
政治性违宪审查是由政治机关 (一般是立法机关) 按照民主决策的政治程序追究相关主体违宪责任的机制。相对来说, 司法性违宪责任追究机制因其主体独立和程序完整, 故更有利于客观公正地追究违宪责任。
1. 弹劾
弹劾是指特定的国家机关依照法定程序和权限剥夺违宪或者违法失职的国家领导人和重要公职人员职务的一种违宪责任。在当代的宪政体制中, 弹劾是行使立法权的国家机关对行使行政权、司法权的其他国家机关的制约和监督。弹劾的主体一般是国家的立法机关, 对象是国家中基于民意基础产生的政府官员。弹劾的事由一般限于犯罪。弹劾案的审理结果通过, 则被弹劾者要辞去公职;弹劾案不通过, 被弹劾者就能继续保有公职。
2. 引咎辞职
引咎辞职是民选或者代议机关委任的官员认为其自身存在过错行为构成了违宪从而使其丧失了担任公职的民意基础, 从而主动向法定机构提取辞去其现任职务的一种承担违宪责任的方式。引咎辞职是对宪政体制的主动维护, 标志着宪政体制的真正成熟, 程序上的简便性使得引咎辞职的机制成本极低。
3. 不信任案
不信任案是议会通过的表示对行政机关 (内阁) 失去信任的议案。在内阁责任制中, 在议会的支持和信任下内阁才能任职, 议会如果通过了对内阁的不信任案或者否决了政府的重要法案, 内阁就应该辞职, 除非请求国家元首解散议会提前进行大选。故不信任案成为控制议会的重要方式。
四、完善我国违宪责任追究制度
(一) 违宪责任的认定标准需要完善
因为宪法具有特殊性, 所以违宪责任的认定比一般的违法认定要更加复杂。形式上的违宪、实质上的违宪以及违反宪法的价值追求都应该视为违宪。前两个标准的认定较为简单, 而对违反宪法价值追求的认定则难以掌握。需要通过特定的主体根据宪法的精神、原则、和具体规定对违宪审查的对象细致分析才能判断出其违宪与否。因此, 对宪法的科学解释相当重要。我国宪法赋予全国人大常委会解释宪法的权力, 但从具体的实践来看, 主体的不专一, 程序的不健全等原因影响了我国宪法的解释效果。由此来看, 建立一个专门的宪法法院作为专门的违宪认定机构, 由全国人大赋予其宪法解释权是一种不错的选择。
(二) 违宪责任的主体制度需要完善
在宪法规定的法律关系中, 所有的国家机关都有权有责, 这就意味着, 发生了违宪都要承担违宪责任。立宪主义的根本性质之一就是对政府法律上的制约。这里所说的政府应该是广义上的政府, 一切的国家权力形式都应该包括在内。从法理的角度来说, 权力和责任是密不可分的, 拥有权力就应该担负责任, 没有约束的权力是非民主宪政的权力, 也是相当危险的权力。只有当权力和责任保持着一种平衡的状态, 它的价值才能得到充分的发挥。我国的宪法虽然规定全国人民代表大会由民主选举产生, 对人民负责。但这却是一个抽象的责任规定, 在缺乏具体的制度保障下是难以得到有效发挥的。
(三) 违宪责任的形式需要完善
我国现有的违宪责任形式主要是撤销和罢免, 建议在现有的基础上增加几种责任的形式:一是解除职务。对于有违宪行为的国家工作人员, 解除其职务, 比如一些地方出现的人大常委成员又担任一府两院职务的违宪现象就可以适用这一形式。二是责令作为, 国家机关负有保障公民基本权利和自由的义务, 国家机关若不履行或者不正当履行这些义务便构成违宪。公民此时可以依照宪法的规定寻求对权利的救济措施, 要求特定机关承担责令作为的违宪责任。三是宣告无效, 违宪审查机关经过审查对某一法律法规或者行为作出违宪认定, 并宣告其无效。这种形式可以与撤销责任同时适用, 宣告违宪的法律法规、决定、行为无效从而维护宪法和权威。四是弹劾责任制。学者对弹劾责任在我国是否必要存在不同看法, 罢免是涉及职位是否存在, 而弹劾则是关系到罪与非罪。相比罢免责任, 弹劾责任有其独立存在的价值。邓小平同志曾肯定弹劾制度作为反对干部特权的重要制度, 弹劾的程序和标准等具体实施规范需要进一步的确定等。
摘要：违宪责任是宪法学中的一个重要范畴, 宪法具有法律性和政治性双重属性, 对于违宪责任的追究, 并不一定能像一般违法那样直接进入司法程序, 违宪审查机关还需要对自身宪法地位和宪法裁判的必要性等考虑众多的因素进行考虑, 本文结合当代实行宪政国家的违宪追究方式, 对违宪责任的追究进行初步探讨。
关键词：违宪责任,追究,机制
参考文献
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[3]孙卫东.论违宪与违宪制裁[J].吉林大学社会科学学报, 1995, 02:73-76.
维宪或者违宪 篇3
施罗德启动《基本法》第六十八条的背景并不复杂。他领导的“红绿联盟”一九九八年上台执政，二○○二年以三票的微弱优势留任，处境日难。最严重的指标就是，失业率持续上升，超过五百万的失业人数突破了选民的心理底线。政府推行的系列“基民盟连续执政十六年早该开始的（惧怕得罪选民而耽误了的）”改革政策，几乎无效。施罗德斥责反对党利用在联邦议院的多数优势，在过去七年中，对二十九项获国会通过的立法案投了反对票，比议院从一九四九年到一九九四年间提出的反对案总数还多。其实，二十九项遭议院反对的立法案中的二十八项，最终还是被通过了的。执政党的改革政策遭到的阻力，出自党内的绝不小于出自反对党的，正是由于修正乃至抛弃了社会民主党代表的社会公正原则，使该党的传统利益、稳定的社会基础政治力量分裂了。而且，施罗德有过很长的时间——整整七年——去改变困境，但都错过了。当反对党在议院取得“可使政府瘫痪的”多数，他只好以负责的态度，打出他手里的最后一张牌。
从经济萧条到政治涣散，没人敢说提前大选不是必然。但宪法学家可以说。他们惊呼：总理信任案违宪，万万使不得！“宪法危机”出现了。法学家、绿党议员魏讷尔·苏尔茨向总统喊话：“总统不能成为违宪的同谋。”他准备了诉状，当总统批准解散国会、大选提前，他就向设在卡尔斯鲁厄的联邦德国宪法法院提起诉讼，起诉总统决定违宪、无效。
七月二十二日，德国总统科勒在法定期限的最后一刻——在充分表现“深思熟虑”之后——批准总理解散国会的申请。德国新一届联邦议会选举（提前一年）最迟在今年的九月十八日进行。
总统站到政治家一边，捍卫宪法的责任留给了宪法法院，苏尔茨议员的状纸已经交到他们手里。这次，宪法法院不能像审理一般宪法案件那样一拖就是几年。政治家们没有在等候判决，巴伐利亚州州长史道白虽然说“宪法法院必须做出自主的决定，不能受任何他人意见的影响”，却又说，“如果宪法法院从法律角度认为提前大选违宪，后果将是严重的，对德国是不利的”。媒体偶尔提及“违宪问题”，注意力已在竞选战争上面。大多数法学界人士（包括“违宪论”者）相信，宪法法院不可能做出违宪判决。
对缺乏宪法实践的读者来讲，在法治国家，宪法法院如何在众目睽睽之下将“违宪”判作“不违宪”不好理解。德国总理信任案是解释这个魔术的最好例子。
国家法治，其关键一环是“依法判案”。从法律方法说来，就是三段论逻辑：法律规定是大前提，法律事实是小前提，大小前提对上号，大前提的结论就是法律事实的法律结果；大小前提“对号”主要看法律事实是否具备法律规定的前提条件——包括实体前提和形式前提。宪法法院审理总理信任案是否违宪也是这样。
《基本法》第六十八条第一款规定：“当总理（要求国会）表示对其信任的申请没有得到多数议员的支持时，总统可以根据总理的建议在二十一天内解散国会。一旦国会通过多数票选出另外的总理，（总统之）解散国会的权力即归消灭。”必须承认，光从字面理解，（这一次）是得不出总理和总统违宪的结论的。施罗德根据《基本法》第六十八条提出了信任案，没有得到国会的多数同意，继而他建议总统解散国会；鉴于目前国会的议席分配不可能选出新的总理，他同时建议大选提前。总统科勒在法定期限内批准总理申请，解散国会，大选提前。
德国法学界对总理信任案之形式合宪没有异议，争执在于实体前提条件的是否具备。第六十八条规定了什么实体前提呢？什么也没有。德国宪法学界一致认为，《基本法》第六十八条仅规定了总理通过信任案解散国会的程序，其实体条件不能从该条条文获得，而是从《基本法》的强调“政府稳定”、反对“议会自动解散制度”的宪法设计中获得。德国对“国会自动解散制度”怕得要死，实因历史教训沉痛。当年魏玛宪法规定帝国总统有首相附署即可解散国会，等于无需实体前提，所以魏玛共和国国会前后被解散七次，最终导致纳粹党和希特勒上台。
后来的德国《基本法》吸取魏玛宪法的教训，极度强调政府的稳定，设置了相应的保障制度：全国大选每四年一次，选出（在国会中占到多数席位的）执政党和总理，任期四年，到下一届大选方得更替。例外仅限于总理在任期内丧失国会多数支持的情况，其一是《基本法》第六十七条规定的建设性不信任案，即国会（准确地说是反对党）倒戈总理、解散政府，其二就是第六十八条的总理主动申请解散国会之规定。需注意，想要靠反对党利用第六十七条的“建设性不信任案”拉总理下马是很难的，因为必须经由议员多数表决选出新的总理，否则总理除非自己辞职，不然有权也有义务“赖着”。《基本法》第六十八条一样，虽然没有规定实体条件，仅形式条件就够苛刻，总理想要解散国会必须经过三个宪法机构，即总理、国会和总统的一致配合。尤其是，第六十八条授予总统（与宪法基本理论有冲突的）自由权衡的实权，含义是，非民选总统有权否决民选总理以及国会的一致决定。这里不论总统实、虚权限之理论争议，只关注德国宪法的制订者欲将“国会自动解散制度”的可操纵空间限制到最小限度的明确愿望。
《基本法》第六十八条的实体条件究竟是什么呢？按照德国宪法学界的公认，总理启动《基本法》第六十八条之解散议会程序必须是：“总理的议会支持率下降至执政难以为继的地步，即总理在联邦议会中的行动能力受到严重妨碍甚至瘫痪，因为他根本无法有效地推进他通常以获得议会多数支持才得以贯彻的政策。”这个适用第六十八条的实体条件，由宪法法院在一九八三年总理信任案的判决要旨中提出。就法理而言，宪法法院的判决在构成“宪法习惯法”之前——判决如何变成“宪法习惯法”，德国宪法学界意见不一，但可以肯定，一次判决还构不成“司法习惯法”——连间接法源效力也没有，但其既在，同意不同意都得严肃相待。持施罗德信任案之违宪论者没有另辟蹊径，他们因循宪法法院确定的适用条件，认为施罗德尚未落到执政“难以为继”的地步。他在国会中还是“多数总理”，反对党能在议院构成障碍，迫使诸多法案需经几次反复才能通过，但事在制度框架之内。议会民主议决程序或者迟缓碍事，这恰恰是议会制民主的核心设计。不信任案的最终通过所证明的，不是施罗德在国会中的行动能力丧失，而是他还有“行动能力”；北威州选举失利是施罗德启动第六十八条的直接原因，州选举失利不影响他领导的执政联盟在国会中的多数地位；德国总理的当选是以国会多数票为条件，如果要将在议院的多数势力附加为“总理行为能力”的基础，德国总理的选任制度就得重新设计。
施罗德赢得“国会多数不信任”，概因他的“红绿联盟”在国会占了六百零一席中的三百零四席，只要他事先与他的联盟中的四位议员说好，在表决时弃权，“失信于民”的表决结果就可获得。因此第六十八条被简化成了：“总理可以（在他认为合适的时候）向议会提出信任案，只要投票表决结果不能获得多数议员之信任，即可申请总统解散议会。”第六十八条的本意不复存在。假如认可总理在第六十八条信任案程序中追求不信任结果，等于引进宪法设计者力求避免的“国会自动解散机制”。问题的严重处不在探讨宪法制订者是否缺乏远见以及德国是否应该引进“国会自动解散机制”，而在能不能允许总理用扭曲宪法条款的实质内容的方式获得“修宪权”，以达到自己的——即使是正当的——政治目的。回答必然是否定的。反思是，从一九八三年总理信任案可见，宪法制订者考虑“国会解散机制”的时候杯弓蛇影，当予调整。但是，修宪必须按宪法规定的程序进行，程序不能保证，内容也会失控，这已是成立法治精神的核心制度了。
违宪论者越是把忧虑限制在“宪法危机”，对总理滥用权力、将总统和宪法法院一概用作现时政治工具，就越是感到惊惶。所谓总理本着“对国家、选民和自己负责的态度、不忍德国在经济和社会的困境中错失一年时间”的政治聒噪，不能欺骗根本法的基本思考。总理除了“违宪”下策，可根据第六十三条辞职，结果也是解散国会、大选提前。这不违宪。施罗德放弃此路，私心在于总统、宪法法院和提前的大选中的某个环节万一让他继续执政，他就获得了新的合法授权。社会民主党为什么同意他的孤注一掷呢？社会民主党除了施罗德，没有别人堪选，只好听其穷尽他的剩余政治资本。明年选举，不如今年选举。至于宪法，与活的个人和党派利益比较起来，毕竟是死的，等待着激活的，虽然违老宪，但很可能是维新宪。这样的违法的、背叛社会长期利益的短命哲学自然不能公开地讲出来。
为何不先修宪呢？谈何容易！引进“国会解散制度”不是光改动《基本法》第六十八条就够了，这项制度的修订会“牵一发而动全身”。动这一点，会使整个基本法的基本设计陷入“立法矛盾”。首先，基本法确立代议制，（坚决）反对魏玛共和国的全民选举制。除了第二十九条的州区域划分，没有全民投票的说法。如果从第六十八条中扩展出“国会自动解散制”，就等于在基本法中加入“共决制”，因为国会可以随时将问题推给国民。（德国各州可自立州宪，不来梅和巴登符腾堡州确定州议会可以自动解散，同时确立了“公决制”。）而且，一旦因为变通第六十八条而增加了共决因素，就意味着，总理面临国家出现急务他又缺乏充分授权的政治情况，从政治道义角度，甚至从法律角度，有义务启动第六十八条。那样一来，避免魏玛时代频换总理的困境，就得靠制度之外的执政者的能力和德行了。
宪法体系的矛盾还将表现为，持国会多数票的执政党通过国会解散来增加选举和任期。承认执政党在位竞选有不少优势的话，就牵动了《基本法》第三条“政党竞选机会平等”的条文。“多数执政党”在做出常规大选无把握的判断后，利用第六十八条搞提前选举，延长《基本法》第三十九条规定的四年任期。
最重要的一条是，为了迎合某一时刻的政治需要而匆忙地修宪，在一个宪政国家是难以想像的。
按施罗德“光说不练、一步三探”的性格，怎么就敢冒“违宪”之讳呢？答案还在前面提到的一九八三年的宪法判决。一九八二年，左派党社会民主党和极右党自由民主党联合执政，施密特任总理。自由民主党突然翻脸，倒向在野的右派党基督教民主联盟。一九八二年十月一日，基督教民主联盟利用《基本法》第六十七条的“建设性不信任案”倒戈政府成功，科尔出任总理。科尔不想只填补前任剩下来的时间、之后听凭无把握的大选，他要乘现有的盛势。同年十二月十七日，国会以绝对多数通过联邦财政报告的第二天，科尔启动第六十八条信任案程序并获得多数不信任的投票结果。法律界迅速反应，“总理违宪”了。司法部长史慕德批评科尔安排的不信任案事件是“滥用第六十八条之宪法理论之事件”。总统签署了解散国会的决定。出人意料的是，以“不向政治势力妥协”著称的德国宪法法院，竟给“绝对多数总理”解散国会、提前大选开了绿灯。
分析一九八三年的宪法判决，宪法法院那么判决是很不情愿的。尽管最终支持了科尔，却在“判决要旨”中将“总理的议会势力降至执政难以为继”确定为适用《基本法》第六十八条的实体前提。法学界一般将这个判决衍读成“信任案实属违宪，迫于科尔总理的权威放他一回，下不为例”。宪法法院没想到，二十二年后会出现“国会多数总理”失势于议院而真正“执政难以为继”的局面。和当年科尔所称的“政局不稳”相比，德国目前所面临的才是真正的政治危机。包括违宪论者的法律舆论，是一方面感叹宪法法院将迫于形势和一九八三年信任案判决的压力，做出“不合宪的合宪判决”，一方面挪用公民利益聊以自慰，违宪至少对德国有实际好处，赢得一年时间而非单纯屈服于“科尔”的权威。
宪法的执著的捍卫者质问：区区一年时间和长治久安的宪法安排，孰轻孰重？
宪法这么教条、宪法法院这么教条主义吗？现在德国提前大选是民心所向，民心所向是根本政治形势，如果政治形势是宪法法院的判决依据，那宪法就沦为治疗抑或附和流行性感冒的应变处方了。这里暗含设计宪法的少数智者与使用宪法的多数人民之间的认识冲突，哪怕他们双方的制度诉求在感情上完全吻合，设计宪法的少数人的目标范围还是得越过此时和这一代，宪法法院的职责是把流行性感冒看作跟癌症和疯牛病同等的危险，他们做的不是防微杜渐的工作，因为任何违宪都是进攻制度，都是“大逆不道”。
现实却是，一九八三年的“科尔信任案”，德国宪法法院不得不发明了委婉的隐语，证明它的威严已经分辨清楚，斯次流感乃一小孩子仗势调戏，无伤大体，未见玩忽悠关国家性命的宪法制度之意图。这一次“施罗德信任案”，宪法法院在首轮听审会上透出一丝“翻案”兆头，引起宪法学界一阵激动后，于八月二十五日以七比一的绝对多数决定驳回了违宪申请。在判决理由中，宪法法院宣称，“只有总理本人才最有资格判断他在国会中是否拥有可信的多数支持”，宪法法院是“无法洞悉全部事实的”。表面上，宪法学家期待宪法法院予以仲裁的“施罗德是否还是多数总理”、“总理操纵失信事变是否作数”这样大是大非的问题，被巧妙地避开了，其实是，宪法的被动性被宪法法院一边倒地承认了下来。
浅谈违宪审查和分权制衡 篇4
姓名：桂敏学号：1210607专业：信息安全日期：2012/11/09
浅谈分权制衡和违宪审查
摘要:分权制衡可以保证公民权利的自由，使国家权力处于三权相互制约的状态，有效防止执行权泛滥，维护国家安全，调整社会秩序。违宪审查制度可以监督其他职能部门权力的实施，以保证分权制衡制度的实现，它确立了以宪法为衡量标准界定权力行使的界限。
美国作家汉密尔顿说过：如果人们是天使，那么就不需要政府。如果天使将统治人类，那么无论对政府的外在控制或内在控制都将没有必要了。关键词:职能部门制度化界限监督
人类社会进入原始社会末期后，由于社会分工和私有制等诸多因素共同租用产生了阶级，随即也带来阶级矛盾不可调和的产物——国家。伴随着历史发展的过程，国家权力和公民权利的矛盾在演变中不断此消彼长。历史的缔造者是人民群众，但社会向前发展，国家政权总是扮演着或是推动或是阻碍的角色，由此决定了社会前进的过程中一直贯穿着广大社会成员对国家权力的建设和完善。如何认识国家权力，如何建立和控制国家权力是千百年来大家都关注的一个问题：即为了保证国家权力所促进的价值不致被国家权力摧毁，就要求国家权力的行使受到控制。对于国家的控制，无疑要依靠人民，但同时必须借助其他方式，这里的其他方式，最最重要的内容就是国家权力的分权制衡原理，也就是说，分权制衡理论的产生和发展对国家权力的制约平衡有重要的意义，而分权制度实现的重要保证是违宪审查制度的建立。
一．分权制衡
近代分权学说的代表是孟德斯鸠，他指出：每一个国家有三种权力：
（一）立法权力；
（二）行政权力；
（三）司法权力。他意识到司法权与对外权一样，从本质上说也是一种执行的权力，之所以把司法权单独划分出来，是因为这样有利于保护公民的自由。对于三种权力的行使，孟德斯鸠认为国家权力的职能部门应当分立，三种权力应由不同的人或机关掌握，因为“如果同一个人或是由重要人物、贵族和平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权力、执行公共决议权、裁判私人犯罪权或争诉权，那么一切都完了。”不仅如此，孟德斯鸠还认为，即使是三权
中的两权集中于同一个人或机关之手，自由也是不复存在的。虽然孟德斯鸠将国家的权力划分为立法、行政和司法三部分，认为三部分应该由三个不同的部门掌握，但没有提出三个部门的关系是单纯的彼此分立，而是应该相互牵制。
我认为要想实现分权与制衡模式需要满足以下三个方面的条件：
（一）、保证制约主体的独立地位，这是实现制约的本质要求，这一要求需要制约主体独立行使制约权，不受其他任何势力的非法干涉。保证制约主体独立地位的要求中，司法机关是“以权制权”目的实现的重要支柱。司法独立，意味着结束了司法权依附封建专制势力的局面，意味着对产生多数人民主暴政的一种制度上的预防，意味着对防止执行权泛滥的更多一层的保障。
（二）、使权力制约关系制度化。现实中，有了民主并不意味着自然地有了制约权力的制度，名义上的民主和真实的民主有一定的距离，民主规定和制度保障也有一定的距离。只有制度化的规定才能保障权力只有目的的实现，权力制约关系制度化要求权力主体的活动要公开，即依法在一定范围内将制约对象的活动公之于众，使之置于制约主体的关注之下。
（三）、使制约主体的职能部分混合。授权一个部门在其他部门行使职能的过程中发挥约束作用，这是从技术角度设计的要求。混合均衡的权力制约体制与纯粹分权制约体制的区别在于它主张三种分支权力并不绝对独立，而是保留人员或职能间的局部融合。由于国家权力三个分支的不同性质，立法权带有民主性和普遍性，所以立法部门的权力有其他部门部分控制时，不宜是修改或创制性的主体权力；行政权和司法权带有执行性和具体性，行政部门和司法部门的权力由其他部门部分控制时，不宜是对具体事务的处理权和决定权。由于国家权力各分支部门的力量因各国政治体制的不同而有所差别，所以主张三权地位平等和立法至上的国家对职能的混合程度有不同的规定，但都是依据社会发展不同阶段国家权力此消彼长的规律。二．违宪审查
违宪审查制度是根据宪法的规定或者宪法惯例，由特定的国家机关依据程序进行合宪法审查并作出是否违宪的裁决的制度。美国1803年“马伯里诉麦迪逊”一案是违宪审查制度的肇始。当时由司法机关执行违宪审查权，随后在美国司法审查制度的推动下，其他国家纷纷建立违宪审查制度，形成了议会审查模式、宪法委员会审查模式、宪法法院审查模式等不同形式的违宪审查制度。可见，美国的司法
审查制度是违宪审查制度最初确立的一种形式。违宪审查制度除了美国式的司法审查和专门机关的审查外，还包括立法机关的自我审查，其代表形式是创于英国的议会审查方式。由于历史原因，英国1688年光荣革命确立了议会主权的原则，议会的立法行为是一种主权行为，因此是至高无上的，它所制定的法律不仅行政机关无权过问，而且司法机关也无权审查。议会的法律地位决定了它是监督宪法实施的机关。一方面，它通过修改和废除自己制定的法律来保障法律的合宪性，另一方面，议会还有监督法院和行政机关的职权。下院对违宪失职的各部大臣及法官有弹劾权，上院对弹劾有审制权，这种模式实际上就是立法权优越的传统观念的延续。
我国没有明确规定违宪审查制度，但是<<中华人民共和国宪法>>规定:“一切法律.行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”“一切国家机关和武装力量.各政党和各社会团体.各事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”这些规定为我国实践中进行违宪审查提供了依据。根据有关组织法和立法法的规定，学者们总结出了两种不同的审查制度:一种是我国形成了以最高权力机关为主体，其他机关配合的违宪审查体制，一种是我国形成的人大常委会行使违宪审查权的违宪审查体制。前者认为是人民民主权利自由的体现，因此需通过不同的职能部门共同进行审查；后者认为根据宪法规定，全国人大常委会是唯一具有解释宪法权力的机关，因此，宪法审查只能由它单独完成。
那么，违宪审查制度对于权力制衡的意义表现在哪里呢？
首先，违宪审查制度确立了以宪法为衡量标准界定权力行使的界限。当今社会，随着人口的激增、社会问题、环境问题、维护国家安全、调整社会秩序、促进了经济发展等问题的解决都有强大的国家权力做保证。理论上讲，国家权力结构经历了一个转换，其逻辑转换与中国古语所言的“天下合久必分，分久必合”非常相似。从国家的形式上看，东西方社会普遍经历了君主制被民主共和制所取代的过程，与之相适应的是国家权力由高度集权向分权方向发展。高度集权的国家权力职能状态是立法、行政、司法诸权合体，与分权相联系的国家权力职能状态是立法、行政、司法相分离，后者是当今世界各国普遍采取的国家结构模式。从理论形式上看，分权的状态又经历了纯粹的分权学说和混合均衡的分权学说。纯粹的分权学说认为，为了政治自由的建立和维护，要将国家权力划分为立法、行政和司法职能，部门彼此
之间不允许相互侵蚀。组成这三个国家政权机构的人员要保持分离和不同，不允许个人同时成为其他部门的成员。通过这种权力机构的分立，职能部门的独立和人员的分离来达到权部门间的制约，即没有任何一个部门的人员可以控制国家的全部机器。混合均衡的分权学说主要是指将国家权力分配给三个不同的部门，每个部门除行使本部门的职能外，还享有有限的权力，能在其他部门行使职能的过程中发挥作用，具有干预的权力或者享有其他部门的职能。在复杂的权力关系中，如何界定彼此的界限，违宪审查制度确立后，以宪法为最高依据进行审查的方式承担这一重任。
其次，违宪审查制度平衡了国家权力间强、弱不均的状态，国家权力结构随着主权观念、社会发展需要的着重点不同而变化。现在社会的状态是:由立法权优越过渡到行政权优越。违宪审查的出现，加强了司法权力，使之成为控制立法权力行政权力滥用的有效力量，并重新在国家权力分支部门间建立了一种状态的平衡。加强司法权可以表现为很多方面，最突出的表现是以美国为首的一些国家违宪制度中司法权力的加强。虽然立法机关拥有的弹劾权力或者行政机关行使的行政审判权，也体现了司法权对其他国家权力部门的渗透。事实上，普通司法机关也拥有一部分违宪审查的权力，通过违宪审查制度实现国家权力间的制衡已成为一种趋势。
最后，违宪审查制度推动了宪政意识的发展，使权力制约状态成为法治国家建设中的应有之意。由于实行法治，所以国家都需要某种公共权力的行使进行控制或审查的制度。因为法治是与这样的事实相联系的:组成国家公共机构的所有都来源于法律，各国家机关的活动都必须在法律的授权范围内，权力的行使必须受到法律的限制。所以，在法治国家里，包括立法在内的国家行为，均须接受某种行式的审查。实践中，各国均设计权力的监督制度来控制国家权力的滥用。当今世界各国所普遍采用的正是通过权力间相互控制实现监督的目的。正如美国学者弗里福里希所分析的:“宪法政治秩序的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体制来完成，集中体现了制衡，理论上的分权被认为是进行规范化约束的有效方式。”违宪审查制度成为衡量宪政是否落实的重要指标。
违宪 篇5
论文标题：从孙志刚事件透视《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》以及违宪审查制度
作者单位： 中南财经政法大学信息与安全工程学院
作者姓名： 刘欣莹
学 号： 14090501
联系方式： *** 从孙志刚事件透视《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》以及违宪审查
制度
中南财经政法大学信息与安全工程学院 刘欣莹
摘要：2003年3月17日晚上，孙志在大马路上，因缺少暂住证，被警察送至广州市“三无”人员收容遣送中转站收容。次日，孙志刚被收容站送往一家收容人员救治站。在这里，孙志刚受到工作人员以及其他收容人员的野蛮殴打致死。○ 关键字： 大学生、三无人员、遣送、毒打、违宪审查制度。
案情简介：孙志刚，2001年毕业于武汉科技学院，应聘成为广州达奇服装公司的一名平面设计师。2003年3月17日晚10点，孙志刚在去网吧的路上，因为刚来广州，还没办理暂住证，他出门时也没随身携带身份证，被广州市派出所的警察带进派出所收容。到派出所后做了奇怪的笔录，上面孙志刚被问及有无固定住所、稳定生活来源和合法证件时，所答已无可考，填写的竟均为“无”。最后或因跟警察顶嘴被拒绝保释，被送至广州市收容遣送中转站，在此曾挨打，9小时后，孙志刚称有心脏病申请放他出去或住院治疗，遂被送往广州市收容人员救治站，后在此惨遭毒打致死。2003年6月27日，广东省高院对该案作出终审判决：以故意伤害罪，判处被告人乔燕琴（救治站护工）死刑；李海婴（被收容人员）死刑，缓期二年执行；钟辽国（被收容人员）无期徒刑。其它9名被告人分别被判刑。正文：
一、从大学生角度结合立法目的对案例的思考
在了解和分析了孙志刚事件之后，我深有感触，作为当代即将步入社会的大学生，我们将来必然会经历类似孙志刚外出工作的事情。如果当初孙志刚事件没有引发人民对违宪审查制度的深思，没有导致《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废除，或许，我们将是下一个孙志刚，这等细思极恐的事情，让人胆战心惊。中国汉语词典上明确解释：收容，即收养和照顾。尚且不谈孙志刚是一位有着固定工作的本科大学生，即便是真正意义上需要被收容的流浪乞讨人员，也应该是被收养和照顾，又怎会惨遭毒打呢？真正的恐惧是无形的，我们作为智力健全的人，身体健康的人，假如有一天被收容了，如果我们没有给予应该有的“配合”，是不是也有可能被送到精神病院？是不是也有可能命丧异乡？一个公民的基本生存权，如果时时刻刻被笼罩着这样的阴影，那真的是人人自危了。
当一个国家的法律不能完全保护普通公民的时候，最终任何人的自由包括人身自由、生命都是没有保证的。我们作为大陆法系国家，总是寄希望于立法，实际上办好一个案件，胜过立一部法律。一个典型案件对法制的推动，可能远远大于立一部法律。在看孙志刚事件时，深深地触动着我的还有一个人：张明君。一个几乎和孙志刚同时被抓，并一起关在“206仓”的四川人，家中还有一个7个月大的儿子，和妻子外出谋生。被收容之后，按例，他也经常“被打得爬不起来”。却还要在“仓头”的胁迫下，对同病相怜的孙志刚下狠手。“在这样充斥着暴力的地方，他们不过是护工手里的一个伤害他人的工具而已。”然而，最终难逃其咎，被判处有期徒刑15年。6月9日下午3时30分，当张明君听到自己被判处有期徒刑15年时，再度痛哭失声：“我还有9个月的儿子啊！我是家里的顶梁柱。我进了监狱，一家人就都完了！” 难道张明君不是受害者吗？而被判处死刑的被告乔燕琴（救治站护工），被收容人员李海婴，就不是受害者吗？被判刑的警察不是受害者吗？实际上，最大的受害者是我们的国家。因为国家这个制度的本意是好的，收容：收养和照顾，它就是为那些无家可归的人提供住宿提供吃饭的地方，但是这个好的制度被某些人变成了牟取私利的手段。由○3○
21于有收容遣送制度，由于有各种不规范的法规法令支持，我们的不少单位都变成拥有警察权的单位了，单位甚至可以决定把一个人送去劳动教养，可以侵害公民的人身自由，这种状况值得我们警醒和深思，这种状况，必须加以改变。
二、《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的不足以及《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的出台
孙志刚事件的最终处理直接导致了我国在对待流浪游乞人员上的政策变迁，政策的变迁说明了前政策在现今社会情况下合法性的不足甚至是丧失。
首先从政策主体的合法性来看，公众与社会团体也是公共政策的参与主体，但是《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》制定之时，政府没有广泛的征集社会的民意，也没有采取应有的途径或程序，更没有开听证会，将广大的“城市流浪乞讨人员”的意见考虑在内。我相信，这些流乞人员还没有听说要制定一个办法来管制他们的时候，他们的命运就已经被决定了，连基本的知情权都没有。政策制定主体在广泛性与代表性上的缺失，决定了这项政策是强势群体对弱势群体利益的剥夺，以合法的名义的剥夺；接着是政策内容的合法性。影响公共政策内容合法性的主导性因素之一就是社会利益的正义分配，即利益分配要凸显公平、正义、自由、平等、机会均等等价值。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》想要解决中国城市化过程中城市治理中所出现的问题，直接受惠的就是拥有中国城市户口的城市居民。也就是说中国8亿左右只拥有农村户口的公民就被排斥在这个政策的受惠范围之外，甚至是处在这项政策的管制之下，更甚至有可能成为该政策的受害者。
“孙志刚事件”不是唯一的惨剧，当一个弱势的公民无可奈何地在异乡成为一个很不尊严的流浪乞讨人员时，他或她得到的不是这个社会主义国家的最基本的帮助，而是强制与遣送，这样的公共政策，其合法性在哪里呢？如果说《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》照顾了除流浪乞讨人员之外绝大部分中国公民的利益，那么它就可以忽视乃至剥夺那些少数流浪乞讨人员的利益吗？这样的政策也不符合劣势者利益最大化原则。《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的替代过程，就是一个很好的转变。所以，它说明了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》不适合我国社会情况，在当今的社会情况下合法性不足。而《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》把对流浪乞讨人员的强制和遣送改为救助，是符合社会发展需要的合法的政策。
三、孙志刚事件透视违宪审查机制
由于此次受害者身亡，并且其身份不是流浪汉而是大学生，因而产生极大影响。许多媒体详细报道了此一事件，并曝光了许多同一性质的案件，在社会上掀起了对收容遣送制度的大讨论。先后有8名学者上书全国人大，要求就此对收容遣送制度进行违宪审查。○ 许多人
4认为此举可能促进违宪审查机制的启动。那么三位公民的建议书命运会如何？最终能否真正启动违宪审查机制呢？
在现有法律的框架下，公民的建议书由全国人大常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。专门委员会认为被提请审查的行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向制定机关（本案中是国务院）提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。如果法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规同宪法或法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。但中国目前还没有法律对公民建议书的反馈渠道和程序、回复时间等作出规定，应通过立法对此予以明确规定，使违宪审查机制具有更强的操作性。
综合分析各种因素，事情的结果可能是：有关的专门委员会和法律委员会审查后，若认为《收容遣送办法》同宪法或法律相抵触，即可向国务院提出书面审查意见，由国务院自行决定撤销或修改。鉴于中国的现实情况和城市稳定发展的需要，现实的选择是：在剥离 收容遣送制度的强制人身自由的权能，恢复其救济、教育和安置的初始功能后，收容遣送制度（这一制度的名称可以探讨）也许仍将继续存在。这也是上书的三位公民所希望的。要实现这一目的，无论是选择撤销或废止该办法，重新制定相关法规，还是选择彻底修改该办法，有两点必须坚持：一是必须排除其强制人身自由的权能。对违法行为可以适用行政处罚法、治安管理处罚条例等进行处理，必要时可以修改治安管理处罚条例，使其包含原收容遣送办法的某些内容。二是对适用对象和执法程序要做严格规定。比如执法时必须履行一定的手续，必须听取行政相对人的申辩，收容对象只能限于流浪乞讨人员，不能包含民工等，使这一制度真正起到动员政府有关部门和社会力量共同救助流浪乞讨人员的作用。○ 参考资料
1.被收容者孙志刚之死 ．腾讯网．2003-12-20[引用日期2016-04-23] 2.2003年06月23日：孙志刚死亡真相 ．新浪新闻．2003-03-23[引用日期2016-04-23] 3.图：孙志刚案主犯乔燕琴被执行死刑 ．中国新闻网．2003年06月27日[引用日期2016-04-23] 4.孙志刚案件(事件始末)．杭报在线．2010-12-20[引用日期2016-04-23] 5.从孙志刚事件透视违宪审查制 ．中律网．2008-02-23 [引用日期2016-04-23]
以案说法课堂小结
中南财经政法大学信息与安全工程学院 刘欣莹
这学期我很有幸选了陈军老师的以案说法课，光阴如白驹过隙，一眨眼已经十三周了，周五，陈军老师布置了期末内容，我才恍然意识到，这节课就快结束了，大二这一学年也将迎来尾声，想想还有些伤感呢。
回想起来，当初之所以选陈军老师的这堂课，是因为听很多同学说这门课老师很好，给分高，加上我也对法律讲堂比较感兴趣，从小就和妈妈一起每天晚上新闻联播的时间看中央台的法律讲堂，对法律案例也有一些初步的了解，也希望通过议案说法这堂课，对法律案例能有更深刻的了解，就抱着试一试的心态，没想到真的就选上了。
都说兴趣是最好的老师，在学习的过程中，我很认真的听每一节课，从案例中了解了很多很多法律知识。开学第一堂课，老师便把课堂上四百多号人分好了组，让大家按组就坐，我被分到了第七组，想想在这里还有一个小bug，老师让每组选组长的时候，我们组一直都没有选出合适的组长人选，一直到每个组都选好组长，就差我们组了，一位法学院的同学宋元提出自己可以当，当时我就觉得，还是本专业的比我们这种业余的兴趣更高啊！当时我就希望自己通过这学期的学习，能培养到像她们那么浓厚的兴趣，如今，已经十三周了，我也真的对法律越来越感兴趣了，多亏了陈军老师和同组同班的同学们。
每一堂课，课前，老师都会安排每一个小组代表上台做案例导入，包括彭宇案、齐玉苓案，辛普森案等等。还记得，我们这组案例导入的时候，是做有关于大学生投毒案件的。组长安排我查找朱令案的资料，在查资料的过程中，我了解到，朱令是一个非常优秀的北大学生，从小就受同学们喜欢，还会谈钢琴，各方面都很优秀，就是这样一个全面发展的人，却招来了杀身之祸。直接导致了当初那样一个如花似玉的姑娘，如今却只能瘫坐在轮椅之上，让我唏嘘不已。而朱令案的唯一嫌疑人，却始终没有受到正规的调查，出国留学，如今锦衣玉食，让我看到这世上的不公。同时我也意识到，我们的法律制度还存在很多缺失，法律在真正意义上的实施还有很多疏漏。朱令案，需要后来者引以为鉴。
关于构建违宪审查体制的思考 篇6
关键词：违宪审查,必要性,建议
一、建立违宪审查的必要性
我国现行的宪法没有关于违宪审查的具体规定, 这是我国宪政当中的一个重大问题。虽然我国宪法规定, “宪法是国家的根本法, 具有最高法律效力”和“一切违反宪法和法律的行为, 必须予以追究”, 但宪法并没有规定违宪追查的机构和具体程序, 以及违宪的强制纠正措施。这在事实上使宪法的遵守和执行得不到有力保证。
宪法是对整个社会的各种社会关系所做的根本性、原则性、纲领性规定, 是整个社会的最高规范。一般而言, 宪法应该是全体国民意思的总体表达, 是整个社会成员所认同的社会秩序的总体规范, 是全社会理性意识的归总和体现。因此, 只有宪法得到充分的遵守和执行, 这个社会才会是有序、规范、良性的 (当然这有个前提———宪法本身是良法, 否则社会就要乱了套) 。
宪法所规定的是一种应然状态, 也就是说, 社会应当按照宪法所规定的进行。这就要求制定的法律、法规是与宪法的规定是一致的, 国家机构的组成是按照宪法进行的, 国家公共组织的行为是在宪法的框架下的, 公民的行为举止与宪法是和谐的。但事实上, 应然并不一定会成为必然, 应然是一种可能, 而且仅仅是一种可能。这就难保法律、法规与宪法不相抵触, 难保国家机构是按照宪法的规定组织的, 难保公共组织的是在没有违背宪法下进行作为的, 难保公民的举止是宪法的体现。即使宪法规定其自身是最高的法律规范和行为准则, 违反则须追究责任, 但如果没有明确的保障机制和强制措施, 宪法也就成了“空中楼阁”, 只有一个权威的名而没有权威的实。这与宪政的精神是相违背的, 也不利于国家宪政的实现和民主政治的前进。
在我国的现行法制环境下, 法制尚有待健全, 有些宪法中有规定的, 但实际上没有相应部门法的充实;有些有部门法规定的, 但不够完善, 可行性较差。因此, 如若不依照宪法, 公民的一些权益就会形同虚设, 难以得到有力的保障;而且即使在有相关部门法充实的情况下, 也不能确保这些部门法就能很好地理解了宪法的精神, 并且这个时候仅仅依照部门法也不是很好的宪政行为。
二、违宪审查的建议
基于以上考虑, 本文认为我国建立健全违宪审查机制势在必行。我国的违宪审查机制必须和我国的具体国情相结合, 必须是从维护人民群众的根本利益角度出发的, 必须是为构建和谐社会构筑坚固屏障的。
违宪审查制度的建立必须先有违宪审查的主体, 即违宪审查的机构及其组织。从实践看, 各宪政国家都是根据自身实际来建立违宪审查制的。根据审查机关及审查程序不同, 大体形成了三种类型:第一种类型是立法机关或国家权力机关审查制, 即由立法机关或最高国家权力机关行使违宪审查权。第二种类型是司法审查制, 即由普通法院行使违宪审查权。第三种类型是特设机关审查制, 即由专门设立的机关如宪法法院、宪法委员会等行使违宪审查权。三种类型并无高低之分, 其实质都在于排除违宪的法律和行为, 使宪法的普遍效力不受损害, 并在立法和行为中得以持续贯彻。宪法效力保障制度多元化发展因于各国的传统理念和制度背景, 是宪政主义普遍原理民族化、个别化的重要体现。
根据我国的国情, 本文认为我国应该设立专门的机关审查制。按照我国法律规定, 全国人大是我国最高的立法机关, 其作为最高权力机关的地位是不可动摇的, 因此全国人大自然拥有违宪审查的权力, 这应在宪法中予以明确的规定。在现行的体制下, 全国人大闭幕期间是由全国人大常委会代行全国人大部分职权 (含部分立法权) , 在这种情况下, 如果再由全国人大常委会来代行全国人大的违宪审查权, 显然是不合适的, 因为这会导致自查自纠的局面出现, 难以保证其违宪审查的公正性、中立性。
出于这种考虑, 为了增强违宪审查的可行性、公正性、中立性, 首先应在全国人大之下设立宪法委员会, 其与全国人大常委会互不隶属, 而是直接对全国人大负责, 在全国人大闭幕期间单独司掌违宪审查权。宪法委员会的规模应控制在15人以内 (取单数) 但不少于7人, 设主席1名, 组成人员由国家主席从全国的高等法官或者高级律师中提名, 由全国人民代表大会全体会议决定。宪法委员会成员的任职是终身制的, 只对全国人大及职业道德负责, 在担任宪法委员会委员期间不得兼其他任何职务 (学术性职务除外) ;宪法委员会成员在任职期间享受正省部级公务员待遇, 主席享受副国家级公务员待遇。宪法委员会的预算由全国人大单独列支, 但须接受国家审计署的审计。
其次, 建立违宪审查的程序。对于这个程序可以根据违宪的主体不同分为两个:一是公权组织 (包括法律、法规) 的违宪审查程序;二是普通公民和组织违宪审查程序。对于公权组织违宪, 任何具有民事行为能力的组织和个人都可以向宪法委员会提出违宪审查请求;而对于普通公民和组织的违宪, 则由检察机关先按照普通部门法程序向法院提起诉讼, 如果法院认为有必要的, 可以向宪法委员会提出违宪审查请求。一般情况下, 宪法委员会应当将其主要精力花在公共组织的违宪审查上, 因为公共组织掌握着公共资源, 其违宪的危害面广、负面影响大、牵涉的相关人与事多、所交织的利益更为复杂。
第三, 违宪强制措施的确立, 这是对违宪审查有效性的保证。凡是违反宪法的行为都应该纠正, 能恢复原貌的就应恢复原貌。对于违反宪法的组织和个人, 应根据其行为的性质以及严重程度, 区分情况予以必要的惩罚。关于这方面的具体规定, 应在宪法委员会筹建期间, 由全国人大常委会组织独立的法律专家和法律工作者起草类似于《违宪纠察及惩治法》的法律, 上交全国人民代表大会全体会议讨论决定。
第四, 公民在认为自己的正当权益被侵害的, 而根据已有的部门法不能维护时, 可以向宪法委员会提起依据宪法维护个人正当权益的请求。宪法委员会在接到公民类似的请求后可以由宪法委员会的成员组成法庭进行处理, 也可以在全国范围内指定几所中级人民法院以上的法院代为处理;受权处理此类请求的法院在依据自身对宪法理解的基础上做出适当判断并将处理结果报宪法委员会备案。这样, 可以有效地避免公民权利遭侵害情况的发生, 也可以充分发挥现有司法体系在维护公民正当权利、积极推行宪政等方面的作用。
参考文献
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[5]孟庆刚, 芦琦, 论违宪审查司法化及其模式选择[J], 中国特色社会主义研究, 2008.1.
违宪 篇7
其间，还有一个最大的原因，就是要对公有财产和私有财产予以平等保护，这究竟有无“违宪”？民间与法学界就此展开一场针锋相对的争论。也正因此，《物权法》并未应验民间一度流传的说法，在2005年或2006年全国人代会上通过。
在这场争论中，诸多经济学家、学者积极参与，其中包括思想理论界头面人物如吴敬琏、陈奎元、周瑞金、刘国光等，到非主流学者左大培、何新、扬帆等。众多网民，也纷纷赤膊上阵，各方立场、观点针锋相对，极具思想性、现实性与观赏性。对阵双方从会场上打到报刊上，最后打到网络上，一时间，硝烟滚滚，令观者惊心动魄。
（一）
2005年7月，《物权法（草案）》在社会上公布并广泛征求意见，为普通人提供了直接参与立法过程的机会。8月12日，互联网上出现了一封题为“致吴邦国委员长并转全国人大常委会的《公开信》”，据称此信后来递交到原全国人大常委会委员长李鹏手中。公开信的执笔者、北京大学法学院教授巩献田指出，《物权法（草案）》是一部违背了宪法，背离了社会主义方向，是开历史倒车的草案。
他的依据是：物权法草案废除了宪法和民法通则中调整财产关系的最核心条款“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，偏重于保护私人财产，实质上妄图用“私有财产神圣不可侵犯”的精神和原则取而代之，危害了社会主义的公共利益，这是违宪的行为。《草案》在形式上是平等保护全国每个公民的物权，核心和重点却是在保护极少数人的物权。
他说，物权法有一个性质，只要你实际占有的财富别人提不出相反的证据，这些财富就会得到一视同仁的保护。那么对一些靠非法手段取得第一桶金的私营企业主的财产也进行合法保护，岂不是赦免了他们的“原罪”？
——对于广大劳动者和全国人民来说，公有制和国家财产是他们每个人的物权的最重要的和最根本的基础保障和物质体现。没有国家和集体物权，每个公民的物权就没有实现的可能。目前，国有资产流失严重，人民的物权受到了严重侵害，而那些靠侵吞国有资产而富起来的人却拥有了可观的私人财产，对他们的私人财产同样进行法律保护，岂不是助长国有资产继续流失？
——《草案》所体现的基本精神和反映出的根本倾向，必将进一步加速私有化进程，促使两极分化，造成贫富差距越来越大的情况下讲平等，就是要把乞丐的要饭棍和少数人的汽车、机器平等保护，要把普通居民的住房、危旧房和那些高级别墅一样保护，这样形成的，不是劳动的平等，而是资本的平等，这与资本主义社会有什么区别？
此信犹如一声炸雷，引起极大回响。在其任教的北大法学院的网上论坛，同学们“灌水”热情持续高涨。跟帖无数，一度位列北大未名BBS的十大热门话题。有学生说，巩献田不仅自己“很是出了一回风头，领着北大法学院又跑到了法学界的风口浪尖上”。
（二）
面对巩献田及“力挺”其主张的数千名离、退休干部和军队系统军官的“违宪”和“姓资姓社”的诘问，以及其他泛政治化的“指控”，参与《草案》起草的学者回答：草案不仅没有违宪，相反它是在宪法基本原则指导下制定的，对我国发展社会主义市场经济所取得的成果进行确认，并适应和引导进一步的改革开放，完全符合经济发展规律和历史潮流的。草案完全符合宪法精神和改革开放的要求，物权法必须前进，不能倒退。
草案起草组组长、中国政法大学终身教授、原校长、著名民商法学专家江平说，《物权法》的基本原则是要对所有合法财产，不管是国家、集体还是个人的财产，都要进行平等的、“一体化”的保护。基于这样一个指导思想，在《物权法》中没有写进国家财产神圣不可侵犯的条文，一是对于国有财产的保护，《宪法》已经做了明确规定，《物权法》只是一个部门法，没有必要去重复《宪法》的规定；二是考虑到，如果把国家财产神圣不可侵犯单独写进《物权法》的话，就有可能引起误解——我们在国家、集体与公民财产之间划了一个等级，国家财产第一位，集体财产第二位，公民个人财产最末位，保护就不平等了，在这种情况下，就有可能使得一些国家机关打着国家、集体利益的招牌，任意地非法地侵犯公民个人财产权。这就涉及农村土地征用问题、农民承包权、城市房屋拆迁问题等等，这些重大问题如果不通过《物权法》的规定来加以保护的话，那么我们改革开放的成果是无法巩固的。
物权法只是一个部门法，它是民法分则的一编和部分内容而已，不是集民法大成。它调整的也只是财产的分配问题。像贫富分化、国有资产流失等等这类在改革开放过程中出现的一些重大经济问题乃至刑事问题并不能由它来规范。民法只能调整民事部分，其他问题应该由民法之外的法律如刑法、经济法、行政法等去调整、规范。这是不能混为一谈的。
北京大学法学院教授贺卫方也撰文称，在物权法的种种争论中，不少人会想当然地以为，只要是国有财产，就是属于人民大众的，就是需要用最大的力量加以保护的。反之，只要是私有财产，就是属于那些有产阶层自己的，就不能像对待国有财产那样严格保护。殊不知，过去近百年来的实践表明，所谓国有财产，乃是谁也不知道产权属于谁的财产，乃是权势阶层可以巧取豪夺的财产，而且往往是经营得最糟糕的财产。而与之形成鲜明对比的是，在私有财产得到严格保护的环境下，正由于每个人都可以放心大胆地致富发财，有恒产者有恒心，于是整个社会财富不断增长，就业机会不断增多，所有的人都越来越走向富足。这也是为什么在那些私有财产得到严格保护的社会里，中产阶级的范围不断扩大，国力不断强盛的原因。