判例

判例（精选8篇）

判例 篇1

中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度

当今中国正处于深刻的变革中。其主要标志就是建立和完善社会主义市场经济体制。社会变革呼唤着法的变革，法的变革仰仗法学研究的探索、开道。近年来，一些法学家呼吁借鉴国外法治的优点和我国优秀的法律传统，构造具有中国特色的科学的现代化的法律体系。为此，研究中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度的必要性、可行性及其主要特点，是很有意义的.。

一、“混合法”是中国的法律传统

长期以来，在中外法学界据统治地位的观点是世界法律发展史上只有两种法律传统，即以“立法至上”为理论支柱的“成文法”和以“司法至上”为理论支柱的判例法。“成文法”以成文法和法典编纂为特征，将立法、司法从形式上严格分开，法院的判决只是运用法律的结果，而不能作为法律的渊源，不具有普遍的约束力。法国、德国等国家最早实行此类法律体系，故称其为“大陆法系”。判例法以法官“遵循先例”为特征，即法官援引判例作为审理同类案件的依据，法官所创制的判例，定期汇编刊印发行，上级法院的判例对下级法院具有约束力。英国、美国等国最早推行此类法律体系，故称其为“英美法系”。

然而，历史告诉我们，，法律发展史上还存在着一种与上述两种法律传统截然不同的法律传统，这就是以上述两种法律体系相结合的法律传统，可以称之为“混合法”体系。这种法律传统以对成文法和判例法并重为特征，即当成文法宜于社会生活时便制定颁布成文法并运用之裁判案件;当无成文法或者现有条文法不宜于社会生活时便创制和运用判例，当条件成熟时将判例上升为法律条文。中国古代、近代乃至现代实行的就是这种混合法体系(参阅武树臣：《走向东方，走向“混合法”》)。

据史书记载，夏朝的法律称为“禹刑”，商朝的法律称为“汤刑”，西周时期(公元前1027年到公元前770年)有《周礼》、“吕刑”等法律制度。春秋时期(公元前770年到公元前476年)，当时的郑国和晋国先后制定、颁布成文法;至战国时期(公元前476年到公元前2)，各国纷纷相继制定、颁布成文法，其中最具代表性的是魏国的《法经》。之后，秦朝有内容庞杂、具体的《秦律》，汉朝有《汉律》60篇，隋朝有《开皇律》;唐朝有集封建法律之大成的《唐律疏议》，共土2篇502条;宋朝有《宋刑统》;元朝有《大元通判》，20篇2529条;明朝有(大明律》，30卷460条;清朝有《大清律例》30篇、律436条、例1049条。清末以降，更是注重成文法的制定。

与此同时，中国历史上具有运用判例的悠久传统。西周、春秋时期实行“议事以制”(即选择合适的先例来断案)的判例法。秦朝司法官在定罪量刑时可以依据“廷行事”。据1975年12月在湖北云梦出土的秦简记载，所谓“廷行事”就是中央司法机关廷尉所确认的办案成例。之后，汉朝之“决事比”，晋朝之“故事”，唐朝之“法例”，宋朝、元朝之“断例”，明朝、清朝之“例”，北洋政府大理院的判例，解释例和后来的民国政府司法部，最高法院判例、解释例，都是中国古代、近代乃至现代实行判例法的证据。

需要提出的是，判例在中国司法史上占据重要的地位，发挥了不可或缺的作用。例如，《宋史刑法》概述宋朝“法所不载，然后用例”;明、清两朝更实行“有例则不用律”《清史编。刑法一》，形成了中国古代判例优于制定法的法律适用特点。因此，曾经做过。中华民国司法部长的居正先生说：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”(居正：《司法党化问题》，载《中华法学杂志》第3卷)。

综上所述，中国古代、近代乃至现代都实行遵循先例判决的制度，那种认为“无论古老的中华法系还是近现代的司法实践也都是把制定法作为唯一的法律渊源”的观点(《法制日报》10月15日《先例判决与公正及效率》)是站不住脚的。

二、当代中国的判例(案例)“适用”

清朝末年，主持“修律”的大臣和法律专家在引进日本、法国、德国等大陆法系先进法律原则和法律规范的同时，也接受了“概念法学派”的法律观念。以法典为中心的概念法学

[1][2]

判例 篇2

前一次是发生在7月1日, 地点是在顺德容桂南区, 同样是一位女司机, 她在一个十字路口等绿灯时, 被敲破车窗玻璃抢走了20万元, 这位女司机先是高速追赶迫使一名劫匪摔下摩托车, 之后再逆行撞倒第二名劫匪, 当场夺回被抢的20万元现金。这两次女司机驾车勇撞劫匪情形极为相似, 时间相隔不久, 并且都得到市民的普遍赞扬, 甚至可以这样说, 第二次勇撞劫匪的女司机很有可能受到第一次榜样的影响, 做出这样勇敢的举动。

为了鼓励公民及时行使正当防卫的权利来捍卫自己和他人、国家的人身、财产安全, 1997年修正实施的《刑法》扩展了正当防卫的权利, 规定, 正当防卫只有是“明显超过必要限度造成重大损害的”, 才“应当负刑事责任”, 并且“应当减轻或者免除处罚”。同时, 《刑法》还规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。”因此, 尽管两位女司机都将两名劫匪撞倒, 撞成重伤, 第二位女司机甚至还撞死一名劫匪, 但从现有报道来看, 两位女司机的行为都符合“无限度防卫”的条件, 很可能并不是防卫过当, 不涉嫌犯罪。但是, 这些行为是否需要负刑事责任, 最终还必须由有关部门, 最好是法院来判决认定。

但是, 这两位女司机利用汽车高速行驶来追击劫匪这种“防卫行为”是否妥当甚至是否涉嫌犯罪存在争议, 仍然值得斟酌。比如第一位女司机不但高速追击劫匪, 而且有一段路是逆行;第二位女司机在高速追击中, 也随着劫匪冲上了住宅区, 并且撞倒了门栏杆、铁栏杆。因此, 尽管两次追击都没有造成行人的伤亡, 但显然也对公共安全带来潜在的威胁。所以, 这种高速追击的方式是否妥当, 是否可能会涉嫌犯罪, 由此造成的财产损失如何赔偿, 也应当由有关部门, 特别是由法院来判决认定最好。

判例 篇3

关键词：判例制度；两大法系；判例法

法系就是根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和不同特征而对其进行的一种分类，通常把形式上具有一定特点的，属于同一历史传统的若干国家和地区的法律体系划为同一类别。①目前理论界普遍接受的是将资本主义的法律体系划分为大陆法系和英美法系。而区分这两大法系的关键之所在就是判例制度在两国的不同。

一、相关概念的区分

为了厘清判例制度在两大法系的不同我们首先要区分几个概念。

（1）判例与判决。判例是指具有先例作用的法院判决，在英美法系判例应包括以下含义：一是指某个案件的判决是法院对争议事实的认定依据的法律规定作出裁判；二是指判决中所包含的法律原则它是法官针对案件事实所涉及的法律问题对法律规范的进一步明确解释或对法律未规范的问题依据正义、公平、合理的精神所作出的判断。②

（2）判例与判例法。判例是指具有前例作用的法院判决，而判例法并不是对某个案件的整个判决，而仅仅是一个判决中所含有的法律原则和规则对其他法院以后的审判具有一种前理性的说服力和约束力。在英美法系以普通法为基础，判例法是一种重要的法律形式。

二、两大法系判例制度的比较

前文已经说明了大陆法系国家有判例而无判例法，而英美国家是将判例法作为主要法源，下面将着重对两大法系判例制度的不同而进行论述。

（1）判例的地位不同。英美法系以英国普通法为基础，受罗马法影响不大，以判例法为主要的法律形式，虽然也颁布了一些制定法如美国的案例重述，《统一商法典》，英国的《自由大宪章》等等，但通常只是由判例归纳而成，这其中许多概念和原则来自于司法习惯，因而在解释和使用时往往需要借助于判例来进行。

（2）判例的法律效力不同。在以判例法为主要渊源的英美法系遵循先例原则是判例法的基础，法官审理案件时应考虑上级法院，甚至是本法院在以前类似案件判决中所含的法律原则和规则。具体说就是高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力，同一法院的判决对其以后的同类案件的判决具有约束力。③即指以前判决中的法律原则对以后同类案件具有约束力。大陆法系虽有判例但却没有遵循先例的原则，下级法院对上级法院判例的遵从只是由于他习惯于上级的权威，或法官不愿承担自己的判决过多地被上诉法院推翻的风险。④

三、判例制度的优势

（1）判例法具有一致性。遵循先例原则是判例法的灵魂，它要求法官依据先例中总结出的法律规则和原则对案件进行判断，当然这并不要求后案与先例的案件事实完全相同，它要求法官灵活的运用技术从以前的判例中汲取智慧和经验。在英美法系中，法官在对某一案件进行判决时，首要的任务是在查明案情之后将先例中的案件事实与法律问题与现在审理的案件事实和法律问题进行比较和分析，然后找出相同或相似的事实加以认定。

（2）判例制度具有灵活性。目前我国一方面存在大量法规闲置，而另一方面是对法律法规的大量需求，供需不平衡，这一方面是由于我国立法效率不高，另一方面也是成文法的僵化性、原则性和滞后性导致的。

（3）判例制度有效节省了司法资源。在英美法系国家，以侵权案件为例，法官在将案例与先例的案件事实进行比较后方可按之前的判决得出结论，而大陆法系国家的法官在认定了案件事实后还要进行找法，首先适用哪一部法律，是否与违约责任发生竞合，是否触犯其他法律，用法律中的那一条等等。

当然经过漫长时间的发展，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家判例法和成文法都没有相互取代，一是由于各个国家的历史传统不同，二是由于判例法合成文法各有各的优势，包含着组织社会核实其运转的所有范围而不仅仅是其中法院可以援引和实施的规则。⑤由与两者各有其调整范围，所以两者能共存共生。

四、我国建立判例制度的必要性

我国法律体系深受大陆法系的影响，以成文法为主要法源，成文法具有稳定性和明确性的特征。

（1）判例制度有利于法律的统一。中国的立法机关是全国人民代表大会及其常务委员会。就广义的“法”而言，立法机关的范围也相应扩大。如国务院可以制定行政法规，省、直辖市的人民代表大会及其常务委员会可以制定地方性法规，民族自治地方的人民代表大会可以制订自治法规等。

（2）有利于法律的世俗化。现实生活中的典型案例对于不懂法的公民来说总比僵硬的法律条文和法律术语更具有说服力，基于我国公民法律意识都比较淡薄的现状，判例法制度的引入将使人们加深对法律的理解，提升人们对判决的认同度，提高公民的法律意识。

（3）有利于我国司法机关作用的发挥。我国一直都是立法权独大的国家。判例法有助于我们通过法官、法学家以及法律共同体的所有成员共同努力，逐渐认识演进中的社会自身形成的纠纷解决方法以及与之密切联系的法律自身需求与法律自身提供的解决方法——‘活法（livinglaw），并依据这种认知及时解决社会纠纷，促进符合法律秩序内在逻辑的法制的健康发展”。⑥

我国最高人民法院现已经在全国范围内推行了最高人民法院案例指导制度，虽然其与判例制度是截然不同的，只是通过公布典型案例对各级法院的司法实践进行指导，但这已经是往判例制度迈进的一小步。在英美法系和大陆法系相互借鉴学习和融合的过程中，我国应该结合本国司法实践的实际紧跟社会发展步伐，在各项配套規则成熟的情况下，科学引进判例制度。

注释：

①张文显，法理学，北京大学出版社、高等教育出版社，2007年，第三版。

②刘珊，王海彬，两大法系判例制度的比较，经济与社会发展[J]，[2008]：6-124-07。

③李二桃，判例法的借鉴与本土化——比较法视角下的中国判例制度的构建，前言，{2005]：12-149-04。

④钟杨柳，浅议判例制度在两大法系之间的比较，[J]法治在线，22。

⑤[法]勒内.达维著：《英国法与法国法：一种实质性的比较》，清华大学出版社2002年版，第53页。

⑥张琪：《判例法的比较研究》，《比较法研究》[J]2002年第4期。

参考文献：

[1]张文显，法理学.北京大学出版社、高等教育出版社，2007年，第三版.

[2]刘珊，王海彬.两大法系判例制度的比较，经济与社会发展[J]，[2008]：6-124-07李二桃.

[3]判例法的借鉴与本土化——比较法视角下的中国判例制度的构建，前言，[2005]：12-149-04.

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合同诈骗罪-北京地区判例 篇4

冒充房东骗租金 二人分别获刑

发布时间：2010-03-03 10:40:45

伪造营业执照诈骗二女子46000元，记者近日获悉，刘智坤、樊建华因涉嫌犯合同诈骗罪分别被朝阳法院依法判处有期徒刑10个月、8个月，并各处罚金1000元。

2009年7月8日，刘智坤、樊建华经事先预谋在朝阳区十里堡南区一美发店内，由樊建华冒充房东，使用伪造的个体工商营业执照、卫生许可证，刘智坤、樊建华与34岁的黑龙江人陈女士、34岁的吉林人张女士签订经营协议，骗得陈女士、张女士租金及转让费共计46000元。刘智坤、樊建华后被查获归案。法院认为，刘智坤、樊建华法制观念淡薄，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额较大，二人的行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。刘智坤、樊建华当庭有认罪悔罪表现，亲属退赔了被害人的经济损失，并得到了被害人的谅解，故法院对二人所犯罪行分别酌予从轻处罚。故依法判决刘智坤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑10个月，罚金1000元；樊建华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑8个月，罚金1000元。

原中国工合经济发展中心主任姜朝平因诈骗获刑

作者：刘泽发布时间：2010-03-02 10:03:56

今日，市二中院对原中国工业合作协会副秘书长，中国工合经济发展中心主任姜朝平诈骗案作出终审裁定，维持一审法院以合同诈骗罪、诈骗罪，判处其有期徒刑三年零六个月、罚金人民币四千元的判决。现年54岁的姜朝平，在其任职期间，因多次涉嫌诈骗，被中国工业合作协会于2001年3月免除职务并登报予以公示。后姜朝平未交出该协会社团法人登记证书副本和工合经济发展中心的印章，并对外仍以中国工合协会的名义与他人签订合同或者以为受害人解决就业为由实施合同诈骗和诈骗行为，致使多名受害人遭受财产损失，总计15.6万元，社会影响极其恶劣。

一审法院判决后，姜朝平不服，上诉至二中院。

二中院经审理认为，姜朝平以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人的钱款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；还采用虚构事实的手段骗取他人钱财，数额较大，其行为又已构成诈骗罪，依法应予惩处。一审法院对其作出的判决，认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。故作出上述裁定。

谎称能买“经适房” 两年骗得122万

作者：赵佳发布时间：2010-01-26 08:51:14

吴某利用购买经济适用房实施合同诈骗，两年间共向36人实施诈骗，骗得122

法院正式受理了此案。

据公诉机关指控：吴某（男，河北人，38岁，大专文化）于2006年4月至2008年6月期间，在没有购买经济适用房资质和能力的情况下，通过其所经营的北京通凯房地产经纪公司对外虚假宣传可购买经济适用房，实施诈骗，与潘某等36个希望购买经济适用房本人或其代理人签订经济适用房委托代理购房协议，骗取上述人员定金、手续费等共计人民币122万余元。

公诉机关认为，被告人吴某以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。

目前，此案正在进一步审理中。万余元。近日，昌平

谎称邀请央视主持人 诈骗七万获刑三年

发布时间：2009-09-25 09:51:54

以能够邀请到中央电视台主持人文清主持晚会为由，骗取他人75000

金四千元。

2008年8月初，王明远化名李成前，以普罗斯特（北京）国际文化传播公司的名义与北京东方正隆公共关系咨询公司（以下简称正隆公司）洽谈邀请中央电视台文清主持正隆公司策划晚会的事宜。在洽谈过程中，王明远向正隆公司出示了其伪造文清签字的《委托授权书》，以此取得正隆公司的信任，并于2008年8月6日在正隆公司的办公地与正隆公司签订《主持人合同》，承诺为正隆公司聘请文清担任主持人，骗取正隆公司支付的定金人民币75 000元。2009年1月16日，王明远被抓获，其将非法获取的人民币75000元退缴在案。在法院审理期间，王明远的亲属帮其退缴人民币4000元在案。

元。近日，普罗斯特（北京）国际文化传播有限公司法定代表人王明远因犯合同诈骗罪被朝阳法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚朝阳法院认为，王明远以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中，骗取被害单位数额巨大之钱款，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。鉴于王明远在归案后即将违法所得退缴公安机关，并且当庭认罪，在其亲属的帮助下主动缴纳罚金，故法院认为王明远确有悔改表现，对其所犯罪行酌予从轻处罚并适用缓刑。在案之人民币共计79000元，其中75000元用于退赔被害单位，其余人民币用于执行被告人王明远的罚金。

运走6车饮料后失踪 构成诈骗获刑7年

作者：曹静发布时间：2008-10-15 10:15:

4240岁的河北人赵某，虚构有承接运输任务能力的事实，与北京某储运公司达成口头协议，负责运输可口可乐、雪碧等饮料。而赵某不但没有依约将货物运送到指定地点，反而将价值人民币15.6万余元的饮料变卖后逃匿。近日，丰台法院以合同诈骗罪判处赵某有期徒刑7年，并处罚金人民币7000元。检察机关指控，北京某储运公司负责将可口可乐公司的饮料运送到指定地点。因公司业务量较大，忙不过来，便寻找合作伙伴。2007年12月18日，赵某虚构自己有车、有承接运输任务能力的事实，与储运公司达成口头协议，承接了部分运输业务。储运公司称，双方约定按吨付运费，每次要及时拿回客户签收的清单及托盘，一个月结一次帐。现在赵某总共拉了6次货，还未结账。

2008年1月8日，赵某找人联系了8辆车临时组成车队，又从可口可乐公司拉出了6车饮料去配送。这批饮料本应该被送到昌平“超市发”超市的一个仓库，但直至1月9日也没有送到。1月10日，公司发现赵某将其负责运输的可口可乐、雪碧等饮料拉到丰台区新发地中央批发市场变卖了，而赵某也不见了。公司当即报案处理。2008年4月2日，赵某被公安机关查获并予以羁押。后经鉴定，物品价值人民币15.6万余元。

开庭审理时，赵某对起诉书指控的犯罪事实没有提出异议。其辩护人认为，赵某在与储运公司存在经济纠纷的情况下，擅自变卖该公司货物的行为是一种侵权行为，其没有骗取财物的主观故意和客观行为，其行为不构成合同诈骗罪。

食品监管渎职罪出现首个判例 篇5

三聚氰胺事件、瘦肉精事件、地沟油事件，近年来，我国食品安全事件的高发频发态势，已经严重危害到普通民众的身体健康，造成了普遍的社会忧虑。

为有效打击食品安全领域的犯罪，建立健全监管责任体系，2011年，最高立法机关修改了刑法，随后司法机关确立了一项新罪名：“食品监管渎职罪”，所针对的打击对象为卫生、农业、质量监管、食品药品监督管理、工商行政管理等部门滥用职权或玩忽职守的国家工作人员，以加强对地方政府和监管部门违法失职人员的责任追究，督促监管机制发挥最大作用。

作为一项专门打击食品领域渎职行为的特殊罪名，食品监管渎职罪受到了广泛关注。然而，据媒体报道，该项罪名设立以后，由于入罪门槛高，鲜有适用。但在近期，广东、河南等地相继有政府工作人员被以涉嫌食品监管渎职罪提起公诉，引发社会关注。

不过，实践中，该罪名的适用问题也引发了案件当事方的较大争议。

放任制假、辖区内出现规模性食物中毒都会被追责

2011年11月下旬，深圳市出现了广东省首例以涉嫌食品监管渎职罪批捕的案件。

深圳市人民检察院反渎职侵权局检察官刘夏告诉中国青年报记者，2011年11月3日和4日，有媒体追踪报道了深圳市光明新区公明海发酱料厂生产假冒陈醋的新闻，“看到这篇新闻报道后，深圳市人民检察院反渎局立即进行了初查”。

刘夏说，反渎职侵权局介入的原因在于，食品安全事件的背后，往往会闪现监管人员涉嫌渎职犯罪的问题。

据介绍，侦查发现，公明海发酱料厂食品生产许可证、营业执照先后于2009年和2010年到期，但其后该厂一直无证生产酱油、醋、料酒等食品。

其间，政府部门并非没有监管。2010年12月，深圳市市场监督管理局光明分局曾对公明海发酱料厂立案调查，并作出责令停止生产，没收酱油、陈醋等产成品和假冒商标，同时处以罚款的行政处罚。

2011年6月，该局监管三科再次接到举报前去检查，发现该厂流水线上正在生产假冒山西名优陈醋，现场还堆放了大量酱油成品。监管三科再次对公明海发酱料厂以涉嫌生产假冒产品立案调查，对该厂处以责令停产、没收陈醋和罚款的处罚。

然而，两次处罚没能制止造假流水线的继续开动。每次处罚后，公明海发酱料厂便立即开工，同时将大量产品推向市场。检察官们发现，这个面积约2000平方米的加工厂，从2010年营业执照到期到2011年11月初被查封时止，已经销售假冒伪劣酱油、醋40余万箱、800多万瓶，仅2011

年9月、10月生产了90余万瓶假冒伪劣的酱油、醋、料酒，并且全都流向了市场。

据介绍，现场查获的酱油、醋、料酒等都是不合格产品。经检验，办案人员发现白醋、陈醋中还添加了工业冰醋酸。工业冰醋酸是一种会对身体产生刺激和腐蚀作用的非法添加物，长期食用会严重威胁人体健康。

刘夏说，深圳市市场监督管理局光明分局的两次执法，在明知公明海发酱料厂是无证无照企业、产品为食品的情况下，没有按相关规定以查封等具备强制力的方式迫使该厂停止生产，也没有查封、扣押、没收已发现的生产工具、原材料，未对该厂产品的主要原材料的取得时间、合格与否、用量大小和现场余量调查取证，也不调查销售情况。而且，涉案的5名市场监管人员中有3人收受了该厂经营者的财物。因此，这5人都被深圳市检察院以食品监管渎职罪立案侦查，并被以该罪名公诉至法院。

刘夏称，该案件已于8月下旬开庭审理，现正等待法院判决。

而在河南省，罗山县人民法院已经一审了一起案件，3名罗山县卫生监督执法所工作人员被判犯食品监管渎职罪。

事情的缘起是，2012年5月8日，罗山新都国际大酒店的一个婚宴上发生了79人食物中毒的事件，症状重的需住院治疗，轻的也需门诊观察。经罗山县疾病预防控制中心鉴定，该起食物中毒事件为沙门氏菌感染所致。

罗山县人民检察院指控，罗山县卫生监督执法所工作人员任尚太、杨柏、黄磊三人，因对辖区内新都国际大酒店食品安全没有正确履行监督管理职责，造成79人食物中毒，已构成食品监管渎职罪，因此，建议对三被告人处以二至四年的有期徒刑。

罗山县人民法院今年7月底出具的判决书显示，罗山县卫生监督执法所城市科科长任尚太承认，他们对该酒店食品没有进行定期或不定期抽样检查，也没有对该酒店餐饮人员进行过食品安全知识培训。“这次发生食物中毒事件，除了酒店自身责任外，我们卫生监督部门也有责任”。

法院认为，三人未认真履行食品安全监管职责，导致79人食物中毒的严重后果，虽然案件的发生有多种原因，但与三被告人的渎职有着必然的因果关系，其行为均已构成食品监管渎职罪，因此，判决三人犯食品监管渎职罪罪名成立。不过，因犯罪情节轻微，三人都被免予刑事处罚。

入罪“门槛高”，亟需司法解释

河南省罗山县的判例，是记者目前能搜索到的此类案件的第一个判例。

记者尝试联系罗山县人民法院及被告人任尚太等采访，但都被婉拒。

任尚太的辩护人、河南保城律师事务所律师陈明辉告诉中国青年报记者，他对自己的当事人被判食品监管渎职罪很不满，认为这一指控并不成立。

他的依据是，任尚太的行为并不符合该罪的构成要件。

资料显示，食品监管渎职罪的设立进程是这样的：2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(八)》，该修正案第49条规定，在《刑法》第408 条“环境监管失职罪”后增加一款: “负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑”。2011年4月27日，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(五)》将该条罪名确定为“食品监管渎职罪。”

陈明辉认为，如何理解本罪的重大食品安全事故或者其他严重后果，《刑法修正案(八)》并无明确规定，最高司法机关也没做相关司法解释。“根据河南省人民政府2012年发布的《河南省食品安全事故应急预案》规定，此案虽然发生79人食物中毒事件，但未出现死亡病例，只能算一般食品安全事故，对一般食品安全事故适用食品监管渎职罪没有法律依据”。

对于公明海发酱料厂案件，刘夏也承认，此案并未造成重大食品安全事故。但他认为，此案造成了多项严重后果，如公明海发酱料厂无牌无证后，生产、销售假冒伪劣调料，价值高达670万元，且生产的陈醋和白醋均为国家禁止在食品中添加的合成醋酸勾兑而成，给食品安全和人体健康造成严重隐患，被媒体披露后，引起社会公众担忧，造成了恶劣社会影响。

“食品安全由于关乎民生，容易引起媒体关注，变成舆论焦点甚至公共事件，一旦成为事件，意味着影响大，危害后果相对严重，这样监管人

员的渎职行为就构成渎职犯罪了。所以，我们参照2006年7月26日高检院发布的《关于渎职侵权犯罪案件标准的规定》，对涉案的公职人员立案侦查并移送起诉。”刘夏说。

然而，据《法制日报》报道，“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”的表述，确实导致食品监管渎职罪入罪“门槛高”，使得其在实践中几乎处于“休眠”状态，因此，多地检察机关在查办食品监管领域渎职犯罪案件时，最后几乎都是以涉嫌放纵制售伪劣商品罪、玩忽职守罪、受贿罪等罪名立案查处。

然而，现实的情况是，由于适用这些罪名不具有专门性和针对性，不利于严厉打击食品安全领域的监管渎职犯罪，现实中也很少见负有食品监管责任的国家工作人员被追责，从而放纵了他们的渎职犯罪行为，这也是当前我国食品安全犯罪呈高发、多发态势的一个重要原因。

最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长李忠诚也在《人民检察》杂志上撰文指出，滥用职权和玩忽职守行为早已经被刑法确定为犯罪，为什么最高司法机关会将两种渎职行为确定为食品监管渎职罪呢？这是因为，在司法实践中，检察机关按照滥用职权罪起诉的，有时法院却判决玩忽职守罪，从而使严肃的法律适用问题变得争议不断，将食品监管领域的滥用职权与玩忽职守行为统称为食品监管渎职罪，避免了因为司法机关之间认识分歧而影响打击危害食品安全的犯罪，从而有利于更为有效地、及时地查办该领域渎职犯罪，维护人民群众的食品安全。

不过，李忠诚表示，在确定食品监管渎职罪的损害后果时，必须要把“重大食品安全事故和其他严重后果”量化，否则难以执行。他在论文中也用了较大篇幅来讨论立案标准的问题。

判例 篇6

阅读提示：鉴定意见是民事诉讼中遇到专门性问题，委托鉴定机构以其专业知识所出具的专门性意见。鉴定结论属于诉讼证据种类之一，是用以证明案件事实的材料，鉴定结论是否采信，属于审理法院认证范畴。由于鉴定意见是司法鉴定人对诉讼涉及的专门性问题的个人认识和判断，不仅受到仪器设备、鉴定方法以及实验室条件等客观因素的制约，也会受到司法鉴定人的知识水平、业务能力和实践经验等主观因素的影响。因此，鉴定程序、鉴定人员资质以及鉴定意见的结论直接影响到该意见能否被法院采信作为认定事实的依据。通过对《最高人民法院公报》刊载的民事案件中涉及与鉴定有关判例的检索，共检索到146件相关判例。小编在该146件判例中，查找到当事人对鉴定意见存有争议并且生效判决对于有争议的鉴定意见有较为充分论证的判例共有以下18则。本文通过对该18则判例中有关鉴定意见应否采信的理由进行整理，希望对法官采信该类证据提供参考，也为律师以及当事人采集和提供此类证据提供指引。需要特别指出的有两点：一是本文所列判例未能提供公报具体的年份与期次，如需要引用年份与期次请自行查找；二是本文不对判例论述内容总结裁判要旨，请读者自行斟酌判例所体现的价值。1.孙卫与南通百川面粉有限公司不当得利纠纷案（审结日期：2014.07.15）

江苏省海安县人民法院生效判决认为：尽管审计报告系百川公司单方委托，但在法律并未完全禁止单方委托鉴定报告作为证据使用情况下，孙卫作为对方当事人在刑事庭审中最终接受了报告，应认定报告可作为损失计算的依据。孙卫要求对审计报告重新鉴定，但未提供足以反驳审计报告的证据，法院对其申请不予准许。2．高子玉诉南京地铁集团有限公司健康权纠纷案（审结日期：2013.11.15）江苏省南京市玄武区人民法院生效判决认为：原告高子玉主张的护理费，原告提供的证据证明其雇佣了护工进行护理，结合司法鉴定意见书确定的护理期限为伤后120天，一审法院酌定参照当地护工一般报酬标准每天100元计算，该项费用为12 000元。被告地铁公司虽对司法鉴定认定的120天护理期限存在异议，但无证据证明其观点，故法院对被告的该项辩称意见不予采纳。关于原告高子玉主张的营养费，根据司法鉴定意见和原告的伤情，法院对原告主张的该项费用1800元予以认定。被告地铁公司虽对司法鉴定认定的120天营养期限存在异议，但无证据证明其观点，故法院对被告的该项辩称意见不予采纳。

3.成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案（审结日期：2013.11.14）最高人民法院认为：蜀都实业公司与友利公司对该鉴定意见的真实性持有异议，并且该鉴定意见为讯捷公司单方委托咨询公司制作，评估人也未出庭接受质证，故本院对其真实性不予确认。4.陈某某诉莫宝兰、莫兴明、邹丽丽侵犯健康权、名誉权纠纷案（审结日期：2013.03.26）广西壮族自治区北海市中级人民法院生效判决认为： 一审审理期间，经被上诉人申请，法院委托南宁市第五人民医院司法鉴定所对被上诉人的精神损害进行司法鉴定，诊断为伤后应激障碍，目前处于发病期，遭人身损害是其患创伤后应激障碍的直接原因。鉴定报告显示被上诉人患创伤后应激障碍的原因与莫兴明、邹丽丽的故意违法行为有因果关系。莫兴明、邹丽丽虽主张引起创伤性应激障碍的因素有多种，无法直接得出遭受人身损害是导致患上该病症的直接原因，更无法证实是上诉人原因所致。但其一、二审都未提出重新鉴定，也未对被上诉人在事后至申请鉴定之日期间遭受过其他人身损害进行举证，法院对其主张不予支持。

5.焦建军与江苏省中山国际旅行社有限公司、第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司旅游侵权纠纷案（审结日期：2012.03.19）江苏省南京市中级人民法院生效判决认为：本起交通事故造成被上诉人焦建军身体多处受伤，经上诉人中山国旅委托，南京金陵司法鉴定所对焦建军身体多处伤残及伤后误工、护理、营养期限出具了明确的鉴定意见。一审审理中，因中山国旅对鉴定意见确定的左上肢伤残程度及误工、护理、营养期限提出异议并申请重新鉴定，经法院委托，江苏省人民医院司法鉴定所出具鉴定意见，该鉴定意见对焦建军左锁骨骨折后构成十级伤残的认定与南京金陵司法鉴定所鉴定意见一致，虽然该鉴定意见同时确定的焦建军车祸外伤后误工、护理和营养期限均低于南京金陵司法鉴定所所确定的期限，但因江苏省人民医院司法鉴定所评定的误工、护理和营养期限仅针对焦建军车祸外伤中的左上肢损伤作出，并不包含焦建军车祸后脾切除和腰椎、肋骨骨折损伤所需要的误工、护理和营养期限，仅以此不能否定南京金陵司法鉴定所此前综合焦建军身体多处损失所作出的误工、护理和营养期限评定，中山国旅亦未能提供相应证据证明南京金陵司法鉴定所的鉴定存在程序违法等足以导致鉴定结论无效的情形，原审法院对南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见予以采纳并无不当。中山国旅主张应以江苏省人民医院司法鉴定所的鉴定意见作为认定焦建军伤后误工和营养期限依据的上诉意见与本案事实不符，不予采纳。

6.江西省南昌百货总公司、湖南赛福尔房地产开发公司与南昌新洪房地产综合开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案（审结日期：2011.12.20）

最高人民法院生效判决认为：新洪公司认为，一审法院委托鉴定评估机构未通知其到场，也未采取随机抽取的方式确定评估机构，且委托评估的机构不在江西高院待选评估机构名录当中，因此委托程序违法；另外，新洪公司申请重新鉴定，一、二审法院均不予理睬亦属违法。经审查，本案一审法院已按规定通知了双方当事人参与摇号抽取鉴定评估机构，但新洪公司未到庭，主动放弃了诉讼权利。一审法院采用摇号方式确定了江西居易房地产估价有限公司作为鉴定机构，该公司属江西高院司法委托专业机构名册中的评估机构之一，故新洪公司认为本案委托鉴定程序违法的诉讼主张不能成立。此外，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条，申请重新鉴定须符合以下条件之一：定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案鉴定过程中新洪公司不予配合，作出鉴定结论后，新洪公司除表示不同意鉴定结论之外，并未提出相应证据证明鉴定结论存在上述应重新鉴定的情形，因此，一、二审法院未采纳其重新鉴定的申请并无不当。

7.齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（审结日期：2011.11.17）最高人民法院生效判决认为：实信造价公司根据一审法院的委托又以市场价进行了鉴定，并于 2007年9月26日出具的造价鉴定补充说明(二)指出，涉案工程综合单价每平方米 388．35元，工程总造价11 355 354元。一审法院认为，实信造价公司按市场价结算方式出具的鉴定结论主要是以山东鲍德永君翼板有限公司委托山东正诺工程造价咨询有限公司所作的鲁正基审字(2004)第 0180号《关于山东鲍德永君翼板有限公司钢结构厂房工程结算的审核报告》为鉴定依据，而该报告委托主体不是合同双方当事人，该报告所涉452万元的施工合同是无效合同，且该鉴定结论缺乏较充分的工程同期材料、人工、机械等工程造价主要构成要素的市场价格资料作依据。但是，实信造价公司于2007年8月10日出具的补充说明(一)已经明确载明，鲁正基审字(2004)第0180号造价咨询报告中的综合单价388．35元，比较符合当时的市场情况。对于这一鉴定结论，双方当事人均未提供充分证据予以反驳。《关于山东鲍德永君翼板有限公司钢结构厂房工程结算的审核报告》委托主体是否为本案合同双方当事人，以及该报告所涉452万元施工合同是否有效，均不影响对综合单价每平方米388．35元的认定。

一、二审和原再审判决对以市场价出具的鉴定结论不予采信的做法不当，应予纠正。

8.大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案（审结日期：2011.10.31）最高人民法院生效判决认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”根据该规定，当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论并非一律不能采信，达州金证司法鉴定中心接受大竹信用联社委托作出达金司鉴中心(2009)司鉴字第002号《司法鉴定意见书》符合法律规定，大竹信用联社将该鉴定意见书作为证据提交并不违反法定程序。该鉴定系针对本案所涉银行单据作出，华西药业不能证明上述单据虚假，其主张鉴定结论错误亦无依据。

9.莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案（审结日期：2011.10.23）最高人民法院生效判决认为：2006年9月6日，一审法院开庭审理本案，莫志华、长富广场公司、东深公司以及鉴定单位均参加庭审。一审庭审过程中，一审法院要求各方当事人对本案两份鉴定报告发表意见，莫志华对于据实结算的鉴定报告发表意见，对于按合同结算的鉴定报告不认可，因此不予质证。一审法院已将相关证据材料在法庭出示并要求各方当事人互相质证，莫志华主张《合同造价鉴定报告》未经质证与事实不符。莫志华主张，鉴定报告存在对增加工程部分的少计和漏计的情况以及对减少工程存在多计的情况。东莞市华城工程造价咨询有限公司已对其异议给予解答。该鉴定机构主体合格且鉴定程序合法，因此，莫志华主张鉴定数额有误，缺乏依据，本院不予支持。10.威海市鲸园建筑有限公司与威海市福利企业服务公司、威海市盛发贸易有限公司拖欠建筑工程款纠纷案（审结日期：2011.06.09）最高人民法院生效判决认为：鲸园公司主张福利公司欠付工程款数额的依据是山东汇德会汁师事务所有限公司威海分公司出具的《工程结算审核报告》，该报告系由盛发公司委托出具，而盛发公司并非本案所涉《建设工程施工合同》的缔约人，其委托结算行为亦未经上述合同缔约双方认可。且上述报告审核的依据是鲸园公司单方提供的涉案工程决算书，该决算书亦未经发包方旅游基地认可。在山东高院二审期间，福利公司提供了威海市环翠区人民检察院的侦查笔录，该笔录中涉案工程监理人员称质监站验收涉案工程时，该工程尚未完工，而上述结算审核报告及鲸园公司提供的结算书均是在完工基础上对工程款进行的结算审核，依照上述事实可以认定山东汇德会计师事务所有限公司威海分公司出具的《工程结算审核报告》，对工程款结算数额的审核不准确，不能作为证据予以采信。二审法院综合上述情况，准许福利公司重新鉴定的申请，适用法律并无不当。正源会计师事务所出具的《威海市泉盛公寓楼工程造价司法鉴定报告》，鉴定人员具有相应的鉴定资质。二审法院组织鉴定人员及双方当事人对鉴定报告进行了质证，并当庭就双方当事人对鉴定报告提出的异议是否成立进行了认定，鉴定单位依据法庭的认定对鉴定报告进行修改，作出《〈威海市泉盛公寓楼工程造价司法鉴定报告〉的补充说明》。鲸园公司主张其针对鉴定报告提出的异议，鉴定单位未予回复，作出的补充鉴定报告未经其质证，与本案查明的事实不符，其主张上述鉴定报告不能作为证据予以采信，本院不予支持。11.中国太平洋财产保险股份有限公司与中远航运股份有限公司、第三人海南分公司海南一汽海马汽车销售有限公司水路货物运输合同货损赔偿纠纷案（审结日期：2011.03.10）最高人民法院生效判决认为：为证明案涉火灾事故的原因，太保海南公司提交了中国检验认证集团上海有限公司出具的《鉴定报告》，中远公司提交了浙江出入境检验检疫鉴定所出具的《司法鉴定报告书》、上海悦之保险公估有限公司出具的《公估报告》和广州海正保险公估有限公司出具的《检验报告》。本院认为，公安部《火灾事故调查规定》第六条规定：“火灾事故的调查由公安消防机构负责实施。”第十条规定：“各级公安消防机构应当配备专职或者兼职火灾事故调查人员。火灾事故调查人员应当按照公安消防监督人员资格管理的有关规定，取得岗位资格。”因此，火灾事故调查和处理机构应当为公安消防机构，调查人员应当具备相应的岗位资格。中远公司和太保海南公司委托的机构并非公安消防机构，检验师和鉴定人均不具备火灾事故鉴定的岗位资质。二审判决对中远公司和太保海南公司提交的鉴定、检验和公估报告中作出的火灾原因认定均不予采信并无不当。火灾事故发生后，因中远公司并未向公安消防机构以及港务监督部门报告，造成火灾原因无法查明。中远公司不能提交充分证据证明其对火灾事故具有法定免责事由，二审判决由中远公司承担举证不能的不利后果，对火灾事故造成的损失承担赔偿责任并无不当。关于车辆损失金额。为证明车辆受损情况，中远公司提交了浙江出入境检验检疫鉴定所出具的《司法鉴定报告书》和广州海正保险公估有限公司出具的《检验报告》。浙江出入境检验检疫鉴定所的业务范围不包括价格鉴定，不具有商品价格鉴定资质。广州海正保险公估有限公司作为利害关系人在鉴定过程中并未回避，且其《检验报告》签署人蔡兆春在报告作出时并未取得相应鉴定资质，并拒绝在一审庭审笔录上签名。二审判决对上述两份鉴定检验报告不予采信并无明显不当。太保海南公司为证明车辆受损情况，提交了海口市价格认证中心出具的《估价报告书》、《车辆堆存协议》及发票、《车辆清洗协议》及发票、运输发票等一系列证据材料。为证明受损车辆的实际处理情况，根据中远公司的申请以及一审法院的要求，海马销售公司补充提供了案涉受损车辆经修复后实际处理的销售合同及其发票。太保海南公司委托的海口市价格认证中心具有价格司法鉴定资质和营业范围，二审判决对该《评估报告书》的证据效力予以认定并无不当。

12.陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合同纠纷案（审结日期：2010.05.31）最高人民法院生效判决认为：经审阅卷宗，一审法院《选定鉴定机构情况表》载明，当事人选择机构情况为“协商”，选择结果为重庆法正司法鉴定所，当事人签名处为碧波公司代理人陈兵和夏昌均代理人廖东锋二人签名，确无陈全、皮治勇或其代理人签名。在约定协商选定鉴定机构的情况下只有一方当事人签名，而无另一方当事人签名，构成鉴定程序违法，所作鉴定结论不能作为认定案件事实的证据，二审法院决定重新鉴定并无不当。经审阅卷宗，2009年6月30日笔录载明，二审法院司法鉴定处工作人员告知当事人能够做笔迹形成时间鉴定的机构有公安部鉴定机构和西南政法大学司法鉴定中心两家鉴定机构。2009年7月2日笔录载明，二审法院司法鉴定处工作人员告知双方当事人：“今天来摇个顺序，如果第一顺序的不行，就第二家”，当事人均表示同意，当天摇号确定的是公安部鉴定机构。2009年7月20日笔录载明，二审法院司法鉴定处工作人员告知当事人选定的公安部鉴定机构没有鉴定资质，各方当事人同意去西南政法大学司法鉴定中心了解能否做笔迹形成时间鉴定。2009年7月21日“重庆市高级人民法院选鉴定机构笔录”载明，二审法院司法鉴定处工作人员询问当事人是否同意选定西南政法大学司法鉴定中心为鉴定机构，各方当事人均表示同意并签字确认。根据上述笔录记载的情况，尽管选择鉴定机构过程中各方当事人曾有争议，但最终一致同意选择西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，因此，碧波公司、夏昌均、奥康公司关于二审法院选定鉴定机构的程序违法，实际上剥夺了当事人对鉴定机构的选择权的主张难以成立，本院不予采纳。二审法院委托鉴定的范围是(1)领款单1、2中的手写字迹是否直接书写形成：(2)领款单1上领款人署名“皮治勇”字迹是否皮治勇书写；(3)领款单2上领款人署名“陈全”字迹是否陈全书写；(4)领款人署名“皮治勇”、“陈全”的书写形成时间。上述鉴定范围虽然未包含领款单上“原因或用途”、“金额”两栏中所书写的“收回投资款”及对应的金额大小写以及两张《领款单》右上角“陈全”字样的确认签字及日期，但是对于《领款单》而言，最主要的是对“领款人”栏目签名真伪的鉴定，是否鉴定其他部分对于确认《领款单》的真伪不具有根本性影响。因此，碧波公司、夏昌均、奥康公司关于司法鉴定内容不全面，不足以确定或排除《领款单》真实性的主张难以成立，本院不予采纳。因碧波公司、夏昌均、奥康公司未能提供充分证据证明二审法院委托作出的鉴定结论存在需要重新鉴定的情形，二审法院未予准许其重新鉴定的申请，并无不当。

13.荷属安的列斯·东方航运有限公司与中国·澄西船舶修造厂船舶修理合同纠纷案（审结日期：2008.05.06）最高人民法院生效判决认为：东方航运提交的三份火灾事故鉴定报告对火灾事故原因的认定均不确定，使用的是“可能”、“很可能”等词，且根据《消防法》并参照中华人民共和国公安部《火灾事故调查规定》的相关规定，对火灾事故进行调查的权力机关是公安消防机构，而出具上述鉴定报告的检验机构均非公安消防机构，故上述鉴定报告无法证明澄西船厂的行为与火灾的发生之间存在因果关系。

14.金坛市建筑安装工程公司与大庆市庆龙房地产开发有限公司建设工程结算纠纷案（审结日期：2006.02.26）最高人民法院生效判决认为：庆龙公司上诉提出，一审法院委托对1999年工程造价进行鉴定的中龙公司，其经营范围内工程造价咨询为乙级资质，而本案属于大型建设项目，理应由具有甲级资质的鉴定机构进行鉴定，据此认为一审法院采用该鉴定机构出具的结论系程序违法，申请重新鉴定。中龙公司虽然就工程造价咨询为乙级资质，但该鉴定机构经当地有关部门认定具有从事司法鉴定资格，且鉴定结论并非由中龙公司独立完成，是由鉴定中心和中龙公司联合作出，一审法院予以采信并无不当，亦不存在程序违法。庆龙公司在一审期间未就鉴定机构资质问题提出异议，现二审期间提出，加之鉴定所需要部分材料的原件已无法提供，不具备重新鉴定条件，故对庆龙公司的此项请求不予支持。根据当事人申请，鉴定中心及中龙公司共同对大庆商城超市工程造价进行鉴定，结论为大庆商城超市及高层工程造价为56 103 764．68元，待定部分合计3 608 045．76元(其中包括劳动保险基金1 561 292．73元、税金2 046 753．03元)。金坛公司主张一审判决认定工程造价 56 103 764．68元中未包含劳动保险基金和税金，不符合行业惯例，少算了金坛公司应得的工程款，应予调整。劳动保险基金和税金是施工单位就其经营所得按规定比例应予上缴的，鉴定机构根据双方约定按定额取费而计算出的工程造价中已包含当事人的利润、税费等内容，只是未专项列出，故对金坛公司主张应在工程造价 56 103 764．68元基础上再加入上述两笔款项，依法不予支持。庆龙公司上诉提出，鉴定结论关于85万元冬施费的认定有误，实际仅应为 58 000元。此问题在一审法院组织鉴定机构就鉴定结论答疑时，庆龙公司就已明确提出过，鉴定机构答复冬施费实际发生，依据双方监理小结及实际情况所做，不存在计算错误。现庆龙公司就所提异议无新的理由和证据，故依法不予支持。关于工程返修和维修费 3 979 822．10元的问题。双方约定工程质量为优良，虽然工程未完成双方即发生纠纷，但金坛公司对由其完成的未报验不合格工程，理应承担返修和维修费用。经鉴定工程返修和维修费为3 979 822．10元，金坛公司除只认可其中一小部分外，认为鉴定机构以大量未经质证的材料为依据进行鉴定，结论不应被采信。一审期间，鉴定机构在说明材料中指出，一些材料未经质证，是金坛公司自己拒绝履行对用于鉴定的材料进行质证的义务，故其不认可鉴定结论的理由不成立。金坛公司施工工程质量不合格，违反了合同约定，一审判决支持庆龙公司主张其承担返修、维修费用的请求，并无不当。

15.君信创业公司诉绿谷伟业公司等出资合同纠纷案（审结日期：2005.03.07）最高人民法院生效判决认为：上诉人君信公司的主要证据——《宁夏审计厅关于宁夏博尔泰力药业股份有限公司股权投资等有关问题的审计调查报告》经原审法院核实并经质证，系宁夏回族自治区审计厅就博尔泰力药业股份公司中国有资产存在的问题，进驻博尔泰力药业股份公司进行审计调查后向宁夏回族自治区政府领导提交的内部审计调查报告，其中涉及被上诉人绿谷伟业公司出资情况，其证据属性为书证而非司法机关委托审计部门出具的鉴定结论。且该审计报告亦未能直接、充分地证明被上诉人虚假出资的事实，不能作为定案依据：（1）宁夏审计厅的该次审计行为并非法定审计。根据《中华人民共和国审计法》以及《中华人民共和国审计法实施条例》的相关规定，审计机关的审计对象是国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照审计法有关规定应当接受审计的国有企业、国有资产占控股地位或主导地位的企业的财政收支、财务收支。而发起成立第三人博尔泰力药业股份公司的七家发起人的总共3800万股份中没有一家是国有企业或国有资产占控股地位或主导地位的企业，因此，不属于审计厅的审计范围。（2）该次审计非争议各方共同委托的审计，系宁夏审计厅就博尔泰力药业股份公司中国有资产存在的问题，进驻博尔泰力药业股份公司进行审计调查后向宁夏回族自治区政府领导提交的内部审计调查报告，其中涉及被上诉人绿谷伟业公司出资情况，属传来证据、间接证据，不具有针对性。（3）该审计报告既未提供审计行为所依据的法律规定和审计过程中使用的证据材料，也未提供审计结论所依据的法律规定和事实依据，故不予认定。关于上诉人在二审过程中提供的两份行政判决书的效力，虽然该审计报告的证明力在这两份行政判决中得到认可，但与本案并无实质性牵连，不能因而增强该证据的证明力。

16.顾然地诉巨星物业排除妨碍、赔偿损失纠纷案（审结日期：2003.07.25）上海市第二中级人民法院生效判决认为：上海市建筑科学研究院的评估报告和补充报告证实：三和花园4号楼29E室的跃层平板结构不仅承担着该跃层室内荷载，还承担室外露台荷载及顶层局部屋面荷载，因此安装系争浴缸对大楼局部结构的安全会造成较大影响。该鉴定人的鉴定资质和鉴定程序合法，鉴定结论应予采信。最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”上诉人顾然地没有足够证据否定上海市建筑科学研究院的鉴定结论，因此其要求重新鉴定的申请不予准许。

17.陈梅金、林德鑫诉日本三菱汽车工业株式会社损害赔偿纠纷案（审结日期：2000.08.10）生效判决认为：前挡风玻璃突然爆破是否属于该产品的缺陷，是本案双方当事人诉争的焦点。根据产品质量法第二十九条的立法原意，对这一问题的举证责任，应当由生产者承担。生产者如不能证明前挡风玻璃没有缺陷，而是受某一其他特定原因的作用发生爆破，就要承担产品责任。被上诉人三菱公司在本案中提交了前挡风玻璃生产厂家日本旭硝子株式会社出具的两份鉴定报告。由于旭硝子株式会社不是《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条所指的法定鉴定部门，且该单位与鉴定结果存在着利害关系，因此这两份鉴定报告不予采信。国家质检中心虽然是莆田车购办委托的法定鉴定部门，但是国家质检中心出具的报告，是在前挡风玻璃从日本运回中国后已失去检验条件的情况下，仅凭照片和相当破碎的玻璃实物得出的推断性分析结论，并且没有说明致前挡风玻璃突然爆破的外力是什么，对本案事实没有证明力，故不也不予采信。18.西庄村委会诉长岛县海运公司浅滩采砂侵权损害赔偿纠纷上诉案（审结日期：1997.01.01）山东省高级人民法院生效判决认为：科学院海洋所是我国海洋研究的权威性机构，其受一审法院委托对烟台管区和海洋一所两份调查报告的科学性进行的鉴定从程序上是合法的，可以作为本案认定事实、采信证据、划分责任的依据。上诉人海运公司提出该鉴定是个别人的意见，不能代表科学院海洋所的主张不能成立。其以鉴定内容不全面，没有经过实践检验，学术界认识不一致为由要求重新委托鉴定的申请，应予驳回。

试探我国引入判例法的功能选择 篇7

1、判例法认识上的确证

判例法通常是指法院在处理某一事实时确立的一项法律原则, 在以后处理同类案件事实时应该遵循已经确立的法律原则。其基本原则是“遵循先例”。在英国法中, “普通法”与“衡平法”和“制定法”相对, 合称英国法的三大渊源。“判例法”与“普通法”不同属于同一概念范畴。而与“成文法”相对, 可以说普通法和衡平法后来都体现为判例法, 而另一渊源制定法则是成文法。

我国是以成文法为渊源的国家。虽然从1985年起《最高人民法院公报》经常选登典型案例, 这只是引用的判例, 不能说存在判例法。因为判例对于法院审理案件只具有指导和参考意义, 并没有约束力, 判例只能作为指导法官解释既定法律的手段, 而不是法律本身。由此可以看出, 我国目前在理论上还不存在判例法。

2、判例法的功能考察

判例法的功能是指判例法作为一种特殊的社会规范本身所固有的性能和功用。这些功能是基于判例法的属性、内部诸要素及其结构所决定的某些潜在的能力。判例法的功能可以分为积极和消极两个方面。

(1) 判例法的积极功能

判例法经受住了同出欧洲其他国家的狂热的法典化运动和资产阶级革命的洗礼, 说明他具有强大生命力, 在美国等殖民地国家得到广泛传播也是证明。

(1) 统一价值标准

判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来, 解决了成文法的不确定价值冲突的尴尬。成文法考虑的是立法时的社会价值标准, 而不是案件发生时的社会价值标准, 因此, 只要法律没有改变, 不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突, 都只能依照法律的规定处理案件。判例法情形则不同, 在判例法中, 法官不仅要遵循先例, 而且可以创造先例, 这样既能保持法律的连续性和稳定性, 又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实需要。

(2) 创制法律规则

在没有制定法可以援引的情况下, 法院对某一新问题作出判决, 该判例即确定了一个新的法律规则, 在将来类似案件的审理中法院必须遵循判例形成的法律规则。以判例创制法律规定, 主要有以下长处:首先, 判例是就已出现的具有普遍性的事实进行裁决, 因而形成的法律规则具有针对性强、预测性强的特点。其次, 以判例创制法律规则, 周期短、见效快, 能对日新月异的现实生活作出迅速地反映。最后, 判例是针对具体问题作出的, 与立法相比, 它涉及的只是某一类的具体事物, 影响面窄, 因而不会产生大的社会震动。

(3) 解释成文法

成文法的稳定性和适应性是“两种永恒的、不能解决的冲突倾向”。要使成文法摆脱这种两难局面, 恐怕非判例法莫属。不改变整个制定法的前提下, 通过判例解释条文的补充, 就可以解决法律的稳定性和社会生活易变性之间的矛盾。

(4) 促进法官机能

美国的比较法学家约翰.亨利.梅利曼认为, “大陆法系对司法解释权以及法官衡平权的轻视和否认, 决定了对法官活动的限制和对法学家的器重。在大陆法系国家, 法官俨然是一个机器操作工。……其聪明才智被湮没在琐碎的、豪无创见的法律操作程序中。”而在实行判例法国家, 法官不是法律的“自动售货机”, 而是法律的创造者, 这就给法官提出了很高的要求, 法官不仅要深刻理解法律的精神, 而且要具有良好的职业道德。因此, 在这些国家法官队伍中涌现了一大批法学家, 英国的丹宁, 美国的约翰·马歇尔和威廉姆斯·道格拉斯等就是其中的杰出代表。

(2) 判例法的消极功能

任何事物都有其对立的两面性, 从法理学角度, 判例法也具有以下不足, 给施行判例法的国家带来消极影响。

首先, 由于长期的历史积累, 判例浩如烟海, 使得这些国家的诉讼越来越职业化。法官面对一个需要判决的案件, 首先要考虑的是如何准确地确定最适用于这个案件的判决先例, 并从其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范适用于当下的案件。律师要做的最重要的事也是从卷帙浩瀚的判例汇编中搜觅出自认为最利于自己的当事人的判例, 并精巧地运用区别技术。其次, 判例法毕竟是从个案中总结出来的, 而且判例一旦形成便具有普遍的约束力, 这就很容易出现一些绝对化的规则, 实际上带有浓厚的形而上学色彩。正因为这一原因, 造成了英美法中的一个非常奇特的现象, 一方面通过判例创制规则;另一方面又不断通过判例创制规则的例外。

尽管判例法具有上述的消极功能, 但是我国是成文法国家, 如果引入判例法, 并使其成为成文法的有益补充, 就不会出现以实行判例法为主的英美法国家的情况。如果判例法的积极功能在我国能够发挥, 那么将会很好地弥补成文法的不足。

二、判例法在中国的功能选择

1、判例法走入中国的必然性

英美法系与大陆法系在当今时代逐渐由对抗走向融合。梅利曼认为, 大陆法系虽然没有“遵循先例”的正式原则, 法官的活动却受到判例的影响, 事实上大陆法系法院在审判实践中对于判例的态度同英美法院没有多大区别。法官之所以要参照判例办案, 其原因与普通法系中法官援引判例的原因是一样的:1、法官深受先前法院判例的权威影响。2、法官不愿意独立思考问题。3、不愿冒自己所做判决被上诉审撤销的危险等等。“遵循先例”这种形式上的原则是否存在则无关紧要。虽然这些事是十分清楚并广为人知晓, 但有关司法解释的社会习俗观念却仍然相当顽固。众多的大陆法学家虽然敏于思考, 却常常对于他们法院正在广泛使用判例这一事实视而不见。通过梅利曼的这段话, 我们发现判例法在大陆法国家存在也是不可否认的事实。

2、判例法的功能选择

根据以上论述, 我国可采取渐进式的、缓慢的引入判例法, 因为任何法律移植都需要有一个使其本土化的过程。这一点早在我国近代时期的现代化进程中, 严复就有此主张, 认为在制度移植时应特别注意根据社会机体内部新因素的发育与成熟的程度, 并以此来作为引进和借鉴外来制度的基础。司法国际化的潮流中, 我们不能无视判例法对司法审判的作用, 但同时应认识到这需要一个本土化的过程。具体的做法, 以下几项尤为重要。

首先, 明确判例法在我国法律体制中的地位。我国秉承大陆法系传统, 以制定法为主要法律渊源。制定法更能适应现代文明的法制的需要, 所以我们必须确立成文法的主体地位。判例法的引入并不是否定成文法的地位, 而是作为成文法的补充。在我国确立判例法的法源效力, 实行以制定法为主、判例法为补充的原则, 渐进地实现判例的法律化, 充分发挥判例法的积极功能, 将是我们的明智选择。

其次, 确立判例法的创设权归属主体。笔者认为, 在我国目前判例法的创设权应统归于最高法院。主要是因为:1、创制的判例是有法律约束力的, 这就涉及法律解释权问题。全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》看, 我国只有最高人民法院有权解释法律, 而各级地方法院无此权力。2、我国的各级审判机关之间的情况和业务水平存在着一定的差异。所以为了确保判决的同一性, 使判例与立法精神、目的和原则相吻合, 两者相得益彰, 机制完善合理, 由最高法院拥有判例法的创设权是比较合理的。

再次, 实行法院及法官独立审判。这是判例法实施的体制保障。我国现行法律虽有法院审判独立的规定, 但在司法实践中来自法院内外部的干预致使独立审判难以实现。司法腐败在一定程度上恰是司法不独立导致法官缺乏责任意识的结果, 其中审判权群体化在某种程度上消弭了司法不公的责任。因此, 有必要加大司法改革力度, 不仅法院独立真正实现, 法官独立也要由立法确认, 为判例法的实施创造条件。

最后, 强化法官学理机能。判例法生成是一个由个别到一般的法律抽象思维过程, 法官如果不具有深厚的法学积累和功力是不能完成的。由此可见, 在中国司法改革中, 法官职业化和精英化意义重大, 提高司法质量和裁判品质势在必行。虽然, 判例法具有促进法官的机能, 但是在确立判例法的效力之前, 首先要加强法官的各方面素质, 为判例法的实施创造人员上的条件。

结语

判例法的本土化还需要很多其他体制上的调整和改革, 而且必然是一个漫长的过程。我们只要充分认识到这一点, 并承认判例法的积极功能, 那么我们的目标就确定了, 剩下的只有不断地进行司法的改革与完善, 以实现建构中国特色的法治国家的理想。

摘要：本文通过对判例法的认识和功能上的研究, 解释我国引入判例法的必然趋势, 然而这种趋势又不可能在短时间内一蹴而就, 笔者认为我国引入判例法应当采取渐进式的、缓慢的引入判例法, 因为任何法律移植都需要有一个使其本土化的过程。司法国际化的潮流中, 我们不能无视判例法对司法审判的作用, 但同时应认识到这需要一个本土化的过程。

关键词：判例法,成文法,本土化

参考文献

[1]李红海:《普通法的历史解读——从梅特兰开始》, 清华大学出版社, 2003, p23。

[2]克里夫·施米托夫, 潘汉典译:《英国“依循判例”理论与实践的新发展》, 《法学译丛》, 1893:3, p87。

[3][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》, 法律出版社, 2004, p42。

一着棋多种作用重判例(2) 篇8

红方首着马三进二具有两种作用：为自己的车生根，造成邀兑车；同时马又塞住象眼儿，造成车捉炮，属“兑兼捉”，应重判为捉。续着马二退三，企图下一步用一马换取对方一车一炮，在交换中得子，也为一捉，红方两步棋为二打。

黑方相应的两步动车均为闲。

裁定：双方为二打对二闲，二打的红方必须变着，不变作负。

请看图2及其循环着法。

红方首着马四进三企图送吃马而换炮，似乎为兑，然而又造成下一步车马联合捉炮，属送吃兼捉，也可以说是“兑兼捉”，应重判为捉。续着马三退四造成车马联合捉炮，又是一捉。红方为二打，黑方两步动炮均为闲。

裁定：双方为二打对二闲，二打的红方必须变着，不变作负。

图3也是一个兑兼捉的案例，请看双方循环着法。

红方首着车七平八具有两种作用：车因有炮为根，与黑车成兑的关系，但同时造成马六进八的捉车，系“兑兼捉”，应重判为捉。续着车八平七也一样，在兑车的同时还造成马九进七的捉，也为一打。

黑方两步动车都在联合过河中心卒叫杀，也为二打。

裁定：双方均为非长将的长打，判和。

请看图4及其循环着法。

红方首着前炮平五具有三种作用：一是造成红炮对黑方中炮成献的关系，二是所献之炮还捉着过河中卒，三是炮又起到了为黑马消根的作用，造成红车对黑马从原来的无捉变成了现在的有捉状态，三种作用择其重者判为捉。续着炮五平四是照将，两步棋为二打。

黑方相应的两步动将，都是为了保马，为二闲。

裁定：双方为二打对二闲，二打的红方必须变着，不变作负。

图5选自1999年新规则棋例细则第12条，请看双方循环着法。

红方步步动炮具有两种作用：一是炮本身步步献给黑方2路炮吃，为献，二是步步追捉黑车，这就形成了“献兼捉”，应重判为捉，红为长打。

黑方步步躲车避捉为长闲。

裁定：双方为二打对二闲，二打的红方必须变着，不变作负。

启示：有人提出本例设计得不合棋理，因为黑方即使接受献炮，也是胜棋：炮2平7，马九进八，车7退2，以下黑方必胜。这样就给裁判员提出了一个问题：实战中出现个别案例，其中某一方如果马上变着，其后果可能要比循环着法更好，甚至可以立即取胜。碰上了这种情况，作为当场裁判员在现场不能要求或暗示该方如何如何，只能对现场发生的实况按照规则去进行正确裁决，这样才符合“严肃、认真、公正、准确”八字方针的精神。

对于本例来说，黑方可能这样表示：“我不愿意接受献吃炮，就愿意用规则来取胜。”当然这样也无不可。