数罪并罚

数罪并罚（通用4篇）

数罪并罚 篇1

法定数罪并罚归纳——杨艳霞

一、犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，数罪并罚（第120条第2款）。

二、以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚（第157条第2款）。

三、出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，以出售、运输假币罪和使用假币罪数罪并罚（最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款）。

四、犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人，受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的，数罪并罚（第198条第2款）。

五、纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以偷税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪处罚，并且要以偷税罪和骗取出口退税罪数罪并罚（第204条第2款）。

六、收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚（第241条第4款）。

七、收买被拐卖的妇女、儿童，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，数罪并罚（第241条第4款）。

八、为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚（最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条）。

十、组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员，又有其他犯罪行为的，数罪并罚（第294条第3款）

十一、组织他人偷越国（边）境，运送他人偷越国（边）境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，数罪并罚（第318条第2款）。

十二、因为受贿而挪用公款，或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪的，数罪并罚（最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体适用法律若干问题的解释》第7条）。

十三、实施刑法第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的。依照数罪并罚的规定处罚。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条）

数罪并罚 篇2

6月16日11时许, 山东省莒县交警大队城区一中队民警在县城向阳路路口执行巡查任务时, 一辆车牌号为鲁L17XXX的农用四轮运输车驶来。例行检查时发现, 该车驾驶员满脸通红, 车厢内散发出浓浓酒味, 司机明显存在酒后驾驶的嫌疑。民警立即对王某进行酒精含量测试。果然, 确认王某为酒后驾驶。

随后, 民警让其出示驾驶证和行驶证进行相关信息的登记, 但是王某却表示自己未随身携带。不管民警如何询问, 王某就是一口咬定自己忘了带。无奈之下, 民警将王某的车辆暂扣至交警大队。6月17日上午, 王某又来到交警队, 并且声称自己带来了驾驶证。民警接过王某的驾驶证后发现, 驾驶证上的照片有揭刮过的痕迹, 并且照片上也没有加盖公安交通管理机关的钢印, 存在伪造嫌疑。

民警一边对王某进行询问, 一边将相关信息输入交警信息平台进行核实, 果然, 王某所带来的驾驶证信息与数据库内的数据并不一致, 数据库中根本没有王某的驾驶证信息, 王某不仅属于无证酒后驾驶, 而且还套用他人信息伪造了驾驶证。

看到自己的伎俩被识破, 王某不得不交代了自己的违法事实。原来, 今年王某购买了一辆新车, 但一直没有考取驾驶证, 但却照常开车上路, 没想到却因酒驾被交警查获。知道无证开车且酒后驾驶的“罪过”不轻, 心急如焚的王某便以“忘带证件”为由暂时稳住了交警, 回家之后连夜将朋友的驾驶证照片撕下来换上了自己的照片, 为自己变造了一本驾驶证。

数罪并罚问题探析 篇3

关键词：数罪并罚 并罚方法 并罚原则

一、数罪并罚制度中存在的问题

刑法的法益保护与人权保障目的，是通过科学、合理地制定、判处和执行刑罚的过程来实现的。数罪并罚制度是刑罚裁量中的重要制度之一，该制度是遵循罪责刑相适应原则和刑罚的人道化原则设计的。然而在制度的运行中逐渐暴露出的问题，不仅引起了司法的困惑和混乱，同时影响刑法目的实现。

（一）有期徒刑与拘役刑吸收规定的缺陷

依据新修订的《刑法》第69条第2款之规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。所以，原判的拘役刑由于被有期徒刑吸收，无需再执行。这种重刑吸收轻刑的规定，从形式上考察，与死刑和无期徒刑吸收有期徒刑，拘役刑和管制刑并无区别，并且解决了长期以来的立法上关于有期徒刑、拘役刑和管制刑同时并存案件的并罚制度的空白和司法裁量中存在的混乱、尴尬甚至是违法的局面。然而，该规定在具体应用中暴露出诸多实质性的问题，分析如下。

第一，吸收规定违背罪责刑相适应原则。我国《刑法》第5条规定了罪责刑相适应原则，其含义是犯多大罪，就要依法承担多大的刑事责任，法院应当重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪。让犯罪分子对自己的犯罪行为付出应有的代价，以实现刑法的矫正机能，达到预防犯罪的目的。但是，有期徒刑吸收拘役刑的法律规定明显有违罪责刑相适应原则。（1）我国刑法规定，有些犯罪行为仅能使用拘役一种主刑，如《刑法》第133条之一的危险驾驶罪。如果犯罪分子的数个犯罪行为中有危险驾驶行为，那么该罪的主刑会被其他罪的主刑吸收，至多在判决结果上体现罚金刑。（2）我国刑法规定，有些犯罪行为可适用拘役、管制两种主刑，如《刑法》第280条之一的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪：“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。如果犯该罪，法官根据案件情节严重程度判处重的拘役或者判处较轻的管制刑。在数罪并罚时，判处较重的拘役刑被其他罪的有期徒刑吸收，无需执行而判处较轻的管制刑反而要执行。这种不合理的数罪并罚规定是违背罪责刑相适应原则的。

第二，吸收规定放纵犯罪行为。一种犯罪行为应当被追究而没有被追究，就是对犯罪行为的放纵。《刑法修正案》规定有期徒刑吸收拘役刑，就使一些法律规定在些许情况下成为空文。比如，我国《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪，其刑罚规定仅规定了拘役刑，当犯罪分子因为数种犯罪而被并罚时，危险驾驶罪的拘役刑很容易因为被吸收而不再被执行。但是，并罚的数个犯罪行为之间完全可以是没有关系的。所以，因为一个犯罪行为而放纵另一个犯罪行为，在法理上是说不过去的。试想，一个谙熟法律的犯罪分子，完全可以利用这个法律漏洞在触犯应处有期徒刑的犯罪之后，肆无忌惮地去实施普通意义上的飙车行为，这显然是不合理的。所以，有期徒刑吸收拘役刑，无疑是对犯罪行为的放纵。

第三，吸收规定违背罪刑法定原则。《刑法》第58条规定：附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第54条规定的各项权利。无论犯罪分子被判有期徒刑，还是拘役刑，只要附加了剥夺政治权利的，在有期徒刑和拘役执行期间当然被剥夺政治权利。而依据《刑法》第69条第2款之规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，只执行有期徒刑，如果被吸收的拘役刑附加有剥夺政治权利时，由于拘役刑主刑本身被吸收而不执行，剥夺政治权利既于主刑期间的效力由于吸收关系而不复存在。亦即，本质上不当缩短了剥夺政治权利的期限。因此，该规定不仅是违背了罪责刑相适应原则，同时与《刑法》第58条第1款的后段：剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间的内容是相矛盾和冲突的，是违背罪刑法定原则在立法中的具体体现。

（二）有期徒刑并罚原则之缺陷

《刑法》第69条规定了判决宣告前一人犯数罪的并罚规则，其中有关于限制加重的规定：有期徒刑总和刑期不满三十五年的，并罚不能超过二十年。总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。据此，若总和刑是三十四年，则最高可判的有期徒刑为二十年。而若总和刑期是三十五，最高可以高达二十五年。所以，依法量刑时，两种情形总和刑期仅有一年之差，而受此限制加重规定的影响，宣告刑最大差距有五年之大。这种裁量结果不仅显失公平，而且会大大影响执行效果，最终影响刑罚目的的实现。不科学的制度设计导致刑差拉大的情形也绝非刑法的初衷。所以，应当通过科学合理的制度设计，来杜绝这种情况的出现，而不是机械地不分具体刑差一概限制。

（三）有期自由刑并罚方法之缺陷

《刑法》第70条和第71条分别规定了漏罪的并罚方法和新罪的并罚方法。一般来说，漏罪“先并后减”的并罚结果比新罪的“先减后并”的并罚结果轻。之所以规定不同的并罚方法，一方面体现区别对待的原则，以实现刑罚的特殊预防目的，另一方面为了实现科学量刑，以彰显刑法的威慑力。这是因为，判决宣告后发现漏罪的处罚对象相较于判决宣告后又犯新罪的处罚对象的主观恶性轻。但是，在实践中发现，漏罪与新罪的不同并罚方法，其并罚结果在总和刑较低和较高时都没有差别。可是总和刑在三十五年左右时，由于有前述限制加重规定的制约，导致并罚结果和立法原意不相符合。试通过三组例子来具体说明。

[第一组案例]

1.甲因A罪被判处有期徒刑8年，执行3年后，发现漏罪B罪应判5年，依据刑法第六十九条之规定，可继续执行的最高刑期是10年。

2.甲因A罪被判处有期徒刑8年，执行3年后，发现新罪B罪应判5年，依据刑法第七十条之规定，可继续执行的最高刑期是10年。

结论：执行前后刑期较轻时，两种并罚方法结果并没有差异。

[第二组案例]

1.甲因A罪和B罪被判处有期徒刑18年，执行5年后，发现漏罪C罪和D罪应判20年，依据刑法第六十九条和七十条之规定，可继续执行的最高刑期是20年。

2.甲因A罪和B罪被判处有期徒刑18年，执行5年后，又犯新罪C罪和D罪应判20年，依据刑法第六十九条和七十一条之规定，可继续执行的最高刑期是20年。

结论：在受总和刑期制约的数罪并罚情形下，且执行前后都判较高刑时，有些情形下，并罚结果无差异。

[第三组案例]

1.甲因A罪和B罪被判处有期徒刑18年，执行1年后，发现漏罪C罪和D罪应判17年，依据刑法第六十九条和七十条之规定，甲最高可判25年，实际继续可执行的刑期最高为24年。

2.甲因A罪和B罪被判处有期徒刑18年，执行1年后，又犯新罪C罪和D罪应判17年，依据刑法第六十九条和七十条之规定，甲最高可判20，实际继续可执行刑期最高为20年。

结论：总和刑期在35年左右时，由于受限制加重规定的影响，导致漏罪的“先并后减”重于新罪的“先减后并”。

从以上三组并罚情形中不难发现，“先减后并”和“先并后减”的并罚方法实践应用效果与规定不同的并罚方法的初衷背道而驰，不利于实现对不同人身危险性的犯罪分子的科学量刑和教育改造，也让刑法的威慑力和教育意义大打折扣。

（四）剥夺政治权利在并罚中的问题

第一，剥夺政治权利在并罚规定中的疏漏。根据我国刑法数罪并罚的基本原则，对于数罪中有一罪被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，由于应当剥夺政治权利终身，其它需并罚的罪所判的剥夺政治权利一律通过吸收原则解决，即只需执行剥夺政治权利终身。并罚的数罪中被判处的剥夺政治权利均为有期限的如何处理没有明确规定。那么，剥夺政治权利的并罚是否需要采取限制原则？是否需要最高期限的限制？立法规定存在的这两个疏漏，导致实务操作中的困惑和混乱。《刑法》第55条规定，除本法第57条规定外，剥夺政治权利的期限为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。有观点认为，该规定对剥夺政治权利的刑期的限制同样适用于数罪并罚中。也有观点认为，数罪并罚时剥夺政治权利的最高期限应允许超过5年，以便体现罪责刑相适应。[1]

第二，在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪的并罚规定的缺陷。根据最高人民法院2008年应上海市高级人民法院的请求所作的《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪如何处理的批复》第1条和第2条之规定，旧罪所判的附加剥夺政治权利的刑期，在新罪主刑执行之日起停止计算，并在新罪主刑有期徒刑执行完毕之日或假释之日起继续计算。但是，旧罪附加剥夺政治权利的效力适用于新罪的主刑执行期间。也就是说，即使新罪未被判处剥夺政治权利，如果旧罪有未执行完毕的剥夺政治权利的附加刑，那么在并罚之后，实际执行的附加剥夺政治权利的刑期被延长，这有违反罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的嫌疑，也无形中加重了对服刑人员的处罚，是重刑主义的残留，应当被摒弃。

二、数罪并罚相关问题的求解路径

针对上述问题，本文结合实践教学实践和前期研究，对数罪并罚相关制度中存在的问题进行梳理和分析，并提出解决思路。

（一）取消拘役刑并降低有期徒刑的最低刑期

依据《刑法》第42条、第43条和第45条之规定，拘役刑和有期徒刑作为一种自由刑，其区别除了刑期之外，主要是拘役刑服刑人员每月可以回家一至两天，参加劳动的，可以酌量发给报酬。除此以外并无其他实质性区别。但是，在实践中每月可以回家一至两天的规定，不仅加大了公安机关的工作量，而且也无助于缓解服刑人员和家属之间的相互思念。同时，很多服刑人员因为碍于情面是不愿意回家的，所以回家规定对于他们的教育改造并没有多大帮助。通过和相关服刑人员的交流，拘役刑服刑人员通过劳动所得的报酬其实微乎其微，对于他们本人和家庭来说没有实质的帮助。有服刑人员说，他们被安排扛货物，一件所得的报酬只有一分钱，一天强体力支出都赚不到一块五毛钱。所以，笔者结合实践情况，认为完全可以取消拘役刑，再通过降低有期徒刑的最低刑期至一个月来兼容拘役刑。即使认为每月回家一至两天、可以发给酌量报酬的规定应当被保留，也完全可以通过划分长短不同的刑期，通过科学的设置来实现。相信通过这样的顶层设计，可以解决因为拘役刑和有期徒刑的不同设置而带来的问题。更好的达到预防犯罪，维护社会秩序的刑法目的。

（二）修正并罚规则中限制加重的方法并取消最高刑期的限制

前述并罚原则的缺陷所带来的问题，究其原因，是采取了死板机械的固定刑期的限制方法。这些限制方法并没有详尽地考虑到不同的量刑所带来的宣告刑的巨大差别。对此，可以借鉴最高人民法院为规范人民法院的量刑工作，限制自由裁量权，于2009年发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》中的方法，采取更加科学合理的比例限制方法，这样就可以避免教条的数字规定带来的宣告刑刑期上的巨大差距，切实贯彻罪责刑相适应原则，避免出现前述的因限制加重而造成的拉大实际宣告刑的情况。

该《意见》第34条规定了数罪并罚适用规则：不同种数罪，刑罚在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上量刑。总和刑期在五年以内，减少的刑期不超过六个月；总和刑期在五年以上十年以下，减少的刑期不超过一年；总和刑期在十年以上十五年以下，减少的刑期不超过一年六个月；总和刑期在十五年以上二十年以下，减少的刑期不超过二年。

本文认为，应当在第34条中增加规定：“总和刑期在20年以上，35年以下的减少的刑期最高不得大于总和刑期的15%，总和刑期在三十五年以上的，减少的刑期最高不得大于总和刑期的18%”。这样就构成了完整的并罚规则体系，同时也解决了因不科学的限制加重规则使宣告刑的刑差大于应判处的刑差，实现相关制度的良好设置初衷。

同时，应当取消数罪并罚有期徒刑最高刑期的限制。《刑法修正案（九）》首次在我国刑法体系中增加了终生监禁的处罚方法，说明了该刑罚方法目前在我国惩治严重的贪腐犯罪中不可或缺的地位，那么，在其他犯罪的惩治中当然也可以借鉴这种惩罚方法，在数罪并罚中不再设置合并执行的有期徒刑的最高刑。实践中可充分利用减刑制度的优势来解决刑期过长的各种弊病。

（三）取消新罪与漏罪的并罚差别

其实，从客观方面来说，新罪和漏罪对社会关系的破坏并没有本质差别。虽然犯罪应当同时考虑主观心态和客观表现，但是如果仅仅因为犯罪时间不同，就要造成宣告刑巨大差别，是违背罪责刑相适应原则的，也与现代刑法的人权保障理念有冲突。而且，经过科学合理的教育改造，对犯罪分子来说，完全可以在监管过程中通过不同强度的监管措施来区别对待，不一定只通过片面的刑期长短来加以区分，刑罚目的实现从来都不是以单纯的依靠剥夺人身自由完成的。同时，刑罚的深层目的，是要让犯罪分子重新回归社会，过上正常人的生活，恢复被犯罪行为破坏的社会关系，维护社会公共秩序。目前，我国监狱服刑人员数量庞大，监狱普遍面临人满为患的困境。在此客观情况的限制之下，单纯强调刑期的长短更加不合时宜。因此，新罪和漏罪的不同并罚方法已经没有多少存在的价值，应当考虑取消其差别。毕竟，在大多数情况下其可处的最高刑并没有差别，而在35年上下时又出现了不合理的情况，这样的制度设计是得不偿失的，也没有多少现实意义的。

（四）数罪并罚中剥夺政治权利最高期限无需设限

《刑法》第55条关于剥夺政治权利规定，除本法第57条规定外，剥夺政治权利的期限为一年以上五年以下。这是针对单罪的刑期的规定，那么，在数罪并罚中有两个以上犯罪需要附加剥夺政治权利时，剥夺政治权利的期限当然不能局限在单罪的范围中。轻罪轻罚，重罪重罚，罪刑相称，罚当其罪是罪责刑相适应原则的要求。因此，单罪和数罪的刑期应该有差异。特别是在需要并罚的数罪所判的刑罚都是单处剥夺政治权利的情形下，这种要求更加明显。

至于数罪并罚中剥夺政治权利最高刑期应否设限问题，可以从以下四个方面理解确定。一是从剥夺政治权利刑期的规定理解。我国刑法规定的剥夺政治权利刑期除死刑和无期徒刑需要终身剥夺以外，剥夺政治权利的期限为一年以上五年以下，管制刑需附加剥夺政治权利的，与管制刑期相同。剥夺政治权利的刑期设置原本不高。二是从《刑法》第58条关于剥夺政治权利的刑期计算、效力与执行规定理解。附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。对于附加了剥夺政治权利的犯罪分子在主刑执行期间也被当然剥夺了政治权利，据此可以认识到立法对剥夺政治权利这种特殊权利限制的严肃性和重要性的强调。三是从剥夺政治权利的的适用对象上理解，剥夺政治权利主要适用于危害国家安全，故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子和被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，对该类极端犯罪分子本应该严惩不贷。四是数罪并罚中剥夺政治权利最高刑期设限后各罪剥夺政治权利的起算时间不易确定。据此，笔者认为数罪并罚中剥夺政治权利最高期限无需设限。

（五）数个需要并罚的有期自由刑只有部分附加剥夺政治权利的效力适用期间

虽然数个需要并罚的有期自由刑只有部分附加剥夺政治权利的情形具有复杂的特点，但都可以统一概括予以说明和应对。先对并罚的数罪分别定罪量刑，附加剥夺政治权利的效力仅施用于附加剥夺政治权利的主刑执行期间，没有附加剥夺政治权利的主刑执行期间是不当然剥夺政治权利的。且剥夺政治权利适用于主刑执行期间的效力不因并罚而缩短，而以分别所量的刑的主刑刑期为依据。剥夺政治权利的刑期的起算时间严格依照《刑法》第58条之规定，不受没有附加剥夺政治权利的并罚罪的主刑是否执行完毕的影响。

三、结语

刑罚作为刑法的核心组成部分，正义自然是其所追求的首要目标。美国著名法学家约翰·罗尔斯曾经指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它是不真实的，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效利率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和或废除。”[2]

注释：

[1]马克昌：《刑法通论》，武汉大学出版社1999年版，第488页。

数罪并罚 篇4

王艳玲 南京大学法学院 丰县人民检察院

[内容摘要]

渎职罪这种“不落腰包的腐败”，造成的经济损失和人民生命财产损失往往比一般犯罪更大，社会危害性更严重，因此应当不断加大打击渎职犯罪的力度。我国立案侦查的渎职案件数量不断增加，但是，渎职案件移送起诉和有罪判决率不高，对渎职犯罪的震慑作用大打折扣，如何进一步加大打击渎职犯罪的力度，增强对渎职犯罪的震慑效果，是摆在反渎职侵权检察部门面前的重点问题。

[关键词]

渎职犯罪

共犯

牵连犯

数罪

渎职罪，是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，或者利用职权徇私舞弊，违背公务职责的公正性、廉洁性、勤勉性，妨害国家机关正常的职能活动，严重损害国家和人民利益的行为。渎职罪造成的经济损失和人民生命财产损失往往比一般犯罪更大，社会危害性更严重，因此应当不断加大打击渎职犯罪的力度。

从统计的数字来看，我国立案侦查的渎职案件数量不断增加，2003年以来全国检察机关立案侦查的渎职犯罪在30000多件，这表明我国对渎职犯罪的打击工作取得了一定成效。但是，所立渎职案件中移送起诉的只占50％左右，法院作出有罪判决的只占所立案件30％上下，而且所作出的有罪判决有相当大一部分是判处的免于刑事处罚或者缓刑，这无疑使对渎职犯罪的震慑作用大打折扣。

如何进一步加大打击渎职犯罪的力度，增强对渎职犯罪的震慑效果，是摆在反渎职侵权检察部门面前的重点问题。长期以来，反渎职侵权检察部门都是就案办案，围绕着渎职罪罪名和立案标准侦查取证，许多案件由于对犯罪嫌疑人罪名有争议或者达不到立案标准而搁置、撤案。多数地方官员把渎职侵权犯罪案件看成是工作失误造成，在解放思想、改革开放的年代，情有可原，因此出面讲情、协调干预案件的情况时有发生，即使起诉后法院认定有罪，也很少判处实刑，许多不但被判处了免于刑事处罚，而且保留了公职。

要加大打击渎职犯罪的力度，增强对渎职犯罪的震慑效果，就要提高渎职犯罪的有罪判决率、提高判处实刑的比例。我认为办理渎职案件不能紧紧局限于渎职罪的罪名，要结合案件的实际情况认真研究渎职犯罪中共犯和数罪、牵连犯和法条竞合等问题。

渎职犯罪中共犯的问题

第一，无身份者与有身份者共同实施渎职犯罪，刑法分则对有身份者与无身份者均规定罪名的，应依分别定罪说加以认定，即对有身份者应认定为渎职罪，对无身份者另定他罪。比如，私放在押人员罪，在有些情况下，司法工作人员与在押人员相互配合，实施犯罪，此时，因为刑法分则对有身份者和无身份者分别规定罪名，对于司法工作人员一般不能认定为脱逃罪的共犯。如果将其定为脱逃罪的共犯，私放在押人员罪就会形同虚设，在实践中不再有适用的可能。类似这种情况在渎职犯罪中比比皆是，例如，放纵走私罪与走私罪，徇私舞弊不征少征税款罪与偷税罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与生产销售伪劣商品罪、办理偷越国（边）境人员出入境证件罪与偷越国（边）境罪等，对于这类犯罪，有身份者与无身份者主观上共谋，但各自实施不同行为，即使成立共犯，但刑法明确规定不同罪名的，依照法律定罪。因为共同犯罪并不意味着必须以同一罪名加以认定，在某些情况下，共同犯罪也不排除罪名的不一致。

第二，无身份者的行为在刑法分则中没有对应罪名的，如甲为一般主体，乙为国家机关工作人员，二人合谋实施渎职犯罪的，甲的行为在刑法分则中难以找到对应的犯罪，在此情况下应依有身份者之行为性质定罪说加以认定，因为此时整个犯罪行为都被打上了身份的烙印，有身份者与无身份者的行为实际上是一个密不可分的有机整体，故应当进行综合评价。比如，非法批准征用、占用土地罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪，滥用管理公司、证券职权罪等。在这些场合，无身份者的行为在刑法分则中没有对应罪名，然其行为毕竟具备了相当程度的社会危害性，而且符合共犯的帮助犯之特征，如果仅仅追究有身份者的刑事责任，势必造成司法不公。因此，应当以有身份者所成立的身份犯之共犯进行定罪处罚。

第三，徇私舞弊、滥用职权的行为没有达到犯罪的标准，而相关共犯的定罪标准已经达到的情形，应当按照相关共犯的罪名定罪。比如，税务人员徇私舞弊少征的税款给国家税收造成的损失不足10万元，行为人又无受贿等情节，按照2005年12月29日最高人民检察院通过的《渎职侵权案件立案立案标准》，没有达到徇私舞弊不征、少征税款罪的立案标准，但是，纳税人偷税的数额按照刑法第二百零一条的规定已经达到犯罪的标准，这种情况下，对与偷税者共同实施偷税行为的税务人员，当然应以偷税罪的共犯论处。

渎职犯罪中的牵连犯与数罪问题

牵连犯是罪数形态理论中的一个重要且复杂的问题。它是指行为人在实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为（或者方法行为）和结果行为又触犯了其他罪名的情况。牵连犯具有如下特征(1)必须基于一个最终的犯罪目的。这是构成牵连犯的主观要件；（2）必须具有两个以上的、相对独立的犯罪行为。这是牵连犯的客观外部特征；(3)两个以上独立的犯罪行为之间必须具有牵连关系；(4)两个以上的相对独立的犯罪行为必须触犯了刑法上的不同罪名。牵连犯是数行为犯数个不同种的罪，属于实际的数罪。因此，鉴于数行为之间存在着牵连关系，认为实行数罪并罚过于严厉，通常择一重罪定罪处罚，不实行数罪并罚。不过，在刑法实践中，由于在牵连犯的特征中并没有处罚原则的内容，因此，“是否实行数罪并罚并不能影响牵连犯的成立”。从近两年来反渎职侵权侦查工作的实践看，如果单纯以渎职犯罪案件来立案侦查、定罪处罚，效果很不理想，不是在地方领导那儿通不过，就是立案侦查起诉后，判处实刑的极少。如果对具有索取或收受贿赂情节的徇私型渎职犯罪按两个罪名来立案侦查、定罪处罚，不但能在地方官员那儿通得过，而且定罪处罚的社会效果也好。刑法第三百九十九条第三款规定：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该款指的是司法工作人员因贪赃枉法，在犯徇私枉法罪或枉法裁判罪的同时又构成受贿罪的，选择其中量刑比较重的罪名来定罪处刑，但是具有索取或者收受贿赂情节的渎职犯罪择一重罪定罪处罚的情形属于特例。

第一，刑法第三百九十九条第三款的规定，立法者是基于特殊考虑而设定的，属于特别规定，只适用于特别规定的情形，其他具有索取或者收受贿赂情节的渎职犯罪，均不能参照特别条款来定罪处罚。换言之，除刑法第三百九十九条第三款规定的情形应当择一重罪处罚外，其它具有索取或者收受贿赂情节的徇私型渎职犯罪，均应当实行数罪并罚。如果对具有索取或者收受贿赂情节的徇私型渎职犯罪都择一重罪处罚话，那么就没有必要对徇私型的渎职犯罪进行立案侦查，只要查清其收受贿赂罪的事实情节就可以了。比如说,刑法第四百零一条规定的徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪、第四百零二条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪、第四百一十条规定的非法低价出让国有土地使用权罪等，处刑最高才有期徒刑7年，而具有索取或收受贿赂10万元以上的，处刑最低在10年以上，如果择一重罪认定处罚的话，那么只要查清索取或收受贿赂10万元的事实就可以了，再查其渎职犯罪也就没有意义了，反而造成司法资源的浪费。同理，如果择一重罪认定处罚的话，对不满10万元的索取或收受贿赂的情节，只要查清其渎职犯罪行为就可以了，对索取或收受贿赂的情节查清一两笔，其他的可以忽略不计。显然，这样做是不妥的，不利于惩治渎职犯罪。因此对具有索取或收受贿赂情节的渎职犯罪，立法的原意，应当是按两个罪名认定，实行数罪并罚，这样才符合惩治渎职犯罪的刑罚之目的。

第二，两高院对徇私舞弊类渎职犯罪中的受贿型徇私行为应定一罪还是数罪的司法解释趋向一致。最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“犯徇私舞弊罪并有受贿、刑讯逼供等行为构成犯罪的，应当依法按数罪并罚原则追究刑事责任。”最高人民检察院上述司法解释尽管是针对侵权犯罪作出的，而且在97刑法之前的，虽已废止，但对徇私类渎职侵权犯罪定罪处罚的一个基本意见就是“按数罪并罚原则追究刑事责任”。这个意见也得到了最高人民法院的认可。最高人民法院刑事审判第一庭审判长会议指出“受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的，同时符合两个罪的犯罪构成，应当认定为两罪，实行数罪并罚。同理，对其他徇私舞弊型渎职犯罪，如被告人同时符合受贿罪与相应徇私型渎职犯罪构成,且刑法无特别规定的，也应按照这一原则办理。”可见，国家最高司法机关无论是对旧刑法，还是新修订的刑法，对徇私型的渎职犯罪的罪数认定的司法解释，在认识上是一致的。

第三，97刑法去除了徇私舞弊罪这个独立的罪名，而把这个罪名具体为若干徇私舞弊情形的犯罪，如徇私舞弊不征、少征税款罪、商检徇私舞罪，并兜底把没有规定罪名的徇私舞弊情形作为滥用职权罪的加重处罚犯。因此，虽然该解释废止了，但从立法本意来看，对徇私舞弊渎职犯罪同时又有受贿行为的，对这种非常明显的牵连犯罪（受贿是原因犯罪，渎职是结果犯罪），从国家机关工作人员的特殊身份考虑，为了打击犯罪，维护国家公权的正确行使，并保证国家公务行为的廉洁性，才将这种情形定为数罪并罚。