购销合同担保书（共11篇）
购销合同担保书 篇1
墙纸施工合同
甲方：达州市海容置业有限责任公司
乙方：重庆优雅商贸有限公司
根据《中华人民共和国合同法》及其他法律、法规之规定，双方经友好协商就甲方向乙方订购墙纸及安装事宜达成如下协议：
一、墙纸施工成品单价：部费用），房间以乙方所贴样板房大面积为准，过道墙纸以设计师叶志刚确认样品为准。
二、三、完工时间：乙方需在2013年12月30日前完成甲方现场所有墙纸粘贴施工（过道墙纸施工2014年元月5日完工）。
四、质量及验收标准按国家及行业标准验收。成品保护由乙方负责，若有损坏由乙方负责修复。
五、付款方式：
1、墙纸总面积暂按 3000㎡计算；总价约：4.8万元。
2、合同签定后甲方付定金壹万元，墙纸运到甲方施工现场付至暂定总额的50%，施工全部完成后三天内甲方验收，合格后按实际面积付工程款至97%。
3、剩余3%作为保证金（质保期为1年时间）。待质保期满后1月内付清。
4、甲方以,（转帐支票）（现金）结算，乙方提供收款收据。
六、乙方在墙纸张贴前需对墙面进行检查验收，如发现任何问题，应立即通知甲方并协助解决（如乙方提出墙面质量问题，甲方示按时配合造成的工期延误由甲方负责）。
七、乙方应在施工中加强安全管理，应严格按照安全操作规程进行施工，施工中的一切安全责任事故由乙方责任，甲方不承担任何安全责任和经济责任。
八、其他
1、本合同自签定后生效，未尽事宜双方友好协商解决，协调不成可向甲方当地法院申起诉。
2、本合同一式两份，双方各持一份，具有同等法律效力。
甲方签字：乙方签字：
年月日年月日
购销合同担保书 篇2
无效担保合同的民事责任, 其性质属于缔约过失责任。缔约过失责任指的是在合同缔结过程中, 因一方当事人的过错, 给另一方确信该合同能够成立有效的另一方当事人造成损害时, 有过错的一方当事人应当承担赔偿责任。缔约过失责任采用的是过错责任原则, 其构成要件为:一是缔约一方违反了先合同义务;二是未违反先合同义务的一方受有损失;三是违反先合同义务一方具有过错。《民法通则》和《合同法》都对缔约过失责任作了相应的规定。
二、担保合同的审查
担保合同属于合同的一种, 根据合同法中合同效力的规定, 企业风险管理部门审查担保合同的效力, 应从几个方面以下进行:
1、审查主合同的效力
担保合同是为了保证主合同的履行而设立的, 是主合同的从合同。主合同如果被确认无效, 那么各方当事人所约定的权利义务关系同样也是无效的, 对担保合同来说, 主合同无效, 则担保合同也当然无效。实践中, 主合同可能是全部无效或部分无效, 如果主合同是部分无效, 那么有效部分仍然存在, 担保合同的担保人仍对有效部分承担担保责任。
2、审查担保人主体资格
担保是民事行为, 担保人须是具有民事权利能力及民事行为能力的法人、其他组织或者公民。
担保法对保证人的主体资格作了特殊规定。一是无民事行为能力人为他人提供的担保无效, 限制民事行为能力人订立的担保合同未经其法定代理人追认, 不具有法律约束力。二是未经法人授权的企业的分支机构和职能部门为他人提供的担保无效。三是国家机关和公益法人为他人提供的担保无效。此外, 公司法也对公司作为担保人做出了相应的规定。
3、审查担保人的意思表示
当事人真实意思表示一致是合同的构成要件之一。在担保合同中, 保证人与债权人之间要有真实的意思表示。保证人意思表示不真实, 将导致保证合同无效。担保法中保证、抵押、质押、定金四种担保均须依当事人的合意设立。如果在设立担保时, 如一方被欺诈、胁迫违背真实的意思表示将导致担保合同无效。
4、审查担保财产合法性
作为担保财产须具备两个条件, 一是担保人对财产具有处分权;二是法律允许该财产作为担保物。根据担保法的规定下列财产不得作为担保财产:⑴土地所用权;⑵耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;⑶学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;⑷所有权、使用权不明或者有争议的财产;⑸依法被查封、扣押、监管的财产;⑹依法不得作为担保物的其他财产。
5、审查担保合同形式要件
依据担保法和物权法的规定, 以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造的建筑物抵押的, 应当办理抵押登记, 抵押合同自登记之日起设立。以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品和正在建造的船舶、航空器、交通运输工具抵押, 未办理抵押登记的, 不得对抗善意第三人。故在实现抵押权时, 应当依法办理抵押登记。
三、担保合同无效后的责任承担
担保合同作为从合同, 如果被确认无效, 仅意味着合同规定的保证义务不能履行, 并不表明不发生任何法律后果, 如果保证人有过错, 仍应承担相应的无效保证责任。《担保法》第5条对此做出了相应的规定。担保合同无效后, 当事人承担的是缔约过错责任。而担保合同无效, 可能因为主合同无效而无效, 也可能因为担保合同本身无效。
1、主合同无效担保合同也无效的情况
担保合同对于主合同具有附从性, 在主合同无效, 担保合同也无效时, 首先依法确定主合同债权人和债务人的过错及其承担的相应责任, 然后确定无效担保合同中担保人有无过错, 主合同无效而导致担保合同无效, 担保人无过错的, 担保人不承担民事责任;担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
2、主合同有效而担保合同的无效的情况
主合同有效而担保合同无效, 债权人无过错的, 担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务不能清偿部分的二分之一。
3、过错责任的承担
(1) 国家机关和以公益为目的事业单位、社会团体违反法律规定为他人提供担保无效后, 因此给债权人造成损失的, 根据其过错承担相应的民事责任。
(2) 董事、经理等高级管理人员违反公司章程的规定或者未经股东会或董事会同意, 以公司的资产为本公司的股东或其他个人债务提供的担保无效后, 除债权人知道或者应当知道外, 债务人、担保人、应当对债权人的损失连带赔偿责任。
(3) 以法律规定不能设立担保的财产设立担保的以及以公益设施为他人提供的担保无效后, 担保人应根据其过错承担相应的民事责任。
(4) 无民事行为能力人、限制民事行为能力人提供的担保未经其法定代理人追认的, 因无民事行为能力或民事行为能力受限制, 担保合同无效过错属主合同当事人, 担保人不承担民事责任。
(5) 企业的职能部门提供的担保合同无效后, 根据债权人和担保人的过错程度确定责任的承担。企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的, 根据债权人是否有过错, 由担保人承担民事赔偿责任或由其与债权人分担所造成的损失, 企业法人的分支机构需要承担责任时, 可先由分支机构经营管理的财产承担, 其经营管理的财产不足以承担责任的, 由企业法人承担。
担保合同为主合同的从合同, 其产生、效力、终止都从属于所担保的主合同, 其合同责任也具有补偿性与顺序性, 主合同履行完毕, 主合同终止, 从合同不终止。无效担保人的赔偿责任也具有补偿性和顺序性, 担保合同被确认无效后, 无效担保人赔偿债权人信赖利益的损失范围为主合同债权人的经济损失, 该损失属主合同的损失, 其与主合同债务人履行能力及其信用直接有关。因此, 首要的、最终的责任承担人应为债务人。当主合同已适当、全面履行的时候, 债权人不存在损失, 无效担保赔偿也不复存在, 只有当主合同债权人不能清偿时, 无效担保人才承担赔偿责任, 其对于损失的造成是间接的, 责任也具有补偿性。
摘要：签订担保合同是企业同意办理担保业务的直接体现, 也是约定担保双方权利义务的基础载体。无效担保合同是相对于有效担保合同而言的, 是最典型的违反生效要件的合同。担保合同被认定无效后, 担保人应否承担责任, 如承担责任, 应承担什么责任, 笔者认为有必要对无效担保合同的责任承担加以探讨。
农民怎样签订购销合同 篇3
1．产品的名称必须明确，使用地区习惯名称时，双方要意见一致。
2．产品的数量和计量单位要清楚准确，对有的产品，在签订合同时，可根据有关规定和实际情况明确规定合理损耗，超欠幅度和正负尾差等。
3．产品的种类、等级和质量，有国家标准的，按国家标准执行；无国家标准有部颁标准的，按部颁标准执行；无上述标准的，由当事人双方协商确定。对某些干、鲜、活产品要根据国家有关规定进行检疫后方可交易。
4．产品的包装标准，按国家或专业标准执行；没有国家标准或专业标准的，由承运方与托运方协商确定，包装物的供应由双方当事人商定。
5．产品的价格。按照物价主管部门规定的价格签订。国家允许自主定价或议价的，由当事人双方协商议定。
6．交货期限和地点，要根据产品的生产周期、收获季节、交换能力明确规定。特别是对易霉烂变质、易碎产品及鲜活产品，供需双方更要有明确的规定，可协商推迟或提前交货日期。
7．交（提）货方式，可由双方当事人根据有关规定确定。
8．交（提）货日期的计算。凡送货和代货的，以发货时运输部门邮戳计准；实行提货的，以供方通知的提货日期为限。
9．要明确规定货款的结算方式和时间。
10．要对产品验收的地点及办法做出明确规定。
11．违约责任的规定要明确，以便发生违约时处理。
药品购销合同补充合同 篇4
甲方（医疗机构）： 乙方（配送企业）: 甲乙双方本着互利互惠原则，经友好协商，依据实际情况，根据《关于邯郸市公立医疗机构药品采购实行“两票制“（试行）的通知》。在原合同的基础上增加合同条款内容，特订立以下补充合同。
一、增加内容为：
（1）甲方、乙方在药品采购活动中严格执行“两票制”规定。（2）乙方与甲方签订《两票制承诺书》，乙方按照《两票制承诺书》的承诺执行。
二、本补充合同生效后，即成为原合同不可分割组成部分，与原合同具有同等法律效力。
除本合同中明确增加条款外，原合同完全继续有效。本合同与原合同有相互冲突时，以本合同为准。
三、本合同一式三份。
甲、乙双方各执一份，甲方纪检部门一份；具有同等法律效力。本合同自双方签字盖章之日起生效。
甲方（盖章）： 乙方（盖章）： 法定代表人（负责人）： 法定代表人（负责人）： 经办人签名： 经办人签名：
购销合同格式下载 篇5
购货单位（乙方）：
根据《中华人民共和国合同法》及国家相关法律、法规之规定，甲乙双方本着平等互利的原则，就乙方购买甲方产品一事达成如下协议。
一、产品名称、数量、价格
1、产品名称：
2、产品数量：
3、产品价格：单价 元（大写人民币 元整）；货款总额为 元（大写人民币 元整）。
二、货款结算
1、付款方式：
2、甲方开户行： 帐号：
3、乙方须一次性向甲方付清货款。货款到达甲方帐户后，甲方于两个工作日内发出货物及发票。
三、违约责任
甲乙双方任何一方违约，违约方应按照国家有关法律、法规规定向守约方支付违约金；守约方由此引起的经济损失，有权向违约方进行追索。
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1、电话咨询：提供与软件相关的技术咨询。
2、信函传真：通过信函或传真的方式提供软件应用咨询服务。
3、网站支持：在本公司网站发布相关技术解决方案。
4、电子邮件：以电子邮件方式提供软件应用指导服务。
五、联系方式
1、服务热线：
2、投诉热线：
3、公司传真：
4、公司网站：
5、电子信箱：
六、附则
本合同自双方签字、盖章之日起生效；本合同壹式贰份，甲乙双方各执壹份。
相关合同范本·如何签订购销合同·灯具音响设备购销合同·种猪购销合同·五金电器家电购销合同·超市商品购销合同·茶叶购销合同甲方：（章）乙方：（章）
地址：地址：
电话：电话：
代表： 代表：
农药化肥购销合同 篇6
甲方（购货方）：
乙方（供货方）：
甲、乙双方经友好平等协商，就农药、化肥供货一事，自愿签订本合同，合同条款如下：
一、商品名称、商标、规格、计量单位、数量、单价、送货时间。
二、质量标准及要求：甲方供给乙方的产品必须达到国家规定的农药质量标准，随产品附送同批产品的生产批号、开据正规发票，并保证产品的有效期。
三、送（取）货方式及运费：甲方负责将产品运往乙方指定地方，其运费由甲方承担。
四、包装标准及费用负担：产品包装需按照国家农药包装相关规定进行包装，包装费用由甲方承担。
五、验收方式：产品包装要玩好，生产批号与产品批号须一致，如有破损，乙方按照本合同规定产品的销售价格乘以破损产品的数量扣除货款。
六、合同价款：化肥167000元，农药33000元，总计20万元。
七、违约责任：
1、甲方责任：甲方应按照合同规定如期间乙方提供符合国家标准的方正农药、化肥系列产品，并对产品质量负责。如因甲方供给的农药、化肥质量问题（或延期供货）造成乙方损失的，则甲方按元/亩赔偿乙方损失。
2、乙方责任：（1）乙方使用甲方产品必须按甲方产品说明用药，如乙方不严格按甲方产品说明用药产生药害或其它病害，甲方不负责任。（2）乙方需按本合同规定期限付款给甲方，如延期支付货款，则乙方按产品总价的%/天的违约金付给甲方（延期不能超过15天）。
八、本合同一式两份，甲乙双方执一份。经双方签字盖章后生效。
甲方（签字盖章）：乙方（签字盖章）：
担保人是否受主合同仲裁条款约束 篇7
关键词：担保人,仲裁协议,仲裁协议效力扩张
一、问题的提出
我国《仲裁法》第四条规定:“当事人采用仲裁方式解决纠纷, 应当双方自愿, 达成仲裁协议。没有仲裁协议, 一方申请仲裁的, 仲裁委员会不予受理。”这样的规定是站在仲裁意思自治的原则下所确立的。在有第三人为主合同作出担保的情况下, 仲裁协议的签署有以下几种可能。
第一, 在主合同双方签订主合同的同时第三方也参与其中。并在主合同规定仲裁管辖时, 作为担保人也知晓这一情况, 并愿意将从合同项下的担保责任发生的纠纷提交仲裁裁决。此时, 基于三方的意思自治, 其属于仲裁条款意思自治的范畴, 不涉及主合同仲裁条款效力的扩张。
第二, 主合同与担保合同分别列明了不同的仲裁管辖, 即主合同约定A仲裁委员会, 担保合同约定B仲裁委员会的情形。此时, 作为主合同的债权人对于主合同的债务人与担保人之间有两个独立的意思自治的仲裁条款。主合同的仲裁条款效力不能扩张到担保合同的仲裁条款。理由是根据我《仲裁法》第十九条:仲裁协议独立存在, 合同的变更、解除、终止或者无效, 不影响仲裁协议的效力。当发生争议时, 主合同的债权人对于不同债务人或担保人需要向不同的仲裁机构提出仲裁。
第三, 主合同签订时双方签订了仲裁条款, 但此时并没有担保方的存在。之后第三方作为担保人的形式出现, 而此时作为担保方应当知晓主合同的各项细则包括仲裁条款的设置, 此种情况下除非担保人明确排除主合同的仲裁管辖, 否则应当认定主合同的仲裁条款效力应当及于担保合同的担保人。当然主债权人也可以与担保人签署独立的仲裁条款约定不同的仲裁管辖事项, 此与第二种情况类似。
第四, 在主合同签订时并没有约定仲裁条款, 在担保合同签订时或后加入担保方时也没有约定仲裁条款。之后主合同双方约定了单独的仲裁条款, 而此时作为担保人的一方却并未知悉或者没有选择的余地。此时出现了主合同仲裁条款效力是否扩张的问题。
二、法律的规定与实践的困境
针对第一、第二种情况时, 作为担保人应当明确知晓主合同存在仲裁事项, 其所选择主合同仲裁或独立仲裁或排斥仲裁都在其自身与主债权人的意思自治的前提下。主合同的仲裁效力对于担保合同应当是明确的。在第三种情况在, 担保人知悉主合同存在仲裁条款, 但在担保合同中却没有以书面方式确认是否属仲裁管辖。此种情况, 2000年12月13日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第一百二十九条第一款:“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的, 应当根据主合同确定合同管辖。”第二款:“主合同与担保合同的选择的管辖法院不一致的, 应当根据主合同确定管辖。”这是在管辖权问题上贯彻主从合同的原则。但这只是在主从合同存在法院管辖权问题上给出的司法解释。其效力并不及于仲裁协议。按照《仲裁法》第二十条第一款:“当事人对仲裁协议的效力有异议的, 可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定, 另一方请求人民法院作出裁定的, 由人民法院裁定。”因此法院在管辖问题上所作的裁定是具有权威的。但法院作出裁决的前提是双方之间有“仲裁协议”, 而我国仲裁法明确要“书面形式”。上述主从合同原则显然与仲裁法严格解释仲裁协议“书面形式”要求的做法相冲突。[1]在第四中情况下, 担保人并不知悉主合同当事人在签订担保合同后达成了仲裁协议, 这份协议的效力应当不能扩张至担保人。
基于以上的法律和司法解释的规定, 如果在发生争议时, 主合同与担保合同当事人重新达成了仲裁协议那就没有不存在问题。但如果三方没有达成新的仲裁协议, 在实践中很可能出现这样的情况:主债权人向某仲裁委员会提出仲裁申请, 被申请人是主债务人和担保人。主债务人接受仲裁条款的约束在所不问, 但担保人却能够以没有仲裁协议为由提出异议。如果按照仲裁协议“书面形式”的要求, 担保人的异议就可以成立。如果主债权人以此向法院提出“仲裁协议效力”的申请, 则会面临两种情况。第一, 如果法院认定其主合同效力及于担保合同, 此时法院就违反了“书面形式”的仲裁条款要求。第二, 如果法院认定主合同仲裁条款效力不及于担保合同, 则主债务人就失去了在仲裁管辖项下向担保人求偿的可能。如果主债权人仅就担保人向法院提起诉讼, 法院在审理担保合同时就必须审理主合同的实体问题, 这样就不能满足主合同仲裁排斥法院管辖的原则。担保合同在整个争议中就成为一纸空文。在此情况下, 仲裁委员会仅能基于主合同的仲裁条款, 审理主债权人和主债务人之间的争议。如果仲裁裁决要求担保人承担债务履行的责任, 但同时又没有就此对担保人进行实体的审理, 这不论在程序或是实体上都是大有问题的。综上所述, 目前的法律与司法解释的规定对于实践中出现的这个问题是不能圆满解决的。
三、分析与思考
担保合同设立的目的就是在主债务人履行不能时, 由担保人向主债权人履行债务。发生争议时, 如果由于主债权人与担保人之间没有仲裁协议, 将担保人排除在外, 则主债权人的债权就不能得到充分的保障。同时客观上担保人也免除了其所承担的担保义务, 这与民法上的公平正义不符。我国立法的漏洞造成目前主合同仲裁协议对于担保合同约束能力的瑕疵。由此, 笔者建议国家法律或司法解释应给出相应的规定, 能够使得主合同的仲裁效力能够扩大到担保合同的担保人一方。以下分几种情形讨论:
(一) 主合同仲裁条款对保证人的效力
保证有连带保证和一般保证之分。在连带保证合同中, 如果主合同有仲裁条款, 保证合同没有仲裁条款, 主仲裁条款对保证合同的事人应有约束力。因为保证人愿意就主合同的债务承担连带的保证责任, 应视为知道主合同中仲裁条款, 并且愿意受仲裁条款的约束。如果保证人不受主仲裁条款的约束, 则仲裁庭只能裁决主合同债务人承担责任, 而不能裁决保证人承担责任, 此时连带保证责任就不能实现, 这明显违背当事人各方的立约原意。当然, 如果保证合同明确排除仲裁或另有仲裁协议则另当别论。一般保证时, 主合同有仲裁条款, 保证合同没有仲裁条款, 则应严格遵守意思自治的原则。在主合同纠纷未经仲裁, 且主债务人财产依法强制执行仍履行不能前, 保证人可以拒绝承担担保责任, 也不能强行被拉入仲裁。但写明保证合同是主合同的不可割的组成部分, 或保证合同中援引主合同的争议条款时, 则应认为主仲裁款对保证合同有约束力。最后一个问题是, 如果主合同当事人是在担保合同签署后, 没经过保证人同意达成的仲裁协议, 此时不论连带保证或是一般保证的保证人, 都不应受仲裁条款的约束。由于保证人不知此仲裁协议, 也就没有受该仲裁协议约束的意思自治。[2]
(二) 主合同仲裁条款对抵押担保人和质押担保人的效力
上文中分析了在担保合同中较为常见的主合同中的仲裁条款能否约束保证人的问题。另外抵押合同、质押合同也会涉及到主债务人之外第三人提供担保的问题。如果主合同有仲裁款, 第三人提供的抵押合同或质押合同中没有仲裁条款, 主合同仲裁条款是否能约束提供抵和质押的担保人呢?应当说这种情况与连带保证责任有类似之处。当主合同当事人就主债务履行发生纠纷, 债务人不履行债务时, 必然会涉及抵押权和质押权的问题, 即通过对抵押物或质押物的处分以实现主债权。而作为抵押人或质押在提供担保时, 应该对主合同内容及于应有的关注。抵押人或质押人在签订抵押合同质押合同时有义务了解主合同的内容, 包括应该知道主合同中的仲裁条款, 如果抵押人或质押人不希望通过按照主合同中的仲裁条款约束时, 应该提出异议, 否则就应该视为对主合同仲裁条的默示接受。[3]因为提供抵押或质押的第三人如果不受主合同的仲裁条款的约束, 而仲裁庭又不能越权裁决抵押人或质押人承担责任, 抵押合同或质押合同也就没了意义, 这也不符合同各方当立约的原意。
四、结语
综上所述, 笔者对于担保合同中所能出现的几种情况做了不同的阐述, 绘制下表予以说明:
从这个提纲中, 我们可以明确, 如果担保方与主合同双方已经达成同意仲裁或约定不同仲裁协议的情况中, 主合同的仲裁协议效力不能及于担保合同。如果主合同双方当事人在担保人不知情的情况下单独签署的仲裁协议, 则此协议的效力不能及于保证合同。因为这违反了仲裁意思自治的根本原则。即便是担保人原先愿意承担主债务人的连带责任也不能得出其愿意受仲裁管辖的意愿。在主合同已有仲裁协议, 担保方后加入的情况, 应区分一般保证、连带保证和抵押、质押的情况。此时就应当探究订立担保合同的原始目的。在连带保证、抵押、质押的情况下, 如果不将担保人纳入到主合同的仲裁中, 主债权人就失去了向担保人求偿或申请执行的权利。这与三方签署担保合同的根本目的是相违背的。所以此时主合同的仲裁协议效力应当及于担保合同的担保人。如果是在一般保证中, 主合同仲裁协议效力则不能及于担保合同的担保人。因为此时主债权人可以先向主债务人提出仲裁, 且在主债务人履行不能的情况下向法院起诉担保合同中的一般保证人, 以此维护自身的权利。[4]当然在以上各种情形中, 如果双方或三方当事人有明确援引或明确排除仲裁的条款则应当严格遵守各方意愿, 在仲裁意思自治的基础上对争议案件进行裁决。
参考文献
[1][2]刘顺章.主合同的仲裁条款能否约束第三人[J].人民法院报, 2005-7-11, (B03) .
[3]刘晓红.国际商事仲裁专题研究[M].法律出版社, 2009-8, (1) :322.
购销合同担保书 篇8
[关键词] 国际商业银行贷款消极担保条款合同
世界经济一体化浪潮的推进，使得各国的金融管制日益放松，国际资本市场投融资机制更加灵活，金融交易空前活跃，这就为我国企业利用国际间接投资提供了机遇。国际商业贷款具有资金使用自由、贷款金额大、周期长、费用合理以及资金供应充足的特点。利用国际贷款对于促进我国的对外开放，参与国际经济技术合作，推动我国经济的发展起着十分重要的作用。近年来，我国借用外资总额逐年增长，现已累计债务融资4194.2亿美元。但是，由于各国立法内容各异，国际商业银行贷款合同可能适用中国法，也可能适用外国法，我国企业自主进行国际贷款活动时，存在法律风险，所以必须加强对相关国际及外国法律规范的研究，而消极担保条款就是国际商业贷款合同中应当引起注意的一个重要问题。
一、消极担保的定义和渊源
消极担保条款(NegativePledge)，又称消极担保、禁止性誓言，是指一方当事人（债务人）向另一方当事人（债权人）许诺，非经该当事人的同意或符合一定的条件，不为第三人创设担保利益。消极担保制度的作用在于使借款人在负有多项债务的情况下，未经第一债权人同意，不得为其他债权人设立担保，藉以维护借款人财产的完整性，并且用其自身所有财产的信用担保债权人，特别是第一债权人的借款安全和利益。
一般认为，消极担保方式最早起源于美国，发端于普通法的浮动担保。北美殖民地时代流行借款人以其全部资产为贷款的清偿设立担保，而此时的英国奉行在个别财产上分别设立担保。在两者冲突和磨合之下，为了防止借款人在其各个独立的资产上另行为第三人设立担保从而损害贷款人的利益，当时流行于北美的贷款合同创设了这样的条款： “非经贷款人同意，借款人不得在其财产上为他人设立任何担保利益。”这就是消极担保条款的最初表现形式。
而消极担保贷款在国际商业贷款领域内的发展则是与战后国际经济一体化的过程同步的，随着国际商业贷款市场的主要主体逐渐由主权国家向主权国家之外的经济实体（包括跨国、跨地区的金融组织和商业银行等形态的经济组织）过渡，国际金融交易日趋频繁和复杂，消极担保条款也得以介入国际融资领域。因为，在仅仅凭借借款人自身的偿债信用来保障贷款的安全性的情况下，对于贷款人来说最为重要的是限制借款人在本贷款债务之外的创设或维持担保的能力。否则，贷款人不能控制借款人以其自身财产或通过其他途径创设担保，且贷款人不能就借款人已经设立了担保的财产或已经出售的财产求偿。因为担保之债的受偿权利优于无担保之债的求偿权利，在这种情况下显然对于无担保贷款人是不利的，在借款人处于资不抵债的情形下尤为突出。因此，订立贷款合同时，在合同条款中确立消极担保条款是较为理想的一种选择。
二、消极担保的适用范围
消极担保的典型约定是，在贷款偿还前，借款人不得在其财产或收益上设定任何债权、抵押权或其他担保物权，这样就保证了贷款人行使其要求借款人偿还贷款的权利不致于被排列于没有担保物权的其他债权人的权利之后；防止了借款人以同一财产和收益设立多重物担保，以保证先受物权担保的债权人的优先受偿权，间接地限制了的借款人过度举债。但是，如果借款人是母公司，下属一个或多个子公司，那么母公司在借款协议中确认的消极担保条款是否及于子公司，或者说子公司能否以自身的财产为母公司和其他子公司（关联公司）的债务提供担保呢？这就是消极担保的适用范围问题。
母公司与子公司事实上是相互独立的法人实体，具有不同的法律人格与独立的利益归属。母公司在借款协议中确认的消极担保条款设立了一项义务，这项义务如果适用于约束子公司，事实上是为贷款合同主体之外的第三人设立一项义务，即合同规定的权利义务超越了合同订立的双方而适用于第三人，这种做法与合同之债的相对性原理是相悖的。但另一方面，毕竟母公司和子公司之间存在紧密联系，如果母公司借款协议中的消极担保条款不适用于子公司，在母公司财务状况不佳，非提供担保难以筹到适宜的资金的情况下，母公司为了遵守消极担保条款不能在自己的财产上设立担保，母公司就可能通过安排其子公司以子公司的财产为贷款提供第三人担保的方式对外借款，从而实现规避法律的目的。这样既降低了母公司的资产质量，加大了贷款偿还的风险，又可能造成债权人之间的不平等，应当加以制止。所以目前国际商业贷款领域普遍采取了在贷款合同的消极担保贷款中加入对子公司的约束的做法，即一般规定如下：“借款人本人，并确保其现在或将来的子公司不得在其各自现在或将来的全部或部分财产或收入上，设立或允许存在任何抵押、质押、留置或其他任何形式的担保利益。”该条款的规定没有直接要求子公司承担义务，避免了约定的无效，又在实际上通过借款人作为母公司对子公司的控制力实现了要求子公司承担义务的目的。
另一个相关的问题是消极担保和在贷款合同或担保合同生效前借款人设立的担保的关系问题。消极担保效力不涉及贷款合同生效之前已经设立的物权担保，在消极担保条款订立之前既存的担保利益不能取消，消极担保条款在一般情况下不具备溯及既往的效力，因为要求借款人取消已经存在的担保，对于先前成立的贷款合同中的贷款人来说是不公平的，为此要求借款人提交既存担保利益的清单，以防止借款人在合同签订之前将全部财产作为担保物为第三人设立担保并且日后不得擅自变更；然而有些国家却认为消极担保具有追溯力。针对这种情况，我国企业在签订国际商业贷款合同时，必须对对方的法律制度具备充分的了解，知己知彼，防止在准据法是对方法律时出现法律风险。
三、消极担保条款的法律效力
消极担保条款在保障贷款人利益的同时，限制了借款人的创设他债务的担保能力，必然束缚了借款人的融资能力，实际上它并不能够有效地规范协调多个债务之间的有关担保事项和促进借款人的偿债，因此在实践中确定了一些特殊事项作为排除消极担保条款适用的事由，其根本目的在于为借款人的日常经营考虑。例如，法定担保利益不能因贷款合同双方的约定而予以规避，消极担保条款不能对抗法定留置；替代担保和购入财产上的担保不违反消极担保的约定；其他的如为不超过一年的短期债务而设立的担保利益，贷款人和借款人之间存在抵消权，借款人可以为限制贷款人行使抵消权而为没有担保的债权设立担保等也是允许的。近年来，世界银行、欧洲复兴开发银行调整政策，在特定情形下放弃它们在消极担保贷款项下享有的权利，以鼓励私人资本和各国出口信贷部门在中欧、东欧及前苏联各国开展项目融资。我国企业在必要的情况下，可以争取这种安排，以充分发挥消极担保条款的效能。
在消极担保条款未获履行的情况下，涉及违约责任问题。国际商业贷款实践中，因借款人违约向第三人提供担保，贷款人所能得到的救济须根据合同准据法而定，一般情况下，对于借款人违反消极担保条款的救济问题，分为两种情况：一是借款人如果正在设定担保权益，那么贷款人可向法院申请发布禁令；二是借款人如果已经设定了担保权益，贷款人一般无权要求撤销，但可以要求贷款加速到期，或者停止向借款人继续贷款。如果其他债权人明知借款人有消极担保的义务却仍接受其担保权益的，贷款人还可向第三人提起侵权之诉。
在实践中，时常出现这样一个问题，即借款人在设立消极担保后，又将其财产设立了抵押，那么，消极担保债权人与抵押权人能否平等受偿借款人之财产呢？由于消极担保贷款人无法要求借款人将拟作为抵押的标的物提前公示，故消极担保的效力在很大程度上取决于借款人的诚信。如果借款人未将存在消极担保条款的事实告知抵押权人，尽管消极担保条款订立在先，也难以对抗善意的抵押权人，换言之，消极担保债权人无法请求享有与抵押权人平等的受偿权。反之，如果抵押权人确知在其抵押权设定之前已有消极担保条款之存在，则抵押权人非善意，故消极担保债权人应有权请求与抵押权人就抵押标的物平等受偿。
中国法律未明确规定消极担保，但亦未禁止。笔者认为，从尊重当事人合同权利及国际通例的角度出发，应当对消极担保持积极肯定态度，但不应违反中国法之强行性规定。首先，不得约定以设定消极担保的形式而限制第三人行使留置权。因为留置权属于法定担保，尽管法律规定“当事人可以在合同中约定不得留置的物”，但总体来看，约定排除留置当属例外。借款人在正常的生产经营活动中，如履行运输合同、保管合同、加工承揽合同中，可能依法对第三人形成留置权，如借款人以约定排除留置权，则违反法律之规定。鉴于留置权这种法定担保的性质，未约定排除留置权也不应认为是违反了消极担保条款。其次，“不得允许有利于其他债权人的担保之存在”之约定，不对已存在的积极担保产生法律影响。因为借款人无权解除已依法成立的担保法律关系，无论其许诺与否，未经已存在担保法律关系的对方当事人同意，不能擅自解除。对于在消极担保设立之后，借款人又与第三人设立积极担保，从而使贷款人处于不利的地位，这只能是借款人的违约行为，而一般不应影响其后设立的积极担保效力，因为消极担保缺乏公示程序，第三人在不知已存在消极担保的情形下，不应受到法律的制裁，故应规定借款人告之义务。否则，贷款人可以借款人违约为由行使相应的救济权利。
砂石购销合同 篇9
需方（甲方）：
供方（乙方）： 根据《中华人民共和国合同法》及其他相关法律法规的规定，甲乙双方在平等自愿的基础上经过充分协商，就甲方购买乙方砂子事宜，达成如下一致协议：
1、标的物及其数量、单价
1.1 甲方向乙方购买：石粉砂、河沙：380元/车，碎石380元/车（车型：新天力拖拉机），数量按甲方需求量供货。
1.2 合同价款的调整：上述1.1款中的单价不得调整；结算数量按照甲方实际接受的数量为准；结算时的合同总价（结算总价）在乙方向甲方供货结束后，按照单价乘以结算数量计算。
1.3 上述合同单价及据此计算出的合同总价为甲方在本合同项下所需支付的全部费用，其中已包含了乙方为完成包装、交付、上下车、运输、保管、过路费等而可能支出的一切费用。
2、砂石交付的时间、地点、方式
2.1 乙方向甲方交付砂石的时间为：甲方向乙方订购后开始至甲方通知乙方停止供货时止。甲方每天通知乙方实际需求量，并以此为准供应。2.2 交付地：甲方指定的堆料场。
2.3 乙方负责将砂石运至甲方指定的交付地，并将砂石交付给甲方，甲方收到乙方砂石后应向乙方出具收货凭证，该凭证将作为甲乙双方结算的依据。
3、乙方必须按照甲方的需求量供应。除恶劣天气等因素除外。
4、结算方式
4.1乙方运送完成后一次付清。（不含发票）
乙方未能按期交付货物的，逾期每日按50元/天向甲方支付违约金。
5、合同生效
本合同自双方签字、盖章后生效。本合同一式 贰 份，双方各执 壹份，具有同等法律效力。
甲方（盖章）乙方（盖章）
水泥购销合同 篇10
采购方：湖北东升建设瀚林国际花园项目部（一标段）（以下简称：甲方）
供货方：
（以下简称：乙方）
为保证瀚林国际花园项目（一标段）工程（甲方）的水泥能正常供应，甲、乙双方协商一致签定此水泥供货合同，甲、乙双方在供货期内必须遵守有关管理规定及双方约定的事项，并承担相应责任。
一、供货内容、单价及地点：
1，供货物资：水泥；
单价（不含税）：
元／吨（大写:
元／吨），预计本工程总需要量：
吨。价格可随市场行情变动，需双方确认。
合同金额以收货实际收到数量乘以单价为准；上述水泥价款中已含装运费,卸车费等。
2，数量确认：现场按车载货物实际收货数量计算。
3，送货地点：建设工地。
4，甲方工程建设所需的水泥全部从乙方购买，乙方水泥不能满足甲方工程需要，甲方可由其他渠道购买水泥。
二、质量要求：
1、质量标准：水泥标号执行GB175-2007国家规定标准，由乙方按批向甲方交送水泥出厂质量合格证及批次质量检验报告，甲方凭单验质。
2、袋重合格率达到国家规范。
3、乙方在甲方用货前需提供样品，并提供产品合格证、检测报告等证明材料，以便甲方存档使用，乙方须供给甲方同样质量的产品。
三、供货方式：
1、甲方联络人：
电话：，电话通知乙方送货后，于第二天按时按质按量送到甲方所在工地，由甲方及时安排有关人员验收，并在验收合格签收后将《送货单》传回给乙方，以便乙方结算。若第二天不能及时供货，甲方可让第三方供货，此次供货量从合同总量中扣除，并在货款中扣除违约金
元/次。
2，供货方必须保证数量及质量，对进场水泥的数量双方共同清点，并办理入库手续。若出厂数量和实际交货数量不相符，以现场实际清点的数量为准。并严禁弄虚作假，哄骗工地有关管理人员等此类情况，工地不给予结算此车费用。
3，供货方的运输车辆，必须按工地管理人员指定地方停放，货物不得随意堆放，不服从甲方管理人员安排等此类情况，工地不给予结算此车费用。
四、结算方式：
1、每月
日乙方凭已签字《送货单》与甲方对帐，次月中旬支付所供货总款的%，本工程竣工结束结清余款。
2、付款方式：银行转帐。
五、验收方式：
1、甲方根据行规制定具体验收标准，并据此进行验收与计量。
2、以甲方收方数量为准，但必须将双方核实，乙方有权随时对收方量进行抽查，如有异议，须经双方协商解决。
3、每批货物运至甲方方，甲方进行抽检后合格的，但在实际使用过程中，发现有不合格的水泥（人为除外），甲方应及时通知乙方，经双方确认水泥质量确实不合格后，乙方应将质量不合格的水泥运回，并承担运回所发生的运费，但甲方不承担其他责任，同时乙方在日内换送合格水泥。
六、违约责任
甲乙双方中有一方出现违约责任，另一方有权单方解除合同，并追究由此造成的经济责任。
（一）乙方违约责任
乙方所交水泥质量不符合规定的，如果甲方同意利用，应当按质论价；如果甲方不能利用的，应根据水泥的具体情况，由乙方负责包换或退货，因质量问题所产生的一切经济损失由乙方全部并承担该次货款
%的违约金。
（二）甲方的违约责任
1、非质量因素中途退货，应向乙方偿付退货部分货款
%的违约金。
2、逾期付款的，应按人民银行有关延期付款的规定向供货人偿付逾期付款的违约金。
七、安全责任：
供货方进入施工现场后必须严格遵守工地管理制度，听从甲方管理人员指挥，如发生不安全事故，一切责任自负。
八、不可抗力
任何一方由于不可抗力的原因不能履行合同时，应及时向对方通报不能履行或不能完全履行的理由，以减轻可能给对方造成的损失，在取得有关机构证明以后，允许延期履行、部分履行或者不履行合同，并根据情况可部分或全部免予承担违约责任。
九、争议的解决方式
本合同如发生纠纷，当事人双方应当及时协商解决，协商不成时，任何一方均可向所在地人民法院起诉。
本合同自双方签字盖章后生效，合同执行期内，双方均不得随意变更或解除合同。合同如有未尽事宜，须经双方共同协商，作出补充规定，补充规定与合同具有同等效力。
十、合同附则：
本合同一式贰份。经法定代表人签字（盖章）后生效，款项付清后合同终止。
甲
方：
乙
方：
法定代表：
法定代表：
开户银行：
开户银行：
帐
号：
帐
号：
****年**月**日
购销合同担保书 篇11
关键词：非典型担保,与担保,代物清偿预约
0 引言
近年来,随着我国经济的高速发展,在民间借贷活动中,逐渐出现并流行一种担保方式。借贷关系中的双方当事人在签订了借贷合同之后,再拟定一份商品房买卖合同,其目的在于若借款人到期不能偿还借款,则履行房屋买卖合同,借款人要直接将房屋转让给出借人,以此抵偿借款。笔者在北大法宝、无讼等司法案例网站上以“以物抵债”“后让与担保”等关键词进行搜索发现,从2013年起,该类民间借贷案件在全国各地的基层法院中大量出现。实践中,此类案件中的原告绝大多数都是以履行买卖合同为诉求来提起诉讼,但是法院在审理的过程中发现,该类案件都是在买卖合同之下隐藏着真实的借贷关系,而当事人签订买卖合同实则是为借贷合同提供担保之用。因此,对于这种以担保债务清偿为目的而签订的买卖合同,有些法官将其称之为“担保型买卖合同”。①
如何认定此类房屋买卖合同的性质、效力问题,在理论界和司法实务界都没有一个统一的做法。有些地方的高级法院对此曾经推出过一些规范性的指导意见,但是落实在各地法院还是呈现出适用法律矛盾的混乱状态。为了统一司法的裁判,平衡当事人之间的利益,在2015年8月6日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷解释》)第24条:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理做出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
对于该条司法解释的出台,相关的法学者对此进行了重要的解读,对于该条的出台给予较高的评价。最高人民法院将这种《民间借贷解释》第24条所述的情形称之为“民间借贷合同与买卖合同混合情形”②。虽然该司法解释对这种混合情形在司法适用上进行了规定,但是这只是从程序上作出规定,并未明确此类买卖合同的性质以及认定的效力。因此,笔者在既有的观点的基础上,重点论证此买卖合同的效力问题,并结合《民间借贷解释》第24条的理解对当今司法实务中对于该类合同效力认定的问题提出建议。
1 担保型买卖合同属性之探析
探求上述房屋买卖合同的性质是本文探求担保型买卖合同效力问题的逻辑起点。在《民间借贷解释》出台以前,就有诸多学者和司法实务人士对于此类房屋买卖合同的性质本质进行一系列的论证和探析:有让与担保说③、“后”让与担保说④、附条件买卖合同说⑤、代物清偿预约说⑥等等。通过阅读各家学者的观点,笔者总结出在理论界和司法实务界已经被普遍接受的两种观点:“后”让与担保说和代物清偿预约说,这两种学说已经被法官写入了司法裁判文书当中。
杨立新教授对于这种具有担保性质的房屋买卖合同提出了一个新的概念,即“后让与担保”。后让与担保是相对于让与担保来说的,我国法律当中并未明确规定让与担保,所谓的让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务,将担保的标的物的财产权移转于担保权人,而使担保权人在不超过担保的目的范围内,取得担保标的物的财产权,于债务清偿后,标的物应返还与债务人或者第三人,债务人不履行时,担保权人可就该担保物受偿的非典型担保。⑦杨立新教授认为这种以签订房屋买卖合同作为借贷合同的担保并不符合让与担保的典型特征,不应该划入让与担保的范畴。他将这种借款的担保关系认定为是一种后让与担保。所谓的后让与担保,是指债务人或者第三人为担保债权人的债权,与债权人签订买卖合同,约定将买卖合同的标的物作为担保标的物,但权利转让并不实际履行,于债务人不能清偿债务时,须将担保标的物的所有权转让给债权人,债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保。⑧杨立新教授之所以提出新的概念,是因为其发现两者的核心区别在于担保物转移的时间和担保权人就担保物所取得的权利状态。一是从时间上来说有转移的先后之分,让与担保是在担保设定之初就将担保的标的物的所有权转移于担保权人,相对于后让与担保则是债务人未到期履行债务的情况下才履行买卖合同将担保的权利转移给债权人。二是就权利状态来说,基于第一条的时间先后问题也就相对应影响担保权人对于担保物所拥有的权利状态问题。让与担保的担保权人实际上已经取得了担保物权,即拥有既得权利;而后让与担保中的担保型买卖合同对于担保权人来说仅仅是一种权利的期待状态。故将担保型买卖合同担保借贷合同的这种关系认定是后让与担保。
对于担保型买卖合同性质的另一种认定是民法概念体系中“代物清偿预约”⑨。相较于“后让与担保”,这一概念在司法实务界得到更多肯定。所谓代物清偿,是指债权人受领他种给付以代替原定给付,而使债务关系归于消灭的合同,⑩即“以物抵债”。担保型买卖合同的真正意义是“交付房屋以抵偿借款”的合意,这种合意也与民法上的代物清偿最为类似,但是无法归入传统的代物清偿中,故有些学者专家引用台湾地区“民法”上的概念即“代物清偿预约”认定为担保型买卖合同的本质。所谓代物清偿预约,是指当事人约定,债务人不履行债务时,债权人或者债务人得请求以特定标的物为代物清偿。11预约是相对于本约来说的,代物清偿预约是一种诺成性合同,合意一旦达成便具有约束力,债务人负有了履行他种给付的义务。它具有两个特点:一是代物清偿预约成立于债务清偿期前到来之前;二是代物清偿预约以债务不履行为停止条件。它的主要机能在于为债务设定担保,担保型买卖合同符合代物清偿预约的本质特征。
杨立新教授提出的“后让与担保”的新概念与传统的让与担保相区分,可以说是在法学理论上具有创新意义。而实务界将这种担保型的买卖合同的本质认定为代物清偿预约也具有理论和实践上的依据。总之,两派观点可谓是各有所长,也影响了下文对于合同效力的认定问题。
2 担保型买卖合同的效力探究
对这种担保型买卖合同效力的认定,在司法实践中具有重要的意义。这种担保型买卖合同所起到的担保作用与让与担保一样,并未纳入我国现行的法律框架之内,但是对于合同效力问题的认定是解决司法实务中争议纠纷的关键。然而,通过深入分析《民间借贷解释》第24条关于担保型买卖合同的相关规定:该条的第一款是对审判实务中担保型买卖合同应当依照民间借贷纠纷进行审理的规定;第二款是法院对该类案件裁判后的执行问题进行的规定。从这两款规定可以看出,立法者规避了担保型买卖合同的效力问题,只是从程序上作出规定。司法解释并未给出一个明确的认定,这也导致了对于该条的理解和适用存在着一定的分歧,无论是在理论界亦或者是司法实务界,对担保型买卖合同的效力呈现出多重理解。
2.1 担保型买卖合同无效的论断
很多司法实务界的专业人士持此种无效的观点,即此种担保合同虽是披着买卖合同的外衣,但是在司法审理的过程中,究其实质为当事人之间通谋虚伪表示。
我国关于“恶意串通”以及“以合法形式掩盖非法目的”的规定,是我国对大陆法系中“通谋虚伪行为”理论所做的变通。“通谋虚伪意思表示”取自台湾地区“民法”的概念,《德国民法典》将其称为“虚伪表示”,《日本民法典》称其为“串通虚伪表示”。通谋虚伪表示12,指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示。对于分析担保型买卖合同,其中并未存在欺诈、胁迫和乘人之危等原因,那么可以推断双方关于不能清偿债务则转移房屋所有权的意思表示应该是真实的,但是对物权变动的原因即签订买卖合同的意思表示则是不真实的,其真实引起物权变动的原因则是以物抵债。大陆法系中各国民法一般认为通谋虚伪的意思表示在当事人之间应该认定为无效。例如《德国民法典》第117条规定:“与他人通谋只是虚伪的进行应向他人进行的意思表示的,意思表示无效。”《日本民法典》第94条规定:“与相对人通谋而进行虚伪意思表示者,其意思表示为无效。”因此,对于签订担保型买卖合同的双方来说,两者并没有买卖的意思,仅有以物抵债的意思。13大陆法系理论普遍认为,通谋虚伪的意思表示的具体形式有两种:伪装行为和隐藏行为。14后者是指行为人以一个民事行为掩盖另一个民事行为,被掩盖的民事行为可能是违法也可能不违法,而被掩盖的民事行为是以其真意欲发生法律效力的民事法律行为。对于担保型买卖合同所想隐藏的行为实质上是代物清偿预约,对于代物清偿预约的效力,学者的见解不一。台湾地区学者孙森焱先生认为:“代物清偿预约若约定代物清偿权在债务人一方,即成立任意之债,应认为有效;反之若代物清偿预约约定在债权人的请求代物清偿则应类推适用台湾地区‘民法’有关流担保禁止的规定,认其为无效。”15
受大陆法系普遍理论的影响,判断我国出现的代物清偿预约的效力,应该依据我国的制度设计来分析。就制度层面来说,我国《物权法》第186条、第211条16明文规定禁止在抵押合同和质押合同中设定流担保条款。因此,在债务清偿期前,当事人之间关于签订的如届期不履行债务,则担保物归债权人所有的约定视为无效约定。而当事人之间签订的担保型买卖合同就是一种流担保条款,应被法律禁止为无效。
2.2 担保型买卖合同有效的论断
通过阅读各方面的资料,笔者大致可以总结出持担保型买卖合同有效观点的学者大多数为学理人士。总的来说,对于这种担保型买卖合同的设立并未违反物权法定原则的规定。
物权法定原则的立足点不仅表现在立法之上主义,更主要的是可以避免因契约自由所产生的交易上动态发展而引起的具有排他性物权之间的冲突,来确保市民社会财产的交易安全。物权法定原则规定,法律所提供的物权种类和内容是固定的17,但其往往具有滞后性的固有缺陷。因此,适用物权法定主义不得过度僵化,以免成为法治社会进步的绊脚石。例如,在18世纪的德国,当事人同样是通过所谓的“买卖”行为来实现对不转移占有的动产进行担保目的。18而相对应今天当事人之间设立的担保型买卖合同是为了保证交易的安全,避免担保的标的物发生交易变动而引起具有排他性的物权之间的冲突,这契合了物权法定原则的立法本意。19
此外,物权法定原则中的“法”并不仅仅指的是成文法,还包括习惯法。习惯法的作用在于将某项非典型的权利与法律规定的权利原则相融合,从而实现对非典型权利的认同,进而破除物权法定原则过度僵化的弊端。谢在全教授曾对物权法定原则意旨进行更为深层的诠释:“物权法定主义之意旨应仅在限制当事人创设物权,尚无禁止经由习惯法形成新物权之理”20。对此,杨立新教授非常赞成这一观点,在他的一篇论文之中,他将这种以签订买卖合同作为担保债务履行的行为称为“一个正在形成的习惯法担保物权”,认可订立买卖合同对于债权的担保作用,是研究和讨论这个问题的基础。21因此,通过习惯法来认可买卖合同的担保效力,实现其与我国现行法律体系的融合,这是一种习惯法上的扩张。
因此,对于担保型买卖合同的效力不应该一概否定,应该在具体的案件中综合分析判断担保型买卖合同的效力。首先,依据《合同法》第52条22关于合同效力的规定来判断担保的合同是否有效。该条是法律法规的强制性规定,只有当事人之间设立的担保型买卖合同并不违反关于效力问题的强制性规定,才具备担保的前提条件。其次,设立担保的物权是否依法进行了公示。这是依据《物权法》第6条23,进行的程序性的规定,相较于前面效力的实质性规定,这一项内容体现的是对世性,使第三人知悉权利的状态,维护交易秩序,从而减少交易纠纷。对于公示方法,不动产可以适用传统法律规定的登记,而动产的公示方法则可以适用占有改定的方式。
2.3 依据《解释》第24条对合同效力问题的理解
如果从代物清偿预约的角度,并结合《民间借贷解释》第24条来解释合同的效力。第24条第1款第1句规定对于以担保型买卖合同立案的,应该按照民间借贷关系审理;第2款规定不履行生效判决的,可以申请拍卖标的物。由此可以推断在这里认定拍卖标的物并非作为一般责任财产而是作为代物清偿预约的标的物被执行。因此,通过从代物清偿预约的角度并结合司法解释的规定,看到立法者对担保型买卖合同效力的潜在态度:虽然第1款在表上规定要按照民间借贷案件来处理,买卖行为归于无效,但是第2款通过规定拍卖标的物的方式,默认了合同约定的代物清偿预约行为有效。通过《民间借贷解释》第24条的规定,可以反映出立法者还是尊重了债权人和债务人之间约定,体现了意思自治的原则,平衡了当事人之间的利益,这是一种折中的选择路径。24
2.4 具体司法实务中的对于合同效力问题的认定
笔者在北大法宝、无讼以及中国裁判文书网上对“担保型买卖合同”“后让与担保”以及“代物清偿预约”等关键词进行检索,其检索的案例对于这种担保型的买卖合同效力的认定情况也与上文所述的理论界对于合同效力的态度一样众说纷纭。这类型的案件的审理结果按照时间划分的话,在民间借贷的司法解释出台以后,法院在裁判时则依照《民间借贷解释》的第24条的规定来审理,规避了对于合同效力的认定问题,那么相应的在司法裁判文书中,也未提及合同的效力问题,法官也并不会对效力问题来发表自己的裁判意见。虽然民间借贷司法解释的出台为民间借贷合同与买卖合同混同的情形提供了具体的审理思路,但是对于合同效力认定的这一法律问题仍是长久以来需要尽快解决的。
而笔者在阅读民间借贷司法解释出台以前的案件的裁判文书中,各地法官对于此类合同效力问题的认定问题是各抒己见,总结法官的观点对于全面认识合同效力问题是也一个很好的借鉴。
2.4.1 认定担保型买卖合同无效
在裁判文书中持买卖合同无效的法官对于合同效力的认定思路具体体现为三种:一是认定“名为买卖,实为借贷之担保”,否定买卖合同的效力。进而以该借贷担保存在“流押(质)”条款为由主张担保无效;二是先否定买卖合同的效力。然后排除该担保中无效的“流押(质)”条款,并主张该担保违背物权法定原则而无效;三是先否定买卖合同的效力,然后排除担保中无效的“流押(质)”条款,同时强调“合同中部分条款的无效不影响其他有效部分的效力”,进而肯定当事人之间成立一种非典型担保关系,或在肯定非典型担保的同时,剔除其中所含无效的“流押(质)”条款。
总的来说,法官认为,有效成立的合同才有履行的必要和可能,缺乏真实意思表示的合同不能认定为有效的合同。因此,以物抵债的“担保型买卖合同”的签订并没有反应当事人的真实意思表示,而是属于通谋虚伪的意思表示,是一种代物清偿预约,违反了《物权法》中关于流担保条款的禁止性规定。如果承认合同具有效力,则突破了物权法定原则,破坏了法律体系的完整性。因此,买卖合同中关于通谋虚伪的意思表示无效,但是通谋虚伪表示中隐藏有其他法律行为的,应适用关于其他法律行为的规定。
2.4.2 认定担保型买卖合同有效
法官认定该类买卖合同有效的裁判意见也是仁者见仁、智者见智。总的来说,法官认为,这种设定买卖合同的担保形式并未违反《合同法》中的强制性规定,也未违反《物权法》第15条25所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则。法官在案件中更加重视对契约自由原则的适用,尊重当事人的意思自治,并承认了这种担保合同的效力。同时,对于买卖行为是否进行了公示以及公示的方式并不影响合同的效力。例如,如果通过签订买卖合同的形式来担保的房屋已经进行了预告登记,则应当视为进行了物权的公示,但是未进行公示的,不能对抗善意的第三人。因此,通过法官的裁判文书中可以得出,法官承认了当事人之间的签订的买卖合同具有担保的作用,其目的也是为了保证债权的实现。
此外,也有的法官提出了更为前沿的观点,他认为这种担保方式在实践中大量存在是社会发展的需要,都是采用“形非流质、实则流质”的方式来回避关于《物权法》中关于流质禁止的规定,立法和司法实践都未认定无效。26在审判中虽然不便承认流质契约的效力,但是只要在形式上不符合流质契约的构成要件,就不妨让这种“脱法行为”27发挥效力,让这种有实际合理性的行为合法有效。
3 担保型买卖合同效力的认定意见
通过分析《民间借贷解释》第24条可以得知最高法院在处理该类案件时,对于买卖合同的效力问题,该条规定同传统的让与担保一样,未作出明确地表示。根据最高院对该条司法解释的理解与适用中表示,对于买卖合同的效力并不肯定也不否定,只是在借款人不履行生效判决确定的金钱债务时,出借人不能直接取得担保标的物的所有权,而应通过申请拍卖标的物以偿还债务,即该条一方面肯定了担保标的物的担保效力,另一方面也限制了出借人优先受偿的条件和方式。28笔者结合上文当中关于司法和实务界人士对于担保性买卖合同性质和效力问题的分析和博弈,对于担保型买卖合同的效力提出个人见解。
法院在认定担保型买卖合同效力的过程中会依据法律的相关规定,并结合原被告双方的意见,运用逻辑推理和日常的经验法则,还原事实并形成心证。笔者认为,运用目的解释的方法来认定买卖合同的效力更为恰当,因为双方当事人在签订买卖合同时,其所从事的民事行为都是为了追求自己利益的最大化,能够做出理性的判断,签订的买卖合同就是为了担保原债权债务,在届期不能偿还债务的情况下通过合同这个媒介来实现以物抵债。因此,法院通过目的解释的角度理应认定该类买卖合同的效力,尊重私法领域的意思自治。
笔者上述的观点是法官行使自由裁量权来认定合同效力。虽然《合同法》并未明确这类合同为典型合同,但是在诸多的规范性法律文件中都间接对这类合同进行了规定并认定合同的效力。如最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题意见》中第241条29最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第57条30都认可了以物折价清偿债务的效力,并且在执行程序中法律也明文规定了以物抵债。对于实现这类买卖合同时,可能遇到价值随着市场行情有所波动,但是只要物的价值在正常的市场波动的合理范围之内,可以认定双方在达成合意之时能够判断今后的价格趋势。如果确实存在了明显不合理的价格显失公平的情况,可依据合同可撤销的原理进行处理,而并非直接认定合同无效。