《刘某涉嫌挪用公款罪辩护词》 韦国

《刘某涉嫌挪用公款罪辩护词》 韦国

《刘某涉嫌挪用公款罪辩护词》 韦国 篇1

《刘某涉嫌挪用公款罪辩护词》

韦国

案情简介：被告人钱某原系甘肃省武威浙江村实业有限责任公司董事长，2006年六七月份，钱某在担任武威浙江村实业有限责任公司董事长、总经理期间，武威市地税局稽查分局进入该公司进行稽查前，其指使该公司财务人员将2001年至2006年6月的真实财务资料全部转移隐匿，税务部门多次要求提供真实的财务资料，钱某拒不提供；2007年5月份，钱某在担任浙江村实业有限责任公司董事期间，凉州区公安局对钱小挺以涉嫌犯罪立案侦查后，钱某再次指使财务人员将公司2001年至2007年5月的真实财务资料全部转移隐匿，凉州区公安局于2008年6月19日向武威市浙江村实业公司下达调取证据通知书后，钱某仍然拒不提供，2008年11月10日凉州区公安局根据侦查线索，将钱某隐匿的财务资料全部查获。起诉书还指控钱某在任公司董事长期间，侵占公司财产272万元。

凉州区法院一审判决钱某犯隐匿会计凭证罪，判处有期徒刑2年，宣告缓刑3年，并处罚金人民币10万元。二审法院改判单处罚金人民币10万元。

《钱某涉嫌职务侵占、隐匿会计凭证罪辩护词》 尊敬的审判长、审判员：

起诉书指控被告人钱某的行为构成职务侵占、隐匿会计凭证罪。我们对于隐匿会计凭证罪的定性没有异议，但我们认为钱某的行为不构成职务侵占罪。现就本案提出以下辩护意见：

一、钱某的行为不构成职务侵占罪

补充起诉书认为，被告人钱某在武威市浙江村实业有限公司（以下简称浙江村公司）任董事长、总经理等职务期间，共计支出公司资金6457335.2元，因有2726854元不能说明合理用途，进而指控被告人的行为构成职务侵占罪。关于指控犯罪的数额，公诉人刚才出示的证据所证明的数字与起诉书指控的数字不一致，且无说明。我们认为，起诉书的这一指控不能成立。

（一）从这些资金支出的情况看，被告人的行为不构成犯罪

1、借条、欠条的本质属性。

借条属于便条式的借据，而借据是借用他人的财物所立的字据；欠条的词典解释是‚欠别人财物所立的字据‛。从借条和欠条的概念出发并根据经验法则，我们可以肯定：借条和欠条都是债权债务关系的反映，是债权债务关系的凭证之一。由于借条和欠条都是债务人出具、债权人保管的，在债务人不履行债务时，债权人可以凭借条或欠条向债务人主张权利。我们之所以阐释借条、欠条的属性，是因为检察机关将借条、欠条所反映的数额作为犯罪事实进行指控。我们认为，起诉书指控的被告人钱某职务侵占的事实中，将有关借条和欠条所涉及的资金指控为犯罪，混淆了刑、民关系的界限。即把本来由民事法律规范调整的内容，纳入了刑事法律规范调整的范围，属于刑民不分或以刑代民，属于认定事实上的错误。

起诉书指控的2726854元的职务侵占的事实中，有617000元（即2007年1月27日的300000元、2008年的128000元、2006年的39000元、2007年的148000元）属于借条或欠条所确认的债权债务关系。换言之，浙江村公司根据钱小挺所出具的借条、欠条，可以实现公司的权利。即借条和欠条所反映的资金617000元不属于犯罪。

2、股东签字证明或认可的支出部分不属于犯罪事实

在起诉书指控的犯罪数额中，钱某从浙江村公司支取的资金，不论是领款还是借款、欠款的部分，只要有其他股东签字认可的部分，都不能认定为被告人犯罪的事实。证人陈赛丰证实，‚公司允许至少两个股东签字可以支出资金‛；被告人钱某在当庭的供述亦如此；浙江村公司的财务制度规定，经总经理签字就可以报销或支出资金。上述三方面的证据共同证明了一个事实，且是互相印证的。在这种情况下，因为有其他股东或负责人的签字认可，属于履行了资金支出的正常手续，不能以犯罪论。这是公司、企业自治内容的一部分，也是公司经营活动的一部分，公权力不能过度干预，更不能把正当或正常的民事活动当成犯罪对待。

根据案卷中的证据材料统计，起诉书指控的被告人职务侵占的数额中，经股东陈某签字证明支出的部分为1685854元（冯某签字的128000元已经在前面计算借条时已经计算，此处不重复计算）。我们认为，对于上述体现公司意志的合理支出，不能认定为被告人的犯罪行为。

3、关于其他几笔款的性质判断

起诉书指控的除了前面的支出外，还包括钱某以领条方式支取的部分资金。主要有：2005年3月10日领取的100000元、2006年1月25日领取的43000元、2007年1月25日领取的300000元。以上三项支出合计为543000元。我们把这几笔资金支出的情况作进一步的梳理，看看这几笔开支是否有根据或是否有合理用途。

（1）关于2005年3月10日的100000元（领条）。这笔100000元的支出是有根据的。浙江村公司在2005年1月27日董事会上研究决定，2005年福利费的开支为100000元。关于福利费的概念问题，证人张某在当庭作证时已经说得很清楚，这个福利费就是公司对外联络的费用，并不是给公司内部职工高福利的费用。钱某正是凭这个会议决定才支取资金的。且这一笔支出的用途清楚，用于浙江村公司向有关单位的有关人员请客送礼。公诉人认为这笔100000元福利费与本案的100000元‚业务费‛是两笔支出，不是一回事。我们认为，在公司会议记录中有记载、证人宜证实的情况下，应当予以认定。况且，2005年浙江村公司的支出中，再没有同样的100000元的福利费的支出，应当作出同一认定。在这种情况下，我们姑且不论这种请客送礼是否适当，但对于钱某履行公司职务的行为、确实把钱送出去的行为，指控为个人侵占，实属定性不准。

（2）关于2006年1月25日的43000元（领条）。这43000元中，有28000元是用于单位验收过程支出的费用。作为犯罪指控时，应当排除其他任何可能性。据了解，浙江村公司在财务支出项目中，并没有验收工程的费用。被告人的辩解这28000元就是验收费用，在没有确凿证据否定被告人辩解的情况下，凭什么否定这28000元没有用于工程验收？其余为单位用于拜年了，不能认定系个人占有。我们注意到，钱某经手的开支达七、八百万元，其中就有因为请客送礼的支出。但是，起诉书的指控数额中并不包括其他请客送礼的支出。这就存在同样的事实没有做出同样的评价的矛盾。同样的事实应当做同样的定性，同样的犯罪应当受到同样的处罚，这是刑事诉讼中认定事实、适用法律的一项原则。但从起诉书对本案的指控情况看并没有遵循这一原则。因此，对于确实用于给其他单位请客送礼了，就不能认定被告人侵占；退一步说，即便现有证据不能肯定被告人是否用于请客送礼了，仍然属于控方举证不充分，不能排除请客送礼的可能性。在不能排除这种可能性的情况下，同样不能认定被告人有罪。这是排除合理怀疑原则在刑事诉讼中的具体实践。

（3）关于2007年1月25日的300000元（领条），这是钱某从浙江村公司退股所领取的现金，只是在领条上没有注明而已。但公司其他股东知道此事，马某得书面证明已经证实。不仅如此，浙江村公司股东一致同意委托甘肃金升会计师有限公司所做的（2009）039号《审计报告》和公安机关委托甘肃武威恒信会计师事务有限公司所做的（2008）088号《审计报告》均反映，钱某所领的30万元现金，属于钱某退股；浙江村公司的账面上反映，钱小挺的股金由2200000元变更为1900000元。甘肃武威恒信会计师事务有限公司所做的（2008）088号《审计报告》确认，钱小挺‚领取现金冲减‘实收资本’300000元‛。可以肯定，多个有效证据证明的事实为：这300000元是钱某领取的退股的资金，是属于钱某自己的钱，不是公司资金。既然资金不属于公司所有，指控其侵占公司资金当然就成了无源之水，无本之木。

通过对以上393000元支出情况的逐笔梳理，可以肯定每笔支出都是有根据的，不存在被告人将公司资金占为己有的事实。

（二）、被告人没有非法占有的目的

职务侵占罪属于财产犯罪，是目的犯。该罪的成立必须以行为人具有非法占有的目的为条件。起诉书以部分资金支出‚不能说明合理用途‛为由，认为被告人将单位资金非法占为已有。需要指出的是，被告人钱某在当庭供述中否认自己具有侵占公司财产的目的。在没有直接证据证明的情况下，起诉书采用了推定的方法，证明被告人具有非法占有的目的。我们不否认推定在刑事诉讼活动中的作用，但我们同时认为，起诉书的这种推定方法不符合推定的规则，不能证明被告人具有非法占有的目的。

从一个事实推定出一个结论，必须具备四个基本条件：一是基础事实必须真实、可靠；二是没有明显的否定性解释；三是允许反驳；四是禁止二次推定。现根据刑事推定的上述规则，我们从三个方面分析控方的推定是否成立。首先看基础事实是否真实、可靠。我们否认，钱某在浙江村公司任职期间，确有大量资金支出。但支出的资金并不是‚不能说明合理用途‛：一方面，‚不能说明合理用途‛不是证明行为人职务侵占的方法；另一方面，所谓的‚不能说明合理用途‛只是控方的一种认识。被告人能说明用途、浙江村公司董事会可以说明用途、其他股东也能说明用途。经如经陈某签字证明的部分，如果不能说明用途，陈某是不可能签字的。因此，‚不能说明合理用途‛的事实是无法确定的。既然基础事实不确定，就不能作为刑事推定的前提条件；其次，是否存在有明显的否定性解释？没有明显的否定性解释实际上就等于排除了其他合理怀疑。但是，仅从被告人钱某在支取资金时出具的领条、证明等凭据所反映的内容看，这些凭据中记载的内容就是‚业务费‛、‚手续费‛、‚开办费‛等等。在没有进一步调查、审查的情况下，怎么能认为已经排除了所有的合理怀疑呢？显然，就控方出示的这些凭据，已经向法庭提出了明显的否定性解释，已经有了合理怀疑，而这些合理怀疑就目前已有的证据来说，实际上根本无法排除；第三，对于被告人和辩护人在质证阶段提出的质证意见，控方无法进一步提供证据加以反驳。

因此，起诉书关于被告人具有非法占有目的的推定不能成立。

（三）控方指控犯罪或没有证据或证据不足

检察机关有权对犯罪提起公诉，同时负有举证责任，举证证明的标准必须达到‚确实、充分‛的程度。被告人及辩护人有权否认或反驳，但只要提出质疑或举证证明存在合理怀疑即可。即控方有罪起诉举证标准是绝对证明标准，辩方无罪辩护举证标准是相对证明标准。在辩方提出反驳或证明的情况下，控方还必须进一步证明辩方的观点或证据不成立，才能给被告人定罪。如果控方不能有效反驳辩方观点或证据，则属于指控犯罪的证据不足，法院应当按照刑事诉讼法第162条的规定，做出被告人无罪的判决。

从这个角度看，本案的情况正是如此。检察机关以被告人钱小挺构成职务侵占罪提起公诉，但所举证据却无法证明其控诉观点。我们认为：在无法证明被告人具有非法占有的目的、无法证明被告人实施了侵占行为、无法排除被告人将资金用于公司事务的可能的情况下，都应当依法认定起诉书指控的罪名不成立！

因此，我们认为，无论从哪个角度分析、判断，都无法得出被告人非法侵占公司财物的结论！起诉书关于被告人钱某职务侵占的指控不能成立！

二、钱某具备的从轻处罚的条件

浙江村公司为了掩盖逃税行为被查处，实施了隐匿会计凭证的行为。该行为构成犯罪。但被告人参与实施的行为是公司绝大多数股东知道、并一同组织实施的行为。我们认为，这种为了掩盖单位逃税的问题可能被查处所实施的手段行为，属于单位行为，也属于牵连行为。虽然被告人钱某作为直接责任人员亦应当承担刑事责任，但在量刑时必须考虑到单位犯罪的实际情况（根据最高人民法院的意见，检察机关为起诉单位的，法院可以根据情况只对个人作出判决），不能把为了单位利益而实施的行为的责任由被告人一人承担。鉴于本案的实际情况（隐匿的会计凭证已交出、税务机关已罚款），对被告人判处缓刑或单处罚金是适当的。以上辩护意见，供法庭参考。