POS套现

POS套现（精选5篇）

POS套现 篇1

摘要：POS机套现潜在洗钱具有隐蔽性强、危害大的特点,因此,本文重点探讨如何实施精细化管理降低POS机套现洗钱的风险。

关键词：POS套现,洗钱,风险分析,对策

POS机刷卡支付革命性地改变了人们的消费支付习惯 。 但在为人们带来支付便利的同时,“POS机套现” 已逐渐形成一项产业,一些不法分子利用POS机为他人非法套现,成为洗钱犯罪的一项重要渠道。 因此,分析不法分子利用POS机套现洗钱的手段,研究有效防范POS机套现洗钱的措施就十分必要。

1交易隐蔽,成为POS机套现洗钱的“优势”

POS机能够轻易成为犯罪分子洗钱 、牟利的工具 ,源自它具有的一个“优势”———隐蔽。

1.1物理交易地点隐蔽

犯罪分子利用POS机套现方式洗钱, 在物理地点上非常隐蔽。 通过POS机套现不仅能躲避银行的监控摄像头,而且由于收单行对申请POS机特约商户的实际经营地点存在审核不严的情况,或者特约商户在申请POS机具后,转换了经营地点,而收单行又缺乏对特约商户的后续跟踪,助长了一大批“口袋公司”的产生。 无论是否有真实经营地址、无论经营场所的大与小、无论最终刷卡交易是否为真实的商品交易、 无论交易商品是否为登记商户的经营范围,均无从一一考证。 因此,导致发卡行和收单行都难以查询到套现洗钱实际的交易地点。

1.2交易手段隐蔽

犯罪分子利用POS机套现方式洗钱,在手段上也非常隐蔽。 某些商户自身有真实的经营实体, 将用于套现洗钱的虚假交易混在真实的商品交易中,使收单行难以发现。 还有一些不法分子通过非法手段窃取银行卡持卡人的信息, 与不法商户勾结进行套现洗钱, 发卡行与收单行很难在第一时间掌握真实的持卡人身份和真实的交易地点。

随着网络金融的不断发展, 间接给POS机套现洗钱者带来了一定的便利。 原来的信用卡套现手段是使用一张信用卡在额度范围内最大限度的假消费后,临近最后还款日,持卡人或代理人持信用卡到我行柜台办理现金还款。 如果经常在柜台办理此类业务,能够引起一线人员的注意和警觉,在此基础上对有关联的信用卡和借记卡等进行重点监测,从中发现线索,进行可疑交易的上报。 而随着网上银行、手机银行等的普及,这些利用信用卡套现的不法分子开始使用更为新颖和隐密的手段。 他们在使用信用卡进行假消费后, 不是在最后还款日到柜台持信用卡办理现金还款,而是事先办理一张与信用卡关联的借记卡。 当信用卡消费时,持卡人到柜台向借记卡中存入现金,然后通过网上银行办理借记卡与信用卡之间的资金划转,完成信用卡还款。 这样一来,仅从柜台来看就是一笔简单的现金存款交易,很难与信用卡套现的后续工作联系起来。

2危害巨大,扰乱金融秩序,助长犯罪行为

2.1严重扰乱了正常的金融秩序

由于洗钱犯罪分子一般涉及的交易金额巨大, 通过大量的POS机虚假消费掩盖其洗钱的犯罪行径 , 造成了社会公众消费旺盛的假象,干扰了央行对实际消费的准确判断,严重扰乱了正常的金融秩序。 且POS机套现即是套取了银行的信用,相当于银行发放了一笔信用贷款,如果持卡人恶意不还款,银行必将承担资金损失的风险。

2.2间接助长了犯罪行为

POS机套现为犯罪分子的洗钱活动提供了便利 , 间接助长了电信诈骗、网络诈骗等犯罪行为的高发。 且随着互联网金融逐渐走进人们的日常生活,犯罪分子通过科技手段,可以较为轻易地获得持卡人的信息,通过复印卡片的方式,再结合POS机套现隐蔽的特点,可很快转移持卡人的资产且不易被发现。

3走精细化管理道路,阻断洗钱者的犯罪链条

在利益驱动下,POS机套现洗钱能够愈演愈烈,各个环节审核不严是问题的关键。 要堵截POS机套现洗钱行为,必须多管齐下,走精细化管理道路,从严审批、从紧管理,阻断套现洗钱者的犯罪链条。

3.1在信用卡发卡和POS机特约商户审核环节从严把关

迫于各银行间市场竞争和银行内部考核指标的双重压力, 为了争取客户,有些银行员工往往会选择铤而走险,降低客户准入标准。 甚至某些银行业机构内部人员与中介人员合作,在没有对持卡人和商户资质进行实质调查的情况下, 即为客户办理发卡或申请POS机的业务。 这就从源头上给了套现洗钱者可乘之机,使其能较为轻易的得到套现洗钱的犯罪工具。

目前,办理高额度信用卡和安装POS机的小广告随处可见, 甚至在一些主流购物网站, 都可以轻松搜索到办理高额信用卡和买卖POS机的商家。 这些商家不仅毫不掩饰自己的行为,而且对于办理高额度信用卡的业务, 卖家只需买家的身份证即可承诺百分之百成功下卡。 对于办理POS机的客户,卖家只需要买家的身份证和一张银行卡, 即可承诺几天内就能为买家办理多个POS机 。 由此可见 , 发卡行和收单机构对客户审核环节漏洞之大。

各金融机构应遵循“了解你的客户”的原则,严把信用卡用户和POS商户的准入审批, 对信用卡申请人和特约商户进行严格的实名审核、资信调查和现场实地调查,从源头上封杀犯罪分子POS套现洗钱的道路。

3.2在信用卡和POS机商户后续环节从紧管理

在信用卡发卡和商户成功办理POS机之后, 只要持卡人刷卡,无论是真实消费还是虚假消费,发卡行和收单行均会获得一定比例的手续费收入。 因此,如果信用卡持卡人没有在发卡行形成坏账,没有对发卡行造成资产损失,基于利益考虑,发卡行没有动力去对信用卡持卡人的消费真实性进行后续跟踪核实。 由于POS机特约商户本身不会对银行资产造成损失, 银行也不会投入大量人力跟踪核实POS机的真实用途。

因此, 监管部门应加大对发卡行和收单行相关行为的监管处罚力度,强化发卡行和收单行的后续管理责任。 发卡行应对持卡人的交易持续监控,对于疑似套现的交易及时上报。 收单行应建立对特约商户的定期回访和检查指导机制, 对商户的交易跟踪核实,发现可疑情形立即停止其机具的使用。 对于落实不到位的金融机构,监管部门应加大处罚力度,通过在后续环节的从紧管理,主动出击,阻断犯罪链条。

3.3科学设定发展策略和考核目标

各金融机构应切实改变“重业务拓展、轻风险管理”的考核机制,合理确定考核指标,加强对信用卡办理、POS机发放等业务的质量考核, 防止不科学的考核导向对依法合规经营带来的负面影响。 要加强对营销环节的管理,明确违规行为的问责和处罚措施,根据市场变化情况,不断提高风险管控水平,确保在风险可控的情况下拓展信用卡及POS机商户业务。

POS套现 篇2

实地调查的情况说明

兹有榆次农商银行窑新街支行开户单位晋中市金田贸易有限公司晋中开发区分公司,商户编号为955***9，该商户为批发类商户，经我行商户拓展人员郑云军、康波的市场调查，通过查看涉嫌违规交易日期的销货清单和POS机交易凭证，未发现该商户存在套现行为。该商户经营规模较大，经营合规合法，商户信用度良好。该商户实力雄厚，是我行优质商户。今后我行对商户的管理工作中，强化监督管理与培训工作，杜绝商户出现使用POS机具带来的违规及违法风险产生。

我行将对该商户强化现场回访与巡检工作，并做好回访记录，查看该商户是否存在套现行为等信息情况，加强对该商户的经营情况及经营环境的监控工作。

特此说明。

POS套现 篇3

摘 要：

行为人使用POS机以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为，构成非法经营罪应当具备相应的构成要件：违法性认识的可能性、以营利为目的、套现者只能是持卡人而非冒用人、套现金额应支付持卡人。只有对这些构成要件明确认定，才能解决司法实务中的诸多争议，才能对信用卡套现行为正确定性。

关键词：非法经营;信用卡;持卡人;套现

中图分类号： DF623    文献标志码： A     文章编号：16720539（2016）01004805

最高人民法院、最高人民检察院联合发布并于2009年12月16日施行的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该规定将使用POS机为信用卡持卡人套取信用额度内现金的行为，以非法经营罪论处。该规定看似在构成要件各方面很明确，然而在司法实践中仍然存在一些争议问题需要厘清。王泽鉴先生说过：“为了解物权行为，最好的方法是避免作抽象的论述，而从实例入门”[1]。对使用POS机为信用卡持卡人套现所涉非法经营罪问题，也同样应该如此——从实例入门。

某信用卡支行为争创全国先进，召集与其签约数十家汽车销售公司POS机特约商户，要求他们每个月必须完成2000万元信用卡刷卡业务，否则，就会“影响”到他们的汽车销售抵押贷款业务。甲汽车销售公司（以下简称甲公司）为完成银行任务，其法定代表人王某某使用本人信用卡以虚构汽车销售方式，使用POS机多次套现，金额达580万元;使用其员工赵某、高某某信用卡多次套现金额分别为600万元、500万元。上述套现金额，王某某均未支付给两持卡人，而是放在公司账户。同时，王某某还以同样方式，使用POS机为他人套现并转入套现者账户：为张某套现350万元，其中张某本人信用卡200万元、张某使用他人的信用卡套现150万元;为刘某套现400万元，其中刘某本人信用卡100万元、刘某使用他人的信用卡套现300万元。王某某使用POS机为他人套现未收取任何费用。上述套现金额总计2430万元，均在规定透支期限内归还。

案发后，控辩双方就甲公司套现行为存在以下争议：一是王某某对使用POS机以虚构交易方式为他人套现的行为是否存在缺乏违法犯罪认识可能性;二是甲公司主观方面没有以营利为目的是否影响本罪的成立;三是使用非本人信用卡的套现者是否应当认定为该司法解释规定的持卡人。

一、使用POS机实施信用卡套现成立非法经营罪以存在违法性认识的可能性为前提

违法性认识，是指行为人认识到自己的行为违反法律、法规的规定，或者说行为人对自己的行为的性质为法律法规所不容许的认识。对违法性认识是否是故意犯罪成立的必要要素，在中外刑法学界存在极大争议。对违法性认识成立故意犯罪是否必须，笔者赞同此观点：“如果行为人由于不知法或者由于对法的误解而不能认识行为的社会意义与社会危害结果，进而不成立故意时，并不是因为缺乏违法性的认识而不成立故意，而是因为缺乏对行为的社会意义与危害结果的认识而不成立故意。”道理很简单，犯罪故意的成立应当以“明知”为前提，既然不能明知自己的行为会发生危害社会的结果，当然也就不具备故意的认识要素。“缺乏违法性认识的可能性，意味着没有责任。……具有违法性认识的可能性时，才能产生反对动机（才能产生遵从法的动机），对行为人而言才具有他行为的可能性，法律才能要求他放弃符合构成要件的违法行为，进而才具有非难可能性。不可能知道自己行为被法律禁止的人，不能产生反对动机，不能从法律上要求他放弃该行为，因而不能追究其责任。”[2]

对于违法性认识可能性的判断，笔者认为，一是应考虑行为人本人对违法性认识的现实可能性，如年龄、智力、职业、文化程度、工作环境、生活阅历等，都可能成为阻碍其存在违法可能性认识的因素。即“如果对包含行为的社会意义在内的犯罪事实有所认识，通常就认定其具有违法性认识的可能性。但在有例外的、特殊的情况时，违法性认识可能性不存在”[3]。二是从实施行为性质推断，即对于自然犯与行政犯或者法定犯应依据不同判断标准。自然犯，是行为人实施属于违背社会伦理道德的行为，则推定其具有违法性认识的可能性;而行政犯或者法定犯，是行为人所实施属于特定领域的行为，则应当考虑行为人知识、经验、职业、阅历等因素，推断是否具有违反此特定领域法秩序的认识可能性。

“使用销售点终端机具POS机为他人套现行为构成非法经营罪”从法律上来说属于典型的行政犯（法定犯）。行政犯（法定犯）是相对于自然犯而言的。

对于自然犯，由于其性质违反社会最基本伦理道德被认为是犯罪，可以说是一种传统的犯罪。鉴于自然犯，属于人类的天性而令人生厌且给社会造成重大损失之行为，行为人一般只需认识到其行为为民众所不许可，通常也就会认识到这些行为为法所禁止。如杀人罪、放火罪、强奸罪、盗窃罪、抢劫罪等，各国刑法均予以规定，因其违反社会伦理的性质，社会危害性易于为人们所认识。同时，尤其是自然犯一般不仅单纯违反人伦，且通常会造成较为严重的危害结果，所以行为人也会认识到该行为为国家刑律所禁止。因此，行为人只要认识到行为是自然犯罪，也就易于推定行为人具有违法性认识。

行政犯（法定犯）。这类行为成立犯罪都是以违反一定经济、行政法规为前提。此类行为并非是如同违反人伦的自然犯一样属于传统犯罪，它本来并不认为是犯罪，只是由于社会的发展变化，在一些经济、行政法规中首先作为被禁止的行为加以规定;当然，也可能随着社会的发展变化，此种（类）行为不再被认为是经济、行政法规禁止的行为，随后为修订的刑法中加以吸收而规定犯罪或者予以废止。鉴于行政犯是以违反行政、经济法规为前提的，而行政、经济法规会随着社会的变迁和经济的发展不断变化。当某一行政、经济管理活动发生变化时，原来的某些领域的行为就可能被认为不具有危害性，而不再认为是犯罪;相反，某些行为会因具有危害性质而成为行政犯。比如，计划经济时代的“长途贩运行为”属于典型的“投机倒把罪”;而市场经济时代，此行为完全属于市场调控，甚至“投机倒把罪”本身都失去了存在的意义;企业擅自发行债券募集资金的行为，在1995年2月28日全国人大常委会制定的“关于惩治违反公司法的犯罪的决定”之前并非犯罪，之后，未经批准实施该行为则成立犯罪。因此，行政犯具有较大易变性，即犯罪圈大小跟时代变迁和国家政策变化密切相关。国家的行政、经济法规数量又非常庞大，而对于行政犯，特别是成立于某一特定社会生活领域的犯罪，若非该领域的人员，一般很难知晓该领域行政经济法规规定。比如计算机类犯罪、环境类犯罪、知识产权类犯罪等。POS机套现行为，在“两高”司法解释之前并不属于犯罪，而在之后就被认定为犯罪。所以，行政犯的认定，应当考虑行为人知识、经验、职业、阅历等因素，推断是否具有违反此特定领域法秩序的认识可能性。若行为人为本领域从业人员或者有此方面阅历、知识等因素，那么就很容易推定其具有违法性认识的可能性。

就上述案件来看，甲公司为完成银行下达的任务，其法定代表人王某某以虚构汽车销售方式，使用POS机多次套现，若认定甲公司成立“非法经营罪”，就要看王某某是否具有成立犯罪的违法性认识的可能性：是否有可能知道这方面的法律知识，是否曾经有信用卡套现的经历，有无信用卡管理方面知识、知识水平如何，是否从值得信赖的权威机构那里获得可信赖的信息，等等，来判断其是否具有违法性认识的可能性。从本案证据看，王某某尽管实施了该行为，客观行为该当于“非法经营罪”，但是“实施了符合客观构成要件的违法行为的人不具有违法性认识的可能性时，不能对其进行法的非难”[4]。实践中看，“实务中，最高人民法院业务庭曾在一起案件的‘裁判理由中指出，非法经营罪是一种行政犯，它以违反国家相关规定作为前提条件。一般来讲，在行政犯中，如果行为人缺乏违法性认识，不能认识到行为的社会危害性，就不能认定行为人有犯罪的主观故意”[5]。

二、使用POS机实施信用卡套现成立非法经营罪应具有营利目的

对于使用POS机以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金构成非法经营罪，行为人是否需要以营利为目的的问题，理论上和现实中都存在争议。有人就认为，无论刑法的规定，还是该司法解释的规定，还是教科书中非法经营罪的构成要件解读，都没有要求“以营利为目的”。因此，行为人只要使用POS机实施信用卡套现行为，无论是否收取费用，就应成立本罪。

的确，“两高”司法解释对于使用销售点终端机具（POS机）为他人实施信用卡套现成立非法经营罪，确实没以营利为目的之规定，但是，这并不等于说成立本罪不需要“营利为目的”这一要件。

非法经营罪，其主观方面是直接故意，同时要求行为人应以营利为目的。市场经济领域中的“经营”，就是指市场主体以营利为目的所实施的能为自己带来利益的活动，除非为了公益或者慈善活动。非法经营罪主观要件应具备以营利为目的的要件，这在刑法学界已是通说[6]。

首先，“以营利为目的”属于隐性要件，法条中不需要规定。认为刑法中并未在该罪中规定“以营利为目的”而否定以此为构成要件，这显然是对刑法法条构造不了解。出于简洁的要求，刑法罪名在法条中规定的并非构成要件的全部内容。如犯罪主体，除特别犯罪情形外，一般很少涉及——总则已经规定。同时，犯罪构成要件中又存在显性要件和隐性要件。显性要件，属于大家不了解的要件，或者影响此罪与彼罪界定的要件，法条通常予以规定。如传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪，如果不规定“以牟利为目的”，将无法界定两罪。隐性要件，属于众所周知且显而易见的要件，刑法条文往往予以省略，这就是刑法理论中的“不成文的构成要件要素”。如盗窃罪、抢劫罪等财产犯罪的认定中，“非法占有目的”为必备要件已成为共识，法条中就没必要再加以规定。

其次，非法经营罪之“经营”，无论是从法律上，还是人们的通常理解上，其目的就是营利。人们理解方面，“作为‘破坏社会主义市场经济秩序罪中规定的非法经营行为，其‘经营一词理应是经济领域中的营业活动，即应理解为是一种以营利为目的的经济活动，包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此‘经营行为以营利为目的是必要的，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的一个基本特征”[7]。从法律上看，“我国反不正当竞争法第二条第三款规定，经营行为应具备两个要素：一是行为的内容应是提供商品或服务;二是行为的目的应是为了营利，即提供商品或服务的目的是为了赚取利润”[5]。另外，即使从第二百二十五条规定“并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”，也可以反推出非法经营罪必须具有营利目的的结论，否则，如果单位实施非法经营行为而未收取任何费用，将无法适用刑罚，那么单位成立非法经营罪也就失去了意义。

再次，从非法经营罪的根源看，营利亦是其本质属性。非法经营罪是由投机倒把罪沿革而来，对于“投机倒把”的界定，其主观要求就是必备“以牟取非法利润为目的”。1987年国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条规定，“以牟取非法利润为目的，违反国家法规和政策，扰乱社会主义经济秩序的下列行为，属于投机倒把行为……”因此，即使刑法法条中没有明文规定，我们也仍然可以将“营利为目的”解释为非法经营罪的构成要件。

最后，最高人民法院公报公布的非法经营罪（投机倒把罪）案例，也明确了成立本罪都具有“以营利为目的”。如：李金城等投机倒把、受贿案（1986年总第6期）;李建安等投机倒把案（1987年总第12期）;杜天福等投机倒把案（1988年总第15期）;桂广庆投机倒把、受贿案（1989年总第19期）;郭子文受贿、投机倒把案（1994年总第39期）;宁波利百代投资咨询有限公司、陈宗纬等非法经营案（2009年总第1期）。上述案例，无一不具有营利的目的。

三、使用POS机为他人套现行为符合该罪要求的特定客观要件

该使用POS机为他人套现行为构成非法经营罪是指，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金、情节严重的行为。

这里的客观要件：一是采用虚构交易、虚开价格、现金退货等方式;二是违反国家法律规定使用POS机刷卡取现;三是“向信用卡持卡人直接支付现金”。从司法实践来看，上述客观方面中容易出现争议的往往是第三个方面“向信用卡持卡人直接支付现金”：如何认定持卡人？如何认定“直接支付现金”？持卡人若为自己套现是否属于“向持卡人直接支付现金”？如上述案例中，套现者有使用本人的信用卡的，应当属于本罪规定的“持卡人”应该不存在任何异议;而对于使用亲友的信用卡的，套现者是否属于本罪的“持卡人”？“直接支付现金”，字面很易于理解，那么转账方式是否可以认为是“直接支付现金”？甲公司法定代表人王某某使用本人信用卡套现转入自己账户的行为如何认定？

笔者认为，罪刑法定原则之下的刑法，特别注重自身的确定性，即使对于刑法进行解释，也应当遵守严格解释原则。因此，对于使用POS机为他人套现行为构成非法经营罪中争议的理解，应当按照罪刑法定原则进行解读。特别是：“（1）刑法有明文规定时，法官无权将其扩张适用于立法者未指明的情况，凡是法律没有明文规定的行为均不受惩处（即使某一类似的行为，情节甚至可能还要轻一些，但因为有规定而受到惩处，对法律没有规定的行为仍不得惩处）;（2）对于不利于被告的规定，法官有义务依照法律的字面意思进行严格解释，但是对于有利于被告的规定，法院可以做出宽松的与扩张的解释。”[8]

（一）持卡人的界定

持卡人，按照相关行政法规（规章）的规定，持卡人应该是登记持卡人，即申领信用卡并在卡面披露的姓名拼音（外文姓名）者，而非任何一个持有该卡者。

首先，中国人民银行发布的《信用卡业务管理办法》（银发[1996]27号）第三十三条第二款规定：“凡具有完全民事行为能力的公民可申领个人卡。个人卡的主卡持卡人可为其配偶及年满18周岁的亲属申领附属卡，附属卡最多不得超过两张，主卡持卡人有权要求注销其附属卡。”第三十六条规定，“信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借帐户。”中国人民银行《支付结算办法》第一百三十五条、第一百四十条亦做出同样规定。

其次，中国银行业监督管理委员会发布的《商业银行信用卡业务监督管理办法》（2011年第2号）第七条规定：“本办法所称信用卡，是指记录持卡人账户相关信息，具备银行授信额度和透支功能，并为持卡人提供相关银行服务的各类介质。”该《管理办法》第三十六条更是明确规定：“信用卡卡面应当对持卡人充分披露以下基本信息：……卡号、持卡人姓名拼音（外文姓名）、有效期、持卡人签名条……”第三十八条规定信用卡及信用卡附属卡申领必须由持卡人（主卡持卡人）亲自签名;第四十八条规定发卡银行发放信用卡时应当将卡片和密码分别送达并提示持卡人接收。发放时，应当向持卡人书面告知信用卡账单日期、安全用卡须知等信息;第六十九条对信用卡欠款催收亦明确规定，催收函件应当对持卡人充分披露以下基本信息：持卡人姓名和欠款余额、催收事由等。

再次，从一般常识来说，人们也都知道信用卡上写的是谁的姓名，谁就是持卡人。否则，若出现欠款的话（即使他人使用所欠），银行不会只是向申请领卡者即卡片上姓名者催告，还应该向他人催收欠款。

因此，从上述规定来看，持卡人只能是向发卡行申请信用卡并获得卡片核发的、并在卡面披露的姓名拼音（外文姓名）的单位和个人。至于使用他人信用卡者，无论是借用、出租，还是拾得，还是不法方式取得者，依据刑法及上述中国人民银行、银监会的规定，只能是冒用他人的信用卡的冒用人，而非持卡人。既有明确规定，当然不允许做扩大解释。

否认上述界定，则会在适用中出现矛盾：若使用他人的信用卡在POS机套现，且又具有非法占有的目的，如何处理？按本罪？本罪套现者不成立犯罪;既然不成立犯罪，也就不存在恶意透支：按信用卡诈骗罪？他不属于冒用他人信用卡;按恶意透支？但是，此套现行为成立的非法经营罪又不能处罚套现者。因此，持卡人只能是信用卡面上的申领人。否则，刑法中规定的冒用他人的信用卡就不需要规定。这就如同抢劫罪中“冒充军警人员抢劫”加重处罚情节中的情形，行为人只能是“冒充军警”者。但是，若行为人身为军警而实施抢劫，我们就不能认定行为人是“冒充军警”而适用加重法定刑。刑法文本“法内漏洞可以通过法官适当的重构性解释活动予以填补，但是，罪刑法定对法官造法机能的严格禁止，决定了法外漏洞则不可能经由法官的适用解释予以填补，而必须启动立法程序或者至少进行立法解释才能予以补充。”[9]因此，持有他人信用卡者只能是冒用人，而不能是持卡人。

（二）向信用卡持卡人直接支付现金

对此客观方面，包括两方面内容：一是支付现金;二是支付对象只能是持卡人。

支付现金，应该既包括给付现金，也包括转账的方式。使用POS机为他人信用卡套现后转入持卡人账户，跟给付现金无任何区别。至于该账户是持卡人本人账户，还是持卡人指定的账户，不应当影响“直接支付现金”性质。

如果行为人使用POS机为他人信用卡套现后并未将套现金额支付持卡人，而是行为人自己持有或者使用，则行为人的行为因不符合非法经营罪构成要件而不成立本罪;当然，如果行为人持有多张他人信用卡实施之前的行为，尽管不成立本罪，但有可能成立“妨害信用卡管理罪”;若以非法占有为目的，则有可能成立冒用他人信用卡情形的“信用卡诈骗罪”。

因此，按照罪刑法定原则之下的严格解释，持有他人信用卡者并非是持卡人，行为人使用POS机为其刷卡套现并支付给该“持卡人”，行为人并不符合该司法解释的非法经营罪成立要件;行为人用他人信用卡使用POS机套现后，将套现金额自己持有或者使用的，也不符合该司法解释的非法经营罪成立要件。至于单位负责人使用本人的信用卡在单位POS机套现，笔者认为单位负责人原则上不成立本罪，毕竟该负责人使用单位POS机套现是一种职务行为——该司法解释的非法经营罪并不包括“自己为自己套现”。

总之，行为人使用POS机以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为，成立“两高”的司法解释规定的非法经营罪，应当具备：行为人应当具有违法性认识的可能性;同时，主观上还需要具有营利的目的;客观方面套现者应为信用卡持卡人，而非冒用人，且行为人所套现应直接支付持卡人。还需注意的是，行为人使用POS机以虚构交易等方式为自己所持信用卡套现则不成立本罪。

参考文献：

[1]王泽民.法学说与判例研究（5）[M].北京：中国政法大学出版社，1998：2.

[2]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：北京大学出版社，2013：389-390.

[3]周光权.违法性认识不是故意的要素[J].中国法学，2013，（1）：165-175.

[4]张明楷.行政违反加重犯初探[J].中国法学，2007，（6）：62-77.

[5]田宏杰.非法经营罪内涵与外延扩张限制思考[J].人民检察，2012，（23）：19-23.

[6]马克昌.经济犯罪新论[M].武汉：武汉大学出版社，1998：597.

[7]陈泽宪.非法经营罪若干问题研究[J].人民检察，2000，（2）：22-24.

[8][法]卡斯东·斯特法尼，等.法国刑法总论精义[M].罗结珍，译.北京：中国政法大学出版社，1998：137-143.

[9]梁根林.刑法适用解释规则论[J].法学，2003，（12）：49-56.

Empirical Analysis on POS Cash Crime of

Illegal Business Constitutive Conditions

LI Ming， ZHAO Tingting

（Fuyang Normal College Anhui province， Fuyang Anhui 236041，China;

the people's procuratorate of Jieshou Anhui province， Jieshou Anhui 236500，China）

Abstract：the behavior of actor using POS with fictitious transactions， falsely making out the price， cash returns to pay the cardholders cash directly. The crime of illegal business shall have corresponding constitutive requirements： The possibility of illegality cognition， forprofit， cashtaking can only be the person that hold card instead of using people， and cash amount should pay the cardholder. Only when we clearly identify these constitutive requirements， can we resolve the disputes in judicial practice， and determine the behavior of the illegalcashadvance .

Key words：  Illegal business; credit card; cardholder; taking cash

POS套现 篇4

但关于POS机非法套现案件的报道仍频频见诸媒体, 是何原因?一般来说, 套现的商户要谋利, 必然要达到一定的交易规模, 其手法一般是同时拥有多台POS, 且交易量巨大, 这往往很容易被中国银联的风险预警系统捕捉到。针对中国银联的风险预警提示, 收单机构通过实地核实, 追溯商户的交易资料, 检查商户是否移机、资金交易与特约商户身份是否相符、特约商户银行账户资金是否频繁转入个人结算账户等等情形, 对商户是否涉嫌套现交易就能够作出一个基本判断。实际工作中, 为何在一些重特大POS机非法套现案件中, 不法分子能够持有多台机具在较长时间里大量交易而不被发现?除了犯罪分子受巨额利益驱使挖空心思逃避监控的主因之外, 收单机构对银行卡受理市场管理松懈亦难辞其咎。本文拟就收单机构对受理市场管理松懈的主要原因及对策提出拙见。

一、收单机构对受理市场管理松懈的主要原因

(一) 目前对收单机构的管理缺少法规依据

对收单机构的准入与退出等缺少具体规定和要求, 对收单机构因管理松懈导致重特大的信用卡套现案件进行责任追究缺乏法律条文。

(二) 对收单机构监管乏力

监管主体合力不够, 人民银行的监管侧重于银行卡作为支付结算工具使用的规范性, 银行业监督部门监管侧重对银行卡的风险管理, 对收单机构及受理市场的管理关注均较弱, 且没有有效识别风险商户的风险管理信息系统作为有力支持。中国银联拥有灵敏的风险管理系统, 并以此为依托建立了基于发卡方、收单方及司法机关的联动机制, 能够为有关方面识别银行卡欺诈和风险商户提供积极的帮助, 但中国银联本身无权对收单机构实施处罚, 只能从行业自律的角度出发, 提出倡议, 或行使行业自律的有关约定, 这对于打击套现来说, 力度显然是不够的。

(三) 收单机构对特约商户管理过分依赖外部

收单机构发展特约商户准入审核依赖银联, 对特约商户现场检查依赖外包服务机构。

收单机构发展特约商户准入审核依赖于银联, 主要表现为:一是未能完整保存特约商户准入的相关资料;二是对特约商户的风险状况审核完全依靠中国银联通过银行卡风险信息共享系统进行, 自身对商户的风险状况了解不够。

收单机构对特约商户的现场检查和非现场检查制度执行不力, 对特约商户现场检查基本依赖外包服务机构。对POS机具管理、对特约商户的培训和风险教育、中国银联发布的风险案例核实, 基本依靠外包服务机构。收单机构往往依据外包服务机构提供的信息回应银联的风险预警提示, 要么一刀切地进行撤机, 要么警告处理了事。

(四) 收单机构重市场拓展, 轻风险防控

一是只关注拓展的特约商户数量, 不重质量, 无序竞争, 重复布放, 违背“一柜一机”及“不得异地收单”原则。二是放松对特约商户的身份核实, 导致特约商户不实注册, 相关材料虚假。三是未亲自对特约商户进行回访, 未对高风险商户提高现场检查频率, 对中国银联发布的风险提示核实不力。以上几点为图谋套现的不法商户提供了极大的便利, 使其能够钻空子申请到多台机具或移机使用。

(五) 收单机构对特约商户的资金监测与分析不力

收单机构未能依赖本身的资金监测系统、中国银联的风险信息共享系统, 加强对套现类可疑交易进行资金监测与分析, 对资金交易与特约商户身份不符, 大量交易单笔金额接近整额, 特约商户银行账户资金来源基本为资金清算转入, 特约商户银行账户资金频繁转入个人结算账户等情形予以高度关注。

二、加强收单机构对受理市场管理的对策

(一) 统一思想, 理性竞争, 规范经营, 科学发展

收单机构应奉银发[2009]142号及银办发[2009]149号为圭臬, 强化受理市场管理, 树立理性竞争, 规范经营, 科学发展的观念。一是杜绝无序竞争, 坚持“一柜一机”, “不得异地收单”的原则, 理性地认识到, 无序竞争只会造成资源浪费, 并给企图非法经营用于套现创造机会。二是做好特约商户的客户身份识别工作, 建立严格的实名审核制度, 加强资金监测分析。三是加强对外包服务机构的监督管理, 敦促外包服务机构切实地做好日常管理与风险管理, 按规定对特约商户进行培训与回访、机具管理等。

(二) 完善对收单机构管理相关法规

通过部门法规来明确收单机构的准入与退出, 因管理松懈导致重特大的案件所应承担的法律责任等。

(三) 建立收单机构的内部责任追究制度

收单机构应规范自身市场行为, 强化风险防范责任的落实, 从商户审核、机具投放、收银员培训、商户回访、签购单管理、损失追偿、中国银联发布的风险案例回复等诸多方面从严要求, 对相关责任部门、责任人责任进行明确。

(四) 充分发挥中国银联的作用

一是加强对特约商户的准入的审核。一方面实现中国银联对直联、间联商户的统一监督管理, 严格控制同一商户重复注册;另一方面同时利用中国银联银行卡风险信息共享系统及人民银行征信系统, 对商户及其代表人或负责人、授权经办人的信息进行核实, 杜绝存在负面信息的商户入网。二是充分地利用中国银联的风险信息。对收单机构的风险案例回复情况进行考核, 并向收单机构的上级部门、人民银行、银监局进行通报。三是对触发预警10次以上的高风险商户, 赋予中国银联直接关闭其交易, 或至少关闭其信用卡交易的权力, 收单银行要重新开放其交易必须签订风险责任书。四是建立套现、移机的违规商户“黑名单”制度。五是加强对POS机具的监控, 收单机构应积极配合银联对移机商户进行清理。六是鼓励举报, 形成齐抓共管的良好氛围, 使不法分子无处存身。七是加强综合治理, 建议工商管理和通讯服务部门与银联及人行加强沟通, 从技术手段和信息共享等方面共同构建防范的屏障。

(五) 收单机构要完善商户档案管理

只有基于完整的资料才能实现“了解你的客户”。收单机构要建立完备的商户档案, 保存商户准入的证明文件的复印件、风险评估报告、商户培训、POS机管理、商户信息变化、对商户现场检查和非现场检查监控情况等文件资料, 并动态地更新和充实。

(六) 提高中国银联风险案例回复率

中国银联构建的风险管理预警系统能够有效地发现商户的各种风险特征, 并向收单机构提供风险案例预警。收单机构对风险案例, 尤其是高风险商户应及时进行实地核实, 结合交易信息进行分析, 及时进行回复。同时收单机构要积极地将本机构发现的风险商户或案例录入风险信息共享系统, 使风险信息共享系统的功能越来越强大, 为各收单机构规避风险提供更多的资源, 从而使不法分子无法藏匿。

(七) 要继续加强银行卡宣传引导

POS套现 篇5

作者：蔡磊

【摘要】本文通过现行法律、法规以及相关司法解释的规定与当前司法判例，阐述社会主义市场经济交易过程中使用pos终端存在的套现行为是否构成对现行《刑法》违法。

关键词：pos终端、套现、非法经营罪

近日无意中在中国法院网上看到一份辽宁省本溪市中级人民法院(2013)本刑二终字第00060号刑事判决书，判决书里对十个被告人分别以非法经营罪进行了判处。法院认定的主要违法行为是被告人利用pos机进行非法套取现金的行为，且构成情节特别严重。

与此同时笔者也向身边有pos终端的朋友征询了情况，有没有套现的行为或者对于套现行为的认识是否构成违法（仅指中华人民共和国刑法），回答都是否定的，只是认为违反金融机构关于使用pos终端的规定（具体哪条规定无从而知，只是授发pos终端工作人员提醒），面临的处罚也仅仅是冻结资金和查封pos终端的处罚，无人认为是违法行为，这与现有司法判例有着明显认识冲突。这种事实触发了笔者的思考，什么是

pos终端？什么是套现？什么是非法经营罪？以及现有法律到底是如何规定的等等一系列思考，笔者将如下分析。

一、什么是pos终端？

（一）、Pos终端：

是指银联pos机，简称POS终端，POS（Pointofsales）的 中文意思是“销售点”，全称为销售点情报管理系统，是一种配有条码或OCR码（Opticalcharacterrecognition光字符码）终端阅读器，有现金或易货额度出纳功能。终端通过电话线拨号的方式将信息首先发送到银联的平台，银联平台识别相关信息之后会将扣款信息发送到发卡银行，经发卡银行确认之后，再回发信息至银联平台，银联确认之后，会再将已处理的信息发送至前置终端，终端收到确认后的信息，然后打印单据。

（二）、pos终端的特点：

1、能够使顾客选择多种交易方式，还可提高商家的交易渠道，更能满足国内银行卡10亿持有者及国际卡15亿持有者的交易需求；

2、安全：使商家在店铺里无需保留大量的现金，还可避免现金操作中人为错误以及盗窃的发生，更使商家不必担心无效支票，收到假钞及携带大量现金到银行的危险；

3、省时方便：能够鼓励现金短缺却又想购物的顾客进行消费，同时销售记录和客户收据将自动打印保存。

二、什么是套现？

（一）、套现：是指利用不同市场中同一种产品或是接近等同的产品价格之间的细微差别获利，本文重点指信用卡套现。

（二）、信用卡套现：是指持卡人通过刷卡方式将信用卡本身的信用卡额度内的金额全额刷卡刷出来，然后刷卡方给持卡人刷卡金额现金，持卡人支付不等的手续费。

信用卡套现与银行柜台或ATM机上取现有什么差别？

1、取现：用信用卡在银行柜台或ATM机上取现，一般同行取现需要给付银行0.2%每笔交易的手续费，跨行需要给银行3%的手续费，另外每天要支付银行万分之五的利息，取现额度一 般也只是信用卡可透支额度的30%-50%。

2、信用卡套现，属于消费，只是刷卡消费后，不是拿商品，而是商户给你同等金额的现金，信用卡套现是有免利息的时间的，一般是20-56天不等，同时可以全额度或翻倍额度套现。

3、信用卡套现行为的分类：

（1）、持卡人的个人行为，持卡人玩弄“他人消费刷自己的卡”的把戏，把别人购物的账刷进自己卡内以增加积分的方式，同时购物者再返还持卡人现金，这样对持卡人来说真可谓一举两得。因为许多银行在发行信用卡的同时都推出了增值服务，开展消费积分换礼品等活动，以刺激民众办卡和消费的热情。

（2）、持卡人与商家或某些“贷款公司”、“中介公司”合作，持卡人通过付给商家手续费来获取套现。一般是利用商家的POS终端进行虚假交易，将信用卡上的金额划走，商家或“贷款公司”、“中介公司”则当场付现(付给持卡人现金)，持卡人付给商家的手续费又低于银行。

（3）、持卡人利用一些网站或公司的服务而取得套现，如，借助“支付宝”或中国移动的“网上购买充值卡”的服务进行套现。

（4）、小额免手续费套现，方法是在某些商场或其他可以刷卡消费的地方，持卡人结账时使用现金付清，而收银员会先收现金，待客人走后用自己的信用卡刷出对应的消费，从而达到小额套现的目的。

三、什么是非法经营罪？

（一）、非法经营罪：是指违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进 出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

（二）、非法经营罪的犯罪构成

1、主体：本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。

2、客体：本罪侵犯的客体应该是市场秩序，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。

3、主观方面：主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

4、客观方面：

（1）、客观方面表现为违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；

（2）、违反国家规定，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；

（3）、违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（4）、违反国家规定，从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

四、我国关于禁止利用pos终端套现行为和非法经营罪现行相关规定

（一）我国禁止利用pos终端套现行为现行相关规定

1、我国禁止利用POS机进行信用卡套现的相关规定最早见于2006年3月8日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》（银发[2006]第84号），该文件首次明确规定利用POS机进行信用卡套现行为是应受打击的非法行为。

2、我国禁止信用卡套现行为的第二个法律性文件是中国银监会办公厅在2007年2月26日发布的《中国银监会办公厅关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》（银监办发〔2007〕60号），该文件第五条规定利用POS机进行信用卡套现是一种银行卡欺诈行为。3、2008年5月19日中国银监会办公厅又发布了我国关于禁止信用卡套现行为的第三个法律性文件即《关于信用卡套现活跃风险提示的通知》（银监办发〔2008〕74号），该文件重申了前两个规定并提出了新的要求。

4、此后中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局在2009年4月27日联合发布了《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》（银发〔2009〕142号），该文件对利用POS机进行信用卡套现做出了更为细致的规定。

5、随后中国银监会于2009年6月23日发布了《中国银监会关于进一步规范信用卡业务的通知》（银监发〔2009〕60号），该文件对特约商户进行信用卡套现活动进行了相关规定。

上述法律文件均系国务院所属的部门规章或部门的规范性 文件。

（二）、我国《刑法》对与利用经营罪以及相关司法解释的规定

1、《刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

2、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，POS

终端套现行为构成非法应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

五、利用POS终端进行套现行为构成非法经营罪必须具备的要件

根据上述《刑法》条文及司法解释的规定，利用POS终端进行信用卡套现行为构成非法经营罪的构成要件的客观方面须具备以下三个内容：

（一）、违反禁止利用POS终端进行信用卡套现行为的“国家规定”；

（二）、有使用POS终端等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为；

（三）、情节严重，达到了《刑法》制裁的标准。

这三个内容完整的构成了非法经营罪的客观方面，缺一不可，否则将不构成非法经营罪。

六、“违反国家规定”的法定概念

利用POS终端进行信用卡套现构成非法经营罪的构成要件的客观方面必须同时包含三个内容，而其第一个内容即违反禁止利用POS终端进行信用卡套现的“国家规定”是该罪名构成的前提和基础。所以必须准确把握“违反国家规定”的内涵与外延，这样才能准确的把握利用POS终端进行信用卡套现行为构成非法经营罪是否成立。

（一）、适用“违反国家规定”必须是以有国家规定为前提，如果没有国家规定，就谈不上违反的问题。

（二）、适用“违反国家规定”必须是有效的国家规定中有 明确禁止某一行为的强制性要求，并且这一强制性要求必须是特定的，非《刑法》规定的。如果没有非《刑法》的强制性要求，即使《刑法》有规定，也谈不上违反的问题。

（三）、“违反国家规定”中的“国家规定”必须是法定的。《刑法》第九十六条规定：“本法所称的违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律或决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”根据该规定，违反省、自治区、直辖市颁布的地方性法规、自治条例、规章、细则、办法，以及国务院各部门制定的各种办法、细则、规章、规定等，明显都不属于我国《刑法》中“违反国家规定”的范畴。

由此可见，违反禁止利用POS终端进行信用卡套现行为的国家规定仅指违反全国人民大表大会及其常务委员会制定的法律或决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中关于禁止利用POS终端进行信用卡套现的规定。如果“国家规定”中没有关于禁止利用POS终端进行信用卡套现行为的规定，而是属于“国家规定”的部门规章等有规定，则利用POS机进行信用卡套现的行为也不“违反国家规定”，自然也就不构成非法经营罪。

七、利用pos终端进行套现行为不构成非法经营罪 综上所述，目前因我国缺少禁止利用POS终端进行信用卡套现的“国家规定”，所以即使存在用POS机进行信用卡套现的行为，也不能根据《刑法》第二百二十五条和《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定追究行为人非法经营罪的刑事责任。

目前司法实践中公、检、法仍直接适用《刑法》和司法解 释中非法经营罪的教条进行定罪量刑，而忽略了对法律和司法解释前提条件“违反国家规定”和法律精神的理解。这种定罪与量刑方法严重违反了《刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”的法律原则，践踏了公民的人身权利和法律的公平、公正。

参考资料

①、中国法院网； ②、百度百科；

③、2006年3月8日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》（银发[2006]第84号）；

④、2007年2月26日中国银监会办公厅发布的《中国银监会办公厅关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》（银监办发〔2007〕60号）

⑤、2008年5月19日中国银监会办公厅发布的《关于信用卡套现活跃风险提示的通知》（银监办发〔2008〕74号）；

⑥、2009年4月27日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局联合发布的《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》（银发〔2009〕142号）；

⑦、2009年6月23日中国银监会发布的《中国银监会关于进一步规范信用卡业务的通知》（银监发〔2009〕60号）；

⑧、2011年2月25日中华人民共和国刑法修正案