可转让性

可转让性（精选12篇）

可转让性 篇1

一、著作人身权的简介

（一）著作人身权的起源

著作人身权这一概念最早只能出现在大陆法系国家法律之中。与英美法系不同的是，大陆法系著作权理念和法律规范的制定是以“人格价值观”为基础。受法国资产阶级革命的影响，法国著作权法把作者的权利放到核心的位置，并出现了“作者权”这个概念。受法国大革命的影响和法国民法典的影响，在德国，以康德为代表的一些哲学家还提出了一种理论，认为作品不仅能为作者带来经济利益，而且还放映了作者的人格（personality），是作者人格或精神的外延。这种观点与“作者权”的观念相结合，就导致了作者精神权利的产生和发展。

（二）传统上著作人身权的法律特征

第一，完全支配性。著作人身权是作者依法享有的一种支配性权利，即作者可以根据自己的意愿行使自己的处分权，不受他人的干涉。

第二，保护永久性。除了发表权，法律对于著作人身权都给予永久性的保护，没有期限的限制。我国《著作权法》第20条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制。”第21条规定了发表权的保护期限为50年。这就意味着作者的著作人身权无论何时都受到法律的保护，发表权除外。

第三，专署性。作品是作者人格权的放映，是人格或精神的延伸。著作人身权与作者密不可分，无法分割。因此，作者的著作人身权是一项专有的权利，只能由作者享有，其他人不能以转让、继承或遗赠等方式取得。

第四，非财产性。著作人身权是以作者的人格或精神为内容的权利，不具有财产内容。它不具有经济学上所指的经济价值或使用价值，人们无法用货币来衡量其价值的大小，只能以抽象的方式去感觉或判断。它不具财产性。

随着市场经济的飞速发展和科学技术的日益提高，新的学科、新的技术、网络日益发达，这些所谓的传统的著作人身权的法律特征不断受着现实生活的冲击。

二、质疑著作人身权不可转让的理由

（一）网络知识经济时代要求其具有转让性

多媒体作品，是指存在于一种媒体中或借助于一种媒体而传播的，由多种不同信息符号共同构成的作品。任何一个人要想完成一件作品或取得某项研究成果，都必须参见、借鉴他人的劳动果实。在利用他人作品时，作者必然对其进行必要的修改。而修改权是著作人身权之一。此时，著作人身权的不可转让性保障了作者的精神权利，但是却与市场经济的发展、网络技术的充分利用和提高工作效率相背离了。这完全不符合新世纪新时代的发展精神。为了配合经济的发展，法律必须与其互相推动，尊重事实。

（二）发表权可以转让

发表权是一种著作人身权，因为一部作品是否达到发表水平、作者是否愿意发表，以何种方式发表，均与作者的人格名誉密切相关。我国《著作权法》第10条规定，发表权是决定作品是否公之于众的权利。依照传统著作人身权法律特征，发表权不可转让、继承，只能由作者享有。但是《著作权法实施条例》第17条规定：“作者生前未发表的作品，如果作品未明确表示不发表，作者死之后50年之内，其发表权可由继承人或受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。”许多学者认为法律规定的是“由继承人或受遗赠人，或由原件所有人行使。”而不是“由继承人或受遗赠人，或由原件所有人享有。”其发表权仍为作者享有。《实施条例》所规定的“行使”与“享有”在实践操作中没有本质上的区别。此时，继承人或受遗赠人，或由原件所有人所享有的权利为：1、将作品发表的权利。2、不发表作品的权利。即其作品是否公之于众完全取决于他们而不是作者。这本质上就是一种转让，一种法定的转让。之所以法律条文使用“行使”二字而不使用“享有”，是因为中国的《著作权法》一直都没有明文规定著作人身权可以转让。如果在《实施条例》中规定了著作人身权可以转让势必引起法律界的震惊，接踵迩来的是反对者的各种谴责、批评，当然也会得到一小部分人的支持。不过在当今法学界中，大家仍然普遍认为著作人身权不可转让。为了谨慎，避免法学界强烈反应与矛盾，立法机关使用保守的文字———“行使”。

发表权具有著作人身权和著作财产权的双重性质。发表权的实现是其他著作权得以实现的前提条件，尤其与著作财产权有着紧密联系。而此作品未发表，发表权是著作人身权，不能成为转让合同的标的，受让人就无法获得作品发表权。但是对于受让人而言，就是为了实现其著作财产权，从中牟取利益。而此刻，作者仍可以利用发表权的专属性制约受让人使用其作品去获取经济利益或其他合法权益。这样明显违背了受让人与作者的著作权交易目的，无法保障受让人的利益，对受让人极为不公平。为了效率，为了公平，实践活动要求发表权可以转让，以解决作者的精神权利不可转让性与未发表作品的受让人使用作品的矛盾。但是有的学者认为发表权不一定必须具有可转让性，只要作者允许他人行使发表权就可以解决此问题。笔者认为，作者的许可行使实际上就是一种转让。

（三）修改权和保护作品完整权转让的存在

在实践买卖合同或委托合同中，作者转让修改权和保护作品完整权的事实大量存在。这种转让都是约定的，是双方在自愿的基础上达成的转让合意。也正是有了这些著作人身权的转让提高了市场交易效率和交易安全。当今社会是一个FASHION时代，许多年轻人都喜欢追求自我、个性、与众不同、对新鲜事好奇。当专为时尚儿绘制个性图案的彩绘公司出现时，许多追求个性的人们并将衣服、茶杯、牙杯等物品（一切可以将图案绘制上去的物品）拿到彩绘公司，要求他们为自己绘制世界上独一无二的图案。当公司向个性客户交付作品时，也就是修改权和保护作品完整权的转让之时。因为客户得到作品之后，有可能对原先的图案又不喜欢了，于是自己就在此图案上“勾画”起来，修改其原来样貌。如果作者对这种行为提起侵权之诉，势必会影响彩绘公司的利益，甚至导致人们不再要求彩绘公司为其绘制个性图案。因此，像彩绘公司这种服务性质的公司所生产出来的产品或作品都是转让其所有的权利（包括人身权），另有约定的除外。

另外，现代企业几乎都会利用他人的作品去发展企业、牟取利益。例如，广告公司设计的广告词、设计公司的产品外观包装设计和企业形象设计方案等等。综上所述，如果绝对保护作者的著作人身权，而忽视受让人的利益和市场经济的需求，国家经济势必受阻。

（四）署名权的转让

署名权，是指作者在自己的作品上署名，从而表明与作品关系的权利。其权利由以下几个方面构成：第一，作者有权利决定是否在自己的作品上署名，并以何种方式著名。第二，作者有权禁止非创作者在其作品上署名。第三，作者有权禁止他人假冒署名。第四，作者在不违反法律法规的情况下有权同意非作品作者在自己作品上署名。

从署名权的内容的第一和第四个方面来看，我们完全可以认定署名权是可以转让的。例如，如果作者在其作品上永远不署名，同时又允许他人（非创作人）署名，并不向外界透露其是真正的作者身份，在这种情况下，其本质就是署名权的转让。

结束语：事实存在推动法律的发展

在社会发展过程中，世界上没有什么物质是偶然存在的。例如，著作人身权的产生与不是与著作财产权同时产生的。它是在欧洲启蒙运动以后才出现的。就连著作财产权中的各项权利也不是统一时间产生的。最早出现并受到法律保护的是商家的复制权。后来随着经济的发展和科学技术的进步，才出现了表演权、放映权、信息网络传播权、广播权、摄制权等具体权利。所以，我们要面对现实，制定适应发展需求的法，在一定范围内突破传统的束缚，允许著作人身权可以自由转让。

摘要：在现实生活中, 著作人身权转让的现象大量存在, 并在很大程度上促进了社会主义市场经济的发展。传统的著作人身权不可转让的理论或法律规范已经跟不上社会发展的步伐。客观的事实存在与其作用说明了著作人身权在一定条件下可以转让有其必要性和合理性。

关键词：著作人身权,发表权,署名权

参考文献

[1]吴汉东主编:《知识产权法学》, 北京大学出版社, 2001年3月第1版。

[2]李明德著:《著作权法概论》, 辽海出版社, 2005年9月第1版。

[3]蒋茂凝戴军著:《著作权法实例说》, 湖南人民出版社, 2005年3月第1版。

[4]王兰萍著:《近代中国著作权法的成长》, 北京大学出版社, 2006年5月第1版。

[5]林吕建著:《驾驭权力烈马》, 浙江大学出版社, 2003年6月第1版。

[6]喻中著:《法律文化视野中的权力》, 山东人民出版社, 2004年1月第1版。

可转让性 篇2

住所地： 电话：

乙方(受让方) ： 身份证号码：

住所地： 电话：

鉴于：

甲方位于 市 经济适用

房 号楼 单元 户房屋(以下简称为标的房产)，双方约定待该房屋符合法律、法规、规章规定的经济适用房上市交易所需条件时，将该房屋产权转让乙方。

甲、乙双方就该房屋转让事项，本着平等自愿、互利互惠、协商一致的`原则，达成以下协议。

1.甲方自愿将标的房产转让给乙方，乙方决定购买标的房产。

2.标的房产的转让价款为人民币 ￥ (大写人民币 )，甲方标的房产首付款为人民币 ￥ (大写人民币 )。

乙方应于本协议生效之日当日内将标的房产的转让价款及甲方首付款一次性付给甲方。

3.本协议生效后，甲方应按乙方指示以甲方名义办理标的房产的购房手续(包括但不限于签订购房协议、办理交房、入住手续、申请并领取房产证等)，因办理购房手续而产生的全部应付款项(包括但不限于购房款、办证费用、税收、入住费等)均应由乙方支付。

其中总房价的剩余部分(即物价部门最终核定的价格减去首付款)，乙方需在标的房产取得预售证后，支付总房价剩余部分的80%，竣工验收后15日内付清总房价剩余部分的20%，每次支付时乙方将款项交予甲方，甲方出具收条，由甲方打入开发商指定账户。

购房时所取得的全部付款凭证及标的房产的权利凭证均应由乙方保存原件，甲方保存复印件。

甲方自拿到该房屋的钥匙起，同意乙方无偿使用、占有、居住、管理该房屋，将钥匙交付乙方。

4.甲方仅为标的房产名义上的权利人，乙方为标的房产的实际权利人，标的房产的一切权利由乙方行使，一切义务由乙方承担。

除上述所述购房手续外，乙方在使用、处分房产时需要甲方配合办理相关手续的，甲方有义务予以配合，但乙方应提前通知甲方。

5.附条件的履行约定：甲乙双方均认可该标的房产的过户手续待条件成就时再行履行(包括但不限于购买时间超过 5 年等)。

条件成就后，甲方应按乙方指示将标的房产过户至乙方名下，全部过户税费由乙方负担。

甲方应在标的房产可交易日起，90日内协助乙方办理过户手续，如若超过90日，且由甲方个人原因，逾期不配合办理房产过户手续，按照日5‰支付滞纳金，同时仍履行协助过户义务。

若过户时相关机关要求甲乙双方提交标的房产转让协议，则甲方应配合乙方签订房产转让协议(该协议仅供过户之用，不实际履行，乙方不必向甲方交付标的房产转让款)。

若过户时法律或政策要求转让方将经济适用房过户产生的差价之一定比例上缴政府，则该部分差价由乙方支付。

6.甲方不得在未经乙方允许的情况下对标的房产予以使用或处分(包括但不限于设定抵押、租赁、转让等)，因甲方对标的房产的无权处分行为导致乙方损失的，乙方有权请求甲方赔偿损失。

7.合同期间，房屋受市场、政策等因素，造成价格上下波动，双方均不得提出异议。

8.双方在本协议签署前，已仔细阅读了本协议，并有机会对本协议的条款提出意见。

鉴于本合同部分内容需待条件成就后方可履行。

双方均同意放弃以误解、显失公平、欺诈、重大误解或其他任何理由主张变更、撤销本协议或申请本协议无效或部分无效的权利。

9.双方均基于家庭合议慎重做出签署本协议的决定，如今后任何一方违反本协议约定，怠于履行本方义务，或者主张本协议无效的，均应向对方承担人民币 ￥ 万元(大写人民币 )赔偿责任。

双方确认，即使本协议最终被认定为无效的，本条款违约责任依然有效。

10.甲乙双方同意，因签署、履行本协议而产生的任何争议或纠纷，均应通过友好协商解决，若协商不成，则应向标的房产所在地法院提起诉讼。

11.如因政府政策性调整，无法过户，房屋所得收益归乙方所有;因拆迁等原因，房屋所得收益归乙方所有。

12.本协议经甲乙双方签字后生效。

协议文本一式二份，双方各执一份，具有同等法律效力。

甲方(签章)： 乙方(签章)：

赚钱技术 现在转让 篇3

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职业化建设中劳动力可转让性研究 篇4

关键词：职业,劳动力供给与需求

本文从劳动力转让的必要性出发, 讨论劳动力转让的可能性, 探讨劳动力供给和影响因素, 以及转让的途径。最后讨论政府在这个过程中可以发挥的作用。

核心概念界定:职业化建设

职业:据《现代汉语词典》是指:个人在社会中所从事的作为主要生活来源的工作。

职业化: (美国E.格林伍德) 从过程上看, 员工的职业化主要指员工从原先非职业化状态转化为职业化状态的历程、途径, 它是以事为中心, 以完成工作为目的, 以人来适应工作的过程。即员工能把组织交给自己的岗位职责, 专业性地完成到最佳, 自觉追求最高绩效。

职业化建设:打造一支具有职业化良好的职业素养, 遵守职业化行为规范、掌握职业化技能的工作人员队伍的过程。

核心概念界定:劳动力及可转让性

马克思在《资本论》第一卷对劳动力做了如下定义:“我们把劳动力或劳动能力, 理解为人的身体及获得人体中存在的, 每当人参禅某种使用价值是就运用的体力和实力的总和。”

劳动能力的可转让性, 包括两个方面:一是劳动力使用权的转让的必要性, 即市场上有足够的劳动力需求;二是劳动力使用权转让的可能性, 即市场上有劳动力供给以及转让的途径。

职业化建设与劳动力供给及影响因素

劳动经济学对劳动力供给的定义是指在一定的市场工资率条件下, 劳动力供给的决策主体 (个人或家庭) 愿意提供的劳动能力的总和。在这个定义下, 劳动能力是指人的身体中存在的一种能力, 因此, 只要有具有劳动能力的人的存在, 在一定的市场工资率的条件下, 劳动力的供给就形成了。然而这并不符合职业的含义, 因为职业是相对稳定的有报酬的的工作岗位与活动, 通常要求劳动者有相应的专业技能。从这个意义上而言, 本文所说的劳动力供给是指有相应专业技能的劳动能力的总和。

1、劳动力供给形成的条件。

按照上文的论述, 劳动力供给形成应该考虑以下两个方面, 首先是劳动力的专业性, 这是职业对劳动力供给的要求;其次是劳动力的稳定性, 这与劳动经济学中对劳动力供给的研究是一致的。

(1) 劳动力的专业性。

劳动力的专业性是指从事某一工作的人应当掌握该工作特有的技能, 按照职业的含义, 这种专业性是可职业化的劳动力供给形成的条件。

具体而言, 笔者给出了一下两个指标, 用以确定劳动力的专业性:

*技能专属性:该项工作所需的技能是该项工作特有的, 从事其他工作的人员由于不具有这种技能而无法胜任该工作。

*取得成本:取得胜任这种技能需花费的时间和金钱。

当一种工作符合以上两个指标, 可以视为劳动力具有了专业性。

(2) 劳动力的稳定性。

*劳动力供给量。影响劳动力供给的因素有很多, 且各因素与劳动力供给的关系也极为复杂, 劳动经济学通常假定其他条件不变, 而只有市场工资率是影响劳动力供给的唯一因素。

探讨劳动力供给量是十分必要的, 按照职业的内涵, 一项工作要成为职业, 必须具有社会性, 即具有一定就业能力, 一定数量的人所从事的社会活动。从这个角度出发, 研究职业化建设的问题, 必须考察在一定的工资率的条件下, 劳动力供给量是否达到了一定的数量。

*劳动时间。前面主要讨论了劳动者人数意义的劳动投入量, 但是, 如果劳动时间不同, 未达到一定产量所需要的劳动者人数也会水质变化。按经济学的说法, 企业为了完成生产而决定的劳动投入量, 并不是指雇佣了多少劳动者, 即不是指以人数为单位的劳动量, 而是指劳动者人数乘以劳动时间, 也就是以“人数×时间”为单位的劳动服务量。

从职业化建设的角度考虑, 职业必须具有目的性, 即指职业主体通过劳动获得经济报酬, 或得到某种生理、心理上的满足, 以维持自己的生活水平, 改善自己的生活质量, 进而实现自己的人生价值的过程。而劳动时间的功能之一, 就是保证个人及社会维持和发张的功能。劳动者在劳动时间里进行劳动, 为社会创造物质及精神财富。

2、劳动力供给的影响因素。

劳动经济学认为影响劳动力供给的因素很多, 下面从微观和宏观两个角度来分析。

(1) 微观层面, 即劳动者自身因素。

*劳动者个人的身体条件。

*劳动者的工作偏好, 主要是通过对工作和闲暇的不同态度而定的。

(2) 宏观层面, 涉及人口、经济和制度方面的因素。

*人口规模及自然结构。在其他因素不变的情况下, 高人口增长必然引起劳动力供给总量的增加, 但是人口规模对劳动供给的影响在短期内不会马上产生影响, 旨在长期内起作用。

*经济发展状况。经济发展的周期性波动、繁荣与衰退的交替等对劳动力供给量都偶影响。

*社会制度。包括劳动制度、工资制度、社会保障制度

劳动力有偿转让的途径

当劳动力市场形成时, 劳动力的供给和需求会在该市场进行竞争, 最终形成劳动力的市场价格。可以说劳动力的有偿转让正是通过劳动力市场实现的。然而, 在我们讨论某个特定工作的劳动力转让途径之前, 我们应当首先考察这个特定劳动力的市场是否形成。

劳动力市场的形成条件。劳动力市场是指构成市场的商品要素是劳动力的市场。

劳动力市场同其他市场一样, 必须具备消费者、商品、购买力和愿意购买商品的欲望四个条件:

*消费者:消费者是商品的买主即买方, 也是使用和消费商品的主题。

*商品:包括有形商品和无形商品即劳务。

*有货币支付能力的购买力:购买力是消费者用来购买商品的货币收入, 购买力的大小同货币收入成正比。

*消费者愿意购买商品的欲望:除了消费者的购买力, 还必须有购买欲望, 否则也无法形成市场,

构成市场的四个条件相互联系, 又相互制约。只有这些条件同时存在, 才能实现商品或劳务的转移。

参考文献

[1]、李中斌, 万文海等, 劳动经济学[M], 中国社会科学出版社, 2007版.

[2]、杨河清, 劳动经济学[M], 中国人民大学出版社, 2002版.

[3]、高鸿业, 西方经济学 (微观部分) [M], 中国人民大学出版社, 1996版.

个人转让股权转让相关政策 篇5

来源： 作者： 日期：2011-04-12

近日，国家税务总局下发了《国家税务总局关于个人股权转让过程中取得违约金收入征收个人所得税问题的批复》(国税函[2006]866号)，税务总局明确，个人所得税的税款由取得所得的转让方个人向主管税务机关自行申报缴纳。根据《中华人民共和国个人所得税法》的有关规定，股权成功转让后，转让方个人因受让方个人未按规定期限支付价款而取得的违约金收入，属于因财产转让而产生的收入。转让方个人取得的该违约金应并入财产转让收入，应按照“财产转让所得”项目计算缴纳个人所得税。随着国家鼓励非公有制经济发展政策的深入人心，私营投资企业蓬勃发展，个人股权投资、转让回收等经济行为异常活跃。根据个人所得税法规定，个人股权属个人财产，个人转让财产所得应当缴纳个人所得税，但如何界定个人股权转让在复杂的经济活动中是否真正实现，则是个难题。

国家税务总局下发了《关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》(国税函

[2005]130号)规定：对于股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。这一规定并没有涉及个人在上交所和深交所内发生的购买股权的交易问题，仅涉及场外交易。至于场内的个人股权交易是否需要缴纳个人所得税，国税总局并没有涉及。

清凉寨转让隐情 篇6

2011年9月中旬，位于黄陂区木兰山的国家3A景区“木兰清凉寨”即将迎来4A评审，但景区负责人66岁的易友清却怎么也高兴不起来。

在汉正街做服装批发起家的易友清，2004年在黄陂区政府的引荐下，投资开发清凉寨。彼时，易友清成立的武汉市木兰清凉寨旅游发展有限公司，是黄陂区引进的第一个旅游扶贫企业。历经七年时间，陆续投入近八千万元，原是荒山野岭的清凉寨，成为武汉周边的知名旅游景点，游客量以30%的速度逐年递增。正当景区全力冲刺国家4A景点时，易友清却视“清凉寨”如烫手山芋，急于将其出让。

陷入窘境

9月初，正在清凉寨热火朝天的准备申请4A景区的各项工作的时候，清凉寨副总经理刘光义向易友清递交了辞职信。收拾办公桌上的东西，整整两箱子，然后跟办公室的同事一一道别。刘光义提着两箱行李，看着面前位于景区最高点的宾馆，从宾馆通向山下的羊肠小路，四面环山的湖泊，他有太多不舍。这里还是一片荒山野岭的时候他就来到了这里，7年过去了，他看着景区一点一点的建设，每一年都有一个新变化。

“说实话，我真的有些不舍，我是看着清凉寨一点一点建立起来的，但是我也累了，而这种累主要是心累。”声音有些哽咽的刘光义跟《鄂商》记者说，清凉寨比木兰天池更具有地理优势，但是内部股东意见不一致，导致发展方向不明确。清凉寨的四个股东矛盾太深了，甚至已经到不说话，不沟通的状态，很多事情需要他在中间做工作。

易友清对刘光义的离开并没有给予太多的挽留。站在景区的山脚下，扔掉手上的烟头，接着又点燃一根，深深的吸了两口。

“我早已经不是清凉寨最大的股东，但目前我又是这里的顶梁柱，什么事都靠我来支撑着。”易友清边吸烟边接电话：“我们现在正在搞建设，没钱还。”然后无奈的挂掉电话。

截至到目前，清凉寨景区建设的资金投入已经达到8000万，欠银行贷款800万，外债将近200万。“我现在连住的地方都没有了，所有的房子都做了抵押。”易友清有些不安的说，要债的电话也是一个接一个。现在景区4A级的评审，景区的建设更是需要资金投入。

从2004年清凉寨开建至今，先后有4个股东在不同时期来投资清凉寨，来缓解易友清遇到的资金短缺的难题。

“清凉寨位于武汉市最北方，海拔最高，常年比武汉市温度要低6—8度，是市民度假休闲的好场所。”这是4个股东一致认同的。最初，他们有一个共同的目标，要让他们自己打造的清凉寨景区成为全国知名景点。

2010年，清凉寨的二期景区建成，从之前一条旅游线路，增加到三条。为此，游客量每年以20%在递增。看着蒸蒸日上的清凉寨几个股东更是鼓足信心。但是，出乎易友清意料的是，就在他们向4A景区冲刺的时候，他们多年来愉快的合作戛然而止。

2010年下半年，景区开始着手4A景区建设的规划，在投资取向，景区建设的定位方面开会讨论的时候，却出了意见不统一。其以易友清为代表的两个股东，认为发展旅游需要文化做支撑，要走品牌路线。其另一方以易爱珍为代表的两个股东认为，旅游不需文化，只要有旅客来玩，有收益就好。

意见不统一，经过多方协商最终还是无济于事，其中三个股东相续离开。股东分裂，资金链断裂。易友清进退两难，陷入了前所未有的恐慌之中，无数次的失眠。无奈的他，只有靠一支又一支的烟，来消除内心的压力。清凉寨的员工都知道：“他最近抽烟越来越凶了，有时候一天要抽上五六包烟。”

“如果时间倒回，说什么我也不会来投资旅游产业。”易友清有些无奈的说。

扎入清凉寨

2004年，黄陂区政府的引荐下，易友清来到清凉寨刘家山村考察，发现这里森林覆盖率达到95%以上，属亚热带落叶、阔叶和长绿混交林典型地域，野生动植物资源丰富，地质地貌独特，既有多样性，又具观尝性，加上这里是武汉市海拨最高的山寨，冬无严寒，夏无酷暑，水媚风柔，气候清凉，是一个适合养老休闲的好地方。

他找到了华中科技大学、武汉大学的知名专家给他做景区的规划。专家介绍，木兰清凉寨，现存的古寨墙、古寨井、古寨人家和古寨暗道等历史实物见证，又有花木兰荣归登高、太平军驻扎点兵和黎元洪故里寻根等民间传奇掌故。如果以大山深处的通天湖、酒醉湖为轴心，将汇聚原始生态青山绿水、奇木珍禽的牛郎谷、飞流谷、清香谷连成一体，给游人反璞归真回归自然的原始野趣，一定可以得到更多游客的青睐。

“专家估算，整个项目的投资建设，不会超过3000万。”怀揣着专家规划的蓝图，易友清带着自己从汉正街做生意挣来的3000万，跟黄陂区政府签订了，总面积约10平方公里，50年的免费使用权的协议。当时因为这里是海拔最高点800余米，常年温度要比市区低6—8度，是避暑度假的好地方，于是起名叫木兰清凉寨。

“当时家人都反对这个疯狂的决定”，但易友清不为所动，20多次到木兰清凉寨考察。当时对旅游项目也没有什么经验，自己也只是一个高中文化毕业，对旅游文化更是不了解“我做了大半辈子的生意，对钱已经看淡了，以为赔了就赔了没什么大不了的。”

“2004年6月在准备开建的时候，我来到这个山脚下，这边还不能通车，一望无际的荒山野岭。山里没有路，向导在前面用镰刀开路，易友清跟在后面做记号，以免下山时迷路。但是站在山上我信心百倍，认为要不了两年这里就是一个旅游景点，规划的蓝图早已经在自己的心中构成。”易友清说，事实上，我太高估了自己的能力，或者说我把旅游开发想象的太过简单了，以为修一条旅游路线，打造几个旅游景点就可以了，但是从修建的那一刻起困难就此接踵而来。

“当时，上百个工程连在一起开建，除了工程部的人，主要负责就是我，工程的验收，工程上有什么需要等等都需要我亲力亲为。那时候我吃住都是跟工人们一起的，当时连夜加班建设，我也不能安心的睡觉，记得有两次深夜我去工地上看看工程的进度，天太黑了，脚一滑从山上滚了下来，如果不是下面有工人接着我，恐怕早就没命了。”易友清说。

2005年清凉寨的宾馆建起，让易友清想不到的是，规划中这个宾馆投资几百万，但建成后远远超出预算。“这个地方以前是一个深沟，要把山炸掉把这个沟给填平，然后才可以开建，就这座有着8000平米的宾馆就花掉了4000多万元。”易友清指着这个宾馆告诉《鄂商》记者。

2006年清凉寨一期工程完工，计划投资3000万全部用完，然后又投入了2000万，而且从银行贷款一千多万。“那一段时间是最艰难的时候，因为没有资金工程就无法推进，我把家里的房子作抵押才勉强在银行贷了1000多万元，但1000多万也无济于事，没办法只有找朋友投资，我的好朋友和我弟弟分别在第二年和第三年入股。”

当时易友清的全部资产为3000万元，清凉寨1期就要扔进去5000万，一旦生意不好，很快就要面临破产。

从2004年6月动工到2006年5月1日试营业，整整两年时间，易友清在工棚住了一年半，“每天都睡不着觉，闭上眼睛就看见建好的景区里一个人都没有，吃安眠药都没用”。

2006年4月26日开园试营业营业，5月1日正式开园，为了吸引游客，清凉寨特地投资100万元，当天在清凉寨举办了第四届武汉小姐选美大赛，当日的接待游客6000千于人。刘光义说：“当时易董的眼泪直在眼里打转，一句话都说不出来。”

忍痛割爱

为更好地开发利用境内旅游资源，2007年，易友清在旅游开发公司的基础上，注册了武汉清凉寨农业开发公司，打造农业龙头企业。

只靠一条旅游线路，几个水库，几座山是远远不够的。2008年3月8日投入使用初步建成了清凉峡谷风情区、刘家山村民俗区、西峰古寨怀古区三条主导旅游线路，开发旅游景点55个。

旅游景点的建设需要资金的支持，而对于一个起步不到两年并不为游客熟悉的旅游景点来说，他的门票收入也只不过是锦上添花。易友清四处寻找投资商，找政府到银行贷款，可是银行本来的2000多万贷款还没有还，银行也根本不可能再次贷款给他。无奈之下，易友清卖掉了自己在汉正街年租金收入百万元的门面房，用于旅游投资开发。

但是几百万对于几十个旅游景点的建设远远不够的。“不说其它的，只说景区修建的一个不到20平米的厕所，就要花上20——100万元。”

刘光义介绍：“2009年，为了缓解易友清遇到的困局，2007年他的朋友投资了几十万元；2008年他的弟弟投资了几百万元。2009年，他的侄女易爱珍投资了4000万，帮助易友清来打造清凉寨。”

2009年6月，清凉寨二期工程完工，清凉寨新修建清凉峡谷风情区、刘家山村民俗区、西峰古寨怀古区三条主导旅游线路，顺利获得国家3A景区的评审。游客量增加了20%，清凉寨景区被湖北电视台评为“观众心中最美的家乡”；被湖北省旅游协会、湖报传媒楚天金报授予“最具魅力的新景区”，等多项荣誉称号。

2010年下半年，在清凉寨被评选为3A景区之后，召开股东大会，商议未来投资意向，和打造清凉寨的核心发展思路。然而就在这时候，易友清提出打造清凉寨要发展农业版块基地，推进农业产业化经营。对梯田坡地实施退耕还茶，新建茶叶基地800亩；建设高山有机绿茶基地，打造“木兰清凉”品牌，发展以茶文化为主导的乡村休闲游，丰富武汉市民的旅游文化生活，推广茶科技和推动茶旅游。开发清凉寨高山有机云雾绿茶产业，整合黄陂茶资源，筹建武汉木兰茶研究会，把握茶文化艺术商机，搭建产供销沟通平台，培养茶文化艺术人才，推进黄陂茶文化、茶产业的发展。

据了解，易友清认为，旅游就是一种文化，清凉寨必须要有一个主题文化来做支撑，而清凉寨茶文化是可行的。而作为最大股东的易爱吟觉得，茶文化不能起到立竿见影的效果，旅游不需要什么文化，只要能挣到钱就行。而另两方有同意也有反对，四方的意见不统一。今年最大的股东易爱珍因跟易友清的意见无法达到一致，进而离开清凉寨。而另外的两个股东，也纷纷离开，开始自己的事业。

目前清凉寨股东分裂，累计债务达到1000多万元，截止到目前总投资达到8000万元。 今年3月份，易友清一手打造了4年的清凉寨，突然要以投资额的一半——4000万转让。

“其实清凉寨要是建设好的话还是很有发展前景的，今年的游客量比去年增加了30%。现在已已建成三条旅游线路，一条就是最初的景点的旅游线路，另一条就是通向刘家山村农家乐的旅游线路，还有一条线路是站在山顶的最高处可以看到整个黄陂区的景象，而且山下就是一个湖，尤其是早上云雾缭绕，风景如画。另外我们已经规划了一个通天湖水上娱乐项目，准备修建水上激光剧情表演舞台，这个舞台修建好之后，每天晚上游客可以一边品茶一边观看演出，这个项目的预算是上亿元。”

可转让性 篇7

然而, 当前我国法律、法规并未就该种模式进行明确规定, 司法实践中对该模式是否有效尚存争议, 全国各地的做法也不尽相同。笔者认为, 我国相关法律并未明确规定不得以股权转让的方式转让土地, 因此这种土地转让形式是具有可操作性的。

一、以股权转让方式转让土地使用权的合法性分析

(一) 我国现行法律并未明确否定以股权转让方式转让土地使用权的合法性

1. 关于股权转让的相关法律规定

《公司法》第二十七条股权转让作出了明确的规定, 即“有限责任公司的股东只有在1/2以上股东同意转的情况下, 才能将股权转让给股东以外的人;而股东之间则可以相互转让部分或全部股份。……”

涉外股权转让更为复杂, 需要考虑到现行外商优惠政策、企业当前性质、外商投资主管部门职责以及外商投资领域等因素。

因此, 除涉及国有或外资的股权转让之外, 我国法律并未限制股权在公司股东之间的流转作出相关规定;但是若没有公司1/2以上股东的同意, 股权无法被转让给股东以外的人。严格来说, 这只是一种程序性要求, 并非实体限制。

2. 关于土地使用权转让的相关法律规定

《城市房地产管理法》第三十七条、三十八条分别就禁止转让土地使用权的情形, 以及转让土地使用权应满足的条件分别作出了规定。前者规定, 存在本法第三十八条规定之情形的, 以及土地使用权通过出让所获得的房地产都无法转让;后者规定, 对房地产进行转让时, 若土地使用权是通过出让获得的, 那么需达到如下要求: (一) 所支付的土地使用权出让金金额与出让合同规定的金额相符, 且获得了土地使用权证书; (二) 根据出让合同规定进行投资开发, 属于房屋建设工程的, 完成开发投资总额的25%以上, 属于成片开发土地的, 形成工业用地或其他建设用地条件。……”

因此, 认为以股权转让方式实现转让土地使用权目的无效的理由通常是:当事人的真实意思表示是转让土地使用权, 但因法律的强制性规定而无法以土地使用权交易的方式实现, 因此当事双方以股权转让之名行土地转让之实, 属于《合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”, 股权转让行为应被认定为无效。此外, 换个角度来看, 这种行为本身就违背了税法和房地产法的立法精神, 理应视为无效的。

3. 股权转让与土地使用权转让彼此独立, 以股权转让方式转让土地使用权的行为应当有效

根据前述相关法律的规定, 股权转让与土地使用权转让应属两个不同层面上的法律关系, 受不同的法律规范调整。股东以《公司法》相关条款为依据, 处分股权, 但土地使用权并不会因股权的转让而改变的情形就属于股权转让, 转让后, 土地使用权仍归属公司;公司以《城市房地产管理法》为依据处分公司名下土地使用权 (属于物权) 的情形则属于土地使用权的转让。由此不难看出, 二者是两个截然不同的概念, 需加以区分。此外, 我国税法制度为当事人提供了若干“合法避税”的机会和条件, 故而, 该行为是有效的。

(二) 法院判例并未否定以股权转让方式转让土地使用权的合法性1

1. 不能将房地产公司全部股权的转让等同于变相转让, 并根据此判定股权转让合同无效 (最高人民法院〔2012〕民二终字第23号) 。

裁判要旨:本案争议双方股权前后转让了两次, 原属于标的公司建设用地使用权在出让方将公司所有股份转让给受让方之后依然为公司资产, 登记在公司名下, 换言之, 流转的只是股权而非建设用地使用权。

2. 当事人直接转让土地使用权与其通过出让股权的方式获得土地使用权有着本质的区别, 因为股权转让合同是否具备效力并不能以标的公司所拥有的土地使用权在开发投资总额中的占比有无达到25%为判断标准 (最高人民法院〔2011〕民二终字第2号民事调解书) 。

调解要旨: (1) 《城市房地产管理法》是典型的管理性规范, 因为本条款要求土地转让时的投资在开发投资总额中的占比应该达到25%, 这是一种于物权变动时对土地使用权转让合同标的的物的设定的限制条件, 是合同标的的物的瑕疵。 (2) 当事人直接转让土地使用权与其通过出让股权的方式获得土地使用权有着本质的区别, 股权转让合同是否具备效力并不能以标的公司所拥有的土地使用权在开发投资总额中的占比有无达到25%为判断标准。

二、以股权转让方式转让土地使用权的法律风险分析

以股权转让方式转让土地使用权的操作模式涉及到公司与房地产两大领域的法律问题, 法律风险较大。但实际操作中, 在这种模式合法的前提下, 当事双方面临的风险与普通股权转让并无太大的不同。主要包括以下三个方面的问题:

(一) 股权转让行为是否合法有效?

股权转让活动中, 应避免以下导致股权转让无效的因素:转让主体不适格、违反法定程序或公司章程的约定、未按法律规定的手续登记、国有股权转让或涉外股权转让未按照相关特别法律规定进行等。

(二) 标的公司债务如何承担?

股权受让方对于公司原有的债务不能以股东变更或与公司原股东签订的合同对外拒绝债务的履行。所以, 在转让股权时, 公司已知或未知的债务, 以及追偿债务失败就成为了受让方面临的最大风险。

(三) 股权转让合同能否诚信履行?

股权转让合同签订后, 股权受让方只有在收到股权转让款后依法到工商部门登记之后才享有合法的股东身份, 若股权转让方在收到股权转让款后拖延办理相关手续, 受让方将面临着极大的风险, 且受让方仅能根据合同约定得到债权层面的保护。

三、以股权转让方式转让土地使用权的风险防范措施

各律师可以在实践中通过以下措施尽可能的规避以股权转让方式实现土地使用权转让的潜在风险:

(一) 全面审查股权转让各阶段的潜在风险

在股权转让期间, 应就当事双方的资格、资质、资信、审批手续、用地条件、土地使用权是否存在他物权、拆迁补偿是否完成、标的公司的历史法律纠纷、尚未履行完毕的合同、债权、债务等情况进行全面审查。

(二) 确立股权转让程序

在股权转让实施之前, 应当明确所转让的股份是否含有外资、国有成分, 以此确立合法的股权转让程序。

(三) 制定详尽规范的股权转让文件

房地产项目的开发建设受到多方面因素的制约, 因此, 制定详尽规范的股权转让文件并约定出现不同情况的补救措施显得尤为重要。同时, 有必要在股权转让合同中明确各阶段的关键节点及相应的违约责任, 并约定分期支付股权转让价款, 以促使股权转让方积极办理相关手续。

(四) 全程跟进股权转让合同的履行

股权转让合同签订后, 应当继续跟进当事双方的履约行为, 并在合同履行过程中做好合同文件的保管, 结合项目的进展, 对于履行过程中发生的具体问题做出书面补充文件, 力争当事双方实现完美履约。

综上, 以股权转让方式转让土地使用权的行为应当认定为合法有效。但就我国法律制度的现状而言, 最具可操作性和有效性的土地使用权转让方式当属股权转让模式。

参考文献

[1]张启.有限责任公司股权转让协议的效力分析[J].海南金融, 2015 (08) .

可转让性 篇8

为减少和避免国有产权转让过程中国有资产的流失, 实现国有资产的保值增值, 国家制定了一系列关于产权转让管理的法规与制度, 规范和完善了国有产权转让的流程、进场交易、评估等事项。通过两天的学习, 我们对产权转让的操作程序有了更好的了解, 其中一些需要注意的地方也都有了更深的印象。本文将针对当前国有产权转让程序中需要强调的问题跟大家一起来学习探讨。

1 企业国有产权转让的程序

1.1 提出产权转让申请

由拟产权转让的国有企业向企业主管部门提出要求产权转让的申请和设想。在企业主管部门决定产权转让后向所在国资委提出产权转让的书面申请并报批。

1.2 明晰产权、核准资产

1.2.1 产权界定

产权界定的程序主要为:

(1) 由企业向主管部门提出产权界定的书面申请, 再由企业的主管部门向所在国资委提出书面申请。

(2) 国资委向企业主管部门作出批复。

(3) 国资委指定具有资质的中介机构进行产权界定查证。

(4) 企业主管部门根据中介机构产权界定查证的结果, 向国资委提出产权界定结果确认的请示。

(5) 国资委对产权界定结果作出确认通知。

1.2.2 清产核资

由企业成立清产核资工作小组并在国资委和企业主管部门的指导下按照国务院国资委的有关规定进行清产核资, 也可以委托有资质的会计师事务所进行清产核资。需要说明的是, 如果企业经营层拟受让国有产权的, 企业经营层不得参加清产核资工作。

1.2.3 财务审计

企业应委托所在国资委指定的有资质的会计师事务所进行财务审计。需要说明的是, 如经营层受让企业产权的, 应对经营层进行经济责任审计。

1.2.4 资产评估, 评估报告并经核准或备案

(1) 国资委按规定程序选择具有资质的资产评估机构对企业资产进行评估并出具评估报告。

(2) 企业对本企业的资产评估情况在本企业进行为期十个工作日的公示, 并将公示结果报国资委。

(3) 对符合要求的评估报告, 国资委对评估结论进行核准备案, 出具核准通知或备案通知书。

1.3 产权转让方案的制订、审议和审批

1.3.1 产权转让方案的制订

企业产权转让在做好可行性研究的基础上, 制订的产权转让方案。

1.3.2

企业国有产权转让方案在本企业进行为期七个工作日的公示

1.3.3

产权转让方案的审议

1.3.4 职工安置方案的审议

(1) 企业所在劳动和社会保障部门、总工会对职工安置方案进行会审并提出意见。

(2) 产权转让方案中涉及职工合法权益的, 听取企业职工大会或职工代表大会的意见, 对职工安置方案经企业职工大会或职工代表大会讨论通过。

1.3.5 企业产权转让方案的报批

企业产权转让方案报国资委或同级人民政府审批并由国资委或同级人民政府作出审批意见。

1.4 出具法律意见书

由律师事务所对企业产权转让方案及产权转让程序的合法性进行审查并出具法律意见书。

1.5 产权交易

企业委托有资质的产权交易机构按规定实施为期20个工作日的上网挂牌。在征集到一个受让意向人时, 采取协议转让方式转让国有产权。征集到两个以上受让意向人时, 采取拍卖、招标或竞价方式确定受让人和受让价格。在确定了受让人和受让价格后, 签定产权交易合同。

1.6 产权和工商等变更登记

(1) 在产权交割后, 有企业或企业主管部门到国资委办理国有产权注销或变动登记手续。

(2) 企业或企业主管部门到工商、税务、房地产交易部门办理变更登记手续, 并将变更资料交国资委备案。

2 当前企业国有产权转让中应注意的问题

2.1 应重视职工合法权益

企业国有产权交易中, 会涉及到被交易企业的职工权益等问题, 安置好此类职工对产权交易的顺利进行起到至关重要的作用。《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定, “对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过”。部分企业忽视对职工的安置问题, 没有对涉及职工利益的问题及时进行处理。召开职代会只是作为一种形式, 忽视职工的情绪。往往造成职工上访等被动局面。所以企业必须重视职工合法权益, 落实产权转让过程中职工的安置工作, 保证产权转让的顺利进行。

2.2 产权明晰

在产权权属方面, 由于部分国有企业法律意识不强, 部分国有企业管理混乱, 经常出现转让的企业国有产权权属不明确或存在权属纠纷。转让的产权权属明晰非常重要, 企业在进行产权转让前, 应首先明晰产权。以免在进行清产核资、财务审计及资产评估等大量工作后, 产权转让半途而废。

2.3 产权交易市场化

对于国有企业产权交易应遵循应进必进, 能进则进;进则规范, 操作透明的原则, 强调国有企业产权交易应进入产权交易中心进行, 突出产权交易的市场化概念。

2.4 国有产权转让价格

产产权交易最终的成交价格受多方面因素的影响, 如产权交易双方的地位、产权交易市场的供求状况、产权转让标的市场情况等, 但产权交易的底价, 作为国有企业, 必须是经资产评估机构评估后的结果。因此, 必须严格规范资产评估机构的行为, 对资产的价值, 特别是无形资产的价值要得出合乎实际的结果, 从而使资产产权的价格切实反映其真实价值。同时我们要切实保证资产评估机构的相对独立性, 国家行政机关不应对其工作进行过多的干预, 以保证其评估结果的真实性。

另外, 评估报告经核准或者备案后, 作为确定企业国有产权转让价格的参考依据, 在产权交易过程中, 转让企业国有产权的首次挂牌价格不得低于经核准或备案的资产评估结果。经公开征集没有产生意向受让方的, 转让方可以根据标的企业情况确定新的挂牌价格并重新公告;如拟确定新的挂牌价格低于资产评估结果的90%, 应当暂停交易, 在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。

2.5 对受让意向人应进行充分的调查

受让方一般应当具备下列条件:

(1) 具有良好的财务状况和支付能力;

(2) 具有良好的商业信誉;

(3) 受让方为自然人的, 应当具有完全民事行为能力;

(4) 国家法律、法规规定的其他条件。

为实现国有资产的保值增值, 杜绝国有产权转让的资产流失, 转让方应从上述规定和条件对受让意向人进行充分的调查, 必要时, 应委托中介机构对受让意向人的财务状况、支付能力和商业信誉等进行尽职调查并出具调查报告。

摘要：2009年10月14-15日, 国资委产权局在北京组织中央企业召开了企业国有产权转让管理的视频会议, 会议重点是向各中央企业分析介绍了新产权管理的制度与办法, 并针对产权活动产生的新情况进行了讲解。

可转让性 篇9

一、案例背景

假设A公司为增值税一般纳税人, 高新技术企业, 适用所得税税率为15%。为攻克一项高新技术, 2007年A公司引进一条全新工艺试制生产线。就该生产线A公司已向当地科技管理部门立项并获得批准, 预算费用为2000万元。2007年、2008年、2009年A公司为该研究开发项目累计投入1800万元, 其中包括研发过程中领用原材料700万元、研发专用仪器设备900万元 (由于技术进步, 产品更新换代较快, 该仪器A公司按3年加速折旧, 每年折旧费用为300万元, 已报当地税局批准) 、工艺装备开发费用及科研人员工资合计200万元。截至2009年, 上述试制生产线已经取得一定科研成效, 但尚不能证明运用该生产线产生的产品市场前景。根据《企业研究开发费用税前扣除管理办法 (试行) 》, A公司将上述研究开发项目投入1800万元确认为研发费用, 并且根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》 (中华人民共和国国务院令第512号) 的规定, 按照研究开发费用的50%在所得税前加计扣除, 即2007至009年度A公司因此项业务可享受的所得税优惠金额为:1800×50%×15%=135万元。同时, 研究开发投入的材料、设备均凭增值税发票抵扣, 即2007至009年度累计进项税抵扣金额为: (700+900) ×17%=272万元。2010年为增加该产品线研发投资, A公司拟与B公司合资设立C公司, 并将上述试制生产线及研发的新工艺技术一并注入C公司名下。

二、备选方案及比较

方案一:A、B公司合资成立C公司, 其中A公司以试制生产线及1000万元现金取得C公司60%的股权, 并对C公司实施控制;B公司以现金2000万元取得C公司40%股权。经第三方中介机构评估, 该生产线公允价值为2000万元。

上述方案对A公司增值税和所得税的影响:

根据2008年《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》 (中华人民共和国财政部国家税务总局令第50号) 企业将自产、委托加工或购买的货物对外投资, 应视同销售缴纳增值税销项税。

根据2007年《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十五条规定, 企业发生非货币性资产交换, 以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的, 应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务, 但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。

同时, 企业从事研究开发的目的是为了形成知识产权如专利权、专有技术等无形资产, 其用途有两大方面:一是企业内部生产使用, 即形成的知识产权用于企业生产产品, 为增值税应税项目, 从这个角度看其进项税额可以抵扣。二是转让知识产权, 而无形资产的转让是计交营业税, 为非增值税业务, 从这个角度看其进项税额不可抵扣 (类似于工程建设所用材料的进项税额不可抵扣) 。

另外个别省市国税明确规定, 研发活动的试制品或研发产品直接对外销售或作为企业用于销售产品的组成部分的, 其研发品成本中的材料、燃料及动力等费用, 不得加计扣除。而其他省市税务局虽然没有明文规定, 但对于与研发活动相关的开发产品或技术成果直接对外销售或作为销售产品的组成部分的, 其之前扣除的材料等费用, 在实务操作中也不允许加计扣除。由于A公司将其原本为改进生产工艺的试制生产线作为投资对价, 实际相当于转让技术成果, 已经改变其用途, 因此之前抵扣的进项税需要转出。而之前研发费用的加计扣除, 在与当地税务局沟通过程中, 税务局质疑计入研发费用的技术成果转让属于改变用途, 应补缴所得税。

综上A公司视同销售应缴纳增值税=2000×17%=340万元

视同销售应缴纳的所得税=2000×15%=300万元

进项税税额= (700+900) ×17%=272万元 (之前抵扣的进项税由于改变用途应转出)

应补缴企业所得税=1800×50%×15%=135万元 (之前加计扣除的所得税优惠应补缴)

整个业务对A公司的税务的影响是:当期应缴纳及补缴的税款合计为340+300+272+135=1047万元。

上述方案从集团层面对A集团 (A公司及其子公司C公司) 的增值税和所得税的影响:

在合并报表层面, A公司视同销售应缴纳的增值税销项税与C公司购进试制生产线可以抵扣的增值税进项税可以抵消;A公司视同销售应缴纳的所得税与C公司购进试制生产线作为固定资产可以税前抵扣的折旧费对所得税影响 (假设C公司将试制生产线作为固定资产, 按5年计提折旧, 这该折旧费用对所得税影响为:400×15%=60万元) 可以抵消部分;其他方面整个业务对A集团与对A公司的税务影响相同, 因此上述业务对A集团的税务影响为: (300-60) +272+135=647万元。

方案二:A公司出资3000万元、B公司出资2000万成立C公司, 则A公司持有C公司60%股权, B公司持有C公司40%股权, A公司对C公司有控制权。A公司以每年400万元的租金将试制生产线经营租赁给C公司。

根据2008年《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》 (财政部令第52号) (以下简称“营业税暂行条例实施细则”) , 上述经营租赁业务A公司应按“服务业—租赁业”缴纳营业税。

而根据2008年《中华人民共和国增值税暂行条例》 (中华人民共和国国务院令第538号) 第十条规定, 用于非增值税应税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物或者应税劳务的进项税额不得从销项税额中抵扣。A公司将用于增值税项目的资产出租, 改变其原有用途, 增值税进项税应转出。

综上A公司应缴纳营业税=400×5%=20万元。

进项税税额= (700+900) ×17%=272万元 (之前抵扣的进项税由于改变用途应转出) 。由于租赁业务, A公司应就租赁收入征收所得税=400×15%=60万元。整个业务对A公司的税务的影响是:当期应缴纳及补缴的税款合计为20+272+60=352万元。

在合并报表层面, A公司租赁收入与C公司的租赁支出可以抵消, 所以对合并报表层面所得税无影响;其他方面整个业务对A集团与对A公司的税务影响相同, 因此上述业务对A集团的税务影响为:20+272=292万元。

方案三:A公司出资3000万元、B公司出资2000万成立C公司, 则A公司持有C公司60%股权, B公司持有C公司40%股权, A公司对C公司有控制权。A公司将试制生产线融资租赁给C公司, 租赁期为5年 (合同约定租赁期满后所有权不转让给C公司) , 租赁合同利率为4.04%, 每季度收取租金100万元。

根据国家税务总局《关于融资租赁业务征收流转税问题的通知》 (国税函[2000]第514号) 规定, 对经中国人民银行批准经营融资租赁业务的单位所从事的融资租赁业务, 无论租赁的货物的所有权是否转让给承租方, 均按2008年《营业税暂行条例》 (中华人民共和国国务院令第540号) 的有关规定征收营业税, 不征收增值税。其他单位从事的融资租赁业务, 租赁的货物的所有权转让给承租方, 征收增值税, 不征收营业税;租赁的货物的所有权未转让给承租方, 征收营业税, 不征收增值税。由于A公司不属于经中国人民银行批准经营融资租赁业务的单位且其租赁的货物所有权未转让给承租方, 因此A公司将试制生产线租赁给C公司应根据“服务业—租赁业”征收营业税。

根据营业税暂行条例实施细则, 纳税人经营融资租赁业务, 一起向承租人收取的全部价款和家外费用 (包括残值) 减去出租方承担的出租货物的实际成本后的余额, 以直线法折算出本期的营业额。

则A公司应缴纳营业税= (2000-1800) ×5%×1/5=2万元。

进项税税额= (700+900) ×17%=272万元 (之前抵扣的进项税由于改变用途应转出) 。由于租赁业务, A公司应就租赁收入征收所得税=68.71×15%=10.30万元 (采用实际利率法计算当期应确认融资收入, 具体请参见表1)

整个业务对A公司的税务的影响是:当期应缴纳及补缴的税款合计为2+272+10.30=284.3万元;

在合并报表层面, A公司租赁收入与C公司的租赁支出可以抵消, 所以对合并报表层面所得税无影响;其他方面整个业务对A集团与对A公司的税务影响相同, 因此上述业务对A集团的税务影响为:2+272=274万元;

综上所述, 三个方案分析比较如表2所示:

方案二、方案三较之方案一税赋明显减轻的主要原因是:首先试制生产线租赁所需缴纳的营业税较之将试制生产线投资视同销售需要缴纳的增值税从税基上 (由销售收入变为租金收入或全部价款和家外费用减去出租方承担的出租货物的实际成本后的余额) 明显减少, 税率也明显减少 (由17%变为5%) ;同时方案一由于将研发阶段工艺开发的成果作为投资对价投资给C公司, 相当于改变其用途, 虽大多数省市国税局未明文规定, 但在实际操作中多认定为改变用途需要补缴之前年度因研发费用加计扣除而享受的所得税优惠;另外将试制生产线投资视同销售对所得税的影响较之租赁收入对所得税的影响从税基上看也小得多。

方案三较之方案二税赋减轻的主要原因是:就营业税的税赋而言, 融资租赁有明显的优惠。首先融资租赁的税基可以扣除出租方承担的出租货物的实际成本, 经营租赁需将租赁收入作为营业额纳税;另外融资租赁按实际利率确认当期租赁收入, 租金相同的情况下, 融资租赁收入较之经营租赁收入要少得多, 其对所得税的影响也要少。最后融资租赁从实质重于形式上来看, 相当于资产的所有权已经转移给承租方, 这也符合A公司设立C公司的初衷。

综上所述, 从该案例分析可得出以下启示与建议:

第一, 税法规定, 纳税人直接用于生产应纳增值税产品的进项税额可以抵扣, 用于非应纳增值税项目的, 则不予抵扣。按此规定, 从销售产品的角度来看, 纳税人研究开发新产品、新工艺、新技术而用的材料属于用于非应税项目 (实际上用于研发没有形成产品销售) , 其所用材料取得的进项税不能抵扣。但如果从研发目的角度来看, 如果研发的目的是为企业生产提供新产品、新技术、新工艺, 即用于增值税应税项目, 则可抵扣, 即使将来研发失败, 也可视为可以预见的损失, 而不应作为不可预见的非常损失, 已抵扣的进项税额不作转出处理。由于国家近年出台高新技术企业的税收优惠较多, 但对此并未明确。为此, 建议税务机关尽快就此问题尽快予以明确。

第二, 个别省市国税明确规定, 研发活动的试制品或研发产品直接对外销售或作为企业用于销售产品的组成部分的, 其研发品成本中的材料、燃料及动力等费用, 不得加计扣除。其他省市国税局虽未明文规定, 但在实际操作中对于研发产品改变用途的, 对其之前享受的材料、燃料等费用享受的加计扣除所得税优惠需补证。另外企业所得税法规尚没有明文规定对企业研发的试验品及研发报废的产品、材料进行如何处置, 对此取得的收入如何征税也未做出规定。建议税务机关补充相关条款将此问题尽快予以明确。

参考文献

可转让性 篇10

跟单信用证是指银行应开证人的申请,开给受益人的一种用书面担保支付款项的承诺。只要受益人提供的单据经银行审核正确无误,开证行就要保证支付款项。由此可见证内的受益人应是固定的、不能随便更换的。但国际贸易实务中,经常会出现信用证的受益人不是真正的供货商的情况。一种是源于我国传统的对外贸易组织机构是根据商品的分类组成几个大的专业公司,如中国粮油食品进出口总公司、中国土产进出口总公司等,这些公司通常本身没有货源,也不直接办理出口合同履行的一系列工作;另一种就是现在常见的第三方贸易。不管是哪种原因,结果是一样的,即实际供货商和真正的买主之间是不直接进行交易的,而是由中间商(第三方)分别与供货商和进口商进行,从中赚取佣金或差价利益。可转让信用证就是这种贸易中主要的一种结算方式。

1、什么样的信用证是可转让信用证

UCP600第38条b款认为可转让信用证是:特别注明“可转让(transferable)”字样的信用证。可转让信用证可应受益人(第一受益人)的要求转为全部或部分由另一受益人(第二受益人)兑用。据此可知,可转让信用证必须在是明确规定该证是“可转让的”(this credit is transferable),并且此处的“可转让”的英文表示仅限于“transferable”一词,其他近似的英文单词表述一概不能证明该信用证可以转让。

2、可转让信用证允许怎样转让

(1)可转让信用证可以全部或部分转让给一个或多个第二受益人。UCP600第38条d款规定:“只要信用证允许部分支款或部分发运,信用证可以分部分转让给数名第二受益人。已转让信用证不得应第二受益人的要求转让给任何其后受益人。第一受益人不视为其后受益人。

例如,一份可转让的出口100吨货物的信用证,证内规定允许分批装运。该证受益人可以自行出口30吨,转让给上海的A公司执行出口25吨货物,转让给宁波的B公司执行出口45吨货物;或该证受益人自己不出口,转让给上海A公司执行出口55吨货物,转让给宁波的B公司执行出口45吨货物。这两种情况都是允许的。但是第二受益人不能够将证内的货物数量再转下去。如宁波的B公司装出30吨货物后无力再发运货物,就不能把未完成出运的15吨货物转给C公司。但是如果把这15吨退还给本证的转让人(第一受益人)则是允许的。

(2)可转让信用证可以原证照转也可以变动部分条款转让。据UCP600第38条g款,原证的受益人(第一受益人)在转让信用证时,可以将原证照转,不更改其中的任何内容,此种情况下,第三方贸易的中间商将依靠佣金获得利益;另一种转让方式是将证内规定的部分条款作改动后再转给第二受益人,UCP600规定了证内可以变动条款的范围,即五减(货物的单价、货物的金额、信用证的有效期、交单日和装运期可以减少或缩短。此是为保证第一受益人在第二受益人交单后有足够的时间替换第二受益人提交的发票和汇票,以保证与原证“单证一致”,并据此赚得差价。)、一加(即第一受益人可以提高投保加成的比例。此是为保证货物遭遇损失时第一受益人能得到更多的赔付金,用以购买好品质的货物,以保证开证申请人的利益不受损。)和一变(即可用第一受益人的名称替换原证中的开证申请人名称。此是为避免第二受益人知道原证申请人信息,从而绕过第一受益人与原证申请人直接联系,影响到第一受益人的利益。)

虽然可转让信用证是第一受益人将信用证转让给第二受益人,但这种转让并不是二者之间的私下授受,而是要由银行办理转让工作的,因此引出“转让行”这一当事人。

二、开证行担任转让行的惯例依据

那么什么是转让行?谁又有资格担任转让行呢?UCP600第38条b款指出:转让行是指办理信用证转让的指定银行或当信用证规定可在任何银行兑用时,指开证行特别如此授权并实际办理转让的银行。开证行也可担任转让行。

故可以得出结论,有资格成为转让行的银行分为两种情形。一种是如果可转让信用证规定在一家指定银行兑用,那么该指定银行即有资格办理转让而无需特别授权。另一种是如果可转让信用证中规定在任何银行兑用,那么开证行特别授权的指定银行才有资格办理转让(此时任何银行都可以被看做是指定银行)。据此可见,具备转让资格的银行包括:指定银行、开证行特别授权的银行和开证行本身。一份信用证规定该证可转让时,是不允许受益人自行指定银行来办理的。

那么是不是被指定银行或被开证行特别授权的银行就必须承担转让信用证的义务呢?UCP600第38条a款称:“银行无办理信用证转让的义务,除非其明确同意。”这里的“银行”指具备转让资格的各类银行,由此可见被指定银行和被开证行特别授权的银行只是拥有办理转让信用证的资格,并没有承担办理转让信用证的义务。所以作为转让行,其办理转让对他自己而言仅仅是履行他对受益人(第一受益人)的承诺,并非对开证行的义务。而且可转让信用证下的转让行往往需要承担额外的风险,诸如转让行越权转证的风险、转让行对变更转让条款不当操作的风险、未能及时通知的风险(通知第一受益人换单、开证行拒付时通知第二受益人)、寄单遗失以及审单失误致索偿失败的风险等。UCP500更是明确指出:“被指定的转让行,如非付款、承兑或议付行,应该拒绝办理转让。”

鉴于被指定的转让行没有转让的义务,若其拒绝办理转让,可能导致第一受益人的交易无法进行,这就使得期待转让信用证的第一受益人的业务无法继续。故而UCP600较之UCP500特别增加了一条“开证行也可担任转让行”的规定。允许开证行作为转让行的这一新规定,可以说是弥补了以上第一受益人无法继续履行业务的缺憾。

三、开证行担任转让行的利弊分析

1、开证行担任转让行之利

(1)可以防止擅自改变原证条款进行欺诈。根据UCP600的内在逻辑,除少数条款(此处指UCP600第38条g款允许的可变动项目)外,转让行有准确转载原证条款的义务。第二受益人可以确信自己收到的已转让信用证条款与原证是完全一致的,即使其从未见过原证。但是,由于UCP600允许可转让信用证在转让时对原证进行修改,且修改的内容可以不通知开证行,所以实务中转让行超越UCP授权范围办理转让的情况屡见不鲜。

如第一受益人想要故意隐瞒原证的部分内容实施欺诈,就可以与转让行相互勾结在转让信用证中删除该内容条款,这样势必造成第二受益人提交的单据与原证不符。然而此时,根据国际商会基于“保护没有过错的第二受益人”思想的规定:当第二受益人提交的单据与转让后的信用证一致,而因第一受益人换单,导致单据与原证出现不符时,或者简单说单据不符仅由第一受益人造成时,转让行有权直接提交第二受益人的单据给开证行。这样,开证行在第二受益人不知情且未参与诈骗的情况下,必须对第二受益人提交的相符单据进行付款,第一受益人证书钻了转让信用证的这个空子,给开证行造成损失。但是,如果该转让行是由开证行担任的,清楚整个转让的来龙去脉,这样的情况就可以避免。

(2)可以避免换、交单过程中单据出错和遗失的风险。可转让信用证下的交单实际上可以分为两种情况,即第一受益人对第二受益人提交的单据无需替换和需要替换两种情况。无需替换单据的情况是指转让行将原证照转,不更改其中的任何内容,第一受益人依靠佣金获得利益的情况。此时,信用证因为金额全额转让而不需要换单,第二受益人的单据就没有必要提交给转让行,而是根据转让行在转让通知中的条款将单据直接寄给开证行。需要替换单据的情况是指根据UCP600第38条g款对信用证单价等条款内容做了变动,第一受益人依靠赚取差价获得利益的情况。此时,第二受益人必须根据UCP600第38条k款:“第二受益人或代表第二受益人的交单必须交给转让行,单交转让行,并经第一受益人替换发票和汇票(如有)后,再由转让行寄交开证行。”

在第二种情况下,转让行比第一种情况下增加了通知第一受益人换单和向开证行交单的环节,单据丢失和出错的风险也加大。如替换单据时可能混淆单据出错,并且开证行和转让行往往存在于不同的国家,这就加大了寄单过程中单据遗失的风险。一旦因单据混淆出错或遗失造成开证行拒付,转让行便难辞其咎。但是,如果由开证行担任转让行的话,第二受益人向转让行交单,实际上也是向开证行交单,寄单遗失的风险则转嫁给了第二受益人。

(3)有助于开证行审核是否“相符交单”。UCP600定义信用证为开证行对相符交单予以承付确定承诺的一项安排。也就是说,如果交单不符,开证行事实上就没有承付的义务。但是,在转让信用证下,转让信用证自身的性质决定了交单通常会包括很多“不符点”。如为了保护第一受益人的商业秘密和赚取差价,第一受益人在办理信用证转让时往往会要求用自己的名称替换原证开证申请人的名称,并有权把自己缮制出的发票和汇票(如有)替换第二受益人的发票和汇票。

根据UCP600第38条i款规定:“如果第一受益人应提交其自己的发票和汇票(如有的话),但未能按第一次要求的照办,或第一受益人提交的发票导致了第二受益人的交单中本不存在的不符点,而其未能在第一次要求时修正,转让行有权将从第二受益人处收到的单据照交开证行,并不再对第一受益人承担责任。”

据此提交的发票和汇票的出具人显然不符合原证的要求,但这些“不符点”是开证行应该接受的。如果开证行担任转让行的话,由于原证和转让信用证都是自己开出的,有助于其对这类不符点进行审核。

(4)可避免申请人破产下的盲目转让信用证。可转让信用证开立后,在申请人破产或无力支付或无法偿付信用证下款项时,转让行因与开证申请人之间没有往来,极有可能在不知情的情况下根据第一受益人的申请对该信用证进行转让,给自身及第二受益人都造成损失。但如果此时转让行由开证行担任,这种情况就可以避免。

2、开证行担任转让行之弊

在开证行不担任转让行角色的情况下,办理信用证转让的银行具有转让行和付款、承兑、议付银行的双重身份。其与开证的关系是被授权办理付款、承兑或议付的银行,与开证之间的关系并未改变。

但在实际业务中,为了强调自身不承担指定责任的事实,转让行一般会在转让信用证中添加“先收后支”的免责条款,诸如“本行只负转让之责,其余概与本行无涉,货款须待开证行支付后再付给第二受益人”,以推卸其本该承担的指定行责任,等开证行付妥货款后,才把款项付给第二受益人。这种条款是在转让行没有加具保兑情况下的典型条款。尽管这是一种违背信用证支付货款基本约定的行为,但从某种意义上来讲,确实起到了减少转让行责任的保护作用。但是如果在开证行担任转让行的情况下,因为开证行承担着对相符交单的第一性的付款责任,这种保护就失去作用了。

综上所述,开证行担任转让行对开证行(或转让行)来说有利有弊,但不管是作为开证行也好,还是作为转让行也好,在可转让信用证业务中都得做好认真审核开证申请人、两大受益人资信、审核单据、及时通知等工作,为可转让信用证的顺利流转承担应有的责任。

参考文献

[1]国际商会中国国家委员会编译:ICC跟单信用证统一惯例(UCP600)[M].北京:中国民主法制出版社,2006.

[2]陈国武:解读《跟单信用证统一惯例(2007年修订本)》第600号出版物[M].天津:天津大学出版社,2007.

[3]林建煌:品读ISBP745[M].厦门:厦门大学出版社,2013.

[4]牛波:有关信用证的国际惯例对信用证项下权利转让的规定[J].法制与社会,2014(9).

公司转让，欠资谁付 篇11

仇芳（广东东莞）

律师意见：受让公司的说法是错误的，其必须向你们支付被拖欠的工资。

一方面，个人独资公司的转让不能改变公司的原有性质。我国《个人独资企业登记管理办法》第17条规定：“个人独资企业因转让或者继承致使投资人变化的，个人独资企业可向原登记机关提交转让协议书或者法定继承文件，申请变更登记。”这里所说的变更，仅仅属于个人独资企业存续期间投资人的改变，而不是原个人独资企业的消灭，个人独资企业的变更，并不影响该独资企业转让前后对外的权利、义务。

另一方面，个人独资企业转让后必须承袭原有债务。我国《劳动合同法》第33条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第46条更加明确地指出：“营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”即受让公司不仅应当继续履行原有的劳动合同，且必须以实际经营者的身份，对转让前所拖欠的工资承担偿付责任，而无权借口拖欠工资的行为发生在原老板经营期间来推卸责任，其只能在承担给付义务之后，再依据转让合同向原老板陈某追偿。

版权转让声明 篇12

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