商法学

商法学（共10篇）

商法学 篇1

教学方法就是教师为实现教学目标、完成教学任务所采用的措施, 而教学目的和教学任务必须在一定的教学时间内完成。因此, 在教学中采取什么教学方法, 应当根据教学的目标、任务及教学课时等因素确定。

一般地, 法学教育具有二重性, 即职业培训性和学术研究性, 这实际上反映了法学教育的两个方面的目的:职业培训性强调对学生职业技能的培训, 其目标是将学生培养成为法官、检察官、律师等从事法律实务工作的实务型的专业人员;学术研究性则注重向学生传授完整、系统的法学理论知识, 其目标是将学生培养成为从事法学研究和进行法学教学工作的理论型的专业人员。

显然, 这里所说的法学教育的二重性, 是针对法学专业的学生进行教育时所具有的二重性, 这两个方面的目的也是法学专业的教学所追求的目的。对非法学专业来说, 虽然往往也会开设法学课程, 但是非法学专业所开设的法学课程的科目少、课时短, 其开设法学课程的目的是为本学科服务的, 是为了使学生掌握一些与其专业有关的法学知识, 扩大学生的知识面, 而不是为了将学生培养成为法律实务工作者或者从事法学研究和教学工作的法学专业人员, 因此, 在选择教学方法时, 就必须考虑这方面的教学目的。国际贸易专业国际商法课程比较切实可行的教学目的, 是使得学生能够掌握有关国际商事法律的基本知识, 重点掌握合同法、公司法等法律, 增强其法律观念, 为将来从事对外经济贸易工作、签订涉外合同及解决涉外经济纠纷打下一定的基础。在国际贸易专业中, 国际商法的课时比较少, 如我校为48课时。为了能够在较短的时间内完成国际商法的教学任务, 使学生比较扎实地掌握本课程的内容, 实现国际商法的教学目的, 需要在教学过程中, 在借鉴法学专业教学方法的基础上, 采取适当的教学方法。为此, 我们首先要了解法学专业有哪些常用的教学方法。

1 法学教学方法的种类

关于法学专业的教学方法的种类, 人们有不同的观点, 如有的认为法学教学的方法有讲授教学法、案例教学法、模拟教学法三种。讲授教学法是指在教学过程中, 以教师的讲授为主的教学方法;案例教学法是指在教学过程中, 通过对案例的分析讨论理解法律的教学方法;模拟教学法是指在教学过程中, 通过模拟审判、模拟听证等形式进行法学教学的方法。有的认为科学的法学教学方法有启发式教学、案例式教学、多媒体教学、模拟教学和诊所式教学等五种。其中, 启发式教学方法是指在教学过程中, 教师通过讲述、解释、提问等方法, 唤起学生的学习兴趣, 激发学生求知欲望的教学方法;多媒体教学方法是指教师将多媒体技术运用于教学过程的教学方法;诊所式教学方法是指在教师的指导下, 学生直接参加实践活动, 并运用所学知识解决现实生活中存在的法律问题的教学方法。有的认为法学的教学方法有讲授法、案例法、模拟教学、讨论法、对话法、直观教学法等六种。其中, 讨论法是指教师事先将问题、案例交给学生, 学生先行准备, 由学生通过自由讨论、争辩, 以获取知识的教学方法;对话法是指课堂上师生之间问答式的口头交流。直观教学法是指将多媒体等现代化教学手段用于法学教学的教学方法, 这也就是上述的多媒体教学法。还有人认为, 世界上各国的法学教育方法, 可以分成两类:以案例分析法为主要形式的英美法教学方法和以讲授法为主要形式的大陆法教学方法。英美法系国家之所以采取案例分析法进行法学教学, 是因为英美法系国家以判例法为法律的主要渊源;而大陆法系采取讲授的方法进行法学教学, 则是因为大陆法系国家的法律渊源以制定法为主, 法律规则比较抽象, 法学教育强调对抽象的概念、原理进行阐释。

从上面的介绍可以看出, 法学的具体教学方法、手段可以有多种形式。但是, 法学的教学内容只有两个方面:法学理论与法律实践。因此, 可以根据法学的教学内容, 将法学教学方法分为理论教学法和实践教学法两大类型。理论教学法, 是指以法学理论知识作为教学的主要内容的教学方法。这种方法主要体现为教师在课堂上的讲授, 讲授的主要内容是有关法学课程的基本概念、基本原理和基本方法, 以及课程的重点和难点。这种方法可以使学生比较系统地掌握本课程的内容, 打下扎实的理论基础。但是理论总是比较抽象、枯燥的, 有时很难调动起学生的学习积极性;并且, 如果过分注重理论学习, 从而导致对法律实践的忽视, 会使得学生不知如何运用所学知识解决实际问题, 这会严重影响教学的效果。实践教学法, 是指通过对法律实践的参与, 使得学生了解、掌握法学的基本知识。这里所说的法律实践, 包括立法实践和司法实践。如分析法律条文、分析案例、模拟法庭等, 都属于实践教学的内容。实践教学法比较直观、生动, 容易引起学生的兴趣, 从而调动其学习的积极性。但是, 实践所能够涉及的法学知识是有限的, 如分析法律条文、案例、开设模拟法庭, 只能了解与该法律条文、案例及模拟法庭有关的知识, 有的法学知识在法律实践中无法体现, 因此仅仅通过实践教学法, 是不可能将一门学科的全部知识系统、完整地向学生传授的。因此, 更好的做法是将二者结合起来, 在讲授理论知识时, 加入实践的内容;而在实践过程中, 同时传授理论知识。

2 确定非法学专业教学方法需考虑的因素

前面简单介绍了人们关于法学教学方法的各种观点, 这些观点, 对非法学专业的法学课程的教学具有一定的借鉴意义。但是, 教学方法从来就不是一个可以独立存在的问题, 它与教学的其他各种因素密切相关, 如教学的目的、内容, 现有的教学资源和教学设备, 学生的知识结构等。在选择法学教学方法时, 必须考虑教学方法与上述各项因素的关系, 从而选择合适的教学方法。

(1) 教学目的。

如前所述, 法学专业的教学目的有两个方面:对学生的职业技能或者学术研究能力进行培训。而对非法学专业来说, 进行法学课程教学的目的与此不同。如国际贸易专业的国际商法课程, 其教学目的既不是为了将学生培养成为法律实务工作者, 如法官、律师;也不是为了将学生培养成为从事法学教学、研究工作的理论工作者。该课程的目的是为了使学生掌握与国际贸易有关的基本法律知识, 具有基本的法律意识, 在将来进行国际贸易工作时能够从法律的角度考虑问题, 依法签订合同, 合法开展经营活动, 并能够运用所学的知识, 解决国际贸易中发生的纠纷, 依法维护自己的合法权益。

(2) 教学课时与教学内容。

一般地, 教学课时的多少, 与课程的重要程度有关。如果课程比较重要, 则课时一般也就比较多;反之, 则课时就比较少。但课程的重要程度是相对的, 需要根据专业的性质确定。如国际商法课程, 在法学专业中, 无疑具有重要的地位, 但在国际贸易专业中, 其重要性就不突出。因此, 国际商法的教学课时就比较少, 如我校国际贸易专业的国际商法的教学课时只有48课时。

在教学过程中, 教学内容处于核心地位, 教学内容是否适当, 决定了教学效果的好坏。一般地, 教学内容就是教材的内容。但从实际情况看, 如果教材内容过多, 则在教学时, 就要有所取舍, 有的应当详细讲解, 有的稍加介绍即可。就课程的内容看, 国际商法的内容比较多, 一般有三大部分:①国际商事组织法, 如公司法、合伙企业法等;②国际商事行为法, 如合同法、国际货物买卖法、代理法、票据法等;③国际商事仲裁法。在法学专业中, 这些课程有些都是单独开设的, 如公司法、合同法、票据法等, 教学时间一般是54课时。而在我院的国际贸易专业中, 包含有这些内容的国际商法的教学时间却仅为48课时。在这么短的教学时间内, 要完成这么多的教学任务, 显然有一定的难度。因此在教学过程中, 必须采取适当的方法, 以达到较好的教学效果。

(3) 学生的知识结构。

对法学专业的学生来说, 其在学习国际商法之前, 已经学习了一定的法学课程, 如民法、合同法、公司法、票据法等, 具有了一定的法学知识, 掌握了一些法学概念、原理。在对法学专业的学生进行国际商法的教学时, 因为学生已经具备了学习国际商法的法学基础知识, 所以可直接向学生讲授国际商法的知识。而对非法学专业的学生来说, 其法学知识几乎是空白, 尤其是其没有学习过民法。这种情况对他们学习国际商法很不利, 因为民法和商法的关系非常密切:商法是民法的特别法, 商法的调整对象是民法调整对象的一部分、商法的具备原则来源与民法的原则、民法中的一些基本制度是商法的依据、民法的许多制度可以适用于商法等。因此可以说, 民法是商法的基础, 要学好商法, 必然要求具备民法的知识, 但国际贸易专业的学生却不具备这些知识, 因此在教学过程中, 就必须考虑到这种情况。

3 非法学专业教学方法的选择

根据上面的分析, 我认为, 非法学专业中法学课程的教学, 应当采取以下几种方法:

(1) 突出重点的教学方法。以国际贸易专业的国际商法为例, 如前所述, 国际商法的内容繁多, 具有综合性的特点, 包含有公司法、合同法等一系列的内容, 而国际商法的教学课时又比较少。在这种情况下, 仅靠课堂教学的有限时间, 是很难将教材的全部知识讲深讲透的。如果面面俱到, 不分重点地将教材的内容都向学生介绍, 则学生很难掌握所讲的知识, 学习效果必然不理想。因此, 在教学过程中, 必须突出重点。那么, 如何确定教学的重点呢?

首先, 从内容的重要性上确定教学重点。国际商法是调整国际商事组织及其进行的国际商事活动的法律, 关于国际商事组织的法律和国际商事活动的法律是国际商法的主要内容。而在国际商事组织中, 公司是最主要的一种;在国际商事行为中, 则以合同行为最为重要, 其他国际商事行为大多是因合同行为而产生, 如国际货物运输行为、保险行为、票据行为等。因此, 公司法和合同法应当是需要重点讲解的部分。

其次, 从内容的难易程度上确定教学的重点。一般来说, 法律规范都比较通俗易懂, 具有一定文化水平的人, 一般都可以比较容易地理解法律的规定。但有些法律规范, 按照日常生活的思维是不太好理解的, 甚至是不可思议的, 如票据法的一些规定, 尤其是涉及票据无因性、文义性、票据行为的独立性等方面的规定。因此票据法也应当是需要重点讲解的部分。

(2) 理论联系实际的教学方法。法学可以分为两部分:理论法学和应用法学。国际商法属于应用法学, 它是是一个应用性、实践性很强的学科, 其很多制度来源于国际贸易实践;而国际商法的很多规范也是直接针对国际贸易的实践制定的。当然, 国际商法也有自己的理论体系, 但如果只是向学生传授国际商法的理论知识, 而不将国际商法的理论知识与实践相结合, 则学生学习完本课程后, 虽然能够对国际商法的理论知识有一定的了解, 但却很难将这些理论知识应用于实践, 即利用所学的国际商法知识解决国际贸易中的实际问题。因此在国际商法的教学中, 必须做到理论联系实际, 这样, 才能实现国际商法的教学目的。需要说明的是, 这里所说的实际, 包括两个方面:国际商法的立法实际和国际商法的司法实际。

国际商法的立法实际, 就是指各国关于国际商法的法律规定, 及关于国际商法的国际条约。当然在教学中, 不可能将世界上所有国家的法律都介绍, 而是选择有代表性的国家的法律向学生讲解, 如大陆法系的法国和德国、英美法系的美国和英国, 及中国的有关法律规定。在介绍各国法律规定时, 可以根据国际商法的理论, 分析法律的规定, 从而准确把握法律的内容, 为运用法律建立合法的贸易关系、解决各种贸易纠纷打下基础。

国际商法的司法实际, 是指各国司法机关解决国际贸易纠纷的活动。司法机关就国际贸易纠纷所作出的裁决, 也就是案例。通过向学生讲解、分析案例, 可以使得学生能够更加深刻地领会国际商法的理论, 并且能够掌握将法学理论和法律规定用于解决实际问题的思路、途径, 提高学生的分析问题和解决问题的能力。

(3) 补充教学内容的方法。这种方法可以简称为“补充教学法”。前面已经说过, 国际贸易专业的学生缺乏法学的基本知识, 尤其是缺乏民法知识, 而民法的许多制度是直接适用于商法的, 因此民法是商法的基础, 当然也是国际商法的基础, 不具有民法的知识, 是很难学好国际商法的。为了学生能够真正理解国际商法、深刻掌握国际商法, 需要在教学时适当增加一些民法的基本知识, 如民事法律关系、民事法律行为、债的概念与特点等

以上几种教学方法, 实际上是从教学内容的角度来论述的。除此之外, 还可以从纯技术的角度提出一些教学方法, 如启发式教学法、课堂讨论教学法、模拟教学法, 等。本文限于篇幅, 在此就不一一予以论述。

摘要：在教学中, 教学内容是第一位的, 但教学方法也具有重要的意义, 因为教学内容需要通过一定的教学方法向学生传授, 教学方法适当与否, 决定了教学内容能否顺利被学生掌握。而教学方法是教师为实现教学目标、完成教学任务所采用的措施, 在教学中采用什么教学方法, 要根据一定的因素确定。对国际贸易专业开设的国际商法课程来说, 在教学时需要根据教学目的、教学内容、教学课时、学生的知识结构等因素, 选择比较合适的教学方法, 这些方法有:突出重点法、理论联系实际法、补充教学法等。

关键词：非法学专业,国际商法,教学方法

参考文献

[1]罗福午.教学方法的基本要点和要领[J].中国建设教育, 2006 (3) :37.

[2]王晨光.法学教育的宗旨[J].法制与社会发展, 2002 (6) :33.

[3]邢曼媛.谈谈法学教学方法[J].山西高等学校社会科学学报.2001 (12) :145-146.

商法学 篇2

(请根据你的选择，在题目后面的括号内填写“对”或“错”。)

1．根据股东创立大会的决议或者发起人会议的决议，可以以投资者的投资合同代替公司章程，井以此规定公司的民事权利义务。

()

2．公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。()

3．投保人对保险标的不具有保险利益的，经当事人请求，可以撤销该合同的法律效力。()

4．未经保险监督管理机构批准，保险公司不得自行承保新的险种。()

5．本票的出票人资格必须由中国人民银行审定。()

6．开立支票存款帐户和领用支票，应当有可靠的资信，并存入一定的资金。()

7．收购要约中提出的各项收购条件，适用于被收购公司所有的股东。()

8．隐名合伙就是合伙人不公开其姓名的合伙。()

二、多项选择题(每小题2分，共18分)

(在A、B、C、D四个答案中，选择正确答案，并将相应的字母填在括号中.)

1．以下选项中，哪些是有限责任公司注册资本的法定量低限额?()

A.以生产经营为主的公司，人民币50万元

B.以制造业为主的公司，人民币30万元

C.以商品批发为主的公司，人民币30万元

D．以商业零售为主的公司，人民币30万元

2．董事会行使下列哪些职权，()

A.负责召集股东大会，并向股东大会报告工作

B．决定公司的经营计划和投资方案

C.制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案

D．决定增加或者减少监事

3.关于保险合同中的保险人责任免除条款，以下说法中哪些是正确的，()

A．投保人应当仔细阅读该条款，对其意义不能理解的后果自负

B．无论投保人是否仔细阅读该条款，保险人都有向投保人明确说明的义务

C．保险人对免责条款作出明确说明的，投保人不得于事后以不理解为由否认其效力

D.保险人未对免责条款加以明确说明的，该条款不发生效力

4．根据保险法的规定，下列哪些情况下，保险人可以不经投保人的同意解除保险合同?

A．被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下，谎称发生了保险事故

B.投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故

C.保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的，保险人不承担赔偿或者给付保险金的义务

D.投保人、被保险人或者受益人发现第三人正在进行危及保险标的的行为不报告保险人的5．有关承兑的以下说法中，哪些是正确的?()

A.承兑是汇票特有的票据行为

B．承兑是无条件的C.见票即付的汇票无需承兑

D.承兑记载在汇票的正面

6．有关我国证券交易所的以下说法中，哪些是正确的?()

A.证券交易所是公司制的企业法人

B．证券交易所是会员制的法人

C.证券交易所的设立，由全国人民代表大会决定

D.证券交易所的总经理由国务院证券监督管理机构任免

7．为什么说英美法的商法概念属于实质商法的范畴，()

A.英美法没有民法与商法的严格区分，也没有相对于民法典意义上的商法典

B.英美的商法汉有确定的形式

C.英美的商事法律规范来自判例，而不是成文的商事立法

D．英美的商事法律规范有包括单行法律、判例、民间自治规章等等在内的广泛渊源

8．关于我国《合伙企业法》上的合伙企业概念，以下说法中哪些是正确的。

A.合伙企业必须履行企业登记，领取营业执照

B．合伙企业不包括合伙制的律师事务所、会计师事务所等非经工商登记的组织

C.合伙企业的合伙人以自然人为限

D.合伙企业不能采用有限合伙的形态

9．以下行为中，哪些属于破产清算组的职责范围?()

A.向破产企业的债务人追讨债务

B.为了使破产财产增值而从事证券交易

C.将破产企业的固定资产变卖

D.追回破产企业因破产无效行为而转移的财产

三、名词解释(每小题3分，共15分)

1．公司债券2．外国公司的分支机构3．保险合同4．背书 5.破产分配

四、简答题(每小题7分，共14分)

1．简述信息公开制度的基本要求。2．简述保险欺诈及其法律后果。

五、论述题(15分)

试述保险合同的解除。

六、案例分析(每小题15分，共30分)

(一)甲公司作为发起人之一，与其他三家公司开会，要求大家都作为拟设立的一家股份有限公司的发起人，四家公司一致同意。公司的注册资本定为6000万元，甲公司认购公司的股份额为1000万元，其他三家公司认购公司的股份额累计为600万元，拟向社会公开募集的股份数额为4400万元。公司创立大会通过了这四个发起人制定的公司章程草案，该草案规定公司董事会由四家公司各出一名代表作董事，公司设监事会，由两名监事组成，其中—个监事由甲公司的董事兼任，一个监事由甲公司派员出任是执行监事，负责日常监事事务。公司如期募集股份成功然后设立，在准备进行公司登记前，由律师对公司的章程草案和其他文件进行整理．如果你是律师，请针对以下问题，对该股份公司的上述做法提出法律意见：

1.四个发起人能否发起设立一家股份有限公司?

2．发起人认购公司的股份有何限制?股份公司的股权应当如何构成?

3.股份公司的董事会至少应当有多少董事组成?

4.股份公司的监事会至少应当有多少监事所组成?

5．股份公司的监事是否有资格限制?

(二)李某就自己的一辆新捷达轿车向保险公司投保全险，在保险合同有效期间，李某的车辆被后的车辆追尾，李某跳下车，发现追尾的是其好朋友唐某，遂转怒为笑，称我的车已经保险了，我找保险公司赔偿，你就不要管了，李某找保险公司验了车．然后修车花了4300元，要求保险公司赔偿损失。保险公司要求李某告知肇事者的姓名以便行使代位索赔权，但是李某称肇事者是自己的朋友，已经不要他赔偿了，保险公司听说此情况后就拒绝赔偿。

试分析：

1.李某是否有权免除肇事者赔偿自己车辆损失的责任?

2.本案中保险公司拒绝赔偿是否有法律根据?

3．李某在免除肇事者赔偿责任的情况下，是否有权要求保险公司赔偿自己的损失？

答案

一、判断正误题(每小题1分，共8分)

1.错2．对3．错4．对

5.对6．对7．对8．错

二、多项选择题{每小题2分，共18分)

1．AD2.ABC3．BCD4．AB5．ABCD

6．BD7．AD8．ABCD9．ACD

三、名词解释(每小题3分，共15分)

1．公司债券，是指股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，依照法定程序发行的，约定在一定期限还本付息的有价证券。

2．外国公司的分支机构，其中外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司，外国公司的分支机构是指依照中国法律，向中国的公司登记机关提出申请，并提交公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后依法登记设立的不具有中国法人资格的分支机构，外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。

3．保险合同，是指投保人与保险人约定保险权利义务的协议．

4．背书，指在票据背面或粘单上记载有关事项井签章的票据行为。

5．破产分配，又称破产财产的分配，是指破产清算人将变价后的破产财产，依照符合法定顺序并经债权人会议通过的分配方案，对全体破产债权人进行平等清偿的程序．

四、简答题(每小题7分，共14分)

1．答题要点：

信息公开制度的基本要求：

(1)真实性。所谓真实性是要求所公开的信息内容具有客观性，所有信息均是实际发生或将要发生的情势，所有信息必须是确定的，不得虚构或含有虚假内容。为保证公开信息的真实性，证券法律制度规定了以下几个方面的具体内容：第一，规定证券信息公开义务人承担确保证券信息真实性的一般义务；第二，规定证券中介机构承担相应的协助义务；第三，确立信息披露义务人的法律责任制度；第四，规范了证券监管机构在证券监管方面的职能。(2分)

(2)准确性。所谓准确性是指信息公开义务人所公告的信息资料必须准确无误，不得存在模糊不清的语言使公众对所公开的信息产生误解，也不得作误导性陈述。也即准确性要求对事实的陈述不存在缺陷。(2分)

(3)完整性。所谓完整性是要求信息公开义务人将能够影响证券市场价格的信息以及投资者作出投资决策所必须的重大信息全部予以公开。从性质上讲，所公开的信息必须是“重大”信息；从数量上讲，所公开的信息必须能够为投资者提供足够的判断依据。与重大遗漏相对应，“完整”要求将法定事项均予以记载并公开，否则信息披露义务人要承担相应的法律责任。(2分)

(4)及时性。指信息公开义务人必须将法律法规规章所列举的与证券发行交易有关的各种信息应法律规定的时间、程序和方式向证券管理部门报告，并按法律规定的时间和方式及时公告，从而确保广大投资者获取重要信息的平等性，防止内幕交易等证券违法行为的发生。(1分)

2．答题要点：

保险欺诈及其法律后果：

(一)谎称保险事故

被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下，谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金的请求的，保险人有权解除保险合同，并且不退还保险费，情节严重构成犯罪的，依法追究其刑事责任。(3分)

(二)故意制造保险事故

投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任，也不退回保险费，情节严重构成犯罪的，依法追究其刑事责任。唯—例外的是在人身保险中投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任。但是，投保人已经交足2年以上保险费的，保险人应当按照合同的约定向其他享有权利的受益人退还保险单的现金价值。(2分)

(三)虚报损失

保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的，保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任，情节严重构成犯罪的，依法追究其刑事责任。(2分)

五、论述题(15分)

答题要点：

保险合同的解除

1．投保人通知保险人解除保险合同。无论何种理由，投保人都可根据自己的需要决定是否解除合同，这是《保险法》第14条和38条赋予投保人的权利；“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同。”“保险责任开始前，投保人要求解除合同的，应当向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费。保险责任开始后，投保人要求解除合同的，保险人可以收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费，剩余部分退还投保人。”《保险法》15条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后．保险人不得解除保险合同。”(2分)

2．设有履行通知的义务。保险法规定当某些事项存在或者出现新的情况时，当事人一方有义务通知对方，以使对方当事人对可能发生的风险有所防范或者对约定的风险有所选择，由于种种原因没有通知对方，除了不可抗力的原因外，不论当事人是否故意，对方均有权解除合同。(2分)

3．违反告知义务。在保险中，告知义务是当事人必须遵循的诚信原则，投保人故意隐瞒，或因过失遗漏，或因错误陈述，足以变更或减少保险人对保险标的的危险的估计的，这些故意或过失的行为都可导致保险人有权解除保险合同。(2分)

4．违反特约条款。致使原合同的履行成为不必要或不可能，双方均可提出解除合同，无须与对方协商。(2分)

5．保险欺诈。保险欺诈是指投保人意图通过保险谋取非法的或者不正当的利益，保险欺诈主要有以下几种情况：(2分)

(1)投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的。虚构保险标的包括投保根本不存在的财产以及超出投保财产的价值投保的两种情况。《保险法》第39条第2款规定，保险金额不得超过保险价值，超过保险价值的，超过部分无效．保险金额超过保险标的价值的合同，如果是出于投保人的欺诈的，保险人有权解除合同．(1分)

(2)未发生保险事故而谎称发生保险事故，骗取保险金的．(1分)

(3)故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的．(1分)

(4)故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病等人身保险事故，骗取保险金的，包括自己制造事故伤害自身的情况，以及制造事故造成他人伤亡情况的行为。其中自伤的情况只追究被保险人的保险欺诈责任．故意制造被保险人保险事故情节特别严重的还应追究其刑事责任。制造事故造成他人伤亡的，除了追究有关的投保人、被保险人或者受益人的保险欺诈责任外，还须追究其刑事责任。(1分)

(5)伪造、变造与保险事故有关的证明、资料和其他证据，或者指使、唆使、收买他人提供虚假证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度，骗取保险金的。(1分)

六、案例分析(每小题15分，共30分)

1．答题要点：

(1)仅4个发起人不足以发起设立一家股份有限公司，因为公司法第75条规定，设立股份公司应当有5人以上为发起人。(3分)

(2)根据公司法第83条的规定，发起人认购公司的股份不得少于公司股价总数的35％，该公司的注册资本为6000万元，所以，发起人认购的股份制少应当为2100万元。其余的股份数额由社会公开募集。(3分)

(3)根据公司法的要求，股份公司的董事会至少应当有；名董事组成，该公司董事会只有4名董事，不符合公司法的规定。(3分)

(4)根据公司法的要求，股份公司的监事会至少应当有3名监事组成。(3分)

(5)股份公司的监事有资格限制，公司法第124条规定，公司的董事、经理和财务负责人不能兼任监事。(3分)

2．答题要点：

(1)李某有权不要肇事者赔偿自己车辆的损失，因为财产人有权放弃自己的财产权利。(5分)

(2)保险公司拒绝赔偿有法律根据，因为李某放弃了对肇事者的赔偿请求权，也就无权请求保险公司赔偿。(5分)

浅谈民法的商法化与商法的民法化 篇3

关键词：民法；商法；互化；联系；原则

一、前言

不管是哪国国家的经济发展，在具体的市场等环境的竞争之下都必须依靠商法、经济法等法律制度来进行规范以及约束。当然，在发生民事纠纷的时候，尤其是关于财产等方面的问题，更需要动用民法以及商法等多部法律来进行处理。因此，在这些法律进行具体应用的时候往往会出现交叉的部分，大体就是因为各个法律之间的一些联系以及概念上的接近。

二、民法以及商法相關内容的介绍

1.民法的相关内容的介绍

所谓的民法其实是指为了保证每个公民的人身以及财产的安全而设立的一种法律，它主要保证的内容就是公民的财产。因此，从这一个定义就可以看出，民法与商法是有着千丝万缕的联系的，所以，在日后会逐渐形成民法商法化的趋势也就不足为奇了。另外，在民法的发展中，其实是根据古代的商品经济关系中而派生出的一个分支，因此，严格地讲，是商法促进了民法的诞生。

2.商法的相关内容的介绍

一般来讲，商法主要是为了调节商事纠纷而专门设置的一门法律，当然，也是为了给从事商业贸易的人进行规范而制定的。因此，在商法的概念中更注重的是对人们之间经济的纠纷进行整治。它的发展历程是比较复杂的，从最初的惯例规定，再到现在的以法律形式严惩的形态。但是，也就是因为这种复杂的经历，使得商法在日后的发展中逐渐向民法靠拢。还有一个原因是因为商法本身就是对参与商事的人的规定，因此，难免在执行的过程中出现民事纠纷。

三、民法与商法之间应该遵循的共同原则的介绍

之所以会出现民法与商法之间彼此相同的原因之一就是二者之间都遵循共同的原则。因此，接下来，我就简单的介绍一下关于这二者应该遵循的具体原则。

1.二者在运行过程中都应该遵循的原则之一就是平等原则

一般来讲，平等原则是所有的法律都应该遵循的原则。这项原则所涵盖的主要内容是指法律所调节的主体双方不关地位的高低都会被一视同仁。简单地讲，这项原则所体现的标准就是法律的评判是不以人的意志为转移的。

2.二者在运行过程中都应该遵循的原则之二就是自愿原则

所谓的自愿原则其实是指在市场环境中进行贸易的人员是能够根据自己的想法来选择所交换的物品的。当然，尽管是能够根据自己的意愿来自由选择自己所需要的物品，但是，这种选择的行为却必须是在自由合法的范围之内的。另外，这里的自愿原则还可以指在发送事件纠纷的时候，相关人员通过一定的救济路径来进行申诉这个行为的自由性，这是因为我国能够为公民提供的申诉路径是多样的。当然，通不通过这些路径追回自己的权利也是每个公民自由选择的。

3.二者在运行过程中都应该遵循的原则之三就是诚实信用的原则

在进行商业贸易的时候，相关交易人最看重的品质就是对方的诚信程度。所以，在民法以及商法在对事件进行评判的时候也应该遵循一定的诚实信用原则。换句话讲，法律应该是公平公正的。因为，只有保证法律以及相关制度的这种原则或者说是属性，才可以保障市场正常的运行以及相关企业之间能够自由的竞争，从而避免了不正当竞争以及垄断等行为的发生。

4.二者在运行过程中都应该遵循的其他原则

除了上述比较重要的几个原则之外，在民法以及商法运作的时候还应该保证这些法律在对事件进行调整的时候一定要不违反市场的经济秩序，尤其是市场环境中的竞争行为。除此之外，在进行法律纠纷调整的时候还需要遵循一定的道德要求，这也是这两种法律都应该遵循的原则之一。当然，最重要的还是要保证法律权利不能够乱用。

四、民法以及商法这两种法律之间的联系和“互化”行为的介绍

随着现在政治经济的不断发展，关于各个法律在具体的应用方面其实是存在很多交叉的地方的。而本文中所提到的民法以及商法的“互化”行为也是其中比较突出的一种。这两种法律之间的关系可以简单的概括为相互借鉴以及相互补充的关系。一方面，民法的商法化其实是在商法法规以及法律原则的基础之上，对民法的相关内容再次进行补充的一种现象。它可以根据不同的事件及时的针对一些内容进行调整。不仅仅是符合了现在时代的要求，还能够更加高效的处理民事纠纷。而所谓的商法民法化指的则是在商法的发展完善过程中。不断的吸收一些民法中比较优秀的部分，从而使其能够更好发展的一种现象。

五、结束语

综上所述，在我国政治经济文化不断发展的同时，我国的一些法律制度在进行具体的应用的时候往往会因为彼此之间的联系以及共同应该遵循的原则等因素的影响，从而使得各个法律制度之间会出现“互化”的现象。这是一个不好的发展趋势，这主要是因为，每个法律都应该有自身独特的规章制度，如果出现交叉行为的话，会使我国政府在对社会进行治理的时候不能够达到理想的效果。所以，对于民法与商法之间的“互化”行为，我国相关部门应该采取措施去修正。

参考文献：

[1]董安生.中国商法总论[M].长春：吉林人民出版社，2014.13：102-103.

商法学 篇4

针对传统商业活动对于利益的过分追求而往往导致商事主体利用传统民法中的某些原则去规避或设计以使自身不当利益的现象, 在实践和理论中开始允许公权力的介入, 矫正商事行为中可能出现的对于利益过分追求而产生的诸多问题, 这种方式在之后获得了大多数学者的赞同和支持, 并提出商法发展之趋势在于由本身纯私法性质演化为带有公法性质之法律部门, 对其中原本自治条款逐渐多加以强行规定, 以贯彻商法对于效率与安全双重价值的保证。此类以公法化词语解读强制性规定的观点越来越流行, 但商法中是否所有的强制性规范都可以用公法的角度去解读?这种方式是否会影响商法中自由、效率之价值?却鲜有细致分析。因此合理界定商法中强制性规定之界限, 就需要对商法公法化的提出进行重新的审视和探讨。

二、商法中强制性规范来源之探究

(一) 历史缘由

最初意义上的商法是以商事习惯法的形式出现的, 为使人们更加安心的去追求利益, 这些习惯法中必然包含公认的、不论是道德还是利益上均要求的制度, 这就是最初商法中的强制性规范。有学者认为商法强制性规范并非近现代国家干预的产物, “最初的商人法, 并不是国家法, 但是已经出现了大量的强制性规范, 对于商人行会内部的商人甚至对于商人与非商人之间的纠纷处理而言, 它们都具有强制力。”[1]近代商事法律的发展多是建立在这种习惯法的发展之上。当时的政府出于对自由主义的某种坚持, 商事活动一直都被认为是私法中的固有规制部分, 公权力本不会干涉。因此商事法律并未改变原来商事习惯法中的自治模式, 而是以成文法的形式将其确定下来, 并以某种强制力维护 (这种强制力最初亦非国家公权力) 。除了保证的实施主体变的更加权威有效之外, 这些强制的规范仍然按照传统的商业习惯——源自于自治的典型交易模式而确定, 因此这些强制性规范可理解为商法的对效率的追求而做出的某种更为“方便”的规定。

(二) 商业契约模式之发展

依契约论之观点, 任何商事主体—典型者如公司—实际上是契约之联结体。商事主体本身的构建是为了更好的集合社会中力量, 形成更加强大主体以应对风险。以最简单的商事活动而言, 自然人为获取参加有着更高要求的活动, 时常和他人作出约定, 以双方之间的契约来使双发的利益和责任连接为一体。经过长期实践, 如此契约逐渐形成某种固定之形式, 商人便使此种契约形成一种固定化的整体——商事主体。应当肯定, 这种契约方式是有利于商事活动的效率和节约。制度经济学家斯科也认为如公司之类的法人正是通过内部契约的简便性来达到交易成本的节约。因此可知, 商事主体构建之始, 便为大量契约所累积而成之结合体, 如公司之类的法人之内部关系的形成其实都是选择契约之结构, 并非某种制度或者规则所创制。商事主体的参与者在其中进行自由博弈, 商事主体中反反复复的决议、程序、制度都是这些契约的重复出现。为实现效率, 在达成这种契约的时候就必须保证其具有相应的灵活性, 把诸多常规化问题留给先前的契约所订立的规则去决定。而大型的商事主体如上市公司等由于规模过于庞大, 许多参与者无法真正的协商或了解契约。为了使的商事主体能够在享受简便的同时不至于陷入有失公平的境地, 国家将商事主体的基本行为方式和道德准则规定为法律。诚如某些学者所言, 公司法本质上是一种公共的契约。不过这种契约为了保证那些实力单薄的人能够获得最基本的权利, 其将某些最基本的道德准则加入进去, 以实现契约之公平自愿的本意。

(三) 两种分类方法的交叉

公私法之划分这一大陆法系经典始于罗马法原理, 其基本的规则在于私法的意义应当是维护“市民”的权利和利益, 而公法的作用则在于维护公权力的正当有效形式, 其基本分界点在于价值本位。固公私法的划分最初是法律体系的宏观分类, 将法律划分为公私二元, 以此而宣扬不同的价值、理念等等。[2]而传统商法自始就被认为是私法中的特别法, 其体现的理念和价值都是私人的利益, 与强制性规范或任意性规范并无必然联系。而部门法之理论, 实际因为建国之初承袭前苏联关于法律的划分方法。其分类方式乃是以法律所调整之对象为分类方式, 故其部门法之划分多为以某个领域为整体, 意义在于使整个社会之关系纳入到某个部门中来, 便于整体的管理和规制。所以商法会出现诸多关于国家调控的规范, 这些规范的目的本身就是为了社会稳定和整体的利益。在商法中出现的对于上市公司的义务之规定、对证券市场的规则之规定、对于保险公司再保险之规定皆出于此。而相关与公司的组织、票据流通中的要式性和无因性、破产中的分配程序则本事维护私法上之理念。二者处于同处, 实乃因分类方式之不同所至。

三、商法公法化理论之认识偏差

(一) 对强制性规定的本质认识不清

商法中的最初之强制性规定是为商业更加富有效率。而随商业的发展, 为了社会经济的稳定和公众的利益, 出现的关于道德控制, 市场行为的规则等, 而这些规则却是以这种整体的利益为主。有学者将上述两种强制性规则分为私法性强制规则和公法性强制规则, [3]亦有学者将其分为国家确认性强制规则和国家介入性强制规则。[4]总而观之, 都注意到了强制规则之间的不同之处, 但商法公法化的理论却没有清楚的区分这种不同。并有言之曰“私法公法化主要表现在商法领域, 商事法规越来越体现出国家经济干预色彩、调节个人与社会之间经济关系、维护社会公共利益的内容, 这些内容体现了公法的明显属性。”[5]此提法忽视了两个方面, 首先, 这些规则是否真正的属于商法应有的内容, 其次这些规则是否本质上属于私法性质的规则。此两点疑问尚未明晰, 就有将此作为论据如有观点将公司中的最低注册资本和公司的社会责任, 保险中要保人告知义务和其罚则相等同, 来说明商法之公法化, 实为不妥。

(二) 对法律分类的认识不足

公法与私法之划分、部门法之间之划分本不出于同种理论渊源, 所依据之方法原则也不尽相同。两者的研究都是从某个学理角度出发, 无所谓何种为上位概念, 何种为具体分类。但是西方国家的商法概念却恰恰是将真个商法置之于私法的分类之中, 正如学者所言:“西方国家民商法都属于私法范畴, 私法指民法和商法。”[6]其后出现诸多的国家干预的痕迹, 私法学者本身也并没有将这种条款视作为商法所应当包含的内容。而部门法之分类概念实际上在我国存在时间较长, 影响也甚为深远, 其本身也就有相当的合理性, 现代的法学理论研究必然有此潜在的理念规则。而公私法之划分理念实际上是在改革开放之后才逐渐被理论界所吸收学习借鉴。这种交叉的出现本质上是有利于在传统部门法理论的基础上, 深化对部门法内部相关规则理念的澄清和探讨, 防止某种价值对整个部门法的过分引导。“商事法虽然在总体上属私法性质, 但一方面保护其企业的权利, 一方面又要运用国家公权力对企业进行监督, 因而也带某种公法性质。”[7]而所谓商法的公法化则借以此种交叉现象来否定整个商法的主要属性, 认为商法这个本因属于私法的部门由于国家的干预和管制, 使得越来越多的意思自治得以排除。

(三) 历史惯性

改革开放后, 人们逐渐认识到商行为和商人在法律地位, 但商行为要处处受到行政权力的管制, 商事主体被看做是充满了自私、滥欲、冷血的性格。随着以最新公司法等的修改和实施, 这种看法在很大程度上被修正。但是, 历史往往具有不可消除的惯性, 据学者统计, 在2005年的公司法中, 在该部公司法当中, “可以由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定”、“……的除外”等任意性字眼, 总共出现了119处, 而先前的公司法中此类字眼则仅出现75处。但是同样值得注意的是, “应当”、“不得”、“必须”等强制性字眼, 在新公司法中总共出现271处, 旧公司法中此类字眼出现了243处。[8]可见这种对于商事主体的自由仍然摆脱不了在强烈的管制欲的基础上所建立的自由。这种商法公法化的提法甚至带有某种借口的性质, 其在无法抵挡商业自由的潮流中为了保持对于商事主体和行为的控制, 便借助这种理念来为其管制提供理由。

四、商法中强制性规范的界限的应然设定

(一) 对所谓强制性规定进行正确解读

对利益的狂热追求本身就是商人的本质, 若要求其处处以道德为行为规矩, 则无异于抹杀其本意。因此, 当商事主体的行为违反了这些明确规定性之决议是否应当必然认为该种行为无效, 则有待讨论。商事主体本身分为相对封闭性的类型和相对开放性的类型。前者以有限责任公司为代表, 后者多为上市公司。于后者而言, 由于行为影响颇广, 固关于其规定中多有保护社会公众之意义, 如独立董事、信息公开、证券交易规则等都出于此。而至于前者而言, 多关系与商事主体内部运行或其之间的自由意思, 对其的强制性规定固然有利于保护此类意义, 但此种为法律所明文规定之规范实际上在于对相关商事活动提供明确的指导和补充意见, 如《公司法》第十六条第一款规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保, 依照公司章程的规定, 由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的, 不得超过规定的限额。”该条第二款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的, 必须经股东会或者股东大会决议。”但依据最高法院所发布司法判例的精神, 公司违反前述条款的规定, 与他人订立担保合同的, 不能简单认定合同无效。第一, 该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效;第二, 公司内部决议程序, 不得约束第三人;第三, 该条款并非效力性强制性的规定。也体现此种对此类条文解读之精神。

(二) 允许对个别强制性规定的“选掉”

多数学者提出如公司法、保险法的部门法中包含强制性规范从根本上可以保证其运行之优良, 因此公法的介入反而是对私法的一种完善和保证。但是, 对于那些本属商事主体自由决定范围, 但处于维护公平自治之规定, 则非公法之介入体现, 固而此类规定及时有所不符时, 如未侵害社会公共利益或公平之原则, 则无意义去要求每类商事主体必须遵守。而我国商事法律中诸多“除外”规定, 盖为此目的。但, 学者们所谓商法公法化之理论却使得许多没有除外字目的相关规定在进行解读时往往产生强制性的错觉。参考国外规定, 我国商事法律中也应当允许商事主体对于相关的明确规定作出选掉之类似决议。譬如美国, 1985年特拉华州立法机关颁布了一项旨在减轻董事义务的法令, 授权公司可以通过修改章程的方式, 对董事违反注意义务而导致的金钱损害赔偿责任, 予以限制或者取消。有关学者认为“市场足以构成对管理层不当行为的约束。而且, 股东滥用诉权以及诉讼本身的成本, 使得这项诉讼制度安排本身积弊尤深。”[9]所以应当看到, 若为商事主体之真正自由, 应当允许其商事主体的内部章程去选掉先关法律中的某些看似“强制性”的规定, 以赋予其真正的自由。

(三) 对商事行为效力的谨慎判断

在诸如公司等商事主体的行为中, 其本身所遵守的一系列商法规则自始就是以营利为主要之目的。譬如我国有关商业登记之规定, 本身是一种对于商事主体资格的确认。其登记的效力并不如同先前观点所认为的行政权力所赋予的资格。盖自商事主体内部之个体一旦形成进行连接以从事商业活动之始, 就从契约角度产生了此种主体的权利和义务。而行政上的登记仅仅是对此种行为的公开宣示和承认。至于其在登记之前所发生行为之效力, 应当对其进行确认和保护。再如在最高法院所发布的案例中也指出“人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查:会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程, 以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下, 解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实, 理由是否成立, 不属于司法审查范围。”其表明商法对于商事主体之治理必然会有强制性的规定, 但是这些强制性任然无法消除主体内部的自由。如《公司法》第三十八条与四十八条之关于董事会与股东会之权利职责, 虽确已列明二者之分工, 但若公司于最初决议将某些本属董事之权利移植与股东会, 固然不完全符合其规定, 但也不应对其做绝对强制性解读。应根据股东之真实意思而做有效判断。故此, 商事行为无效只判断需严格遵循私法自由之价值, 保证对效益的维护。

摘要：商法作为规范商事行为和主体的基本规则和方法, 其内部有着比一般私法更多的强制性规则。基于此商法公法化之观点似乎已成为国内学界主流, 并在一定程度上引领了当前商事立法的趋向和理论研究。但是, 商法公法化仅是基于其中强制性规范的大量出现为据, 对此类强制性规范本身却未做即时而严谨考证。故将商法公法化理论进行重新而谨慎之审视, 不仅有利于对强制性规范的正确解读, 更有助对于商法之价值取向的正确把握。

关键词：商法公法化,强制性规范,界限,私法自治

参考文献

[1]曹兴权.认真对待商法的强制性:多维视角的诠释[J].甘肃政法学院学报, 2004, (5)

[2]张强.商法规范的公法性与私法性、强制性与任意性辨梳[J].山东社会科学, 2010, (6)

[3]参见张强.商法强制性规范的历史流变[J].烟台大学学报, 2011, (1)

[4]参见蒋建湘.商法强制性规范的类型、性质与边界[J].《法学杂志》, 2012, (7)

[5]刘凯湘.论商法的性质、依据与特征[J].现代法学, 1997, (5)

[6]江平著.西方国家民商法概要[M].北京:法律出版社, 1984

[7]王保树著.中国商事法[M].北京:人民法院出版社, 1996

商法学 篇5

D.出席股东会的全体股东通过

6.下面列举的事项中属于破产债权的是(D)

A.破产宣告前成立的设定了抵押权的债权

B.有财产担保，其数额超过担保物的价款而受清偿的部分债权 C.罚款

D.破产宣告时未到期亦未设定财产担保的债权

7.某公司因债权人的申请进入破产程序，人民法院召集债权人会议时，应通知(A)

A.全体债权人参加

B.有财产担保的债权人参加

C.无财产担保的债权人参加 D.债权人推选的代表参加 8.体现资本维持原则的是（C）

A.禁止折价发行股份制度 B.公司不得减少资本

C.公司不得收购本公司的股票

D.公司不得增加资本

9.我国《公司法》规定，公司要发行公司债券，其净资产额（D）

A.有限责任公司不低于50万元人民币；股份有限公司不低于1000万元人民币

B.有限责任公司不低于6000万元人民币；股份有限公司不低于5000万元人民币

C.有限责任公司不低于3000万元人民币；股份有限公司不低于6000万元人民币

D.有限责任公司不低于6000万元人民币；股份有限公司不低于3000万元人民币

10.公司制作财务会计报告应当在（A）

A.每一会计终了

B.每年股东大会年会召开前

C.每一年年末

D.新一年年初

11.自本票出票日起,付款期限最长不能超过(B)

A.1周

B.1个月

C.2个月 D.6个月

12.支票的付款日期可以按下列形式记载(B)。

A.出票后定期付款

B.见票即付

C.见票后定期付款

D.定日付款

13.持票人行使追索权,不能请求被迫索人支付的金额和费用包括(C)。

A.被拒绝付款的汇票金额

B.汇票金额自出票日或提示付款日起至清偿日止,按照中国人民银行规定的利率计算的利息

C.取得有关拒绝证明的费用

D.发出通知书的费用

14.没有代理权而以代理人的名义在票据上签章的,应当由(C)承担票据责任。

A.代理人

B.代理人与被代理人

C.签章人

D.被代理人与签章人

15.汇票金额的记载方式为(A)。

A.确定的记载

B.未定的记载 C.选择的记载 D.浮动的记载

16.不属于我国票据法所规定的票据的有(B)。

A.汇票

B.股票

C.本票 D.支票

17.汇票上未记载付款日期的,为(A)。

A.见票即付

B.定日付款

C.出票后定期付款 D.见票后定期付款

18.如果保证人未在汇票或帐单上记载保证日期的,其保证日期为(A)。

A.出票日期

B.承兑日期

C.背书日期

D.汇票到期日

19.汇票金额为外币的,按照人民币以(A)的市场汇价支付。

A.出票日

B.承兑日

C.付款日

D.到期日

20.下列对有关票据权利的表述,不正确的为(B)。

A.票据权利是专指持票人向债务人请求支付票据金额的权利,包括付款请求权利和追索权

B.持票人行使票据权利,应当按法定程序在票据上签章并出示票据

C.票据权利在持票人自票据到期之日起二年内未行使而自行消灭

D.持票人对支票出票人的票据权利,自出票日起6个月内不行使而消灭

二、多项选择题。本大题共20个小题，每小题 2.0 分，共40.0分。在每小题给出的选项中，有一项或多项是符合题目要求的。

1.按照法律设定取得商事主体的条件划分，可以分为（ABC）

A.法定商事主体

B.注册商事主体

C.任意商事主体

D.直接商

2.我国目前采取的登记制度是（AD）

A.强制登记

B.准则登记 C.审批登记

D.准则登记与审批登记相结合

3.以下商事主体哪些具备企业法人资格（BC）

A.分公司

B.有限责任公司

C.外商投资企业

D.集体所有制企业

4.以下哪些国家的行政机关为商事登记机关（BCD）

A.德国 B.法国

C.美国

D.英国

5.我国《公司登记管理条例》规定的登记种类有：（A.设立登记

B.变更登记

C.注销登记

D.分公司登记

6.分公司登记的事项不包括（BC）

A.经营范围 B.法定代表人

C.注册资本

D.企业类型

7.商事名称中不得包含的内容和文字有（ABC）

A.外国国家名称

B.国际组织名称

C.部队番号

D.数字

8.商事行为的构成要件是（ABCD）

A.行为主体是商事主体

ABC）

B.行为目的具有营利目的

C.行为内容稳定持续

D.行为方式客观确定

9.下列商事行为中，哪些不是基本商事行为（ABCD）

A.广告行为

B.买卖行为

C.代理行为

D.信托行为

10.下列商事行为中，哪些是一般商事行为（BC）

A.金融经营行为

B.商法上的物权行为 C.商法上的债权行为

D.交易结算行为

11.企业法的特征主要有（ABC）

A.主要是组织法

B.主要是强制性规范

C.具有行为法特点

D.企业法是公法

12.王某在申请设立独资企业的申请书中，应当载明以下哪些事项（ABCD）

A.企业的名称和住所

B.投资人的出资

C.经营范围

D.投资人的出资方式

13.我国法律、行政法规和有关部门规章规定的关联公司包括：（ABCD）

A.母公司与子公司

B.本公司与分公司

C.同属于一个母公司的各子公司

D.相互投资的几个公司

ABCD

14.根据我国个人独资企业法，申请成立个人独资企业，必须具备的条件有（）

A.有能够从事营业活动的自然人

B.有合法的企业名称

C.有申报的出资

D.有固定经营场所和必要生产条件

15.独资企业设立申请书应当载明下列内容：（ABCD）

A.企业的名称和住所

B.投资人的姓名和住所

C.出资人的姓名和住所

D.出资人的出资额和出资方式

16.个人独资企业受托或受聘用的人员不得有下列行为（ABCD）

A.利用职务上的便利、索取或者收受好处

B.未经投资人同意，泄露本企业商业秘密

C.未经投资人同意，签订合同

D.未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务

17.合伙协议约定了合伙企业的经营期限是3年，则以下情形可以使合伙人退伙的有（ABC）

A.其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务

B.在履行提前30日通知其他合伙人的义务后可以退伙

C.合伙人丧失偿债能力

D.被人民法院强制执行在合伙企业中1/2的财产份额 18.合伙人有以下行为或事实将导致当然退伙的有（ABCD）

A.死亡或被宣告死亡

B.被依法宣告为无民事行为能力

C.因生重病而不能继续参加合伙企业的经营

D.未履行合伙协议约定的出资义务

19.根据我国合伙企业法，下列哪些事项是合伙协议应当载明的（ABVD）

A.入伙与退伙

B.合伙企业的解散与清算

C.合伙企业的经营期限

D.合伙人争议的解决方式

20.合伙人甲因执行合伙企业事务时候为自己谋取不正当利益，从而为企业造成一定经济损失，其他合伙人因此将其除名，则下列说法正确的是（ABD）

A.给决定必须全体合伙人一致通过同意

B.自甲接到除名通知之日起生效

C.自除名生效后，发生甲退伙效力

D.对该除名决议，甲有权自除名生效之日起30日内向法院起诉

三、判断题。本大题共4个小题，每小题 5.0 分，共20.0分。

1.不管是发起设立的公司还是募集设立的公司，都能发行股票。错 2.3.票据关系应该随基础法律关系的变更而变更。错

民法的商法化 篇6

商法与民法之间具有很大的差异,但二者在各自发展的过程中,相互借鉴和融合,从而出现了民法的商法化与商法的民法化现象。

(一)民法商法化的内涵和历史变迁

广义的民法商法化的含义有两层含义:第一,商法本身所具备的独特特征逐步被民法所吸收和采用,例如民法中的善意取得原则与合同方式自由原则等均是学习和吸纳商法的。第二,民法中独创的法律关系,也获得商法的认可,比如公司制度。但是在这种理解之下也并不是主张商法就完全复制民法的规则,而是两者保持自己的独特性,同时相互吸收彼此的精华,当然前提是首先得适合自己。笔者对民法商法化狭义的理解是,民法与商法两者相互融合。具体而言,由于经济不断发展进步,原本单纯的民事主体几乎不存在,人人都在从事商事活动,这就使得商事主体普遍化。也就是说原本单纯处理民事关系的民法已经无法满足当事人的需求,民法对商事交易活动有了更多的关注,运用民事法律处理案件的法官必须不断运用处理交易活动的商事制度来处理现今越来越复杂的案件,这就导致民事案件更倾向交易化和商事化。

从古罗马法到现代民法,其发展过程就是一个商法化的过程,换言之就是吸收商法的过程。中世纪商法导致民法思想的质变。新兴资产阶级推动了民法典的编纂和实践,而他们则借鉴了商法的相关制度与理念。财产、债、侵权等制度都受到商法的影响,并且有专门的商业制度规定,而且承认由商人和被称为商业法官组成的、旨在解决商业纠纷的专门法庭的存在。例如德国民法典中的帝王条款原来属于债法范畴,即商业交易中的概念,但后来成为整个民法的基本原则。现代商法制度丰富了现代民法。现代社会,由于民法的商法化,许多典型的商法制度已经大量进入民法领域,这导致商法制度同民法制度趋同。另外商法制度也为民事纠纷提供了解决途径。民法与商法之间的区别界线不是一成不变的,而是处在不断运动变化中的,商法作为新兴之法其内容更具有可变性,但是其可变的丰富内容也逐渐被民法所吸收和接纳。

二、民法商法化的意义和具体表现

民法商法化理论有利于民法理论的创新发展,能够丰富民法的内容,使得民法更好的适应现代社会。以前民法可以说是处理纠纷的主要法宝,一切民事纠纷都可以通过民法得到有效合理的解决,但是随着商品经济的逐步发展,民法必须吸收商法的精华来达到充实自己的目的。任何一部法律它都具有滞后性又同时具有较强的稳定性,商法也是一样。当今的商品经济市场如此复杂多变,那么作为一部无法经常改变的法律,它根本无法跟上时代发展的步伐。那么在出现一些新情况新问题时,商法不能以自己没有规定就搁置案件,那么它就只有运用民法的相关规定来处理商事案件。那么这种情况下,民法的商法化就能有效促进现今复杂法律案件的解决。

民法商法化具体表现为:第一,民法的意思自治原则受到限制。民法最为特色的原则是合同自由原则,但随着社会的发展,人们在追逐经济利益的时唯利是图的商人们为了营利,商人双方会为了个人的经济利益最大化,就约定一些合同条款。按照以往合同自由原则,这样的合同条款是合法且允许的。逐渐就不断涌现出双方约定来通过损害社会公共利益和国家利益来满足自身的利益。随着不断发展商人双方的约定法以普遍意志的面目出现,在保障自由意志的同时,逐渐对特殊意志的自由施加约束,社会现实越来越需要外在性的约束机制,合同内在的形式与实质的矛盾,形成了合同法律制度中形式正义与实质正义的冲突。第二,强制性合同大量出现;合同中的表示主义被意思主义所取代;法官在审理商事合同案件时,不在单纯的询问当事人双方表达的意思或者是当事人想要达到的效果,而是主要依靠法官自身的经验和法律素养来达到法官想要的结果,即根据“当事人的意愿要建立公平符合社会利益的合同”进行解释;由此民法中意思表示逐渐趋向客观化和形式主义,这就成为民法与商法融合的有利条件。由此,就要求商法法律行为必须具备特定的条件,同时严格要求民事法律行为,以此来达到国家对民法与商法的有效控制。民法本身就具有明显的商事性质,因为民法从其产生伊始就是为了促进社会经济的发展,而且民法最初就是为了调节人们在经济交易中产生的纠纷。在民法与商法的不断发展相互影响的过程中,我们也能够清晰地看到民法商法化的倾向。

古老的物权法主要强调静态的物,因为在古老的旧社会物资极端匮乏,人们手中所拥有的物微乎其微,自己拥有的物少,所以物权占有的欲望就比较强烈,因此以前主要强调静态物的所有权。但是随着商品经济的极速发展,现今不是强调谁拥有的物越多就经济利益越大,而是说谁能发掘该物的经济价值,并不强调该物归谁所有。因为在当今可以说资源流转的越快它的经济价值就越大,可以说一个物在现在没有参与任何交易它创造的经济价值可以说是很小的。于是,物权法商法化趋势越来越明显也越来越适应时代的需求。其商法化的具体体现有:物权法的内涵不断扩大;传统的物权法坚守物权法定、一物一权等传统物权法原则,这些原则在早些年确实起到了确定物权减少纠纷的有效意义,但是在现在却会阻碍资源的快速流转,削弱物的经济价值。为促进物的利用,增进社会经济的发展,物权法对自己的一些经典的法律原则进行了大胆而富有意义的修改。随着商品经济的发展,商品房越炒越热高层多层建筑如雨后春笋般层出不穷,这样建筑物区分所有权便应运而生,由于它承认各个房主均拥有所有权,如果坚持一物一权原则就无法解决一整栋楼各个业主具有自己独立的物权。“但由于其同样以具有构造和利用上独立性的物为客体,较好地解决了多个所有人共同拥有一栋建筑物所产生的现实社会问题,因而学者们认为这并不违反一物一权原则,它只是对该原则的修正”。还有最典型的是现今的“买卖不破租赁”。租赁权本来是债权性质的权利,但是现今的原则使它可以对抗因买卖所获得的物权,这时实际是赋予了租赁权物权的属性。

三、民法商法化后现实适用

(一)在民法典整体编纂中的适用

民法的商法化主要现实适用是对我国新的民法典编纂的影响。我国新的民法典的编纂自然是在民商合一的体例下编写,主张将民法商法化的潮流趋势融入民法典,并不是简单的将商法内容放入民法典中,也不是用民法简单的替代商法,更不是用商法替代民法。而是必须首先明确民法无论在怎么商法化,它都仍就有自己的独特性,商法更是如此,那么就必须保持各自的独特性。在这样的基础之上,将二者充分有效的进行整合,制定一部大民法典,将商法作为其中独立的一编。

(二)民法商法化适用具体民事案件

同时在解决一些现实的民法问题时我们也借鉴适用商法的一些规则,如此表明民法的商法化是有现实需要的。例如,对于现今出现的非婚同居现象。由于男女双方并未办理结婚登记,一旦双方分手将面临孩子抚养与财产分割问题。由于没有我国现今普遍承认的婚姻登记,如果适用夫妻财产制度来处理问题,这相当于变相承认非婚同居的合法性,所以明显不能适用民法关于夫妻离婚子女财产的处理规则。但是因为法律的滞后性我们并没有相关的法律来解决相关问题,而此类现象却层出不穷。婚姻是一种民事契约,是依自然法建立并由宗教使之成为神圣不可侵犯的:此结合一旦产生,就在有理性有感觉的两个人之间自行确立那种互相尊重、互相承担的责任和义务;这一切都是自然法的一部分,自那以后我们所谈到的就并非只是一种耦合,而是一项真正的契约。契约的内容触及每一个家庭、每一位个人“因此婚姻就其本身、而且对其自然效果来考虑,是不依赖于任何国家制定的实在法。正确说来它向我们提供的是一项契约的基本观念,也是一项由于形式而成为永恒的契约”。在司法实践中我们将这种民事法律关系来适用商法的相关规定,我们将这种非婚同居现象看作合伙,参照商法关于合伙的规定来处理财产问题。有协议的按协议,没有协议的按合伙,在司法实践中这种方法的适用是非常有效的。

摘要：随着中国民法典编纂的步骤逐渐落实,民法与商法的具体关系问题就成为法学界最为耀眼的话题。在民法典即刻编纂的背景下,切实考察我国国情,考虑民法与商法的未来发展,本文认为民法的商法化更具优势本文将主要探讨民法商法化的含义和意义。由于民法的商法化主要是在民商合一的体例下所以将必须讨论民商合一的体制,同时通过一些实例来论述其具体表现和适用,以此来论证民法商法化的合理性。

关键词：民法商法化,具体适用,非婚同居

参考文献

[1]徐强胜.商法导论[M].北京:法律出版社,2013.

[2]殷志刚.商的本质论[J].法律科学,2001(6).

论商法的价值理念 篇7

一、商法的价值概念

商法的价值概括了商法的目的和宗旨, 体现着商法精神, 决定了商法的独立地位, 我们有必要从法的价值理念上进行深一步的理解。所谓价值是指客体能够满足主体的需要, 同价值的概念一样, 法的价值也体现了一种主客体之间的关系。法的价值表明了法律对人们而言所拥有的正面意义, 它体现其属性中为人们所重视、珍惜的部分。法的价值既包括对实然法的认识, 更包括对应然法的追求。从表面上概括:第一, 法作为一种调整社会关系的手段和机制, 它将保护和促进哪些价值;第二, 法对其本身的存在与发展具有哪些价值因素;第三, 在不同类的价值之间产生冲突与矛盾时, 法以何种价值取向与具体的评判标准来对其进行调节。学者卓泽渊认为, 法的价值是法律作为客体对主体人的意义, 是法律对于人的需要和满足。

因此, 作为商法的价值, 无疑在其发展与成熟的过程中也具备以上三个不同层次的含义。自由、平等、正义、秩序、安全、效率、在商法的精神与价值中, 均得到了实然和应然的效果。以马克思恩格斯的辩证唯物主义观点来解释, 商法应该具有一种法律共性同时作为一种私法具备的特殊性。在本人认为商法的价值理所应当具有公平与正义的最基本的价值追求, 但同时作为私法中的重要组成部分, 私法的最为核心的价值就是自由价值, 所以商法对自由价值的追求也不逊于其它私法。下面探究下商法的主要价值理念。

二、商法的价值

1. 自由价值

自由, 从字面上讲就是自己做主, 不受限制和拘束。英国哲学家约翰·洛克也称:“法律按其真正的含义而言与其说是限制自由, 还不如说是指导一个有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除和限制自由, 而是保护和扩大自由。”庞德说, 法律在本质上不是力量而是对力量的限制。商法中的自由包括财产自由、缔约自由、经营自由、联合自由[3]。商法本质上是私法, 其调整对象是私法世界中的经济关系, 商法是由商人自治法发展而来的, 必然以尊重商事主体的意思自治, 契约自由为基础。

自由价值主要是指商事交易基于双方的意思即可成立, 通过互相之间的契约即可达成。由此自由实现了简洁迅捷, 排除了繁琐的程序和方式, 节约了谈判的不必要的成本。法哲学上对于自由的理解认为:自由并不是人性, 而应当有所限制。自由价值作为商法从习惯法走向成文法中的历史过程的价值, 充分体现了商人追求独立地位的心声和渴望, 并展开了长期的斗争。

商法虽源于古罗马时代的商事规约, 但我们今天所理解的意义上的近代商法却始于中世纪欧洲地中海沿岸自治城市的商人法, 正式确立于1807年的法国商法典。在我们眼里早期的西方国家文化并不比我国的历史灿烂文化差多少, 尤其在法学研究和考证上更为突出。早期随着商品经济的不断发展, 剩余产品的不断溢出, 人们的需求不断增大, 商人作为联接供应和求的生命线就这样产生。在我国古代有以部落称为“商”, 他们善于从事物品倒卖, 后来他们建立属于自己的王朝, 即商王朝, 从此“商人”作为一种职业在我国历史上开始使用。然而商人在我国的发展历程并不是一帆风顺的。在封建王朝的统治下, 传统的治理国家的方针就是重农抑商, 主要表现在:商人地位低贱、农民依附于自身土地, 从事商业的人口无法增长、征收商人交易重税, 商事主体在低度自由的情况下无法从事自由化的商行为, 所以在我国古代商业并没有像西方发展的那样迅速。近代, 随着外国殖民者的入侵, 清政府的腐败无能, 国门一次次被巨炮打开, 签下不平等条约, 外国资本不断流入, 国内商业达到了前所未有的“繁荣”。商业的发展虽然有了一定的自由但其发展跟其社会发展一样是畸形的, 主要受到外国殖民者的强权势力的压制, 外国商人们低买高售的现象比比皆是。改革开放的到来给国内商业带来了希望, 自由化的商业活动商事条款日趋完善, 商业市场的不断增多, 商业银行的剧增, 为商业提供了自由的场所和自由资金。

在商法中对自由价值的追求主要表现在交易自由。各国商事合同法都规定了当事人有是否缔约合同的自由、何种方式缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由:公司法规定了公司章程的任意记载事项;票据法规定了票据的任意记载事项;保险法规定保险标的的价值约定;海商法关于海上保险的委付等, 都允许当事人自由约定。

总而言之, 商事行为的自由在很大的程度上影响到商业的发展。然而自由并不是完全自由, 它应该是在国家总的法律制度下自由, 使得人们能够按照自身意愿从事商事行为追求更大的利益。

2. 正义价值

从道德行为上讲, 正义的定义是指人们呢为了战胜当前邪恶, 最终是为了维护人类和谐幸福的道德行为:从法律层面上来看, 正义是人类社会普遍认为的崇高的价值, 是指具有公正性、合理性的观点、行为、活动、思想和制度等。正义是一个相对的概念, 不同的社会, 不同的阶级有不同的正义观。衡量正义的客观标准是这种正义的观点、行为、思想是否促进社会的进步、是否符合社会发展的规律、是否满足社会中绝大多数人的最大利益的需要。正义的最低内容是:正义要求分配社会利益和承担社会义务不是任意的, 要遵循一定的规范和标准;正义的普遍性是要求按照一定的标准进行平等、或是两者的均等、或是按照人的贡献平等、或按身份平等分配社会利益和义务, 并且分配社会利益和义务者要保持一定的中立。

柏拉图认为:各尽其职就是正义;乌尔比安认为:正义就是给每个人应有权利的稳定和永恒的意义;凯尔森认为:正义是一种主观的价值判断。在我们的概念中, 正义即公平、公正。正义是法源之一, 更是法的追求与归宿。当然也许正义是一种合理的程序, 也许正义是一种平均的分配, 也许正义是一种在远古社会, 当交易是必须的时候、当利益冲突的两方势均力敌的时候, 人们凭经验得知与其相互多杀、屠杀、流血, 不如相互妥协对各自更有利的相互间的约定;正义可能是发至抑或合法性的标榜。

在商法中, 对正义价值的追求主要体现在商法原则上。例如诚实守信原则, 它要求商事主体在商事活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺, 在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则构成商事交易活动的道德基础, 具体表现在商事合同法上为:要求披露有关信息义务和忠实履行商事合同的义务, 禁止欺诈和背信行为。所以和谐, 值得信赖的交易行为关系的稳定存在, 依靠的就是商法的正义价值。

3. 平等价值

《人权和公民权宣言》第一条:在权利方面, 人们生来是而且始终是自由平等的;第十七条:财产是神圣不可侵犯的权利, 除非当合法认定的公共需要所显然必需时, 且在公平而预先赔偿的条件下, 任何人的财产不得受到剥夺。私权利是神圣的, 在现代社会中, 商事主体在进行商事交易的活动中地位平等、意思自由, 任何一方不能基于自己在资金、技术、人力、社会关系上的优势地位强制或者胁迫另一方为其不愿为的行为[5]。例如实行商事交易自愿原则、不准强买强卖、明码标价制度、禁止上市公司虚假陈诉制度等。

4. 秩序价值

秩序的存在时人类一切活动的必要前提。在人类前进的过程中, 由于时代和阶级背景的差别, 不用身份的人对于秩序的定义有所不同。在努力和封建社会, 人们大多都认为等级结构的社会形态是一种秩序。西方中世纪最权威的哲学家托马斯·阿奎那将法分为四个等级, 即永恒法、自然法、神法和人定法, 其认为封建制度是不可侵犯的秩序。在我国, “贵贱有等, 长幼有序”的儒家“礼治”思想成为正统思想, “亲亲尊尊”、“礼有等差”的社会观念以深入人心。其后资产阶级革命中, 法国人最先举起了“自由、博爱、平等”的大旗, 使得秩序这一名词有了新一轮的定义。随着垄断出现, “社会本位”的秩序观登上历史舞台, 卢梭认为“理想的社会秩序应以契约形式来建立”, 庞德认为“秩序的标志就是在人的‘合作本能’与‘利己本能’之间建立并保持均衡的状态”。

从经济学角度来看, 商法秩序价值的本质在于商品交易市场存在风险和不确定性。商法作为商事主体商事交易活动提供正确的信息来源, 科学的预见并有效规避风险尽量避免交易过程中的不确定因素, 从而减少交易成本维护市场的稳定性。所以, 商法对商事交易秩序维护时, 是通过建立相应的规则和制度、减少和防范交易风险、降低商事交易的不确定性和增加合理预期来实现的[7]。

商法, 作为调整商事交易关系的基本法, 无疑应把维护商事交易所需要的秩序作为自己的价值取向, 但是商法对商事交易秩序的维护有异于国家的干预行为。为强化商事主体, 商法主要设立了以下规则: (1) 商事主体的准则设立。法律明确商事主体成立的法定条件, 只有具备商事主体成立的法定条件者, 方可申请设立登记。 (2) 商事主体财产的维护规则。为维护交易秩序, 规则要求:作为最重要的商事主体—公司注册资本要达法定的最低额;公司要坚持资本确定、资本不变和资本维持原则。 (3) 商事主体的风险回避和风险分散规则。主要包括:严格上市主体设立的条件, 加重商事主体的稳定性, 减少交易风险;限定解散的原因, 避免和防止商事主体的随意解散;设置公司重整制度;设置股份公司制度;确立股东的有限责任;建立保险制度等。

5. 效率价值

效率在我们的生活中, 常言之经济效益、办事效益、生产效益、学习效率等。所有这些词无外乎体现了一种经济学上的观念:以较小的成本生产出等量的产品, 抑或以相同的成本获得较多的产品。伦理学家们常常将效率视为功利, 而经济学家们却说此乃“以价值极大化的方式配置和使用资源”。而在法律的视野中, 效率被解释为通过对某些行为的规则, 限制一些自由, 从而扩大更大的自由, 使法律关系和法律行为流转快速化, 以实现最大价值的目标追求。当然, 效率固然重要, 但法律之价值同时也在于维持一种安全的态势。商人的营利目的驱使交易的迅捷和灵活, 以降低交易成本、增进交易机会, 这是由商的本质所决定的。商法应当顺应商人追求利益最大化的要求, 对交易的迅捷、灵活作出回应。商法所设立的促进交易迅捷、灵活性措施包括:

(1) 定型化契约。商事主体营利性活动的反复性、持续性和计划性导致了定型化契约的出现。这类契约的特征在于:契约的内容完全以一方当事人预先拟定, 留给交易对方的权利只是“接受与否”而已, 例如现在的格式合同。在传统私法上, 当事人之间的契约是具有相当法律效力的, 但由于定型化契约排除了协商这一订约的基础, 违背了契约自由的原则, 因而传统私法一般否定将这类契约视为法源。然而在商事活动中, 对于普遍以定型化契约进行交易的企业, 契约依照标准条款的做法被认为是一种习惯法或事实上存在的商事习惯, 因此立法者能从这里来寻求定型化契约具有约束力的根据。虽然定型化契约存在一定的弊端, 但在商法中可以通过规定强行法规则, 以契约解释方法来克服定型化契约的种种不利因素。

(2) 权利证券化。权利是以抽象的价值形态存在的财产, 虽能转让但不便流通, 如促进权利的流通或者迅速转让, 就必须使之达到在交易上能迅速辨认的程度。易言之, 权利须以某种载体表现出来, 这种载体就是证券。在英美判例法上, 将这种不以物质形态存在而以价值形态存在的、可以由法院强制执行的财产, 称为“权利财产”。商法上, 权利的证券化几乎涉及了交易的所有环节, 如公司股票、公司债券、提单、仓单、票据等, 这些以证券表彰的权利, 借以背书或交付制度, 可以适应大量的交易及迅速的、灵活的交易, 而且商法依不同性质分别赋予证券的物权、债权或社员权的效力, 并设立了证券交易、票据交换等制度, 促进证券的迅速流通。

(3) 创设短期时效制度。各国商法为达到商事主体及时了结交易、实现营利并保持不间断的营业, 确立了短期时效制度, 在票据、运输、海商等消灭时效制度中均采取不同于民法上时效期间的短期时效。商法的短期时效制度旨在推动商事纠纷的迅速解决, 它以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易的社会效益, 由此体现现代商事法的价值取向。

6. 安全价值

交易的迅捷是建立在交易安全的基础上的, 商法为满足交易安全提供必要的手段, 与促进交易迅捷在功能上相得益彰。

首先, 商法贯穿了与民法不同的安全理念:在民法上, 强调权利的实质, 并采取“意思主义”, 强调意思表示应符合真意;而商法则注意权利的外观, 采取“外观主义”, 以保护信赖利益。商法的这种理念渗透于各项商事法律命题之中, 具有普遍意义;民法上对于意思主义的例外只存在于个别法律命题中, 不具有普通意义。如在各国商法上, 关于不实登记的责任、商号借用的责任、表见经理人、表见合伙人、表见代表董事的责任、票据的文义性、要式性与无因性、背书连续的权利证明效力等规定, 都是采取权利外观主义的结果。

其次, 商法确立了保障交易安全的制度。如企业设立、变更、注销等事项的登记制度、商业帐簿制度、证券信息公开制度、破产制度、保险制度以及严格责任制度等。

另外, 在个别问题上对民法作出变更, 以保障交易安全。如存在于大陆法系国家商法中的特别留置权即是。民法上的留置权以债权与留置物之间实质上具有牵连关系为必要, 但商法上的留置权并不强调被担保债权与留置物的直接关联性, 债权人因商行为而占有的债务人的财产, 留置权易于成立。又如自罗马法以来的民法都不承认流质条款的效力, 但商法上则不尽然, 我国台湾地区民法就承认商事流质条款的效力等等。

商法作为一个营利性、技术性、操作性较强的法律部门, 其核心价值体现为保障商事交易安全和促进交易效率。但是, 自古以来, 法学者们对于交易安全与交易效率、实质公平与程序公平谁更优先的争论一直没有停歇。这是因为对效率的追求不可避免的产生出来各种不安全的因素, 因为效率与公平往往处于深沉的张力之中, 没有效率的安全是无价值的, 没有安全的效率也将时刻使法益处于危险的状态之中。安全与效率价值是商法的灵魂, 是其存在之基石, 是推动其发展的内在原动力。可以说, 安全与效率对商法来说完全是一种纯自然价值的体现, 没有安全与效率就没有商法。

三、商法价值的冲突与解决

由于事物属性的复杂性和人们需求的多样性, 也就决定了价值的多元性和冲突的不可避免性。解决法的价值冲突主要有以下三个原则:

1.价值位阶原则。是指在不同位阶的法的价值发生冲突时, 在先的价值优于在后的价值。

2.个案平衡原则。这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时, 必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益, 以便个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

3. 比例原则。指在保护较为优越的法价值或者一种法益时, 不能过分强化, 要有一定的限度。

自由和效率在很多情况下都是一致的。市场经济的魅力在于商事主体能够在价值规律这双“无形手”的指导下自由的选择自己的商事行为, 并且能够通过自由竞争促进国家经济的繁荣。当然, 自由并不是绝对的, 当商事主体滥用了联合自由的时候就容易形成垄断, 但这种价值冲突并不难解决, 无论是从自由考虑还是从效率优先的原则出发都能很好的解决。

正义、平等和效率有时也会出现冲突的情况, 但是既然商法已经将交易效率作为最优先的考虑的价值取向, 所以在其制度上已经对效率有所倾斜了, 例如有限责任制度, 当然这种倾斜要遵守比例原则, 所以法律同时设计了公司法人格否认制度、债权人代位权和撤销权等制度来缓和这种矛盾。

商法价值冲突中最为常见的就是安全和效率的冲突。比如一味增加交易安全, 难免会以增加审批、限制交易人资格的方式牺牲交易效率, 相反如果一味追求效率, 不设任何的交易条件, 就会降低交易安全程度。我们可以根据法的价值冲突解决原则对两者冲突加以分析如下:

首先, 根据价值位阶原则考虑, 我们优先考虑的价值是效率。商人追求利益最大化, 必须依靠交易效率价值的实现, 而交易安全价值只是交易效率的保障, 并且它往往被正义、公平等现代法律中必备的高位价值所吸收, 唯有效率才能体现商法根本特性的价值, 因而成为商法中最优位的价值。

其次, 具体分析商法中两类不同的规范:商主体规范和商行为规范, 对于具体的商事制度给出具体的对策。一般而言, 商主体规范更加侧重于交易安全, 商行为规范侧重于交易效率。就我国的立法现实来看, 商主体规范过分强调了交易安全的价值, 因此在注重交易安全的商事组织法领域, 同时要对商事主体“松绑”, 方便其设立和运营, 提高效率;在商行为规范中, 同样过分强调交易安全。总的来说, 两种商法规范都要进一步加强交易效率价值的侧重。但也要看到, 商主体法, 如公司法、商业银行法、保险业法应该注重对交易安全的考虑, 而票据法、合同法等商行为法则应该加强交易的效率。

最后, 兼顾多种利益主体, 构建和谐的商法价值体系。安全和效率之间的冲突在很多场合体现为商事主体与相对人之间的利益失衡, 比如, 有限责任制度本身偏向交易效率的价值。从利益主体的角度考虑, 有限责任制度更有利于投资人规避风险、赚取利润, 然而对债权人则有失公平, 因此法律通过设立公司法人格否认制度对公司股东滥用公司人格损害债权人利益的行为进行惩罚, 从而协调了公司股东和债权人之间的利益关系, 同时也兼顾了交易安全。总之缺乏安全的效率不是长期更不是稳定的效率, 对于多种利益主体、多样化的价值取向, 法律应该在尽可能的范围内进行协调, 构建和谐的价值体系, 保障公民法人的合法利益。

摘要：商法的价值理念以法的价值理论为依据, 包括正义、自由、平等、秩序、安全等, 价值是表示事物的属性和人的需要的关系的概念, 由于事物属性的复杂性和人的需要的多样性, 也就决定了价值的多元性和冲突的不可避免性。解决法的价值的冲突主要有三个原则:价值位阶原则、个案平衡原则、比例原则。明确效率价值是商法的核心价值具体根据商主体规范和商行为规范的不同对其价值取向予以侧重, 兼顾多种利益主体, 构建和谐的商法价值体系。

关键词：商法,价值,自由,效率,安全

参考文献

[1][英]洛克著, 叶启芳, 瞿菊农译.政府论 (下卷) [M].北京:商务印书馆, 1964, 35-36.

[2]彭晓娟.对商法价值的新解[J].中共长春市委党校学报, 2008, 110 (3) :69-70.

[3]马齐林.商法的价值论[J].黑龙江省政法管理干部学院学报, 2002, 31 (2) :29-31.

[4]张国健.商事法论[M].台北:三民书局, 1980, 10-11.

[5]胡鸿高.商法的价值论[J].复旦大学学报, 2002, (9) :86-87.

[6][美]庞德著.沈宗灵等译.《通过法律的社会控制-法律的任务》[M].北京:法律出版社, 1984, 40.

[7]袁进华.商法价值体系的研究[J].财经与管理, 2010, (9) :203.

[8]宋智慧.商法价值范畴论析[J].学术论坛, 2005, (4) :116-119.

[9]杨正周.商法价值的再思考[J].德州学院学报, 2005, 21 (3) :15-16.

[10]Belton M.Fleisher.China economic review[J].2003, (4) :4-5.

商法价值体系的研究 篇8

关键词：商法价值,自由价值,秩序价值,效益价值

价值是实现商法效益价值的外部环境，商法自由价值是成就商法效益价值的内在动力，而科学的商法价值体系是以效益价值为终极价值，自由、秩序及其他价值为工具价值的协调统一的有机系统。

1 商法的自由价值

英国哲学家约翰·洛克称：“法律按其真正的含义而言与其说是限制自由, 还不如说是指导一个有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除和限制自由, 而是在保护和扩大自由。”这表明了自由是法律的主要价值之一。法律所保证的自由, 是理性的自由，它对没有自主能力的人不赋予其某些权利能力, 而限制其一定的自由。

维护商业活动中的自由是商法的本性与价值追求。商法所维护的商事自由包括财产自由、缔约自由、经营自由与联合自由。商法的自由价值是商法对商事主体自由的确认与担保。商事自由是商法自产生以来就追求的价值目标。从11世纪商人法在地中海靠岸城市的兴起开始, 商事自由就是商法天生的价值追求。根据经济学的“经济人”理论, 商事活动中每个商人都有能力通过成本收益的比较，对其所面临的一切机会以及实现目标的手段进行优化选择。只有在当商事主体能够进行自由商事活动时, 才会够实现市场资源的有效配置和充分利用。同时, 为防止商事主体片面追求自身利益而破坏了公共的利益, 商法领域不可避免的需要引入公权因素, 商法公法化趋向的存在并不影响商法的自由价值。真正的自由是不会排斥理性, 商法保障的自由也是理性的自由。

而自由价值和安全价值是一对具有对立性的价值目标，解决二者之间的矛盾的有效措施是寻求更高阶位的价值来调谐和界定。如前论述，理性的主体不是为了自由而自由行，追求效益最大化才是其根本目标;同样，商事主体认同受外在秩序的约束，也是实现效益最大化的过程中的理性选择。

2 商法的秩序价值

为了交易行为的有效秩序, 商法确定原则为:干预主义原则，指国家运用其权力，对商事交易中的行为和关系进强制性的干预，以保障市场经济的健康稳定发展.这也是商法社会化、商法公法化的具体表现。该原则具体制度上包括:对商事主体资格的登记认定, 消费者利益保护, 反对不正当竞争，反商业垄断强制性规范；公示主义原则，是指商事主体对于自身的行为或交易对方之法律行为, 将有可能会涉第三人利益时, 必须经登记机关登记, 以便维护交易安全。秩序, 意在自然界与社会进程运转中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。历史证明了, 凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方, 他们都曾力图防止不可控制的混乱现象, 也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。商品经济或市场经济, 作为社会发展的阶段, 除了需要商事自由, 还需要商事秩序。从经济学角度来看, 商法秩序价值的本质在于:商品交易市场存在风险和不确定性, 商法为商事主体的商事交易活动提供正确的信息来源, 科学预见并有效规避风险, 尽量避免交易过程中的不确定因素, 从而减少交易成本维护市场交易的稳定性。这体现在具体的商事制度中主要是商事主体准则的设立及财产的维护制度、商事主体风险回避和风险分散制度。旨在保障交易行为安全的干预主义原则、外观主义原则、公示主义原则和严格责任主义原则等。

商法对商事交易秩序的维护是通过建立相应的规则和制度减少和防范交易风险、降低商事交易的不确定性和增加合理预期来实现的。为实现自己的秩序价值, 主要采用了强化商事主体原则、维护交易安全原则确保商事交易的可预见性。为强化商事主体, 商法主要设立如下规则:商事主体的准则，商事主体财产的维护规则，商事主体的风险回避和风险分散规则。

3 商法的效益价值

商法不仅以效益为价值优势，在为了实现效益价值在某种场合上会牺牲其他价值为代价，这体现了商法价值取向的第二层含义。最明显的是商法价值的二元性，即效率和安全的矛盾，这是因为对效率的追求不会产生出各种不安全的因素，因为效率与安全往往处于深沉的张力之中。虽然商法价值同时也在于维护一种安全，可是随着市场经济的不断发展, 效益是商法的核心及首要价值, 从经济学的角度看“效益”是从一个给定的投入量中获得最大的产出, 即以最少的资源消耗取得最好的效果, 或以同样的资源消耗取得最大的效果。从法律的观点来看, 又可以理解为通过对某些行为的规制, 限制一些自由, 从而扩大更多的自由, 使法律关系和行为快速流转, 以实现最大价值的目标追求。商人是以从事营利性活动为目的经济人, 商事行为本质也就在于追逐利益, 只有在交易迅捷的条件下, 商事主体才能通过反复多次的交易而实现其营利目的。

商法的效益价值体现。商法对效益价值追求在商法制度中表现为:交易定型化，行为外观化和权利证券化等。

交易定型化。商事主体营利性活动的持续性和计划性，导致了定型化契约的出现。例如各种证件：股票、本票、汇票、支票等都使其定型化，便于使用;再如有价证券的转让，只需交付或背书方式即可。其特征在于，契约的内容完全由一方当事人预先拟定，而留给交易对方的权利只是“接受与否”而已。在商事活动中，对于普遍以定型化契约进行交易的企业，契约依照标准条款的做法被认为是一种习惯法或事实上存在的商事习惯，因此立法者可以从这里来寻求定型化契约具有约束力的根据。虽然定型化契约存在一定的弊端，但它确实在促进交易迅捷灵活方面发挥了至关重要的作用，而且商法可以通过规定强行法规则以及契约解释方法来克服定型化契约带来的种种不利因素。

行为外观化。外观主义是指以交易当事人行为的外观为准而认定其行为所产生的法律效果，在德国法中称为“外观法理”，在英美法系中称为“禁反言”。法律行为完成后，出于对交易安全的保护，原则上是不能撤消的。外观主义在票据上表现为对票据行为的解释，须遵循外观解释原则，只能在票据上记载的文字进行解释。又在公司法上，公司法定代表人的行为视同公司的行为，即使法定代表人的行为超越了公司章程的授权，只要对方是真诚的，此行为也是有效的，即越权有效原则。

权利证券化。权利是以抽象的价值形式而存在的，只可转让，不便流通。如果想促进权利的流通或快速转让，就必须在交易上能迅速辨认。换句话说也就是权利须以某种载体表现出来，这种载体就是证券。商法上，权利的证券化几乎涉及了所有的交易环节，如公司股票、公司债券、提单、保险单、票据等。这些以证券表彰的权利，借以背书或交付制度，可以适应大量的交易及迅速的、灵活的交易，而且商法依不同性质分别赋予了证券的物权、债权或社员权的效力，并设立了证券交易、票据交换等制度，促进了证券的流通性。

4 结束语

我们要认识到商法的价值，认识到其存在的重要，在其价值的指引下制定切实有效的制度，商法作为调整商事交易关系的基本法, 应以效益价值为主体, 以自由价值和秩序价值为辅导, 确立一个价值理论体系, 并构建相应的法律制度, 为商事交易提供一个自由、安全和有效的平台。

参考文献

[1]范健, 王建文.商法的价值、源流及本体、中国人民大学出版社, 2004.

[2]李永军.论商法的传统与理性基础[J].法制与社会发展, 2002,

[3]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社, 北京大学出版社, 1999.

[4]王景.中国商法的立法模式再研究[J].法律适用, 2003,

[5]张文显.法哲学范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2001.

国际商法案例教学论 篇9

( 一) 课程性质与教学目标

作为调整商事组织和国际商事交易的各种法律规范总称, 国际商法是国际贸易等专业学生的必修课程。国际商法课程内容非常庞杂其教学目标是通过教学使学生在掌握我国相关商事法律的基础上, 着力于比较、分析, 力求把握相关国际商事条约、惯例及两大法系主要代表国家的有关商事法律规定, 熟悉国际商事活动的基本游戏规则、初步具备处理涉外法律事务的能力。

( 二) 教学对象

通过先期课程的学习, 学生一般都具备一定的法律常识, 但法律常识并不等同于商事法律常识, 学生的起步知识和国际商法教学所要求达到的目标知识间有着很深的“鸿沟”。法律来源于生活, 是社会生活、物质基础最基本的反映, 而学生社会生活经验不足、阅历不够也是学好国际商法的负能量。

( 三) 教学方法

国际商法课程大都沿袭传统“注释式”的法学教学方法, 考核也以“再现”老师讲授的内容为主。这种纯理论、经院式讲授法的不足之处在于: 一是削弱了学生的主体地位, 无法激发学生的学习能动性。教学活动就是理论灌输活动, 学生的学习过程也就是“被灌输”的过程。二是缺乏互动要素, 教师是教学的权威, 学生的任务就是听命和服从, 教师与学生之间, 学生与学生之间欠缺互动的基础和动力。其三, 从教学结果看, 学生知识型成果颇丰, 但应用型能力不足, 更遑论用己所学去解决未来之困。最后, 评价手段单一, 没有考查实践能力的手段。在国际商法课程的教学中引入案例教学不失是一种高效、可行的选择。

二、案例教学的内涵及其理论基础解析

( 一) 案例教学的内涵及基本特征

1. 内涵。案例教学是指以老师选定的案例为教学主线, 学生通过个人研习、小组讨论及班级研讨等多重互动手段, 分析研究案例案情及相关问题, 借此培养解决现实问题的能力及养成良好批判性思维习惯的教学方法。案例教学法源起于苏格拉底教学法, 苏式教学法的本质在于师生之间展开地位平等的问答式辩论, 通过不断发现并揭露对方对话中的矛盾且随着错误的陆续修正, 最终形成对某一问题包容性的理解与认同。1870年, 哈佛大学法学院院长朗戴尔首次将案例教学法运用于法学教学并获得骄人的教学效果, 上世纪90年代我国教育界也开始在高等教育中尝试案例教学。

2. 基本特征。 ( 1) 多边互动性。在案例教学背景之下, 教师只是“导演”, 学生既是“演员”又是“听众”, 案例教学开创出的这种多边互动式的课堂教学格局能最大限度地挖掘学生的各项潜能, 发挥其主观能动性。多边互动性是案例教学所具有最为显著的特征, 也是教师讲得较少而学生收获较多的重要原因。 (2) 民主参与性。案例教学借助“案情”这一“现实模拟”, 使学生置身于具体的现实情境之中由此激发了他们的参与意识。同时, 案例教学也是最能体现“以教师为主导以学生为主体”的教学原则的教学方法, 参与案例教学各方的地位必须是平等的, 否则案例教学就失去了生存的“土壤”。在案例教学过程中, 教师可以就相关问题启而不发, 也可适当引申加以点拨; 学生可以在小组内自由发表自己对案例案情事实的理解和适用法律的认识, 在组际之间可以展开激辩。随着观点的碰撞、理解的深入、思维的扩展, 真理也就逐渐呈现。

( 二) 案例教学的理论基础

笔者认为迁移理论比较圆满地解释了案例教学为何能取得良好的教学效果的原因。迁移, 指的是一种学习对另一种学习的影响。迁移的相同要素理论认为相同要素越多, 迁移的程度越高。案例教学中采用的案例一般源自于真实的实例或高度“仿真”例, 学生阅读案例在一定意义上也就是“亲历”现实, 思考和解答案例相关问题在一定意义上也就是“处理”未来的真例。可以说, 案例教学是“今天举别人昨天发生的故事来推演你明天将要遇到的现实”, 案情的高度“仿真性”确保了未来的迁移能取得良好的效果。学习的目的在于运用, 在案例教学中所概括出的相关案例所涉问题的一般原理 ( 经验“泛化”) 更加有助于未来类似问题的解决。学习的目的不仅在于运用, 更在于教会你如何学习, 案例教学不仅能较好地创设出一种“迁移”学习情境, 更为重要地是在“迁移”过程中学生发展了如何学习的能力。

三、国际商法案例教学实施过程剖析

( 一) 课前准备

1. 构建国际商法案例库。案例是案例教学的根本, 是案例教学全过程的主线, 其效果如何与选编的案例休戚相关。选编国际商法案例应当从以下几个角度考虑: (1) 把握典型性。所谓典型性是指所选案例的案情事实与所要传授的基本理论对应性, 案情需能较好地揭示相应的法律规则。要选编那些具有一定理论深度且应用性强的案例, 比如讲授合同法有关合同何时成立问题时, 就要选用能体现大陆法系和英美法系有关“到达主义”和“投邮主义”不同规则的案例。 (2) 注重新颖性。国际商法案例的新颖性要求之一是案情内容要新颖, 案例选编要根植于国际商事法律实践, 所选案情要与时俱进、充满时代气息; 其次, 案例所涉法律规则要随着国际商事法律规范或惯例的修订同步更新, 比如讲授《国际贸易术语解释通则2010》时要选编案情内含DAP、DAT术语的案例。 (3) 体现层次性。对某些关键的知识点要选编由单一型案例和综合型案例构成的、由易至难的阶梯递进式案例。

2. 老师布置案例, 学生事先研读。教师要适时提前把对应的教学案例告知学生, 提示重点、难点, 提供案例所涉及的国际商事法律规范。老师要对案例所涉的教学知识点要熟烂于心, 要善于发问, 研究提问的时机、技巧, 也要善于应答, 对案例教学中的变数要有应变之策。学生事先研读案例是案例教学成功与否的关键性步骤, 该环节也最能体现学生学习的主动性和自觉性。学生要自主通读案例, 理清案情的各种法律关系, 查找资料, 试着解答案例所附问题, 找出理解中的模糊点, 列出自己的主要观点, 为了阐释看法还要准备课堂发言稿。

( 二) 课中实践

国际商法案例教学课中实践环节的所有设计均以保证师生之间、生生之间的互动问答与辩论的高效运转为必要。关于案情呈现可以是教师简练归纳, 也可以借用多媒体, 还可以把主动权一开始就交给学生这样有利于培养他们的表述能力或动手能力。分组的可行策略为每组人数控制在10人以内为宜, 人员组合应以彼此间的熟悉程度为考量因素之一, 也可直接以学生之间的自然关系分组, 要形成有利于“人人有话说、个个能发言”的良好氛围。对于单一性案例, 宜采取控制性讨论方式, 案情呈现之后, 教师就所授理论的相关问题启发学生讨论或辩论, 待学生对讨论的问题较为明晰时老师要适时总结和归纳。综合型案例适用的开放式讨论赋予学生更多自由表达及能动讨论的机会, 因为案例的相关问题可能没有确定答案, 只要学生能自圆其说即可, 教师要循循善诱, 对建设性的观点要不失时机地加以表扬。课中实践环节教师是研讨的组织者、辩论的提示与参与者, 学生才是运动员, 教师要明确定位不能越俎代庖。

( 三) 课后评价

完整的国际商法案例教学过程理应包含评价环节, 对学生的评价主要为过程评价, 参与讨论积极性、合作精神、表达能力为主要的评价指标, 而不以表述结论或观点的对或错来进行评价, 评价途径要以学生的自我评价, 小组的评价、教师的评价来综合评判。对案例本身适用效果的评价也要征询学生的意见, 教师要对整个国际商法的案例教学过程进行经验总结、归纳得失。

参考文献

[1]陈雄.苏格拉底法学案例教学法之应用[J].文史博览, 2010, (2) .

[2]向玉兰.法学案例教学法之案例讨论的准备与组织[J].湘潭师范学院学报, 2005, (7) .

[3]徐延宇.案例教学及其运用[D].湖南师范大学硕士学位论文, 2002, (3) .

论商法的交易安全保护 篇10

一、交易安全的概念界定及意义

何谓交易安全, 对此概念内涵, 不同的学者有着不同的界定。有的学者认为, 交易安全是与财产静态安全相对应的动态安全; 有的学者认为它是法律法规对交易的指引和预测安全。甚至, 还有学者认为, 交易安全就是指一切与交易有关的安全, 其内涵极为广泛。从这些界定本身看, 都有其自身的依据。但是, 在笔者看来, 这些界定仍然存在着不足。因为, 要真正地理解交易安全, 就必须把握如下的两点:

第一, 交易安全中的“交易”内涵。应对“交易”作广义理解, 即指所有移转财产权利与履行财产义务的双方的法律行为。由此, 从发生过程上看, 交易包含了交易成立行为以及交易履行行为; 从行为方式上看, 交易表现为买卖、租赁、承揽不同的形式, 是双方面的行为, 不包含单方的无偿继承、赠与等非交易行为; 第二, 交易安全中的“安全”意义。应对“安全”作狭义理解。从法律的意义上讲, 安全就是要合法、确定。交易人的交易行为应该受到法律的维护与规范, 且这种行为是有着确定性的期待的 (1) 。基于以上分析, 笔者认为, 交易安全可以表述为: 主体移转财产权利和履行财产义务之交易行为的合法性及确定性。可见, 交易安全的实质是对交易中善意无过失者之保护。然而, 在我国的商法中, 由于其规范的内涵以及表述上的差异, 对交易安全的规范则呈现出差异, 体现为强制主义、公示主义、外观主义以及严格主义之间的差别。这些差别针对的具体法律规范内容是不尽相同的。这也说明了商法对交易安全保障的力度以及形式的差异, 其根本宗旨是一致的, 即为了确保交易的安全性、有序性。

交易安全的保护有着多方面的意义。它不仅是经济秩序正常运转的重要保障机制之一, 也是维护市场相关交易主体切身利益的关键所在。交易是市场经济背景下所必然进行的行为, 是经济不断发展的重要机制。而安全性则是交易能否持续有序进行的关键所在。就商法自身而言, 商业活动本身就是一种交易活动, 无处不涉及到资金等财产形式的传递。现代的市场经济突破了原始的物物交换形式, 但以资金甚至是无形资金的交易行为变得更加的活跃和多样。如何保障商业活动的有序进行, 无疑就需要交易的安全性的保障。可见, 交易安全的保护不仅是商法的宗旨之一, 也是经济秩序持续的基本要求。

二、我国商法对交易安全保护

在我国现行商法中, 对交易安全作了较多的规范。这些规定无疑体现了商法对交易安全的保护。这也是商法立法的根本宗旨之一, 即确保合法有序的交易安全。根据这些规范在各类商法中的规范的体现, 我们可以从如下的四个角度进行分析。

第一, 交易安全保护的强制主义体现。这主要表现为公司设立严格控制及公司重大行为的严格审批制、证券和保险业的国家统一监管、企业破产政府干预等。商法对公司的设立有着严格的控制, 包括直接地界定了公司设立的条件以及发起者的责任等。公司成立后, 对于涉及公众利益的重大行为也需要受到法律的严格控制。在公司交易过程中的票据也需依据相关的法律规范来执行, 如票据应按法定条件下盖有印章; 票据上的金额大写与数字小写一致, 票据的各种要素如日期、收款人名称等必须完整 (2) 。此外, 证券等财产, 按照证券法之规定, 接受国家有关部门机关的监管, 其发行、交易、登记、托管、结算等都需要依法管理; 再者就是保险等则按照保险法的规定进行规范, 保险公司的成立、合并、撤销, 都必须严格按照保险法的规范进行 (3) 。可见, 交易安全在各类商法的规范中, 都有着强制性的规定, 从行为主体的设立, 到行为主体的具体行为, 都有着明确而具体的规范, 这充分展现了商法对交易安全的保护的强制性规范。

第二, 交易安全保护的公示主义体现。在现行的商法中, 公示制度形式多种多样, 如企业登记公示、企业整顿公示、企业信息披露和有形财产产权登记公示等等。这些制度都对企业或财产的相关情况进行了告示, 让相关交易行为的发生有了更为全面的知晓, 这是交易安全得以保护的重要基础。如企业登记公示制度, 即对企业设立、变更、注销事项的公告以让社会大众知晓, 企业的合并、分立、注册资本的减少等都需按相关的法律进行公告并依法登记。公示的目的, 就是让社会知晓这些经济活动主体的具体情况, 了解其自身的状况, 从而为相关主题的交易信息及时告知, 交易主体就会对其交易对象有更为全面的了解或把握, 从而对交易的安全性做出评估, 由此而提升自身的交易安全。

第三, 交易安全保护的外观主义体现。在我国商法中, 外规主义表现为票据的文义性与票据连续背书的证明力、提单的证明力、保险人的弃权与禁止反言等方面。如《票据法》规定: 票据债务人, 包括出票人、背书人、承兑人、保证人, 在票据上签章的, 应当按照票据上记载的事项承担票据责任 (4) 。此外, 《票据法》还规定: 以背书转让的汇票, 背书应当连续。持票人以的背书连续, 证明其汇票权利。这些规范, 使得相关的票据的法律效力得到了保障, 从而比较好的确保了相关者的合法权益, 对于维护交易过程的相关票据的安全具有极为重要的意义 (5) 。在交易过程中, 交易主体可以依据票据上的外观显示, 追究相关责任人的责任, 从而尽最大的努力保护交易的安全性;

第四, 交易安全保护的严格责任主义体现。所谓的严格责任主义, 就是对责任主体做严格的规定。这主要体现为对公司发起人、董事、监事、经理、上市公司、证券公司或机构、票据债务人、保险人或合伙人等责任的严格规定。例如, 从《公司法》看, 就对公司的两类责任主体, 即有限责任公司的股东责任、股份有限公司发起人的责任 (6) 。此外, 对公司的董事、监事、经理的责任都作了较为明确的规定。这些严格性的责任主体明确, 也是交易安全的必要保障, 否则, 责任主体不明确、责任职责不清楚, 无疑大大加剧了相关的风险。

总之, 从上述四个方面可以看出, 我国的商法对交易安全的保护有着较为丰富且具体的规范, 从而较好地为交易的安全提供保障。这些规定的层次不尽相同, 在规范上也并不完全一致, 但其宗旨是一致的, 就是尽量使得交易行为所需要的主体明确、责任清楚, 相关的交易安全所需的信息被告知。这都是交易安全进行的保障所需要的。

三、我国商法对保护交易安全规范的完善

从上述可见, 我国商法的相关规定中, 对交易安全进行了较为全面的保护, 将保护原则贯穿在各类商法的立法实践之中, 确立了相关的交易安全的保护制度或原则。诚然, 与现实的司法实践相比较, 商法对交易安全的保护尚有不足。在明确这些不足基础上, 才能更好地完善商法中对交易安全的保护。

首先, 就商法对交易安全保护的强制主义而言, 就存在着一些不足, 如《公司法》未区分有限责任公司与股份有限公司对交易安全的保护要求的差异。对于后者, 有必要对其设立的条件和程序进行严格控制; 对前者则应简化设立规则, 采取准则主义。这种区分, 为的是更具有针对性加强对交易安全的保护, 而不是一刀切, 采取具体情形具体对策的办法, 这无疑有利于提升对交易安全的保护力度; 此外, 对一些公司设立也应有无效性认定的强制性规范。在强化证券和保险业统一监管的同时, 应注意发挥证券交易所、证券业协会、保险业协会的自律作用。再者, 就是要适当减少企业破产中的政府干预 (7) 。减少这些行政性的手段干预, 利于交易主体对自身交易安全的警醒, 能够及时对维护自身利益, 更加全面地分析交易的风险性。政府的政策应该只是引导性的, 而非兜底性的。如果有较强烈色彩的政府干预行为, 就会使交易安全风险警觉性降低, 也不利于市场经济行为的正常开展;

其次, 就商法对交易安全保护的公示主义而言, 各类商法对公示虽有了较多的规定, 但是在公示的内容的力度上、公示的范围上、公示的时效上尚存在着不足。如在公示的时效性, 一些企业变更信息并不能及时得到公示, 即便是公示了, 也存在着告示的范围以及力度上的不足, 使得一些存在利益交易的相关主体不能及时地获取信息, 从而也就不能真正对相关的交易行为的风险做出准确的评估, 这直接影响了交易的安全性。因此, 就需要进一步加大对公示的规范, 包括公示内容的具体明确、公示的范围, 甚至让交易主体能够自觉地提供自身的信息变更, 让交易的对方更清楚地明了自身状况, 增强对交易安全的如实评估;

第三, 就商法对交易安全保护的外观主义而言, 对一些商号借用效力未有规定, 如业务介绍信、合同专用章以及合同书的借用效力作了规定。依此规定, 借用他人单位业务介绍信、合同专用章和合同书订立的合同无效, 应由出借单位与借用人对无效合同承担连带责任。这一规定对交易安全的保护极为不利。对表见经理人、表见代表董事、表见合伙人、自称股东或类似股东者的责任缺乏规定。此外, 就是对新时代的电子商务这样一种无纸化交易, 应强化电子商务的外观要求, 如电商的信息完善、产品信息介绍等, 都应该在相关的法律规范中进行具体化、明确化, 切实地维护广大网络消费者的利益;

第四, 就商法对交易安全保护的严格责任主义而言, 公司法未注意到设立中的公司的后期的发起人、董事、监事的责任; 未注意到验资机构在验资中的民事责任。这就需要通过公司法修改以完善相关责任主体的责任。此外, 就是需要进一步强化董事、监事、经理违反法规或公司章程行为的责任。再者, 《证券法》仅对证券私募发行和虚假陈述的民事责任作了规定, 为此就需要扩大证券民事责任的适用范围以及相关的责任机制。对责任主体的明确, 就是要将交易安全的风险具体到责任人, 从而促使相关的责任人确实地履行自身的职责, 切实地监管并评估到交易的安全性。