恶意透支

恶意透支（共7篇）

恶意透支 篇1

信用卡诈骗罪, 顾名思义是利用信用卡进行诈骗的犯罪, 可以区分为一是涉假型信用卡诈骗, 包括使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人的信用卡, 一是恶意透支型信用卡诈骗, 指持卡人以非法占有为目的, 超过规定限额或者规定期限透支, 并经发卡行催收仍不归还的行为。

一、“恶意透支”的法律界定

最高人民法院、最高人民检察院1995年《关于审理信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》和最高人民法院1996年《关于审理诈骗案件具体适用法律的若干问题的解释》规定:“恶意透支是指持卡人以非法占有为目的, 或者明知无力偿还, 透支数额超过信用卡准透支的数额较大, 逃避追查, 或者自发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。”新刑法第196条规定:“恶意透支, 是指持卡人以非法占有为目的, 超过规定限额或者规定期限透支, 并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”中国人民银行1997年《支付结算办法》第155条规定:“持卡人使用信用卡不得发生恶意透支。恶意透支是指持卡人超过规定限额或规定期限, 并且经发卡银行催收无效的透支行为。”比较上述规定, 新刑法强调了认定恶意透支在目的、超限、催收仍不归还等三个条件上缺一不可, 对此, 有人认为只要具有非法占有目的即可, 至于外部表现只作为认定主观意志的迹象[1]。笔者认为, 这种观点有失偏颇。尽管恶意透支也侵犯了公私财产权, 但其虚构事实、隐瞒真相的情节更少, 不同于典型的诈骗, 当出现了同样的危害结果时也就意味着透支型信用卡诈骗较涉假型信用卡诈骗的可谴责性更小, 与此相映证的是有关司法解释如1995年《关于办理信用卡诈骗罪案件具体适用法律若干问题解释》规定:“个人以非法占有为目的, 或者明知无力偿还, 利用信用卡恶意透支, 骗取财物金额在5000元以上, 逃避追查, 或者经银行进行还款催告超过三个月仍未归还的, 以诈骗罪追究其刑事责任。”其适用的是诈骗罪, 而诈骗罪与涉假型信用卡诈骗罪相同数额的法定刑期相比, 显然要轻。可以认为, 刑法上规定的限额与期限、催收不归还等条件, 不是认定非法占有目的的证据, 而在于限制对恶意透支行为的认定, 缩小刑事处罚范围。与此同时, 新刑法对恶意透支行为主观方面的规定缺失“明知无力偿还”的内容, 这一内容在“非法占有目的”规定的同时若另行明确, 笔者认为更为妥当;对客观方面的规定则缺失“逃避追查”的内容, 这一内容不能完全被“催收不还”等涵盖或限制, 易引起法律上的疏漏。

二、“恶意透支”的法律表现

1.“骗卡型”透支[2]。持卡人在申领信用卡时采取弄虚作假, 如伪造身份证件、私刻公章、伪造保函、伪造证明等手段, 骗取发卡人信任, 从而领取并持有信用卡进行恶意透支。由于持卡人在申领信用卡时伪造申领文件, 因此可以推断持卡人具有初始的恶意透支目的。在持卡人大量透支后, 发卡人凭其记载的持卡人信息催收透支款项时发行上当受骗, 但已无法挽回损失。

2.“黑卡”透支。“黑卡”即因法定事由失去效用的银行卡, “黑卡”透支即合法持卡人利用无效真卡异地巨额透支。有些持卡人因超额使用等原因已被发卡人列入止付名单而成为“黑卡”, 但从发卡人发出止付通知到异地特约商户和银行接到支付通知之间有一定的时间差, 不法分子利用这一技术漏洞, 异地透支取现或购物。

3.“积少成多型”透支[3]。持卡人以非法占有为目的, 利用有效真卡恶意透支。持卡人在短时间内在不同特约商户、网点频繁领取或消费无需发卡人特别授权的最高金额, 积少成多, 巨额透支后逃匿, 导致银行无法追回透支款项。这种方式表面上符合法规, 实际隐瞒事实真相, 欺骗发卡人, 达到非法占有资财的目的。信用卡的重复使用性和各特约商户间的相对独立性, 使得不法分子有机会利用特约商户在受理限额内交易时只能鉴别信用卡和签字是否真实有效而无法鉴别持卡人的信用和交易次数的缺陷。

4.交叉投保型[4]。指持卡人与担保人采取交叉投保、多头透支的形式有预谋地非法占有发卡人资金。例如, 甲为乙担保, 乙为丙担保, 丙为甲担保, 三者分别向不同发卡人申领信用卡, 然后突击性反复透支, 携款潜逃, 或者秘密转移资金。准确确定恶意透支信用卡诈骗罪的行为, 还应当把该罪行为与信用卡透支民事纠纷严格区分。笔者认为, 以下几种情况应当按照普通经济纠纷处理: (1) 因信用卡或者与身份证一起丢失, 为经济损失的承担发生的纠纷; (2) 因发卡人规定的透支利率不符合法律、规章的规定, 持卡人透支后不愿接受该利率支付利息引发的纠纷; (3) 因发卡人管理制度存在漏洞, 持卡人挂失后对被他人透支的款项不愿承担赔偿责任产生的纠纷; (4) 发生在信用卡管理、使用环节中, 因其他有关事项引起的纠纷, 如因不可抗力暂时丧失偿还能力。

5.“私相授受”型[5]。即合法持卡人与他人合伙利用真卡异地恶意透支, 相比较而言, 持卡人单独恶意透支, 无论利用有效卡还是无效卡就容易被查获的多。这种方式表现为合法持卡人将信用卡交给同伙, 由同伙在外地疯狂购物消费恶意透支, 当签购帐单寄达合法持卡人时, 合法持卡人提出本人没有异地消费的证明, 向发卡人报账称账项出错, 拒绝承担该笔费用。由于凭借真卡异地购物时账单签名与卡上记录相符, 发卡人很难查到合法持卡人与他人串通恶意透支的证据。

三、法定要件部分疑难问题探讨

(一) 何谓持卡人

关于恶意透支犯罪行为的主体, 理论上一般有如下几种观点: (1) 恶意透支行为主体只能是合法持有人, 这与银行信用卡章程有关恶意透支的规定一致; (2) 恶意透支的主体包括两类人, 即合法持有人和骗领信用卡的人; (3) 按恶意透支持卡人是否属于具有合法资格分为纯正的信用卡恶意透支和不纯正的信用卡恶意透支。前者指合法持卡人利用发卡人提供的短期限额消费信贷业务, 采用限额以下连续取现或购物的方式, 蓄意恶意透支的行为;后者指合法持卡人以外的人利用信用卡恶意透支的行为。笔者认为, 在信用卡领域, 刑法保护的是信用卡制度, 非法持有人的行为对信用卡制度的危害显然极大, 从某种程度上说甚至要超过合法持有人的同样行为, 如果对非法持有人的行为不纳入刑法调整范围, 如凭非法持有人不具有透支权而认为此时的透支不成立, 对信用卡制度的保护显然不力。“骗领信用卡与完全合法的领取信用卡并无质的不同, 尽管就其实质而言在法律上是无效的, 但在发卡行发行之前, 发卡行、特约商户都是将其作为合法持卡人对待从而与之产生各种信用卡法律关系。因此, 应将这种骗领信用卡的持卡人在信用卡法律关系中视为合法持卡人。”[6]

(二) 对“非法占有为目的”的理解

如何认定恶意透支犯罪的“非法占有目的”, 应当结合持卡人的客观行为及其他主客观因素综合认定, 法律明确规定的“经发卡行催收仍不归还”应是对“非法占有目的”的一种推定, 即如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支, 经过银行催收仍不归还, 一般可以推定持卡人具有非法占有目的, 从而成立恶意透支, 但允许透支人反证。如果其确能证明尽管实施了超过规定限额或期限透支, 且在发卡行催收后仍未归还, 但不归还非基于主观上的原因, 而是由于其他客观因素导致其无法归还, 则因其主观上不存在非法占有目的而不成立恶意透支, 例如透支人因长期出差出国等原因, 未能及时收到发卡行透支通知而造成拖欠现象;透支人因资金暂时周转不灵而在透支后无法按时归还;因不可抗力暂时丧失偿还能力等。再者如透支人明知无力偿还, 透支数额超过信用卡准许透支的数额较大, 逃避追查, 值得借鉴的判例如香港一推销员利用四张透支限额为6000元港币的信用卡, 在不到一个月内先后在大陆、日本等地连续透支限额折合港币60万元。香港刑事法院认定这一蓄意巨额透支行为构成犯罪[7]。

(三) “经发卡银行催收后仍不归还”的界定

根据新刑法的规定, 经发卡银行催收后仍不归还是恶意透支构成信用卡诈骗罪的必备要件。通说认为刑法该规定缺乏合理性, 实践中也不利于防范化解因恶意透支造成的金融风险。 (1) 实践中, 发卡银行是否催收难以认定, 持卡人往往以各种理由否认银行曾经催收, 使银行处于不利地位; (2) 由于流动人员等客观因素限制银行的催收效果, 催收存在实际难度; (3) 持卡人申领时已了解发卡行有关透支的规定, 对“明知故犯”的行为不必再附加任何条件就可确定其为违法行为, 如再附加条件, 无疑是对已有规定的否定; (4) “催收不还”含义不明确, 催收后多长时间为“催收不还”, 部分归还是否视为“催收不还”。实践中, 如果在银行尚未发现持卡人有恶意透支行为或虽已现但尚未向持卡人发出催告时嫌疑人已落网, 此时嫌疑人的非法目的已经昭然若揭, 但在银行催收之前以及催收期间, 因其行为尚不符合刑法规定的要件, 司法机关若等到催收不还后再立案侦查, 嫌疑人极有可能乘机逃离。司法解释对“恶意透支”的成立要件作出明确规定, 将“逃匿追查”与“经发卡银行催收, 超过2个月仍不归还”作为恶意透支的客观方而的选择要件, 而非将银行“催收不还”作为唯一认定的条件, 这一规定可以有效地打击那些无须经过银行催收但行为人恶意透支犯罪意图明显的案件。对“催收不还”不应仅限于字面含义, 对无法催收、不可能催收的可以认定为“催收不还”, 如透支人透支后携款潜逃致银行不能催告的。刑法规定的这一要件合理且必要, 但不可机械理解。侵占罪也有“拒不退还或交出”的定罪限制条件, 从判例到通说一般都认为拒不退还或交出的意思表示并无任何限制, 无论行为人是否以言语明确表示或其行为在客观上足以表达该意思, 都属于拒不退还或交出。

对“催收不还”的认定, 司法实践一般采用时间标准, 一般发卡行允许透支的期限为1个月, 如果在1个月内持卡人未能还本付息, 发卡行在进入第二个月催要透支款, 透支人在法定的15天内可以提出异议。两个月的催要时间, 对于本以非法占有为目的的透支者而言, 采用民事法律手段已经不能解决问题, 至此3个月结束, 可以转入刑事程序, 也即经银行催告后超过3个月不还的即可认定构成犯罪。最高人民法院1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第7条规定, 自收到发卡银行催收通知之日3个月内仍不归还的行为构成恶意透支。在新的司法解释出台之前, 仍应依这一标准。也有人认为, 发卡行对恶意透支一般实行三次催告, 第一次发出书面通知催告还款, 第二次派出外勤人员上门索要, 第三次诉请法院发出支付令追付;若经三次催告仍不还款, 就可以认定拒不还款, 对非法占有目的明显的则无须受上述约束[7]。笔者认为, 通过司法解释明确催告的形式和内容十分必要, 但对归还的时间则不宜拘束。鉴于现存司法解释的缺陷, 对尚有偿还能力或非法占有目的尚不明确且不容易认定透支人, 应采用时间标准, 这时以一个确定的时间允许透支人筹集款项, 尽量使信用卡的透支款在透支人和银行之间妥善解决;对透支额巨大、明显超出其偿还能力, 具有明显非法占有意图者, 可采用次数标准, 经银行数次催告仍不归还即可认定为拒不偿还, 确认透支人已无偿还能力。

四、恶意透支信用卡诈骗罪立法模式的再思考

前文已析, 恶意透支行为虽然有诈骗的某些特征, 但与诈骗还是存在重大不同, 多数国家刑法把滥用信用卡的犯罪分别归入“诈骗罪”、“伪造罪”、“计算机犯罪”, 也有少数国家刑法对滥用信用卡的犯罪规定了单独的罪名和法定刑。美国各州立法有所不同, 有些州把滥用信用卡作为诈骗罪的一种形式, 有的州视其为一个独立的罪, 还有的州视其为“伪造罪”。德国经联邦议会法务委员会在1986年8月正式施行的法案对滥用信用卡犯罪的构成要件的规定与后来德国刑法有关规定相同, 即“行为人滥用其通过信用卡转让而获得的要求填发者支付的可能性和因此而损害填发者的, 处三年以下自由刑或金钱刑。”我国全国人大常委会1995年颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定了独立的信用卡诈骗罪, 新刑法将其纳入形成第196条, 该条规定:“使用伪造的信用卡的”, “使用作废的信用卡的”, “冒用他人信用卡的”或者“恶意透支的”是信用卡诈骗, 骗取财物数额较大的, 构成犯罪。

理论界有建议将恶意透支行为独立成罪, 以与采取其他方式所为的信用卡诈骗罪相区别, 但立法者并未采纳该建议, 而将恶意透支行为作为信用卡诈骗罪的表现方式之一。笔者认为, 恶意透支具有一定的背信性质, 其与使用伪造的信用卡、作废的信用卡以及冒用他人信用卡所为的信用卡诈骗罪确有不同之处, 后者是典型的诈骗行为。二者的区别具体表现在: (1) 犯罪主体的特殊性。恶意透支行为人主要是合法持卡人, 其他人只能作为犯罪参加人加以考虑, 而后者则是非法持卡人所为, 如使用作废的信用卡, 既然信用卡被作废, 则原持卡人不再具有合法持卡人的地位; (2) 犯罪主观方面的特殊性。恶意透支必须明确“非法占有”这一目的要件, 否则无法区分恶意透支与善意透支, 且“经发卡银行催收不还”的行为, 只是认定其主观上具有非法占有的目的, 而对后者由于行为本身就可以充分地体现出行为人非法占有的意图, 故无须特别规定非法占有的目的要件; (3) 犯罪客观方面的特殊性。从司法认定的角度, 恶意透支有一个从民事法律关系到刑事法律关系的转化过程, 而后者则直接构成刑事法律关系。鉴于恶意透支具有不同于其他三种行为方式的特殊性, 笔者认为宜将恶意透支独立定罪, 单独设置信用卡滥用犯罪, 并对构成条件作相应的调整或明确, 如虽无支付能力或支付意愿, 但仍使用信用卡, 诱使发卡机构支付, 情节严重的也即构成滥用信用卡罪。参照国外立法例, 许多国家刑法也是将这种实为恶意透支的滥签信用卡行为作为独立犯罪规定的。如前文所述, 有权利的所有人滥用支票卡和信用卡的行为, “既非诈骗又非背信”, 但又与背信行为有共同之处, 即当行为人超越合法范围使用信用卡, 就滥用了允许他通过信用卡而获得的促使签发人支付的可能性, 如果持卡人不能按期将欠款补足, 就会造成签发人的损失, 故德国刑法典将滥用信用卡的行为作为特殊的背信行为予以处理, 将其独立定罪, 可以借鉴与参考。

参考文献

[1]侯放, 柯葛壮.信用证信用卡外汇违法犯罪的防范与处罚.中国检察出版社, 1999.304.

[2]杨丽.金融违法违规案例分析与防范.辽宁大学出版社, 1999.92.

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[6]赵秉志.金融诈骗罪新论.人民法院出版社, 2001.471.

[7]曲新久.恶意透支之信用卡诈骗罪的认定.人民公安, 2002-4.52.

[8]刘华.信用卡犯罪中若干疑难问题探讨.法学, 1996-2.

恶意透支 篇2

【摘要】随着社会经济的发展，恶意透支型的信用卡诈骗罪日益增加，表现形式也越来越复杂，认定起来也较为困难。从法律规定来看，具有非法占有目的、超过规定限额、规定期限透支、数额较大是恶意透支行为客观要件，对这三者的理解，将有助于对恶意透支行为的认定。

【关键词】信用卡；恶意透支；数额较大；非法占有；银行催收

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）08-135-01

一、对超过规定限额、规定期限的认识

超过规定限额透支，是以透支后的信用卡账户余额来计算的，同时需要明确的是，每一个具体的持卡人的透支限额是不尽相同的，在持卡人持卡消费的过程中可透支的限额相应的就不同了。另外，如果持卡人确有特殊情况需要超过信用额度透支，那么持卡人也可以与发卡银行进行联系，经过发卡银行审核批准的也可以超过规定限额透支，否则，持卡人可能就会从完全善意的透支变成违规性透支。

超过规定期限，是指超过信用卡管理章程和领用信用卡时的协议明确规定的还款期限，这一期限一般在领用信用卡时就已明确规定。根据我国《刑法》第196条的规定，恶意透支中要求的超过规定限额和规定期限是一种选择关系，在实践中只要持卡人的行为符合二者之一即有可能构成恶意透支，而非要求既要超过规定期限，同时也必须超过规定期限。

二、对“数额较大”的数额标准及其相关计算问题的认定

犯罪数额是指因受到犯罪行为直接侵害而以钱款形式表现出来的经济利益上的损失，对于像信用卡诈骗罪这样的经济型的犯罪来说，犯罪数额的界定尤其重要。对此，2009年12月16日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条第三款规定：恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。同时根据该条第四款规定，恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。如果持卡人多次使用信用卡进行恶意透支的，应当累积计算透支金额；如果持卡人在办卡时曾向银行缴纳保证金或手续费等的，那么在计算金额时应予扣除；持卡人恶意透支不还银行已计入利息的，应该扣除利息，只计算本金部分。凡是透支数额未达到“数额较大”的标准就不可能构成犯罪，凡是透支数额达到或超过“数额较大”的标准就可能构成犯罪。

多卡累积透支的数额包括在多家银行办理的多张信用卡透支额的累积和在一家银行办理的多张信用卡的累积，那么对于这多张信用卡的透支额是否能够累积计算，立法是没有明确的。在立法者没有言明的情形下，依据法治的内涵，遵循罪刑法定的原则，我们就只能严格依照法律的规定办理；而在法有模糊之时，我们也只能做出最有利于嫌疑人的解释。本着这一精神，那么这里的透支数额应该是仅指持卡人在一家银行办理的一张信用卡的透支数额。因此，无论是从法治的精神内涵，还是从其社会影响来考虑，恶意透支型的信用卡诈骗罪中的透支数额都不宜包含多卡累积的数额。

三、对银行催收程度的必要性及其作用的理解

根据我国《刑法》规定，只有经过发卡银行催收后持卡人拒不归还其超限额或者超期限的透支款的情况下，才有可能构成恶意透支。

首先，该要件的确立可以有效地区分恶意透支和其他形式的违规性透支。《刑法》明确规定“经发卡银行催收后仍不归还”的要件，实际上就具有对“非法占有目的”加以推定的机能，而这恰恰就是认定恶意透支的关键。同时，是否具有“非法占有目的”又是对恶意透支和其他违规形式的透支进行区分的关键。

其次，规定“经发卡银行催收后仍不归还”的要件是刑法谦抑性的要求。对于本罪来说，发卡行的催收程序是认定持卡人的透支行为是否构成恶意透支的必要要件之一，通过这一催收程序可以直观有效地推定行为人是否具有“非法占有目的”。

四、其他因素的影响

认定恶意透支行为，还要结合一些其他因素进行综合评价，比如主体和主观方面。

恶意透支型信用卡诈骗罪的主体是信用卡的合法持卡人，如果是以盗窃、抢劫、侵占、拾取、收购等方式非法获得他人的信用卡，使用伪造、作废的信用卡，冒用他们的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的，这些人手头上虽然也有信用卡，但都不是刑法意义上的信用卡的合法持卡人，因而都不能成为恶意透支的主体。

本罪的主观方面表现为直接故意，并且立法明确规定持卡人要有非法占有的目的。立法的这一规定应该说是比较恰当的，因为从恶意透支型的信用卡诈骗罪的实际情况来说，行为人透支钱财的目的不仅仅是为了排除他人的控制，自己占有，同时也有将钱财加以使用或者处分的意思，也就是说行为人对透支款项是具有不法占有的目的的。

参考文献：

国外关于恶意透支的法律规定 篇3

英美法系国家中几乎不存在恶意透支的概念，持卡人使用信用卡透支，不管透支金额大小，不管是否超过额度或期限，不管是由于疏忽、过失导致的善意透支，还是透支消费或取现当时就已经不存在还款意愿或能力都属于民事案件，不在刑法管辖范围内，要不要起诉欠债人在于发卡机构。其理论基础在于，发卡机构本身要采取足够的措施来防范和承担商业风险。发卡机构发放信用卡之前会查询申请人的信用记录，确定其还款能力和信用之后，才赋予持卡人透支权限，这也意味着发卡机构同意或许可持卡人的透支（即便持卡人超过信用额度透支，这种超额透支也是银行许可的，不然持卡人根本无法进行信用卡此类功能的操作），这是一种合同和商业行为。发卡机构信用卡的主要收入来源就是透支利息，有的比例甚至高达75%以上。一旦持卡人透支超过信用额度或超过期限，则不再享有免息优惠。收益与风险成正比，因此发卡机构应当承担相应的持卡人恶意透支的不利后果。

2007年次贷危机后，美国政府开始对信用卡政策进行反思，并在2009年相继通过了《信用卡持卡人权利法案》及《信用卡问责、责任和信息披露法》，以下简称《2009年信用卡法案》。前者主要规范了信用卡的发放工作，如不得向未满18岁的年轻人发放信用卡，并对已满18周岁但未满21周岁的全日制大学生发放信用卡附加了相关规定和限制；平衡了发卡行与信用卡持卡人之间的权利义务关系，如发卡机构不能根据任何对于持卡人不利的消费信息，或通过调整客户信用积分的方式增加其利率，或提高其未偿付部分的利率。无特定材料支持，发卡机构不能调高欠款的年利率。如果要增加年利率或改变利率计算方式，须在45 天前通知持卡人。不能以与持卡人无关的因素提高利率，除非在特殊的情况下，当持卡人收到信用利率上升后，应允许持卡人通过邮件、电话或电子通信等方式销卡，且不能收取罚金或费用。禁止对信用卡业务作出夸大宣传，如禁止发卡机构使用诸如“固定利率”、“优惠利率”等误导性的词语。在透支利息方面，禁止“双周期计息”、限制提高透支利率、优先偿还透支利率较高的透支项目；在信息披露方面，发卡机构必须书面披露“最低还款提示”、合同变更须提前披露、提前寄送对账单、强制在互联网上披露信息并保障披露文件可读性；在对发卡对象的限制上，限制向未满21周岁的消费者发卡、限制向未满21周岁的持卡人提高信用额度等。可以看出，上述规定是通过法律加强银行的责任和义务，加大对金融消费者的保护。

大陆法系国家关于恶意透支的法律规定

日、德等大陆法系国家往往将恶意透支行为当作犯罪来处理，但恶意透支型信用卡诈骗罪与其他传统型信用卡诈骗罪之间还是存在本质区别的，因此，国外有关信用卡恶意透支犯罪的刑事立法上存在不同模式。

以德国为代表的立法模式：恶意透支独立成罪，成立滥用信用卡罪。德国刑法第263条、第263条b分别规定了“诈骗”和“计算机诈骗”犯罪，但却没有将恶意透支包含进去，而是使之单独成罪，在266条b中增设了“滥用支票和信用卡罪”。德国刑法起初并没有对恶意透支等滥用信用卡的犯罪行为作出明文规定。相反，在司法实践中，德国最高法院曾经作出判决，只要信用卡是持卡人合法取得的，发卡机构在发放信用卡时与持卡人签订的合同允许透支，那么持卡人就有权进行透支，即便是恶意透支，到期经发卡机构催收仍不归还本息，也只是违反了双方之间的协议，需要承担民事责任，而无须接受刑罚处罚。

但司法机关的这一观点遭到德国刑法学界的普遍批评，因此，德国联邦议会法务委员会在1986年8月1日起正式施行的第二次经济犯罪对策法案中，增加了有关恶意透支等滥用信用卡犯罪行为的规定。这一规定后来在德国刑法修改时被吸收入刑法第266条b中：“滥用通过对其交付支票卡或者信用卡而获得的促使签发人支付的可能性，并因此而造成签发人损失的，处三年以下监禁或者罚金”。根据这一法律规定，行为人违反合同约定或法律规定滥用信用卡进行透支，但到期不归还，从而导致发卡机构遭受经济损失的恶意透支行为构成滥用信用卡罪，可判处罚金或三年以下监禁。

与德国采取相同立法模式的还有瑞士。瑞士联邦刑法典在分则第2章第148条中规定了滥用信用卡的犯罪：“一、虽无支付能力或无支付意愿，但仍使用信用卡或类似支付工具，意图获得财产价值上的好处，并因此损害信用卡或支付工具出具商的财产利益，如果信用卡或支付工具出具商和协议企业采取针对滥用信用卡或支付工具的措施的，处5年以下监禁刑。二、行为人以此为职业的，处10年以下重惩役或3个月以上监禁刑。”因此，行为人具有财产上的獲利意图，在没有支付能力或没有支付意愿的情况下，仍然使用信用卡进行透支，从而损害发卡机构财产利益的，构成滥用信用卡罪，处五年以下监禁刑。

恶意透支 篇4

一、现行规定存在的问题

一方面, 原有的恶意透支型信用卡诈骗罪体系和罪名规定尚上存在一定的不足;另一方面, 经济、社会环境的环境的变化, 使原有的恶意透支性信用卡诈骗罪逐步地难以满足社会需要。以下分而论之:

(一) “以非法占有为目的”具有较高的主观性, 认定困难。刑法第196条第2款规定, 恶意透支是指以非法占有为目的……。非法占有的目的是主观的构成要件。主观的构成要件涉及当事人主观心理状态, 在认定上, 主观状态的认定一般采用口供或者由当事人行为或第三人的标准予以判定。本罪中, 区分罪与非罪的关键就是非法占有目的的主观状态的判定, 由于缺乏客观标准和操作性这给实践造成了较大的困惑。于是, 两高在司法解释中规定了六种行为用以判定非法占有的目的, 包括了:肆意挥霍类、讨逆银行催收等行为。依据意志自由论的观点, 具有意志自由的人对实施好行为或行为存在把握, 及由此对其进行法的非难。 (2) 由行为推至内心并不完全符合形式逻辑的要求, 结论并不具有惟一性。同时, 透支是信用卡所有的特质和主要功能, 从上述六种行为推导非法占有的目的常常可能推出与信用卡功能不一致的结论。

(二) 催收的主体异化, 方式随意。 (3) 依两高的解释第6条:持卡人以非法占有为目的, 超过规定限额或规定的期限透支, 并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的可认定为恶意透支。一方面, 银行通过组合拍卖的方式将不良资产转让给资产管理公司等第三方主体, (4) 银行将其对贷款人的催收权也通过转让的方式由第三方负责。这就使得催收的主体转变为非银行主体。在此, 催收的主体实际上已经变化, 银行与第三方催收所负担的监管权限、注意义务也是不同的, 在此情况下能否认定为银行催收难以确定;另一方面, 随着消费水平的提高, 银行对于信用卡的透支额度的管理也有所放松, 持卡人可自主通过电话、网络等方式确定和办理透支额度。这样, 持卡人完全可以通过提高额度的方式避免透支。这也就是的本罪的成立基础被弱化。同时, 两高的解释也未明确催收的方式和送达的规则。在解释中并没有明确采用何种方式催收, 理论上书信、电子邮件、传真、电话等方式均可, 这就必须的考虑出卡人是否知悉的问题。 (5) 催收文件是否必须经由持卡人亲自接受也不明确, 亲属代收能否认定后催收成立不明确。 (6)

(三) 入罪门槛低, 违反刑法谦抑性原则。一方面, 依据上面的论述, 本罪成立要求以非法占有的目的并经银行两次催收后超过3个月仍不归还的条件具有主观不确定性和催收主体异化、方式随意的问题, 这就导致在认定上门槛较低;另一方面, 银行利用电话、网络、摊位等方式通过免年费、办卡费等方式“诱惑”自然人, 滥发信用卡, 客观上是本罪的主体规模不断扩大, 银行不断降低信用卡办理条件, 发行无担保或较少担保的信用卡, 如对在校并无生活来源的学生提供信用卡或类信用卡服务。

(四) 经济社会环境的变化使本罪的认定概率不断增加。随着网络金融的兴起和快速发展, 网络金融以较高的收益在市场快速聚集大量的资金, 这给传统的以存款、放贷为主要业务的银行造成了极大的压力, 网络信用卡通过与购物网站结合的方式使信用卡申领条件降低。无论从现在看还是长远看, 建立信用社会, 降低信用卡的申领条件和发展更为稳定、自由的信用卡规则将是必然的规则。同时, 经济的发展是人们的收入显著提高, 通货膨胀使人们手中的货币在数量上增加, 这就使得两高在司法解释中以数额认定犯罪的做法具有更低的适用性。总体上来看, 经济社会条件的变化使恶意透支变得普遍起来, 银行为维持稳定的客户资源也会怠于或不愿催收, 这就使得本罪以催收为入罪条件的基础被不断削弱。

二、问题的解决

综上所述, 本罪在规定上存在主观认定难、催收不规范和入罪门槛低的缺点, 社会经济状况的变化使本罪成立的基础被不断的侵蚀。解决上述问题应在充分把握我国经济社会发展去世的基础上, 结合实践中存在的问题, 适时、合理的修正本罪, 构建完善的信用卡犯罪体系。

(一) 应将恶意透支的行为单独列为一罪———滥用信用卡罪。就刑罚一百九十六条而言, 恶意透支信用卡与前述的伪造、骗领、冒用或使用作废的信用卡的社会危害性并不相同。侵犯的权益也不完全相同, 恶意透支直接侵犯银行的权益, 间接影响金融秩序, 而其他行为方式才是直接影响金融秩序。从行为性质看, 恶意透支是民事借贷行为异化的结果, 而其他行为则是源于行为本身的“恶”。由此, 将上述行为全部规定在信用卡诈骗罪中并不合理。就本质看, 恶意透支只是民事借贷关系不良发展的结果, 实质上仍然是财产型犯罪。如:瑞士刑法典则将“滥用信用卡”与侵占、盗窃、抢劫、诈骗全都规定在分则第二章针对财产的犯罪中。 (7) 因此, 本文认为, 应将恶意透支型信用卡犯罪从信用卡诈骗罪中独立出来另设一罪, 该罪是对信用卡滥用行为的规制———滥用信用卡罪, 结合信用卡的借贷关系的特点该罪在体系上应属于财产性犯罪。

(二) 严密金融监管, 适当提高入罪门槛。现行法中恶意透支型信用卡犯罪入罪门槛低, 为解决此问题应在坚持刑法谦抑性的基础上从以下方面入手: (1) 催收主体应明确为银行及其授权的具有资产管理、债务处置职能的资产、信用管理公司, 由资产信用管理公司依法催收; (2) 催收方式法定化、具体化。结合民事诉讼法关于送达的规定, 应当认为刑法中的催收必须以书面形式作出且必须送达持卡人为持卡人所知悉, 对知悉的判定应坚持主管判定为主一般社会人的标准为辅的判断; (3) 对于非法占有目的的认定应以行为人之主观状态的判断为主, 第三人标准作为最后的判定方式使用; (4) 对数额的规定应当提高。恶意透支的本质是借贷关系在金融领域的特殊化, 以数额标准衡量罪与非罪应当设定较高的数额条件以适应个人收入的提高和通货膨胀的现状, 在数额设定上不宜采用直接地数据规定, 可采取比例规定, 具体以个人收入状况和当地的人均年收入为基准。

参考文献

[1]张明楷.刑法学[M].四版.北京:法律出版社, 2011.7.

[2]曹伊丽.恶意透支型信用卡诈骗罪研究[D].华东政法大学硕士研究生论文, 2012-4-15.

关于恶意透支信用卡构成何 篇5

案情：

被告人余某分别2007年8月和2008年4月，在建行申请办理了一张信用卡汽车卡及一张龙卡双币种贷记卡。由于做生意资金紧张，急需现金，一时又难于周转，余某便动用了恶意透支的念头，自今年4月起至9月28日，汽车卡透支本金10275.20元人民币，利息1344.13元人民币;贷记卡透支本金8000元人民币，利息1275.94元人民币。后经建行工作人员多次催收，被告人余某仍不还款。

审判：

经泰宁县法院审理认为，被告人余某以非法占有为目的，持信用卡超过规定期限透支，并且经发卡银行多次催收后仍不归还，恶意透支本金18275.20元人民币，利息2620.07元人民币，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。根据本案具体情况，泰宁县法院于12月12日以信用卡诈骗罪，判处被告人余某有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金人民币50000元。

法理评析：

所谓“透支”，是指持卡人在其信用卡帐户上资金不足或无资金的情况下，通过信用卡在透支限额从发卡机构内获取一定的资金额度使用信用卡进行消费。

根据《信用卡业务管理办法》第17条、第18条、第19条的规定，信用卡持卡人可以在法定的限额和期限内进行消费用途的透支，透支限额为金卡1万元，普通卡500元。透支期限最长为六 1

十天。信用卡透支利息，自签章日或银行记帐日起十五日内按日息5%计算，超过十五日按日息10%计算，超过了三十日或透支超过规定限额的，按日息15%计算。

我国《刑法》第196条规定的恶意透支行为，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

信用卡恶意透支犯罪问题研究 篇6

关键词：信用卡诈骗；恶意透支；非法占有目的

一、前言

我国《刑法》第一百九十六条对信用卡诈骗罪进行了规定。信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。[1]主要包括以下情形：①使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；②使用作废的信用卡的；③冒用他人信用卡的；④恶意透支的。鉴于上述行为犯罪数量及篇幅原因，本文仅将信用卡恶意透支作为研究对象。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国共和国>有关信用卡规定的解释》的规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。从上述规定我们可以发现，刑法中的“信用卡”既包括金融机构所提供的具有透支功能的信用卡（贷记卡），也包括不具有透支功能的仅仅存取款功能的普通银行卡（借记卡）。

二、新城区人民检察院近三年信用卡诈骗罪数据统计、分析

2012年至2014年，新城区人民检察院共受理信用卡诈骗案件（审查起诉阶段）58案60人，其中2012年受理6案6人，2013年受理9案9人，2014年受理43案45人。从中不难发现，信用卡诈骗案件的发案率呈明显上升趋势。

三、恶意透支构成信用卡诈骗罪的原因分析

（1）嫌疑人方面的原因。信用卡恶意透支行为人在主观方面是一种希望或放任的心理态度，他们或以非法占有为目的故意透支；或透支后对银行催收不以为然，拒不还款。

（2）银行方面的原因。银行未能尽到明确的告知义务，审核流于形式化。实践中，有些持卡人直到被公安机关采取强制措施后才得知恶意透支属于刑事犯罪[2]。

四、实践中适用法律存在的问题

（一）关于“以非法占有为目的”的问题

信用卡诈骗罪主观上要求是故意，并且必须具有非法占有公私财物的目的。根据《两高解释》关于“恶意透支”的规定，持卡人“以非法占有为目的”应当系认定持卡人恶意透支的前提条件。按照刑事司法证明的一般规律，推定不是直接的而是间接的证明方式，推定的适用可能与案件事实有出入甚至严重不符。[3]

（二）计算透支数额的问题

《两高解释》第六条第四款规定：“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”

（三）银行催收程序是否規范的问题

《两高解释》第六条规定，持卡人透支后“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的”，可认定为恶意透支，也就是说发卡行两次催收是恶意透支构罪的必要条件。

如何认定两次催收？有无时间间隔的要求？银行催收记录显示很多催收系无效催收。我们认为，该两次催收应当系有效催收，即能够实际将催收信息送达持卡人的催收，且应规定一定的时间间隔。否则不利于合法持卡人及其他还款主体积极筹措还款，进而影响发卡银行自身利益和信用卡业务的良性开展，同时也不符合我国刑法宽严相济的刑事政策。[4]另外，银行催收过程如果不规范，也会存在选择性报案的情况发生。

（四）对恶意透支打击过重的问题

目前法律对信用卡恶意透支犯罪的处罚较为严厉，打击过重。根据陕西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，恶意透支1万元达到立案标准，10万元达到数额巨大，起刑点就是五年有期徒刑。而且根据《两高解释》第六条，对于达到数额巨大，即使偿还全部透支款息，也只能从轻处罚。相对于盗窃罪，盗窃10万元的量刑是在有期徒刑三年至四年之间。

五、解决问题的思路

目前，信用卡的使用人群越来越广，信用卡在为我们的生活提供便利的同时，也带来了相应的风险，信用卡恶意透支犯罪呈明显上升趋势。对上述相关问题笔者认为应采取以下对策：

（一）金融机构应加强自身管理，注重风险防控，切实履行告知义务

通过大量的案件，我们认识到恶意透支行为犯罪的持续上升，与银行的审核的形式化有很大的关系，加强银行自身的管制，提高对银行自身的要求，以及加强银行在信用卡的申请、使用、还款等环节的监督刻不容缓。

（二）严格把握“以非法占有为目的”

前文已经说到，很多案件中认定非法占有的目的是依据持卡人客观行为的推定。作为推定基础的事实必须经过严格的筛选，确保内容真实可靠。

（三）银行切实履行被害人义务，按照法律规定固定、提供证据，准确计算透支金额

银行作为案件的被害人，应切实履行被害人义务。在催收方面，银行催收人员不能为了尽快使案件达到刑事案件的立案条件而多次催收，应当注重催收间隔，给持卡人相应的筹款时间。银行在还款期限届满第一次催收后，应该有不少于15天的间隔期。

（四）结合案情，落实宽严相济刑事政策

我们在严厉打击信用卡恶意透支的同时，也要结合案情，依据持卡人恶意透支的主观恶性、损害结果，切实履行宽严相济的刑事政策。

六、结语

信用卡作为当今经济社会最普遍的金融工具和支付手段，以其便捷的功能和超前的消费理念赢得了人们青睐，同时也带来了较大的金融风险。只有不断规范银行信用卡管理，完善恶意透支犯罪构成要件及相关司法解释，才能防范和减少恶意透支犯罪，体现罪刑相适应，减少社会不稳定因素，从而为信用卡业务的良性发展提供更完善的法制条件。

参考文献：

[1]张军主编.《刑法【分则】及配套规定新释新解（上）》，2013年9月第3版，第626页.

[2]任景慧.《信用卡恶意透支问题研究》.载于《郑州铁路职业技术学院学报》，第24卷第3期，第51页.

[3]张熙艳.《信用卡恶意透支犯罪若干问题研究》.贵州民族大学，2013年，硕士学位论文，第15页.

恶意透支型信用卡诈骗罪量刑探讨 篇7

关键词：恶意透支；信用卡；数额

信用卡诈骗罪的存在历史并不久长，但信用卡诈骗罪己然演变为我国金融犯罪领域的第一大罪，成为理论和实务的研究重点。信用卡业务在近三十年的时间里快速发展，据调查显示，我国目前平均约四人中就有一人持有信用卡，这种透支业务便捷持卡人消费的同时也存在着巨大的信用风险。一直高居不下的透支未偿信贷总额反映了当前我国信用卡市场较为混乱的管理秩序，而据司法实务部门的统计，恶意透支案件正逐渐成为信用卡纠纷中最多发性的案件。

一、“恶意透支”在我国立法、司法解释及相关规定

恶意透支行为是信用卡诈骗罪的行为方式之一，随着在实践中的案发率越来越高，法学界对于恶意透支型信用卡诈骗罪的理论研究也越来越重视。研究恶意透支型信用卡诈骗罪，首先有必要了解其相关的法律规定。

2009年12月3日最高法院、高检院联合颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第1条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第196条规定的“恶意透支”。其中关于数额认定划分了几个层次。数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为‘数额较大’；数额在10万元以上不满100万元的，應当认定为‘数额巨大’；数额在100万元以上的，应当认定为‘数额特别巨大’。[1]

从以上“解释”中我们至少明确了以下事项：一是法律法规对具体的催收程序作出规定；二是对如何认定恶意透支的非法占有作出了明确规定；三是确定了恶意透支起刑点的数额标准，规定了恶意透支数额的计算范围和排除范围；四是对立案前偿还透支款息的行为作出罪化的规定，对法院判决宣告前偿还透支款息的行为作出从轻处罚的规定。随后在2010年5月7日最高人民检察院、公安部发布了《关于刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，该规定第54条第2款规定了“恶意透支”的定义，并规定“恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，在公安机关立案前己偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”

二、恶意透支型信用卡诈骗罪的高发现状及案例分析

恶意透支型的信用卡诈骗罪，在信用卡诈骗罪和金融犯罪中所占比例始终居高不下。2013年3月27日在北京市检察系统召开的新闻发布会上，北京市西城区人民检察院介绍，信用卡诈骗占2010年全年信用卡类案件数的87.5%，2013年截至发布会时信用卡诈骗案件占95.3%。北京市西城区人民检察院2012年办理该类案件数量是2011年的9倍，多数属于“恶意透支”型犯罪。2015年上海检察机关共受理信用卡诈骗犯罪案件1752件，占全部金融犯罪案件的84.9%，连续六年居金融犯罪首位。[2]

信用卡案件的大量发生，不仅影响了我国金融市场有序发展，还有许多持卡人因“迟延还款”而入罪处罚，也在一定程度上大量浪费了大量司法资源。究其原因，这不仅仅是社会信用风气不佳，持卡人不守承诺，对信用卡管理不善、缺乏风险意识，恶意透支拒不还钱外，银行片面追求利润，肆意发卡和个人信用卡申领制度的缺陷等都是该类犯罪高发的原因。各大银行为抢占市场份额，提高信用卡发行量，往往忽视对申请人资信状况审核。这就导致信用门槛实际被降低，带来了极大安全隐患。这种审查方式除了能证明申领人的身份之外，对申领人的信用级别、能否还款毫无实质意义。

2013年5月，姜某在一个路边的银行“摊位”前，经银行工作人员的推荐下填写了信用卡申请表并提交了身份证复印件，办了一张额度5万元的某行信用卡。此后，姜某使用这张卡透支消费并提取现金，经银行催收不还。后来，姜某和银行催款员发生口角，一赌气不再还款。后来民事纠纷事件变成司法案件，直到他被羁押到市看守所才意识到事情的严重性，急忙联系家人还款。后与银行和解，银行给他出具谅解书，表示不再追究。在这个过程当中司法程序一样没有减少。司法程序要比银行的办卡审查程序要谨严许多。最后，姜某被判处缓刑一年。

我国民众的信用意识和信用观念较为淡薄，部分持卡人对于刷卡透支的法律后果缺乏认识。因此，银行的催收和相关告知义务就十分重要，特别是对于防范持卡人触犯刑法尤为重要。

三、对恶意透支型信用卡诈骗罪的解决建议

法律都具有滞后性的特点。上述数据已经表明，恶意透支行为一直高居信用卡诈骗罪之首，使得国家的刑事司法资源成为银行信用卡债务问题解决的主要部分，这是对国家司法资源的极大浪费。

首先，可以先在司法层面上严格“恶意透支”的构成条件，通过司法解释的修改，提高恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪门槛，目标是减少对恶意透支行为追究刑事责任的数量。立法机构在制定侵财型犯罪数额的标准时一般都会将人均国民生产总值（GDP）作为重要的参考依据，2009年我国的人均GDP为25796元，2012为38353元，最近两年更是有了显著的增长。大部分的案件犯罪数额都在2万元以上，犯罪数额在1万元至2万元之间的大都因为全部返还了透支金额而被法院判处了免于刑事处罚。据此为依据立案标准也可以从1万元提升到2万至5万元，各地可以结合其经济发展状况决定具体的起刑点。这方面已有先例，上海已经走在前面，将恶意透支的定罪起点由1万元改为2万元。可以说，相当一部分的透支行为不构成犯罪了，更符合我国的社会发展和司法实务现状。

其次，应当严格依照司法解释对催收主体的限制性规定，以“发卡行”直接催收为构成犯罪的条件。建议构成犯罪的恶意透支，其催收程序，只能由发卡行向登记持卡人催收，而不能由第三方机构代为催收。考察《商业银行信用卡业务监督管理办法》第68条的规定，催收的态度，也会影响持卡人的还款动因。

参考文献：

[1]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条.

[2]北京下人民检察院第二分院课题组.《北京币检察机关近年办理的金融作骗犯罪案件实证研究》.《金融服务法评论》，2013年第五卷.

作者简介：

吴博雅（1990～），女，汉族，河南洛阳人，现为西北政法大学法学理论2014级硕士研究生。