《权利质押合同》使用指引

《权利质押合同》使用指引（精选2篇）

《权利质押合同》使用指引 篇1

《权利质押合同》(ABCS[2007]2004)使用指引

一、适用范围

本合同适用于法律、行政法规规定可以出质的财产权利的质押担保业务，上述财产权利包括汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、股权、可以转让的基金份额、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权、应收账款以及法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

二、配套文本

本合同为《借款合同》、《减免保证金开证合同》等各种资产类、或有资产类本外币业务的从合同，《权利质押清单》、《个人存单国债质押凭证止付通知书》、《存单国债质押凭证处理通知书》、《使用开户证实书协议》、《开立单位定期存单委托书》、《单位定期存单确认书》、《仓单质押合作协议》及相关的账户监管协议等与本合同配套使用。

三、使用说明

（一）第四条 出质人承诺

1、第4项

出质的权利存在被申请撤销、被异议、被查封、被冻结等情形将影响质权实现，甚至导致担保无效，本项约定旨在要求出质人承担权利暇疵担保义务。经营行接受质押时，也应按行内规定对具体出质权利的清洁性进行审查。

如《商标法》规定，已经注册的商标，违反商标法有关规定的，可被依法撤销；《专利法》规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。此外，有权部门已经采取查封、冻结等强制措施的权利也不能作为出质权利。

2、第6项

本项系对出质人维护权利持续性义务的约定，主要适用于知识产权质押担保业务。

3、第7项

与本合同第八条质权实现条款对应，本项约定了出质人对可能影响质权实

现的重大事项的通知义务，经营行获知相关信息后，应及时依据主合同和本合同

第八条的约定采取债权救济措施或行使质权。

其他各项的使用说明请参见《抵押合同使用指引》承诺条款的相应部分。

（二）第六条 权利凭证的移交和保管

1、第1项

按照《物权法》第224条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。因此，对以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等具有实物权利凭证的权利出质的，应当依照本项约定严格办理权利凭证的交付，交付期限应当明确填写，对于权利凭证或所质押的权利有瑕疵的，应当在质押清单中明确写明。出质权利凭证的保管责任由质权人承担，经营行应妥善保管权利凭证，避免因保管不善，而向出质人承担赔偿责任。

2、第2项

依据《担保法司法解释》第98、99条，以汇票、本票、支票、公司债券出质的，应要求出质人在凭证上背书并记载“质押”字样，此时出质人须在背书处签章确认，否则不得对抗善意第三人。根据《合同法》和《海商法》的相关规定，仓单、指示提单的转让需要背书，因此在以仓单、指示提单设定质押时也应要求出质人在凭证上背书记载“质押”字样并签章确认，以预先排除处臵仓单、提单时的障碍。

以其他需要背书转让的权利凭证出质的，也应进行相应的质押背书，以产生对抗第三人的效力。以存单、国债、债券、保单等质押的，应及时办理相关权利凭证的止付手续。

3、第3项

（1）对于需要办理出质登记或其他法定出质手续的，必须严格依照法定程序到有权部门办理。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立；以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门（注册商标权在国家商标局，专利权在国家知识产权局，著作权在国家版权局指定的专门机构）办理出质登记时设立；以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

（2）质权登记后，如出现导致主债权或担保内容变更的，经营行应按质押登记的法律法规或登记机构的规定及时变更及补充登记。以著作权质押为例，《著作权质押合同登记办法》第12条即规定质押合同担保之主债权的种类、数额等发生变更或质权的种类、范围、担保期限发生变更的，质押合同当事人应于变更之日起十日内持变更协议、《著作权质押合同登记证》及其他有关文件向原登记机关办理著作权质押合同变更登记。逾期未办理变更登记的，变更后的质押合同无效。

4、第4项

质押期间，未经质权人书面同意，出质人不得将出质的权利赠与、转让或许可他人使用。出质人经我行书面同意以转让、许可使用等方式处分出质权利的，应通过签订补充协议或质权人对出质人的承诺签章认可等体现双方合意的书面形式进行。该书面形式中一般应将出质权利的处分方式、期限、价格、价款支付方式、价款处臵、凭证交付等问题与出质人协商一致并充分体现于书面文件中。同时为防止出质人恶意逃废担保责任，应密切关注出质权利处分过程，确保处分价款用于提前清偿所担保的债权或提存。

5、第5项

可参见《动产质押合同使用指引》第六条“质物的移交和保管”第5项的相应部分。实践中还应结合本合同指引第四部分“特殊问题的处理”中“

（二）警戒线和平仓线的合同处理”注意本项约定的具体适用。

（三）第七条 质权的转让

参见《动产质押合同使用指引》质权转让条款的相应部分。

（四）第八条 质权的实现

1、第1项

本项是质权人有权实现质权的情形，其中第一种情形是债务履行期限届满质权人未受清偿的法定情形，虽然本处约定了在债务履行期限届满质权人未受清偿的，质权人可以直接处臵出质权利，但是法律法规有特殊规定的，仍要遵守其规定。其余5种情形为约定实现质权的情形，当出现所约定的任一情形时，质权人也有权实现质权，实践中应根据出质人通知或自身贷后检查及时衡量相关情形对我行债权的影响，适时主张合同权利。

2、第2项

（1）按照本项约定，用于出质的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或提货日期先于主合同项下债务到期的，质权人有权兑现或者提货变现，并将兑现的价款或者提取货物的变现价款提前清偿主合同项下债务，或者提存。除此之外，在实践中，质权人还可以与出质人协商将兑现或变现的价款存入专用的保证金账户或转为定期存单，继续作为主合同项下债权的担保，但是要注意，保证金或定期存单质押变更了担保方式，采用时必须与出质人另行落实相应的担保合同，具体合同处理可参见《担保合同共同性条款使用指引》第四部分“特殊问题的处理”第五条的相关部分。

（2）本项内容仅按《物权法》第225条的规定约定了权利先于债务到期的质权实现方式，未将《担保法司法解释》关于权利兑现或提货日期后于债务履行期的质权实现方式直接作为合同条款。根据《担保法》司法解释第102条规定，以载明兑现或者提货日期的汇票、本票、支票、债券、存单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或提取货物。鉴于此，实践操作中需要注意，若确实需要在权利到期前提前处臵的，要征得出质人的书面同意。建议在签订本合同时直接在“其他事项”中与出质人预先约定质权的实现方式，由双方自愿排除适用司法解释第102条的规定。如订立合同时未作此约定，债务履行期限先于权利到期时，也可与出质人达成提前处臵的补充协议，就提前处臵征得出质人的充分同意。

（五）其他条款的使用说明参见《合同文本共同性条款使用指引》和《担保合同共同性条款使用指引》。

四、特殊问题的处理

（一）不同类型出质权利的合同使用

《物权法》第223条规定的出质权利种类多样，作为制式合同，本合同难以将各种权利质押的特殊性条款全部列举，内容重在设定权利质押的基本内容和核心条款，各类出质权利的特殊性约定在对应的权利清单中做了相应补充。但实践中因权利类型多样、权利及凭证的法律性质亦不尽相同，各行使用本合同和对应清单时，应具体问题具体分析，注意结合行内信贷担保管理制度和实际接受的具体权利类型完善本合同相关条款，相关条款可在本合同“其他事项”中进行补充。

制式合同中的清单无法适应具体业务需要的，可以根据我行合同管理办法的规定拟定非制式合同清单配套使用。

目前本合同配套的权利质押清单包括票据、股权、基金份额、债券、知识产权、存单、国债等制式文本，以应收账款出质的，各行可根据法律法规规定及应收账款的法律特征拟定相应的权利质押清单与本合同配套使用。

（二）警戒线问题的合同处理

《担保合同共同性条款使用指引》第四部分“特殊问题的处理”第四条已就“警戒线、平仓线、观察期、补仓期、处臵期”的合同处理做了说明，但基于以下考虑，本合同仅在配套的《权利质押清单（仓单提单）》和《权利质押清单（股权基金债券）》设臵了警戒线条款：

1、仓单项下货物、股权、基金份额或债券的价值波动较大，但其价值确定有相对客观的市场价格或市值作为参考。而知识产权价值评估较为复杂，票据、存单、凭证式国债、储蓄国债等权利价值则相对比较稳定。

2、补仓期可由我行在发送出质人的补充担保书面通知中进行确定，合同中预先设定补仓时限可能导致我行无法根据权利价值波动情况灵活把握。

3、在合同中约定处臵线、处臵期会构成对我行处臵出质权利的义务性限定，价值下降到处臵线而未处臵的或在处臵期内未及时处臵的，反而容易导致承担怠于行使质权的不利后果。因此在本合同第六条第5项已约定出质人未提供补充担保、质权人即有权处臵的情况下，未对处臵线（平仓线）、处臵期作预先设定。

实践中经营行应具体问题具体分析，对于需要约定“警戒线、平仓线、观察期、补仓期、处臵期”的，可在本合同“其他事项”或各清单的“备注”栏进行特别约定。

《权利质押合同》使用指引 篇2

使用权转让合同是否无效？

导读：2016年11月21日，最高法印发了《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》。纪要针对民事审判工作中集中存在的热点难点问题，对婚姻家庭、侵权、房地产、物权、劳动争议、建设工程施工合同等纠纷案件，以及民事审判程序方面诸多争议较大的问题提出了处理意见。本期法信选取了由杜万华大法官主编，最高人民法院民一庭起草纪要的法官编撰的《〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉理解与适用》一书中对“纪要”第13条的解读，为法律人处理相关案件提供指引。法信码 | A2.I7462土地使用权未达到开发投资总额的百分之二十五以上

《纪要》条文

第13条 城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。

条文主旨

未达到“开发投资总额百分之二十五以上”规定的转让合同效力认定。

条文理解

认定合同无效是公权力对私法行为的根本否定，一般来说，公权力存在越多的领域，对合同效力的把握就越严格。众所周知，在房地产领域，存在土地出让、合作开发和房屋买卖等的一、二、三级市场，从公权力的干预程度上看，是依次减弱的，因此，在对合同效力的把握上，也要依次放宽。审判实践中，比较有争议的是《城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项的规定是否为效力性强制性规定，根据该规定，以出让方式取得土地使用权的，应当按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，在转让时应当达到完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，在转让时形成工业用地或者其他建设用地条件。

实际上，该条主要是针对当时普遍存在的“炒地皮”现象所作出的限制性规定，而目前，该种现象已经基本得到遏制。但出现的新情况是，在房地产价格上涨时，出让方往往援引该条规定，背信弃义，恶意主张合同无效；在房地产价格出现下浮时，受让方也会据此作为其违约的挡箭牌。以往审判实践中很多将该规定作为效力性强制性规定，从而判定合同无效，助长了当事人不诚信的行为，扰乱了正常的市场交易秩序。我们认为，根据上述对效力性强制性规定的判断标准，首先，该条并未明确规定不符合规定条件的，将导致合同无效。其次，该条实际上只是对土地开发利用者转让土地使用权时对土地开发完成程度的要求，是否完成一定开发资本投入与转让土地使用权并无根本的利害冲突，使得合同继续有效并不会导致国家集体利益受损，此规定只是规范土地市场秩序的行政管理行为，不应因此导致民事合同的无效。第三，从立法目的看，《城市房地产管理法》第一条规定，“为了加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展”，可见，该法的主要目的是为了加强对城市房地产管理的需要而设置，并非主要针对行为内容本身。第四，从调整对象看，该条规定是针对土地受让者再行转让的资格条件的限制，主要规范的是开发企业。综上，我们认为，该条规定不属于效力性强制性规定，不应因此导致合同无效。《八民会纪要(民事部分)》第13条对此进行了明确。

相关规定 《中华人民共和国城市房地产管理法》(2007年8月30日修正)第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年6月8日 法释〔2005〕5号)第八条 土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。第九条 转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。

参考案例

1．转让方在土地上的投资未完成25%的，不影响转让行为的效力——桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案

本案要旨：法律关于“以出让方式取得土地使用权，在土地转让时投资应达到开发投资总额25%”的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。案号：(2004)民一终字第46号审理法院：最高人民法院 【审判情况】上诉人(原审被告)：柳州市全威电器有限责任公司。上诉人(原审被告)：柳州超凡房地产开发有限责任公司。被上诉人(原审原告)：南宁桂馨源房地产有限公司。最高人民法院认为，全威公司、超凡公司与桂馨源公司于2003年9月18日签订的《土地开发合同》约定，全威公司、超凡公司将柳州市柳石路153号土地使用权转让给桂馨源公司，桂馨源公司向全威公司、超凡公司支付2860万元土地转让价款，故本案性质为土地使用权转让合同纠纷。该《土地开发合同》为三方当事人协商一致后作出的真实意思表示，内容亦不违反法律规定。合同签订前，柳州市国土资源局已同意全威公司以出让方式取得讼争土地的使用权，双方订有《国有土地使用权出让合同》。本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。而土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人即柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定，故超凡公司提出的因《土地开发合同》签订时未取得国有土地使用权证及土地出让金未全部交清违反法律强制性规定应认定该合同无效的上诉主张，本院不予支持。关于投资开发的问题，《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，超凡公司关于《土地开发合同》未达到25%投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支持。关于转让土地使用权是否已向抵押权人履行通知义务的问题，中国工商银行柳州分行2004年1月18日向柳州恒茂源房地产有限公司出具的复函、2003年12月2日全威公司、超凡公司与中国工商银行柳州分行商谈银行贷款了结事宜的函件及《土地开发合同》第三条第2款三方当事人关于抵押债务数额及处理方式的约定内容等证据均表明，本案讼争土地的抵押权人中国工商银行柳州分行知道该土地使用权的转让事宜，且未提出异议。超凡公司关于本案土地使用权转让未通知该土地抵押权人导致转让无效的理由与事实不符，不能成立。综上，《土地开发合同》于签订之时虽有瑕疵，但经补正后已不存在违反法律强制性规定的情形，应认定有效。一审法院关于合同效力的认定，适用法律正确，应予维持。当事人各方在有效合同的履行过程中对合同条款的约定内容发生歧义，应依合同法规定的合同解释方法确定发生争议条款的真实意思表示。一审判决根据合同目的、合同条款之间的关系，确认《土地开发合同》第七条约定的应由桂馨源公司提供抵押担保的“未付款项”是指桂馨源公司依合同第三条约定的义务内容代全威公司支付2300万元款项以外的余款2200万元，认定事实并无不当。全威公司要求桂馨源公司先行就全部转让款项提供抵押担保作为其履行合同义务的前置条件，与合同约定不符。同时，因柳州恒茂源房地产有限公司不是履行《土地开发合同》付款义务的债务人，其工商注资问题与认定桂馨源公司是否具有履约能力之间不具有关联性。因此，全威公司在未能提供确切证据证明桂馨源公司于履行期限届至时将不履行或不能履行合同的情形下，其行使合同解除权的条件尚未成就，故全威公司以存在履约风险为由要求解除合同的主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于办理土地过户手续的问题，《土地开发合同》虽然存在前后条款约定不准确的问题，但从文义表述、交易习惯等方面综合判断，可以认定合同第三条第2款关于“办理完成市政府同意该宗土地转让给桂馨源公司控股的或桂馨源公司法定代表人控股的在柳州新成立的公司，并给予今年或明年上半年土地开发计划指标”的约定，是指全威公司、超凡公司应履行的义务为办理政府同意将土地使用权转让给合同约定的公司和政府给予土地开发指标的手续。合同第四条则应是全威公司向土地管理部门办理土地使用权变更过户手续的义务。全威公司主张的其已办理的经柳州市发展计划委员会批准的土地变性手续就是履行合同第三条第2款的义务，与合同约定内容不符。一审判决认定全威公司、超凡公司于桂馨源公司支付定金后未能按期履行合同第三条第2款所约定的义务，已构成违约，适用法律未有不妥。至于全威公司、超凡公司履行《土地开发合同》第三条第2款义务的期限，一审判决指定为五个工作日，符合本案的实际情况。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费179010元，由全威公司、超凡公司各半负担。本判决为终审判决。——《最高人民法院公报》2005年第7期(总第105期)

权威观点

对《城市房地产管理法》规定的投资开发条件的思考《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。” 第三十七条规定，以出让方式取得的土地使用权，不符合第三十八条规定条件的，不得转让。据此规定，出让土地使用权的转让应当同时具备两个条件，即取得土地使用权证书并达到一定的投资开发条件。依前述，对转让行为不符合第一个转让条件即转让方未取得土地使用权证书所订立的转让合同可按照无权处分行为予以认定处理，但对转让行为不符合第二个转让条件即转让的土地没有达到法定投资开发条件的情况下，对所订立的土地使用权转让合同如何认定，理论界和实务界存有异议。

从《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》起草之初，对土地使用权转让合同的效力认定问题就始终围绕该问题展开讨论。一种观点认为，《城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条所规定的两个转让条件是对出让土地使用权转让行为的强制性规定，根据《合同法》第五十二条的规定，出让土地使用权转让如不完全具备第三十八条规定的两个转让条件，即是违反法律、行政法规强制性规定的行为，不仅出让土地使用权不得转让，而且对转让合同也应认定为无效。这样可有效规范土地交易行为，防止投机炒地，也符合《城市房地产管理法》的立法精神。相反观点则认为，土地使用权作为土地所有权派生出来的一种不动产用益物权，其权利转移应遵循物权变动的法律规则。根据我国现行的民事立法规定，物权变动采取的是债权形式主义的物权变动模式，即债权契约＋交付(或登记)的原则。此模式的特点是：一方面区分债权变动与物权变动的法律事实基础，认为当事人之间生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果，即生效的债权合同仅产生债权上的请求权。另一方面，该模式认可在债权合同之外独立存在有引起物权变动的法律行为，即交付或者登记手续的办理。因此，在此模式下，当事人订立债权契约后，只是双方当事人就某项财产的买卖达成协议，如果没有经过动产交付或者不动产权属变更登记，不发生物权变动的效力。交付或登记与合同是相互独立的两个行为。《城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条是对土地使用权权属变动所作的强制性规定，即不得转让，而非针对转让合同这种债权行为。因此，对土地使用权转让合同，只要当事人之间就土地使用权转让达成的一致表示，符合《民法通则》和《合同法》所规定的民事行为有效条件，合同即成立生效。至于转让是否取得土地使用权证书、转让的标的物是否达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的条件，能否完成土地使用权转让的事实行为，只是合同能否完全履行的问题，并不影响合同的效力，不能因为当事人不能按约履行转让义务，就否认合同的效力。从我国台湾地区的民事法律及大陆法系的代表国家德国的立法例看，只有在合同标的物客观自始不能交付的情况下，才认定无效，即使是嗣后不能交付的合同也仍为有效。如《德国民法典》第306条，“以不能给付为标的的合同无效”。台湾地区“民法”第246条，“以不能之给付为契约标的者，其契约无效。但其不能情形可以除去，而当事人订约时并预期于不能之情形除去后为给付者，其契约仍为有效”。根据我国现行立法，借鉴德国和我国台湾地区立法经验，对不符合《城市房地产管理法》第三十八条规定的法定开发条件的土地使用权转让合同，应认定为有效，不能认定为无效。我们认为，前述两种观点均有不妥之处。对《城市房地产管理法》第三十八条规定的两个转让条件应区别看待。首先，对转让方没有取得出让土地使用权证书即不符合第一个转让条件的，应按照无权处分的原则对土地使用权转让合同效力进行认定，即无权处分属于效力待定，既不是第二种观点所主张的有效，更不是第一种意见所主张的无效。这已在第三部分作有详尽论述，于此不再赘述。因此，上述两种观点均存在绝对化的问题。其次，对不符合第二个转让条件，即转让的土地没有达到法定投资开发条件的，应在我国现行法律采取的债权形式主义的物权变动模式下对转让合同的效力予以认定。在债权形式主义的物权变动模式下，由于在债权合同之外，还需有交付或者登记行为手续的办理，方可实现物权变动的目的。依前述通说的观点，我国民事立法虽在物权变动采取的是债权形式主义的模式，但没有严格区分负担行为和处分行为，而是将处分行为纳入债权行为之中，在债权形式主义的物权变动模式下处分行为实际所指又为当事人对特定标的物所订立的以引起标的物物权变动为目的的债权合同。因此，在债权契约＋交付(或登记)的物权变动模式下，债权合同与处分行为相统一，交付或者登记并不是对标的物的处分行为，其只是完成物权变动必需践行的法定方式，即如果没有经过动产交付或者不动产权属变更登记，不发生物权变动的效力。因此，债权形式主义立法模式下的交付或者登记行为只是作为标的物所有权移转的表征，其作用是将物权变动的时间界限确定在标的物的交付或者登记之时，属于债权合同的履行问题，不是债权合同的生效要件。《城市房地产管理法》作为行政性法律，其规范调整的主要是房地产开发经营行为，第三十八条所规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。因此，《城市房地产管理法》第三十八条规定的第二个转让条件，即转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让，仅仅是从行政管理的角度，规定转让的土地不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。接前述，土地使用权转让合同所转让的标的物土地因没有达到法定的投资开发条件，导致无法办理土地使用权权属变更登记的属于土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题，可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济，作为民事合同法律关系，不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效，标的物能否移转在逻辑上直接影响的是其能否依约履行转移标的物的合同义务，不能因为其不能按约履行转让义务，就否认合同的效力。最高人民法院审理终结的(2004)民一终字第46号上诉人柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与被上诉人南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案对此已有明确裁决。此外，最高人民法院(2004)民一他字第18号《关于已经取得国有土地使用权证，但未交清土地使用权出让金的当事人所订立的房地产转让合同是否有效的答复》再次明确：“土地受让人虽未全部交纳土地使用权出让金，但已取得国有土地使用权证书的，其与他人签订的房地产转让合同可以认定有效。”由此可见，《城市房地产管理法》第三十八条规定的第二个转让条件，即转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让，仅仅是行政管理部门对不符合法定投资开发条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作出的限制性规定，而非为认定土地使用权转让合同效力的要件。（最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版）

本文来源

权威观

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》理解与适用杜万华 主编ISBN 978-7-5109-1807-0出版时间：2017年5月

【内容特色】由杜万华大法官主编，最高人民法院民一庭起草纪要的法官编撰，对于纪要条文逐条解读，采取“条文主旨”“条文理解”“相关规定”“参考案例”“权威观点”“延伸阅读”的结构模式，既比较全面地展现了纪要规定的本意，又对相关疑难问题提供了解决路径和指引，为广大法官和其他法律工作者提供有益的参考。

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第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要

2015年12月23日至24日，最高人民法院在北京召开第八次全国法院民事商事审判工作会议。中共中央政治局委员、中央政法委书记孟建柱同志专门作出重要批语。最高人民法院院长周强出席会议并讲话。各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院以及计划单列市中级人民法院派员参加会议。中央政法委、全国人大常委会法工委、国务院法制办等中央国家机关代表，部分全国人大代表、全国政协委员、最高人民法院特邀咨询员、最高人民法院特约监督员以及有关专家学者应邀列席会议。

这次会议是在党的十八届五中全会提出“十三五”规划建议新形势下召开的一次重要的民事商事审判工作会议。对于人民法院主动适应经济社会发展新形势新常态，更加充分发挥审判工作职能，为推进“十三五”规划战略布局，实现全面建成小康社会“第一个百年目标”提供有力司法保障，具有重要而深远的历史意义。通过讨论，对当前和今后一段时期更好开展民事审判工作形成如下纪要。

一、民事审判工作总体要求

我国正处于奋力夺取全面建成小康社会的决胜阶段，人民法院面临的机遇和挑战前所未有，民事审判工作的责任更加重大。作为人民法院工作重要组成部分的民事审判工作，当前和今后一段时期的主要任务是：深入贯彻落实党的十八大和十八届三中、四中、五中、六中全会精神，以总书记系列重要讲话精神为指导，按照“五位一体”总体部署，协调推进“四个全面”战略布局，围绕“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标，坚持司法为民、公正司法，充分发挥民事审判职能作用，服务创新、协调、绿色、开放、共享五大发展理念，坚持依法保护产权、尊重契约自由、依法平等保护、权利义务责任相统一、倡导诚实守信以及程序公正与实体公正相统一“六个原则”，积极参与社会治理，切实提升司法公信力，为如期实现全面建成小康社会提供有力司法服务和保障。

二、关于婚姻家庭纠纷案件的审理

审理好婚姻家庭案件对于弘扬社会主义核心价值观和中华民族传统美德，传递正能量，促进家风建设，维护婚姻家庭稳定，具有重要意义。要注重探索家事审判工作规律，积极稳妥开展家事审判方式和工作机制改革试点工作；做好反家暴法实施工作，及时总结人民法院适用人身安全保护令制止家庭暴力的成功经验，促进社会健康和谐发展。

（一）关于未成年人保护问题

1.在审理婚姻家庭案件中，应注重对未成年人权益的保护，特别是涉及家庭暴力的离婚案件，从未成年子女利益最大化的原则出发，对于实施家庭暴力的父母一方，一般不宜判决其直接抚养未成年子女。

2.离婚后，不直接抚养未成年子女的父母一方提出探望未成年子女诉讼请求的，应当向双方当事人释明探望权的适当行使对未成年子女健康成长、人格塑造的重要意义，并根据未成年子女的年龄、智力和认知水平，在有利于未成年子女成长和尊重其意愿的前提下，保障当事人依法行使探望权。

3.祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重，并有权通过诉讼方式获得司法保护。

（二）关于夫妻共同财产认定问题

4.婚姻关系存续期间以夫妻共同财产投保，投保人和被保险人同为夫妻一方，离婚时处于保险期内，投保人不愿意继续投保的，保险人退还的保险单现金价值部分应按照夫妻共同财产处理；离婚时投保人选择继续投保的，投保人应当支付保险单现金价值的一半给另一方。

5.婚姻关系存续期间，夫妻一方作为被保险人依据意外伤害保险合同、健康保险合同获得的具有人身性质的保险金，或者夫妻一方作为受益人依据以死亡为给付条件的人寿保险合同获得的保险金，宜认定为个人财产，但双方另有约定的除外。

婚姻关系存续期间，夫妻一方依据以生存到一定年龄为给付条件的具有现金价值的保险合同获得的保险金，宜认定为夫妻共同财产，但双方另有约定的除外。

三、关于侵权纠纷案件的审理

审理好侵权损害赔偿案件对于保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会公平正义具有重要意义。要总结和运用以往审理侵权案件所积累下来的成功经验，进一步探索新形势下侵权案件的审理规律，更加强调裁判标准和裁判尺度的统一。当前，要注意以下几方面问题：

（一）关于侵权责任法实施中的相关问题

6.鉴于侵权责任法第十八条明确规定被侵权人死亡，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，并没有赋予有关机关或者单位提起请求的权利，当侵权行为造成身份不明人死亡时，如果没有赔偿权利人或者赔偿权利人不明，有关机关或者单位无权提起民事诉讼主张死亡赔偿金，但其为死者垫付的医疗费、丧葬费等实际发生的费用除外。

7.依据侵权责任法第二十一条的规定，被侵权人请求义务人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等责任，义务人以自己无过错为由提出抗辩的，不予支持。

8.残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。

（二）关于社会保险与侵权责任的关系问题

9.被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。

10.用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。

（三）关于医疗损害赔偿责任问题

11.患者一方请求医疗机构承担侵权责任，应证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实。对于是否存在医疗关系，应综合挂号单、交费单、病历、出院证明以及其他能够证明存在医疗行为的证据加以认定。

12.对当事人所举证据材料，应根据法律、法规及司法解释的相关规定进行综合审查。因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，改变或者遗失、销毁、抢夺病历资料一方当事人应承担相应的不利后果；制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能作出合理解释的，应承担相应的不利后果；病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定。

四、关于房地产纠纷案件的审理

房地产纠纷案件的审判历来是民事审判的重要组成部分，审理好房地产纠纷案件对于保障人民安居乐业，优化土地资源配置，服务经济社会发展具有重要意义。随着我国经济发展进入新常态、产业结构优化升级以及国家房地产政策的调整，房地产纠纷案件还会出现新情况、新问题，要做好此类纠纷的研究和预判，不断提高化解矛盾的能力和水平。

（一）关于合同效力问题

13.城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。

14.物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。

（二）关于一房数卖的合同履行问题

15.审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定。

（三）关于以房抵债问题

16.当事人达成以房抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成；对存在重大误解或显失公平的，应当予以释明；对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的，不能制作调解书；对当事人行为构成虚假诉讼的，严格按照民事诉讼法第一百一十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第一百九十一条的规定处理；涉嫌犯罪的，移送刑事侦查机关处理。

17.当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。

（四）关于违约责任问题

18.买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。

合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定处理。

五、关于物权纠纷案件的审理

物权法是中国特色社会主义法律体系中的重要支柱性法律，对于明确物的归属，发挥物的效用，增强权利义务意识和责任意识，保障市场主体的权利和平等发展，具有重要作用。妥善审理物权纠纷案件，对于依法保护物权，维护交易秩序，促进经济社会发展，意义重大。

（一）关于农村房屋买卖问题

19.在国家确定的宅基地制度改革试点地区，可以按照国家政策及相关指导意见处理宅基地使用权因抵押担保、转让而产生的纠纷。

在非试点地区，农民将其宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人，该房屋买卖合同认定为无效。合同无效后，买受人请求返还购房款及其利息，以及请求赔偿翻建或者改建成本的，应当综合考虑当事人过错等因素予以确定。

20.在涉及农村宅基地或农村集体经营性建设用地的民事纠纷案件中，当事人主张利润分配等合同权利的，应提供政府部门关于土地利用规划、建设用地计划及优先满足集体建设用地等要求的审批文件或者证明。未提供上述手续或者虽提供了上述手续，但在一审法庭辩论终结前土地性质仍未变更为国有土地的，所涉及的相关合同应按无效处理。

（二）关于违法建筑相关纠纷的处理问题

21.对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

22.因违法建筑倒塌或其搁置物、悬挂物脱落、坠落造成的损害赔偿纠纷，属于民事案件受案范围，应按照侵权责任法有关物件损害责任的相关规定处理。

（三）关于因土地承包、征收、征用引发争议的处理问题

23.审理土地补偿费分配纠纷时，要在现行法律规定框架内，综合考虑当事人生产生活状况、户口登记状况以及农村土地对农民的基本生活保障功能等因素认定相关权利主体。要以当事人是否获得其他替代性基本生活保障为重要考量因素，慎重认定其权利主体资格的丧失，注重依法保护妇女、儿童以及农民工等群体的合法权益。

（四）关于诉讼时效问题

24.已经合法占有转让标的物的受让人请求转让人办理物权变更登记，登记权利人请求无权占有人返还不动产或者动产，利害关系人请求确认物权的归属或内容，权利人请求排除妨害、消除危险，对方当事人以超过诉讼时效期间抗辩的，均应不予支持。

25.被继承人死亡后遗产未分割，各继承人均未表示放弃继承，依据继承法第二十五条规定应视为均已接受继承，遗产属各继承人共同共有；当事人诉请享有继承权、主张分割遗产的纠纷案件，应参照共有财产分割的原则，不适用有关诉讼时效的规定。

六、关于劳动争议纠纷案件的审理

劳动争议案件的审理对于构建和谐劳动关系，优化劳动力、资本、技术、管理等要素配置，激发创新创业活力，推动大众创业、万众创新，促进新技术新产业的发展具有重要意义。应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则，严格依法区分劳动关系和劳务关系，防止认定劳动关系泛化。

（一）关于案件受理问题

26.劳动人事仲裁机构作出仲裁裁决，当事人在法定期限内未提起诉讼但再次申请仲裁，劳动人事仲裁机构作出不予受理裁决、决定或通知，当事人不服提起诉讼，经审查认为前后两次申请仲裁事项属于不同事项的，人民法院予以受理；经审查认为属于同一事项的，人民法院不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。

（二）关于仲裁时效问题

27.当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

当事人未按照规定提出仲裁时效抗辩，又以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

（三）关于竞业限制问题

28.用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第二十九条的规定予以处理。

（四）关于劳动合同解除问题

29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

七、关于建设工程施工合同纠纷案件的审理

经济新常态形势下，因建设方资金缺口增大，导致工程欠款、质量缺陷等纠纷案件数量持续上升。人民法院要准确把握法律、法规、司法解释规定，调整建筑活动中个体利益与社会利益冲突，维护社会公共利益和建筑市场经济秩序。

（一）关于合同效力问题

30.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。

（二）关于工程价款问题

31.招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

（三）关于承包人停（窝）工损失的赔偿问题

32.因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人已通知发包人检查，发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失。

（四）关于不履行协作义务的责任问题

33.发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人停（窝）工，以至难以完成工程项目建设的，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第二百五十九条、第二百八十三条规定裁判顺延工期，并有权要求赔偿停（窝）工损失。

34.承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。

八、关于民事审判程序

程序公正是司法公正的重要内容。人民群众和社会各界对于司法公正的认知和感受，很大程度上来源于其所参与的诉讼活动。要继续严格贯彻执行民事诉讼法及其司法解释，进一步强化民事审判程序意识，确保程序公正。

（一）关于鉴定问题

35.当事人对鉴定人作出的鉴定意见的一部分提出异议并申请重新鉴定的，应当着重审查异议是否成立；如异议成立，原则上仅针对异议部分重新鉴定或者补充鉴定，并尽量缩减鉴定的范围和次数。

（二）关于诉讼代理人资格问题

36.以当事人的工作人员身份参加诉讼活动，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十六条的规定，至少应当提交以下证据之一加以证明：

（1）缴纳社保记录凭证；

（2）领取工资凭证；

（3）其他能够证明其为当事人工作人员身份的证据。