私法化（通用8篇）
私法化 篇1
“宪法第一案”：公法私法化？
金自宁
【关键词】宪法第一案
公法私法化 【全文】
一、所谓的“宪法第一案”
1990年山东某市中学生齐玉苓考上一所中专学校。该学校给齐玉苓发出了录取通知。齐的同学陈晓琪从中学那里拿到了招生学校给齐的录取通知书，冒齐之名上学和工作。直到1999年，齐发现被冒名顶替后以陈和她父亲以及原所在中学等为被告起诉到法院，请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失。这个案子 一审由山东枣庄中级人民法院受理，后上诉到山东省高级人民院。山东省高级人民法院就该案中法律适用上的疑难报请最高人民法院进行司法解释。最高人民法院在其《批复》 中称：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。”由此引发了热烈讨论。许多人将这个案子誉为中国的“宪法第一案”。
这个案件、尤其是最高人民法院的批复被公开报道以后，中国公法学界的反应简直称得上一片欢腾。不能不承认，欢乐主要为“宪法司法化”而起；相形之下，对于该案中“宪法私法化”的问题开始并未引起注意。不过，宪法“私法化”问题一经提出，就成为推动有关该案的讨论向更专业领域深入的契机。
无论是宪法“司法化”的说法都引发一些质疑与争论。最初的讨论者谈论宪法能否“司法化”，即宪法规范是否能够被司法机关直接适用于具体案件。对此，肯定的意见显然占据了主导地位――用最朴素的方式表达出这种观点的，可能是这种论证：宪法也是法，为什么不能在法院适用？
但是，人们很快对于何谓宪法的“司法化”发生了争议。至少在该案中，宪法规范是否被司法机关“适用”了，或者说是在什么意义上被适用的，存在着不同理解：就批复的措辞来看，宪法规定的权利只是作为损害后果而并不是作为法律责任的直接依据出现的。这与通常所说的“适用法律”作出判决，并不能完全等同。有关宪法“私法化”的讨论也部分地源于辨析宪法“司法化”与“私法化”在含义上的不同。
参与讨论者用宪法的“私法化”来指作为公法的宪法被司法机关适用于私人与私人、权利与权利这类通常被归入私法领域的关系上。而一旦进入宪法“私法化”的讨论，人们的关注点就主要指向宪法“能否”私法化这一应然问题。
从逻辑上说，只有承认宪法可以被司法机关适用（“司法化”），才有可能进一步讨论宪法能否“私法化”（即适用于私人关系中）。――当然，承认宪法可以司法化，并不意味着同时接受宪法可以“私法化”。
但是，鉴于宪法“司法化”已经有较多讨论并且对于宪法能否“司法化”争议不大；所以，本文将越过有关宪法“司法化”问题，而将焦点直接对准本案中宪法的“私法化”问题。
二、宪法作为公法能否“私法化”？
该案已有的讨论中，很多人因为热烈欢迎中国宪法的“司法化”而将宪法的“私法化”与“司法化”混为一谈地加以赞美。只有微弱的声音在坚持，宪法以国家权力为规范对象，“私法化”而适用于私人之间，是对宪法的误用。
事实上，在中国，因为亲历高度集权而反感“国家强制”，因为盼望“违宪审查制度”而欢迎“宪法司法化”，对于那些对中国法治进程有着强烈责任心使命感的人来说，是一件再自然不过的事。应该说，这种自发的激情是可贵的，是当前中国“人心所向”的风向标之一，由于“宪法第一案”的讨论引发了广泛的社会关注，这种激情甚至会影响到整个社会的宪政意识的形成。然而，作为法律共同体成员，对于该案的讨论仍应该回到法律制度和法律传统上来，回到法学内部视角，才不会在“变革”的强烈愿望中迷失自己，欲速而不达。
从法学角度，在“宪法第一案”中我们首先要认真对待的问题是：宪法作为公法，能否“私法化”而用于解决私人与私人之间的争议？
（一）公法/私法二元区分的有关原理
本文准备从接受公法与私法区分的区分开始论述，而不去论证为何要接受公法/私法的二元区分。这固然是因为正面论证为何要接受公法与私法的区分是件困难的事；也因为公法与私法的区分历时悠久而能存续，拥有其“在先优势”，――这意味着，除非有证据证明这种传统或惯习已经不再合用，否则象以前一样接受它称得上是明智的选择。
根据源自古罗马的公法与私法二元区分理论，宪法属于公法。公法作为政治国家的法律，它调整两类关系，一是政府和公民之间的关系，即公共权力与私域自由（权利）的关系；
（二）政府各部门之间的关系，也就是政府各不同性质的权力之间关系。一般认为，前一种关系即权力－权利关系是主要的关系，对前一关系的不同理解决定了政治国家的基本秩序，后一关系即权力－权力关系则是实现前种关系安排的手段。私人与私人之间的权利冲突，并不是公法所关心的内容。
公法与私法的区分后果，最容易被观察到的是司法管辖上的不同：私法案件由普通法院管辖，公法案件由行政法院或宪法法院管辖。但这样的后果只会发生在法国、德国这些有着独立“行政法院”的国家。英国和美国这样只有普通法院的国家，公法与私法区分的后果，主要表现为公法案件与私法案件适用的程序或实体规则有所不同。
实际上，在公法领域和私法领域实施不同的规则，才是公法与私法区分的实质所在。而公法与私法规则的不同，背后是公法与私法的基本理念上的差异：在公法领域，“法无授权不可行”，对公权力施加了严格的约束；在私法领域，却是“法不禁止便自由”，给予市民社会中的私人尽量大的自由。换句话说，在权力－权利关系中，公法更关注对权力的约束与规范，而在权利与权利关系中，私法更强调对当事人自由、自主、自治的尊重。
这样，如果将公法规则适用到私法领域，将大大妨害私法领域里的自由。例如，基于要求国家在立法、司法和行政权力的运作中，应该平等对待所有公民的平等权，公共设施必须对公众平等开放――如果拒绝特定人进入，必须基于正当的理由并且经过正当的程序；而在私人领域内，却不能用平等对待的义务来要求私人。因为人民都有按自己的偏见、特性及感情采取行为的自由，只要不侵犯他人的权利。“国家并不能片面要求人民必须平等、博爱；宪法也未要求每个国民都过着理智及道德的生活，所以，硬要将国家力量注入私人生活，造成私人关系之间的平等，无异于敲起自由之丧钟”。
（二）当事人权利救济问题
在支持在齐玉芩案中直接在私人之间适用宪法规范的观点中，一个看上去比较有说服力的理由是，由于中国以民法通则为中心的私法体系中找不到可适用的规范，为什么一定要拘泥于“宪法是公法”这一判断就使得当事人的正当权利失去保护呢？
这是一种基于实用的观点，其说服力源自对当事人权利的尊重。的确，任何法律技术、法律原理都建基于对当事人权利的尊重与保障。如果某种理论不利于保护当事人权利的需要，那么应该让步的是该种理论而不是当事人的权利。
因此，要反驳这种观点，仅仅从一般原理上重述混淆公法/私法可能的恶果是不够的，还要在坚持公法/私法区分的前提下为上述情境中的当事人提供权利救济途径。这样，我们才可以说，公法/私法的区分不仅仅在制度整体层面是应该尊重的，在具体个案中也是可以坚持的。
那么，上述情境中的当事人的权利如何能够获得救济呢？
对此，我们有国外先进经验可借鉴，因为这并不是中国特有的问题：尽管在漫长的发展历史中，私法已经出现了结构严密的宏大体系，但是由于社会变动不居、现实生活繁杂多样，私法规范无法穷尽一切私人之间权利冲突的情形。当现实中存在保护基本权利的需要而私法没有提供可适用的规范、恰恰“后来居上”的宪法又有可用的条款时，当然会产生强烈的、直接援用宪法的自然冲动了。
德国法学界曾在二十世纪六十年代至八十年代热烈地讨论过宪法上保障基本权利的规定能否适用于私人之间的法律关系，出现了众多学说，但最后成为通说是“间接效力”说。要点包括，私人之间的争议，是民事问题，由民事法来规定；由于宪法具有最高效力，民法上的任何条文都不能与宪法规定的基本权利相违背，并应依宪法规定的精神来解释；对于民法具体条文没有规定的，应该通过概括条款如公序良俗来实现基本权利对民事关系的影响。一句话，通过对私法中概括条款的解释来解决上述情境中当事人权利救济问题。
美国几乎在同时期也发展了其“政府行为理论”，将所谓的“准政府组织”或者“类公权力主体”意义上的“私人”，纳入相应宪法基本权利条款的势力范围内。因为通过传统“公共权力”或“公共利益”学说的综合阐释，我们有相当有力的理由作出如下论证：准政府组织或类公权力主体，名义上是私人，但实质上代表着公益或实质上行使着公共权力，那么在公法上就应该按其实质而不是名义来对待它，让其承担其与其公共权力相应的公法责任；换句话说，当案件涉及公共权力作用时，已经进入公法领地，此时适用公法规范并不会引起伤害“私法自治”的忧虑。
就我国目前的法律制度来说，学习德国和美国的做法并不存在成文法上的障碍。
如果采用德国式的做法，国家有宪法义务依据宪法精神解释民法，先把宪法上的受教育权转化为私法上的权利，再认定被告行为构成民事侵权，判令被告承担民事责任。具体到齐玉芩案，法院可以依据宪法保护教育权的精神，对公民因过错“侵害他人人身的，”“应承担民事责任”（参见《民法通则》第106条第2款）这一民法一般条款进行扩张解释：或者将齐玉芩的受教育权被损害作为侵害姓名权的结果，根据民法有关姓名权的规定给予救济 ；或者通过对民法上的人格权作扩大解释，将受教育权纳入民事权利体系内，根据民事责任的一般规定来判令被告承担民事责任。
要借鉴美国做法，则被告必须符合“准政府组织”的一定条件。所以，齐玉芩案中，如果被告只是冒名顶替者，就不太适合借鉴美国的有关理论与实践。当本案被告是被怀疑与冒名顶替者有同谋嫌疑的学校时，借鉴美国的做法就比较恰当了：齐玉芩完全可将学校视为“准政府组织”对之提起行政诉讼：——由于田永诉北京科技大学、刘燕文诉北大等案件所引发的广泛讨论，有关学校是否以及为何具有行政诉讼被告资格的文献资料在我国公法学界已经汗牛充栋，在此就不再重复了。
三、我国宪法的特殊性分析
（一）“母法”论
在本案的讨论中，很多学者并不反对将宪法规范适用到私人之间的争议上，他们的理由形形色色。其中最有代表性的是：有人认为，“宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法(民法、商法等)的内容”； 应该说，这些对宪法性质的理解是十分有中国特色的，从中可隐约看到我国所特有的“宪法是母法”这种说法的影响。
宪法是母法这种说法在我国早期的法学教材中十分流行，是我国法学界对前苏联法学不加批判地照的结果。它被一些学者称为宪法的“母法论”。将宪法视作“母法”，是对宪法作为“授权规范”的积极理解；按照“母法论”的解释，宪法是一国法律体系中的“母法”，所有一般法律都由其生发出来。这实际上需要假定：宪法对一般法律应当规定的内容已经有了基础性或说原则性的规定，只待普通法律将之具体化。
这种理解与公法/私法的二元区分存在着根本性的冲突。原因在于：宪法作为公法，主要调整公民与国家、权利与权力之间的关系；主要调整私人主体之间、权利与权利关系的私法，有许多规范是很难在宪法上找到直接依据的。例如，受流行的“母法”论影响，现在，在我国已经形成一种不成文的立法惯例，一般法律都要标明“根据宪法”制定，《民法通则》第一条也是这么写的。但是，把这种做法理解为对于宪法最高效力的确认是可以的，如果理解为《民法通则》的所有规范都是从宪法已有规定中衍生出来的，就经不起推敲了。的确，有一些在宪法文本上有的权利，在民事法律文本中也会出现。这种现象常常被一些学者当成民事法律落实宪法原则性规定的表现。但事实是，有些权利，如生命权、财产权，既是公法上的权利（政治国家中的公民权利），也是私法上的权利（市民社会中的个人权利），所以它们会同时出现在公法与私法的法律文本中。但是，这并不影响公法权利与私法权利的区分。当公法权利受到来自国家的侵害时，属公法问题，适用公法解决；当私法权利受到来自私人的侵害时，属私法问题，适用私法解决。在此，我们需要仔细地区分而不是混淆这些“同名异质”的权利。
事实上，对“根本法”和“具有最高法律效力”还可有另一种理解，即“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”（宪法第5条），这实际上是对立法进行违宪审查的宪法依据，但长期以来似乎被忽视了。
（二）直接约束私人的宪法条文
在宪法“私法化”的有关讨论中，有一些学者提出“宪法中既有公法的内容，也有私法的内容”，这种表达用于美国联邦宪法及其《权利法案》可能不太合适，但用于我国现行宪法却似乎是有道理的。
如前所述，公法所调整的主要是国家与公民、国家权力机关与权力机关之间的权力－权利与权力－权力关系，而不调整私人与私人之间的权利冲突――私人与私人间的关系由私法来调整。
但是，观察我国宪法条文，可以发现毫无疑问既针对公共权力主体又针对私人主体的规定。例如，宪法第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”宪法第40条也规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。” 从这些条文来看，我国宪法上规定宗教信仰自由、通信自由、通讯秘密等权利，权利主体是公民，义务主体则既包括国家机关，也包括“社会团体和个人”。也就是说，上述宪法的条文既可以适用于国家机关侵害公民上述权利的情形，也可以适用于“社会团体”或个人侵害公民上述权利的情形。――后种情形按照“一般原理”的分析应由私法来调整。这些条文反映出在我国宪法制订者的头脑中，并不存在公法与私法的区分。
事实上，就我国宪法制订时间（1982年）来看，制宪者的“立法原意”中并不存在公法与私法的区分，有着可以理解的历史原因：长期以来，我国主流思想意识中，法律被当作阶级统治或是经济建设的工具，并不承认公法与私法的区分。直到改革开放以后，随着政府职能转变与市场经济的发展，我国政治国家与市民社会开始分立，公法与私法的区分由此才具备了现实的社会基础； 公法与私法的区分才逐渐得到承认。
当然，如果要认真对待法治和宪政，我们就不能空谈法学原理与法治理想，而把现行有效的宪法文本扔在一边。
所以，对此问题，我提出的应对方案是：对于我国宪法中那些不是针对公共权力，而直接约束个人的那些内容，作为历史遗留可当作一般原则的例外而加以接受；同时，应该警惕不要因例外的存在而模糊了宪法的公法性质以及与公法性质相适应的核心功能。
三、两种“私法化”
需要强调的是，在这里存在两种不同意义上的“私法化”。
在二十世纪八十年代以前，中国不承认公法/私法的区分，当然根本不可能讨论公法私法化的问题。在上述“宪法第一案”中，中国法学界第一次在具体案例中讨论宪法作为公法的私法化问题。但这种语境下的公法私法化，与一般语境中所提到的公法私法化含义有着重要的区别。
在大多数语境中，“公法私法化”主要指的是指私法原则或精神向公法渗透的现象。如公法中信赖保护原则就源于私法中诚实信用原则。国家运用私法手段或者利用私人主体来实现“公共”目标，这种典型的、会引发公法私法化现象，也并不是什么史无前例的新鲜事务。只不过在早期，国家对于“私人”从事公共事务总是心存戒备和疑虑。因为“国家认为没有盈利目的的机构所提供的无私合作对于该机构而言是一个危险的势力和权力的来源”，但是，需要完成的工作所涉及的范围越来越多，加上“或许公共权力的敏感性在一定程度上有所减弱” 20世纪60年代以来，国家越来越多地在公务活动中采取行政合同和行政指导等非强制的行为方式以实现与私人的合作，同时越来越多传统上属于“私人”的主体（如同业协会、消费者协会甚至包括一些负有公共职能的商业公司）拥有了“公共权力”。行政主体采用契约等传统上属于私法上行为的方式，或者传统上属于私法主体的社会组织行使本来由公法规范的权力，不仅使得公法的适用范围边界变得模糊，还使得公法的具体规范与私法规范有了许多交叉重叠的部分。这些现象作为“反常问题”，冲击了公法概念本身。正是因此，公法私法化现象也在世界范围内引起了广泛注意。
目前，在我国，也可以合理地预期，国家将越来越多地在公务活动中采取行政给付、行政合同、行政指导、行政奖励等非强制的行为方式；并且，由于事前告知、听证、和听到相对方意见等要求不断地被纳入行政程序法中，传统的行政管理手段如行政处罚、行政征收等，也将增加新的非强制因素；也可以合理地预期各种非政府的公共或私人的机构将越来越多地通过多种方式共同参与社会公共事务管理；但是，非强制行政行为仍然是权力行为，而非政府组织所行使的公共权力也是有可能被滥用的公共权力。非强制的行政和非政府的行政其实质仍然是公共权力的行使，我们并不能因为其非强制、非政府的特征就放松应有的、有关权力滥用的警惕。在这个意义上，“私法化”了的公法，仍然是公法，只是国家强制的色彩减弱了。
而在我国“宪法第一案”中所讨论的公法“私法化”则不然。虽然参与讨论者对其含义的具体说法有着细微差别，但结合该案的案情，它的基本含义指的就是原本以国家权力－公民权利关系为主要调整对象的公法开始进入私人权利与权利的冲突这一原属私法领地。在这个意义上，“私法化”了的公法规范国家强制色彩并未减弱，但调整范围却侵入到私人领域，其危险性是不言而喻的。更准确地说，这根本不是公法的私法化，而是私法的公法化，甚至就是公法取代了私法，公法与私法合二为一。
总之，一般意义上的公法私法化，“私法化”了的公法仍属公法；宪法第一案中所讨论的公法私法化，实质是用公法与私法的混同。把这两种根本不同的现象都称作公法的“私法化”，难免造成误解。尤其是，一般意义上的公法私法化作为当前潮流所向大势所趋，无论在学术界还是实务界都受到可以理解的欢迎；这样在宪法第一案的讨论中，将宪法规范适用于私人之间做法也称作公法私法化，就有可能“骗得”一些并不真实的同情与支持了。
四、结论
众所周知，在个人权利和自由的保护史上，私法比公法更早地确立了有关规则；只不过，进入现代社会，公民的权利要求不断发展，从经济领域进入到政治领域，进而社会领域。齐玉芩案中的受教育权正属于现代社会新出现的、所谓“第二代人权”。二十世纪以来公法迅速发展起来，以至于在历史渊源上曾充当“万法之母”的私法，在权利保障方面与公法相比，竟然也会出现“相形见绌”的局面：当事人的一些正当权利已经得到包括宪法在内的公法确认，但尚未得到私法的承认；这时，如果该权利偏偏受到来自私人的侵害，就会出现将宪法规定直接适用于私人间关系的自然冲动了。
归根结底，问题的关键在于：面对不断更新的权利主张，立法难免出现种种滞后的表现。只是，在应对立法滞后现象时，必须将短期的、权宜的做法，与长期的制度化设计区别开来。虽然在一时一地的情形中，直接将宪法规定适用到私人之间仿佛比较直接和便利；但是，从长期来看，着眼于法律体系整体协调发展，私人间的冲突还是应该通过私法自身的发展和完善来解决。
基于这种考虑，本文认为齐玉芩案以及其同类案件的处理中，并不应该轻易地放弃公法与私法的二元区分，而应当在尽可能坚持公法与私法二元区分的基础上探索如何为当事人提供救济。――这不是主张公法与私法二元区分是永恒的真理或是主张公法与私法二元区分应当一成不变地存续下去，只是说在齐玉芩案及其同类情形中还看不到要改变公法与私法二元区分的充分理由。
在更广泛的视野里，我们可以看到：在二十世纪以来的福利国政策下、在当前的公共行政改革运动中，公法与私法之间出现了种种互动的形式。如公法私法化、私法公法化、“以私法完成公共任务”、“管制作为自治的工具” 等等。如果说在公法学成为独立学科之初，我们不得不更关注如何将公法与私法区分开来，现在我们则不得不更关注公法与私法相互作用、相互依赖（互动）的一面。宪法上有关权利的规定能否适用私人之间这一问题的出现，本身就与公法与私法之间互动增加这一时代背景分不开。
但是，公法与私法的互动加强，并不意味着我们要抛弃公法与私法的区分；因为公法与私法的互动，仍是相互区分前提下的互动，而不是混同。政治国家与市民社会良性互动的保障机制是公法与私法的并行发展，而不是公法与私法合二为一。在当代公法效力不可避免地波及到市民社会、公法规范不断影响到私法领地这一特殊的时代背景中，公法适用的边界更是不可或忘。
2005.7
私法化 篇2
一、现代公法实施中的理性瓶颈
如博登海默所言, 尽管法律不可或缺, 但其缺陷仍不可小觑, 这部分源于它所具有的守成取向, 部分源于其形式结构中所固有的刚性因素, 还有一部分则源于与其控制功能相关的限度。在现代全球法律交流合作的大潮之中, 各大法系间的差距进一步缩小, 尤其是在实施方式之上, 正逐步走向趋同发展道路。在传统公法的发展历程中, “公法私法化”与“私法公法化”倾向是比较明显的, 以至于出现公私法兼顾的复合领域, 与传统的公私法领域划分标准相左。所谓“私法公法化”则是指国家权力对社会和经济生活的直接干预突破了传统的私法界限, 从而使公法关系向私法领域延伸;而“公法私法化”, 是指传统的私法调整方式被部分地或者间接地引入了公法领域, 从而是私法关系向公法领域延伸。出现这种倾向, 一方面是缘由法律本身的“交互性”, 另一方面则可归结为法律的实施问题。就现代公法而言, 提高其实施的合理性水平, 追求正义价值的有效实现, 是其首要价值目标。但在现实中, 这种价值目标的达到往往是比较困难, 无法消除公法本身及其实施方式的固有缺陷, 存在着难以突破的理性瓶颈。在宏观层面上, 立法者往往充当了理想法的代表人, 而司法、执法之人则往往充当了现实法的代表人, 普通民众要么对法律漠然视之, 要么在两者之间的差异中徘徊不定。这种分层最直接的结果就是导致了比较大的观念反差。在一定程度上, 公法是没有直接的利益维护人, 它所依赖的都是拟制上的主体以及人们心中的法律崇尚意识。这也就是说如果没有一个理性的监督或者利益相关者的关注, 公法的实施完全可以在私法的范畴中实现利益交换。
公法本位上的研究甚多, 几乎每一种法律价值冲突我们都能够找到精粹的研究成果, 无论是公共利益、法律权威、第三人权益抑或公共秩序维护, 似乎都能找到一个完美的解决方案。但现实中, 法律价值冲突下的公法本位抉择还是存在较大的差异, 如何有效维护公法的实施权威与效能似乎成为了一个困境。尽管在法律明文中, 都规定了法律价值目标冲突的抉择规则体系, 但这种约束性意义都不大, 因为法律价值目标通常意义上都是高度概括的概念性语言, 其可操作性还是得以来于个体思维的具体转换。而这种转换在不同的个体之间往往是不同, 甚至是截然相反的。这也是当前公法实施领域改革的一个重要方面, 多表现为对公共协商、民主平等、柔性执法与司法等方面的探究。
二、现代公法实施领域的“私法化”发展
公法的本质属性是多层次的, 在整体上是一个复杂庞大的体系。作为一种应对、也是作为一种回应, 私法化的实施方式被逐渐引入公法领域。从正本清源的角度看待公法与私法, 公法是源自于私法的规则, 通过拟制的公共主体与虚拟的秩序构建, 进而实现公法的最终价值。拟制主体的所有活动在现实意义上都是由自然人去实现, 无论是从法的阶级性还是从其社会性看, 公法实施领域的“私法化”发展都必然成为一种发展趋势。目前, 公法实施私法化主要体现在一下几个方面:
1、公法私法复合领域进一步拓展
传统意义上的公法领域一般是指调整公民与国家或者不同公权力主体之间法律关系的法律, 通常意义上包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。但是随着时代的发展进步, 越来越多的传统公法部门已逐渐显现了部分私法性质, 尤其是在实施之上, 其典型就是经济法领域。经济法学领域一般将其所属的大部分法律界定为公法私法复合的第三领域, 或者称之为复合领域。与以往学者们的研究视界有所区别, 本文关注的更多侧重的是私法“量”上的拓展, 而对私法“质”上的探究则予以回避。即使在刚性最强的刑法领域, 无论是轻微刑事案件还是严重刑事案件, 都在一定程度上存在私法上的“自由交易”性, 并随着规范化的深入而进一步得到拓展。
2、合理限制的私法化实施方式更具有比较优势
私法性质在根本上就是“自由交易”的各种表现, 而这种自由性几乎完全取决于当事各方的合意, 因而其也非常有可能侵犯公共秩序、私人权益以及第三方权益, 这也是公法实施方式刚性的重要缘由之一。但是, 我们也不得不面对一个“利益被公权力蒸发取代”的问题。以刑事案例为例, 在几乎所有的严重刑事犯罪中, 受害方的受损利益往往是得不到直接补偿, 其所获得的只是“表面的心理安慰和永远无法弥合的损害”。在一定意义上, 犯罪人的刑事追责所付出的代价, 对于受害人而言上是远远不够直接的补偿。同时, 作为行使公权力代表, 其“惰性是一个全球性的法治难题”, 与其截堵还不如疏放, 这也是西方辩诉交易制度产生的重要缘由之一。尽管其也可能损害公共秩序, 带来严重的法治倾向与道德败坏问题, 但是通过合理限制私法化实施方式的指向标的、自由度、交易公开性等方面, 还是可以获得比刚性公法实施方式更好的实施效能, 也更能实现个体上的公平正义。
3、公法私法化实施方式的体系性发展加快。
在韦伯看来, “法律确定性所具有的抽象的形式主义和实现实体目标的愿望之间存在不可避免的冲突”, 因而如上所述的合理限制的度也就成为调和公法私法化实施方式冲突的关键点。在早期, 韦伯等法学家们更多倾向于研究的是形式理性与实质理性的区别以及他们各自的优先性, 从而形成了多个理性分析学派。在现代, 随着法学社会化程度的提升以及对个体公正的关注, 更多倾向于对法律实施环境的研究, 公法私法化实施方式的体系性发展加快。这不仅仅表现为法学理论上的探究, 更多表现为法律规制与技术上的突破, 和解、仲裁、辩诉交易及其类似方式的大量应用就是典型例证。
三、现代公法实施私法化的主要制度体系及其展望
中国古语有云, “故治国无法则乱, 守法而弗度则悖”。任何的法都以制度为支撑, 以守位为基石, 两者缺一不可, 相辅相成。而守位则并非完全取于制度, 而是更多取决于各自心中的公平正义观念与道德意识, 尽管这作为一种“心证论”, 可能有失偏颇, 不能概全, 但其仍具有重要的方法论上的意义。综合而言, 其主要制度体系可以分为如下四个基本模块。
1、公法实施组织的信息管理制度
公法实施在大多场合都是依托于公共组织来实现, 这不仅仅局限于行政权力组织, 而完善的信息管理制度则几乎是所有公共组织正常运转的基本条件之一。而在当今的信息社会, 信息泛滥几已成灾, 有些是促成公平正义的实现, 也有很大一部分是阻却公平正义的实现, 这主要取决于信息管理者的信息拥有率及其抉择范畴。就公法实施私法化制度而言, 主要是构建完善如下三个方面的子体系:一是倾斜性的意见表达与采信制度;二是信息甄别与筛选制度;三是信息沟通与互动制度。公法实施方式的私法化更多侧重于个体意义上的实质正义, 因而其在信息管理制度上更多是一种技术层面上的意义, 至关重要的是实现信息的多层、多向来源, 进而为其作出正确抉择提供实质理性支持。
2、辩诉交易与和解制度
在公法私法化实施方式之上, 辩诉交易与和解制度是两种典型的显性制度。与法律历史传统相关, 通常意义上的辩诉交易制度只为英美法系国家采用, 而大陆法系及其他法系国家则一般采用和解、调解等制度体系。在布莱克法律词典中, 辩诉交易 (plea bargain) 释义为“刑事被告人作出有罪答辩以换取检察官以较轻的罪名或者多项指控中的某一项或者几项的让步, 通常情况下是在获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下, 检察官和被告人之间经过协商达成的协议”。辩诉交易制度从其诞生之日起就从未停止过争议与反对, 更有学者认为“它是一场灾难, 它应当也能够被废除”。辩诉交易制度的支持者主要来自法律实务界, 得到了包括律师、法官、检察官在内的大力支持, 因为其“在严格意义上更能实现社会经济、个体公正”。相较而言, 英美法国家的和解制度体系比大陆法系国家也更为成熟, 且大陆法系国家大多将和解、调解限制在纯粹的私法, 即使在公法领域也只限于极少的一部分。在我国, 和解在公法领域的应用主要限制在轻微刑事案件。在反垄断法等复合领域法之中, 和解则表现为经营者承诺制度与责任减免制度。
3、私法化实施效能调控制度
变迁之所以产生, 是因为其有了更加合适的选择范围。对于私法化实施而言, 其效能提升点不仅仅在于对一般原则以及对公布、接受、驳回、采纳等一系列程序事项的简化, 更多在于当事人积极追求下所带来的无形的效能递增。效能调控制度至关重要, 综合而言, 主要应当构建好如下三个部分制度。一是实质理性优先下的责任减免制度。这与传统的自首、立功、赦免制度是并行不悖的, 但其更多侧重于在制度之外的特殊情形下的认定与运用。二是阳光实施制度。“阳光是最好的消毒剂”, 私法化的实施有且只有置于公开、透明、清晰的机制之下方能得到真正意义上的说服力。三是个体正义控辩制度。在公法上, 有罪与无罪、损益与赔偿都是依据公法明文规定而为, 但是对于这些客观事实的认定, 则应当建立在基于个体正义上的控辩制度, 方能实现不损害法律基本权利与公正价值的目标。
四、结论
现代公法实施中的私法化发展是公法实施效能压力下寻求法律公平正义冲突的协调之路, 也是公法实施实践中基于经验而成, 在总体上市社会需要和历史发展的产物。作为一种法律实施制度体系的完善, 既是对现有私法化实施机制的继续和承接, 更是对传统公法实施机制的优化与发展。私法化实施方式的固有缺陷导致其必须受到合理的约束与制度支持, 方能发挥出比较优势, 从而获致更为理想的法律实施效能。
参考文献
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论刑法的私法化 篇3
关键词：刑法私法化的形式；积极价值与消极价值；限制
中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）01-0120-02
公、私法的划分是西方国家对法律的一种基本分类，自古罗马时期就一直贯穿于大陆法系国家法学理论的发展过程中。根据公法与私法的划分标准，大多数学者认为刑法是公法。然而随着理论与实践的发展，刑法出现私法化的倾向，其典型形式就是刑事和解制度的出现。伴随着刑事和解制度的广泛开展与适用，刑法私法化的趋势愈演愈烈，以至必须采取一些措施进行限制，达到刑法本应具有的功能和目的。
一、刑法私法化的形式
刑事和解是指在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或对其从轻处罚的一种案件处理方式。即加害人和被加害人达成一种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或从轻处罚的诉讼制度[1]。刑事和解是对传统刑法理念的挑战，是公法的私法化表现，是公权力对私权利让渡的结果。
二、刑法私法化的价值
价值是客观外界事物具有的能满足人的某种需要的利益属性[2]。就刑事和解的正当性问题，我国刑法学者总是疏于法律规则方面的细致分析，无法对刑事和解的适用范围加以必要限定；总是宣扬刑事和解的正面价值，有意无意地掩盖刑事和解的负面作用。然而，没有任何制度具有绝对的普适性。因此，关于一项制度的正当化论证理应包含两方面的功能；一是揭示该项制度的积极价值，以肯定其存在的价值；二是将该项制度的负面作用限定在合理的限度之内，以避免该制度的不适当应用[3]。
（一）刑法私法化的积极价值
如上所述，刑事和解的积极价值就是其利益属性。具有代表性的观点认为，适用刑事和解具有积极意义：第一，能较好地保护被害人的合法权益，使被害人获得比法院直接定罪处罚更多的赔偿，这对被害人无疑是一种更为真实有效的保护；第二，能提高诉讼效率，降低诉讼成本，刑事和解可以切实提高轻微犯罪案件的处理效率，有利于犯罪嫌疑人的再社会化，有效节省司法成本并促进司法资源的优化配置，从而实现司法效益的整体提高；第三，有利于促进社会和谐，刑事和解属于恢复性司法，可以全面化解社会矛盾，对加害人和被害人都更为有利。
（二）刑法私法化的消极价值
尽管刑事和解具有上述积极价值，但是刑事和解制度在我国被贴上了“个人本位主义”的标签，引发了刑事和解的个人本位价值观与现代刑事法的国家本位价值观之间鲜明的对立与冲突，可能导致我国刑事诉讼权益保护天平的倾斜，进而引发一系列问题。换句话说，刑事和解具有一定的社会风险。刑事和解的社会性风险是指刑事和解制度本身存在的不完善性，或是在刑事和解制度运行过程中发生的有悖于法治理念的可能性与现实[4]。
首先，刑法私法化与刑罚目的冲突。
贝卡里亚认为：“刑罚的目的既不是要折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”，而仅仅在于“阻止罪犯再重新侵害公民。”[5]由此可见，刑罚的目的是预防犯罪，包括一般预防与特殊预防。刑罚除了对犯罪嫌疑人的惩罚功能外，还有教育改造功能。而在刑事和解制度之下，由于加害人免受刑罚制裁，这种结果势必对个别预防造成消极影响，更为严重的是会导致刑罚一般预防功能的削弱。
其次，刑法私法化与刑法基本原则冲突。
有学者提出：刑事和解以案件事实已经查明为前提，但在最终实体处分时则作了低于法定刑的刑罚或免于处罚。在一定程度上，违反了罪刑法定原则，也有损司法的尊严[6]。另有学者说：“相对于刚性的刑法原则而言，刑事和解的柔性具有超规范的性质，某种意义上，刑事和解导致了刑法规制功能的削弱，带有人治的色彩。在我国，刑事法治建设任务远未完成、刑事法治理念尚未深入人心之际，刑事和解理念不免有些超前之嫌，和解方式的开放性、和解结果的多样性，对刑事法治的建设客观上确实存在着一定负面影响是无法回避的”[7]。
另外，刑事和解与法律面前人人平等原则相矛盾。法律面前人人平等是我国宪法确立的社会主义法治的基本原则。我国刑法第4条规定，对任何犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。而刑事和解主张对轻微犯罪行为人减轻或者免除刑罚，在这一过程中，被害人对于和解的内容和结果甚至拥有绝对的决定权。在当前贫富差距悬殊的状况下，可能会产生因贫富不均导致刑罚适用不平等的问题，给人以花钱买刑、赔钱减刑的表象，成为富人逃避法律的避风港。
最后，刑法私法化损害法律权威，导致司法公信力的下降，滋生腐败。
刑事和解把公诉权或审判权的一部分让渡给了加害方与被害方的合意，这种合意决定了公诉权或审判权行使的结果；公诉权或审判权在此只有一个作用，就是对加害方和被害方之间的合意加以认可，使这种私权的合意通过公权的行使而取得合法化的地位[8]。公权私化，软化了刑法的强制性和权威性，加上司法工作人员的自由裁量权被扩大，为司法腐败打开了方便之门，严重影响了刑事程序的正当进行。
三、刑法私法化的限制
纵观中西法律发展的道路，刑法私法化的倾向将进一步增强，表现在以下几个方面：随着社会与个人即权力与权利之间对应关系的变化，刑法在整个法律体系中所占比重呈逐渐降低趋势，而侵权行为法呈逐渐增长形势；刑法制裁手段私法化，随着越来越多的国家引入或借鉴刑事和解制度，一定范围内刑法的惩罚性制裁手段在一定程度上会朝着私法赔偿性制裁手段方向转化；亲告罪数量增多呈适当增多趋势，是刑法私法化的另一表现形式。
鉴于刑法私法化的消极价值，我们有必要对其进行限制。
（一）明确刑事诉讼法的具体规定
我国刑事诉讼法规定了当事人和解的公诉案件的诉讼程序，指出下列案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人的谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：1）因民间纠纷引起，涉嫌刑法第四章、第五章规定的犯罪，可能判处三年以下有期徒刑以下刑罚的；2）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用该程序。
根据司法实践，建议对上诉规定进行细化，充分考虑犯罪嫌疑人、被告人的主观动机和认罪态度，对其适用范围进行进一步明确，增加实际可操作性。另外，鉴于刑事和解的消极价值，应尽可能少用、慎用其规定，并将案件限于极度轻微的刑事程度内。具体来说，就其适用范围而言，应当限定在遭到破坏的社会关系易于修复、加害人没有再犯罪可能或者可能性小的案件，大体包括告诉才处理的案件、过失犯罪案件、因婚姻家庭矛盾或者无积怨的乡邻、同学、同事纠纷引发的轻微刑事案件；就其附加条件而言，应当排除刑事和解制度对主观恶性较强或者先前实施过同类加害行为的加害人的适用。此外，针对危害公共安全、公共秩序、公共利益实施犯罪行为的案件以及渎职侵权案件，因其犯罪行为具体指向的不确定性或者过于宽泛性，即使有直接的被害人也不得适用刑事和解制度。
（二）将犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度、赔礼道歉看做是收监执行后获得减刑的一个因素
鉴于刑事和解容易给人造成花钱买刑、赔钱减刑的表象，我们可以不再将其作为定罪量刑的根据，而是将其作为收监执行后的表现之一，这样既可以维护司法的权威性和严肃性，又可以给犯罪嫌疑人、被告人早日回归社会的机会。
（三）从宪法上将刑事和解制度予以规定，解决与刑法基本原则之间的冲突
存在的就是合理的，退一步讲，如果刑事和解作为新生的事物将继续发挥其积极作用，那么为了消除它与刑法基本原则规定的冲突，建议从宪法上予以明文规定。由于宪法是我国的根本大法，在我国具有最高的法律效力，是一切法律的基础和源泉，用宪法的形式规定刑事和解的相关问题，能够解决其与罪刑法定原则、法律面前人人平等原则之间的冲突，更好地维护刑法的强制性与法定性。
另外，要建立健全相关法律制度的配套设施。比如，增加司法工作人员运用刑事和解制度必须依照的相关规定，防止司法权力的滥用，限制司法工作人员的自由裁量权，防止腐败，让权力在阳光下充分运行；将刑事和解的调解方式制度化，选用专门人员组成调解委员会，以便利刑事和解协议的顺利达成。
（四）协调刑法的法益保护机能和人权保障机能[9]
刑法首先是被组织起来的社会力量即国家用来维护社会秩序的社会控制手段（第一次社会控制机能），但是，近现代国家当中的刑法，为了保障国民的权利、自由，对统治力量（国家）本身进行控制也被作为其任务（第二次社会控制机能）。
法益保护机能——国家的任务在于保护个人的生活利益（个人法益）和作为其集合的社会利益（社会利益），以及保护为维持、促进上述利益而设置的各种机构、组织（国家利益）。
人权保障机能——就是通过制约国家刑罚权的行使，保障罪犯不受国家滥用权力的侵害，并进而保障一般国民的权利和自由。刑法在处罚罪犯，保障国民法益的同时，还通过排除无目的地处罚罪犯，以保障国民的人权。
从个案来说，促进加害人和被害人的刑事和解，有利于化解两者之间的矛盾和冲突，充分保护被害人的法益，使其得到最大限度的赔偿；但从整体来看，这种将公权力让渡私权利，软化刑法强制性规定的做法，将给刑法的贯彻实施带来困难，最终将不利于人权保障。所以，当具体的法益保护机能与抽象的人权保障机能发生冲突时，应首先考虑后者。
参考文献：
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[9][日]曾根威彦.刑法学基础[M].黎宏，译.北京：法律出版社，2005.
农大国际私法作业 篇4
一、单选题
1.(5分)对商标权的取得，我国采用（）。
A.使用在先原则 B.注册在先原则 C.混合原则 D.审查在先原则
2.(5分)国际私法对反致问题进行研究并逐渐形成一种制度，始于（）
A.福果继承案 B.鲍富莱蒙离婚案 C.贝科克诉杰克逊侵权案 D.特鲁弗特继承案
3.(5分)美国甲公司、日本乙公司、中国丙公司在中华人民共和国领域内合资设立一家中外合资经营企业，该企业具有哪国国籍？（）
A.具有三国国籍 B.中国 C.美国
D.日本
4.(5分)下列表述中哪项是正确的？（）
A.外国法内容的查明是指对外国法律的内容加以确定的过程，既包括由内国冲突规范所援引的外国冲突规范的内容，也包括准据法的内容
B.目前大多数国家在实践中均由法院依职权来查明外国法的内容 C.根据我国司法解释的规定，我国人民法院负有查明外国法内容的责任
D.在我国，当冲突规范所援引的外国法的内容无法查明时，则类推适用我国的有关法律
5.(5分)《保护工业产权巴黎公约》规定驰名商标（）。
A.所有人申请保护后给予保护 B.非经法定程序不受保护 C.国家之间签订协议后给予保护 D.自动获得保护
6.(5分)《中华人民共和国民法通则》第147条规定：离婚适用（）。
A.受理案件的法院所在地法 B.当事人的住所地法 C.当事人的国籍国法
D.选择或重叠适用当事人属人法或法院地法
7.(5分)韩国某汽车公司、日本某汽车公司、德国某汽车公司与中国某汽车公司在日本签订在中国建立合资企业的协议。协议书约定合同履行过程中发生争议适用被告方法律。该协议在履行中发生纠纷，中国某汽车公司在中国法院提起诉讼。该案应适用（）法律。
A.韩国 B.日本 C.中国
D.德国
8.(5分)国际惯例是在国际交往中逐渐形成的法律规范，国际惯例（）具有约束力。
A.自其产生时起 B.靠当事人自觉遵守而 C.经国家或当事人认可 D.经普遍承认
9.(5分)依我国司法解释的规定，外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事能力，则其民事行为能力的准据法应是（）
A.外国人的住所地法 B.外国人的惯常居住地 C.外国人的本国法 D.我国法律
10.(5分)国人诉讼权利能力和诉讼行为能力适用何地的法律？（）
A.当事人父母所在地的法 B.当事人行为地法 C.当事人的属人法 D.法院地的法
11.(5分)收养形式要件的准据法，各国大都主张适用（）。
A.收养人属人法
B.法院地法 C.收养成立地法 D.被收养人属人法
12.(5分)指出下列合同中哪一类合同必须适用中国法律作为合同的准据法。（）
A.国际保险合同 B.国际知识产权转让合同 C.国际货物销售合同
D.在中国境内履行的中外合作勘探开发自然资源合同
13.(5分)大陆法系国家把当事人的（）作为属人法？
A.本国法 B.出生地法 C.父母所在地法 D.住所地法
14.(5分)采用血统原则确定子女国籍国家的夫妇在采用出生地原则确定子女国籍的国家生一子女，该子女出生后的国籍情况怎样？（）
A.具有与父亲相同的国籍 B.具有双重国籍 C.不具有国籍
D.具有与母亲相同的国籍
15.(5分)关于行使票据上权利的行为方式和登记行为方式，一般只适用（）
A.当事人属人法 B.行为地法 C.物之所在地法 D.法院地法
16.(5分)在原则上中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同适用中华人民共和国法律。这条冲突规范是（）。
A.重叠型冲突规范 B.双边冲突规范 C.选择型冲突规范 D.单边冲突规范
17.(5分)美国人迈克2001年在我国北京市购住宅一套。2003年，迈克被其所在公司派驻日本。迈克将所购住宅转让给法国人巴赫。后因付款两人发生争议在我国法院涉诉。这起案件应适用哪国的法律？（）
A.美国 B.日本 C.中国 D.法国
18.(5分)最早在立法中明确规定当事人意思自治作为确定合同准据法首要原则的法律是（）
A.1865年的《意大利民法典》 B.1898年的《日本法例》 C.1896年的《德国民法施行法》
D.1804年的《法国民法典》
19.(5分)我国加入的国际铁路货物运输公约是（）。
A.《关于铁路货物运输的国际公约》 B.《海牙议定书》 C.《瓜达拉哈拉公约》 D.《国际铁路货物联运协定》
20.(5分)各国在不动产与动产的划分上，一般适用下列哪种系属公式？（）
A.法院地法或物之所在地法 B.当事人属人法 C.物之所在地法 D.法院地法
国际私法_在线作业_2
一、单选题
1.(5分)一个人在国内有住所，在国外也有住所，其住所的确定方法是（）。
A.以当事人选择的住所为住所 B.以最后取得的住所为住所 C.依最密切联系的原则确定住所 D.以其内国的住所为住所
2.(5分)下列哪项不属于国际私法上外国人民事法律地位的制度？（）
A.普遍优惠待遇
B.平等待遇 C.最惠国待遇
D.国民待遇
3.(5分)卖方负责提供货物、租船运输、货物保险，买方承担付款、在货物到达目的收取货物，这一价格条件是（）。
A.CIF B.FOB C.FCA D.CFR 4.(5分)土而其、西班牙国家适用不同的法律主要是指（）
A.法律的人际冲突 B.法律的国际冲突 C.法律的时际冲突 D.法律的区际冲突
5.(5分)下列哪项不是海上货物运输合同适用的国际条约？（ A.《维斯比规则》 B.《汉堡规则》 C.《海牙规则》 D.《马德里协定》
6.(5分)1985年《国际货物销售合同法律适用公约》适用于（7）。）
A.营业地位于不同国家的当事人之间订立的合同 B.住所位于不同国家的当事人之间订立的合同
C.管理中心所在地位于不同国家的当事人之间订立的合同 D.具有不同国籍的当事人之间订立的合同
7.(5分)一个住所在泰国的美国人，未留遗嘱死亡，遗有动产在纽约州。为此动产的继承而在泰国诉讼，依泰国法律规定，继承本应适用被继承人的本国法（纽约州的法律），而纽约州的冲突法规定，动产继承适用被继承人的住所地法。于是，泰国法院依照泰国关于动产继承的法律规定作出了判决，这在国际私法中被称为（）
A.间接反致 B.转致 C.反致 D.法律规避
8.(5分)“不动产所有权，适用不动产所在地法”这一冲突规范的系属是（）
A.不动产所在地法 B.不动产所在地
C.不动产所有权 D.不动产
9.(5分)法院地给予外国人什么样的诉讼权利，由（）决定。
A.当事人选择的法律 B.行为地法 C.法院地法
D.当事人属人法
10.(5分)对外国法人，我国以（）为标准确定其国籍？
A.法人注册登记地
B.法人住所地 C.法人办事机构所在地 D.法人营业地
11.(5分)涉外继承中，对死者的遗产不分动产和不动产，也不论财产位于何国，其继承都适用一个统一的冲突规范，从而导致适用同一准据法，这种确定涉外继承准据法的方法在国际私法上称之为（）
A.分割制 B.单一制 C.区别制 D.联合财产制
12.(5分)法律规避是指当事人故意制造一种连接因素，以避开本应适用的（），而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。
A.国际惯例 B.内国法 C.冲突规范 D.准据法
13.(5分)就最惠国待遇制度而言，目前各国普遍采用的是（）
A.无条件的最惠国待遇为主，有条件的最惠国待遇为辅
B.有条件的最惠国待遇
C.有条件的最惠国待遇为主，无条件的最惠国待遇为辅 D.无条件的最惠国待遇
14.(5分)在我国，侵权行为事实地和侵权结果发生地不一致时，由（）确定侵权行为地。
A.人民法院 B.致害人 C.当事人 D.受害人
15.(5分)外观设计专利优先权的期限为（）。
A.8个月 B.3个月 C.2个月 D.6个月
16.(5分)中国公民女甲与英国公民男乙在日本登记结婚，婚后到希腊定居。婚后发生纠纷，女甲在中国法院提起离婚诉讼。法院判定该婚姻关系是否成立的法律是（）。
A.中国 B.日本 C.英国 D.希腊
17.(5分)外国人在内国的民事法律地位，一般是通过（）。
A.国际条约和国际惯例直接规定 B.国内立法或国际条约直接规定 C.双边冲突规范间接规定 D.单边冲突规范间接规定
18.(5分)确定合同准据法最基本的学说是（）
A.国际礼让说 B.行为地说 C.意思自治说
D.法则区别说
19.(5分)涉外民事关系的法律调整的方式是（）
A.国内法调整 B.国际法调整 C.冲突法调整 D.实体法调整
20.(5分)际私法渊源的最早表现形式是（）
A.国际条约
B.国际惯例 C.法学家学说
国际私法课堂展示 篇5
案情一：俄籍大提琴手动车上辱骂女乘客
5月14日，北京交响乐团外籍团员、俄罗斯大提琴首席奥列格·韦德尼科夫在休假期间外出度假，当晚乘D8次列车由沈阳返回北京。在乘车过程中，奥列格·韦德尼科夫一度将自己的双脚放在前排座椅靠背上方，引起坐在该座位上女乘客的强烈不满。在由此引发的纠纷中，奥列格·韦德尼科夫未就自己的不文明行为向该女士道歉，反而用中文辱骂这位女士。最后在乘警的调解下，此事得到解决。这一事件过程被旁观者录下视频并在网上公布，随后引起公众强烈反响和不满。
在网络上曝光的骂人视频中，奥列格用中文进行辱骂，但他后来却使用英文进行道歉。对此，有不少网民对其道歉的诚意提出了质疑。对此，张晓光解释说，奥列格的中文水平有限，无法用中文道歉。据了解，奥列格已在北交工作10年，他的合同将于今年7月到期，对于北交是否还会继续聘用他为乐团的大提琴首席，目前还不得而知。
周围人的反应，列车长和乘客劝阻女乘客，乘警说“拉倒吧，人家是艺术家”
无人劝阻外国人而是劝阻中国妇女息事宁人
案情二：英国男子当街猥亵中国女孩 根据北京市公安局的官方消息，2015年5月8号23点左右，一名外籍男子酒后在公共场所对一名女人进行猥亵，路人发现后进行制止并报警，北京警方及时赶到现场，将该男子抓获，随后警方将该男子约束至酒醒，现在已经依法对其拘留审查。经查这名男子为英国籍，持旅游签证，目前案件正在依法办理中。
微博上疯传“实拍老外在宣武门SOGO当街强奸中国女孩遭爆殴”视频。视频显示，2012年5月8日23时左右，在北京市宣武门地铁口往南一百米崇光百货对面一名外籍男子涉嫌猥亵强奸中国女孩被众人阻止并殴打。今天上午北京公安局官方微博“平安北京”发布消息证实该事件。目前，该男子已被警方依法拘留审查，此案正在依法办理中。
北京岳成律师事务所杜永浩律师认为，“猥亵”分为一般猥亵和强制猥亵妇女罪，从现有的视频反映，该男子的行为至少可以入刑定性为“猥亵罪”，对于是否能被定性为“强奸未遂”，杜永浩也认为如果有进一步的证据证明，定性可能发生变化。
案例三：中国两名教授组织外国人乱扔垃圾被打成重伤
2008年11月，首都北京，一个小瘪三似的美国人因为乱丢垃圾遭到中国教授的制止，该美国人恼羞成怒将中国教授，博士生导师打成重伤（标准达到重伤，公安法医鉴定为轻伤偏重），眼睛几近失明。这对于一个以自然科学研究为主的国家级专家来说无异于致命的打击，在该教授被打后其妻子，另一位中国教授前来制止时又被该美国男子拖进屋子里关上铁门打成颧骨骨折。
没判外国人有罪，而且赔付中国人的钱也是学校垫付，网上也没有公布此外国人的任何信息
评论：
中国解放了，租界收回了，三座大山也推翻了，法律健全了。但是我们想不明白的是中国刑法和刑事诉讼法明确规定的中国司法主权在实际运行中怎么那么艰难，特别是对一个普
通的不能再普通的并不享有外交特权和豁免权美国瘪三，中国警察居然茫然无措。他们不敢对已经构成犯罪的美国人采取拘留或者逮捕措施，他们要一步一步的逐级上报、请示，他们要一遍一遍的斟酌笔录中的文字，他们要一次又一次的给受害人施加压力。目的只有一个那就是要中国被打伤的教授放弃追究美国人的刑事责任。并告知即便是判了刑，也不会实际执行。的确对于外国人犯罪，可以使用附加驱逐出境，对外国犯罪人判处主刑附加适用驱逐出境的，应如何执行?在司法实践中，存在对外国犯罪人先行执行驱逐出境的情况。但是，驱逐出境是我国刑法中的一种特殊附加刑，当其附加适用时，应该在主刑执行完毕之日起执行驱逐出境。目前，国际刑事司法合作尚未达到完善的程度，外国并不存在承认与执行我国刑事判决之义务，如果在主刑执行之前，将外国犯罪人直接驱逐出境，很可能使其逃避应受的刑罚制裁，严重损害了刑罚的确定性。因此，外国人在中国犯罪后，被人民法院判处附加适用驱逐出境的，应当在执行完主刑后执行驱逐出境。只有这样，才能维护我国法律的尊严，切实贯彻法律面前人人平等的原则，实现刑罚的一般预防和特殊预防目的。
这是基本的法学常识，也有法律明文的规定，中国，早已经不是可以任外国人混行霸道的地方了，可悲哀的是当我们国人在国外享受二等公民的时刻，在他们无端被打、无辜被抓、悄无声息的消失时，我们的政府哑然失声或者装作看不见。唯独不能理解的是在中国本土之上，那些瘪三级的外国人居然也可以将中国的教授打成重伤而不受刑事追究，这真的不是可以用悲哀能形容的。
一年多了，从立案到审查起诉到开庭审理，两位教授历经艰辛，他们饱受了精神和肉体上的双重痛苦，他们的教学科研受到了极大的影响，但是至今，此案依旧在北京市第一中级人民法院审理中。他们拒绝调解，坚持要求追究被告人的刑事责任。一大批人依旧在做工作说服两位中国教授放弃追究美国人的刑事责任，并说你一定要坚持，即使判了美国人刑也不会实际执行。
正如另一位教授说道：太多的时候，在发达国家定居的同学和朋友感慨他们是那里的二等公民。可是，我，作为中国本来最应该理直气壮的正式公民和纳税人，却为何常常觉得自己在自己土地上连二等公民的感觉都找不到？到底谁是这片土地的一等公民？
我们要告诉这两位中国教授：咬紧牙关，无论如何要挺下去，如果你能出门，不要遮掩你的伤痕，让百姓看看，让官员看看，一个中国的百姓，在自己的国家里居然受到外国人的侵害而得不到保护，难道我们只能用脸上的伤痕来向世界再次展示我们的贫弱吗？
我们再看看新加坡是如何对待美国人的。1995年美国黑人青年杰克.赖伊在新加坡因为信手在他人私家车上涂鸦，被新加坡法院判处6下鞭刑的经典案例，当时，赖伊的母亲护子心切，同时加上美国国民霸道的思维，恳请美国总统克林顿出面向新加坡政府施加压力，想让她的儿子免于刑责回国，鉴于当时美国在亚洲要遏制中国，新加坡是其坚定盟友，克林顿采取写亲笔信的方式向新加坡方面为赖伊求情，新加坡方面回复说“我国司法独立，而且事关国家独立的司法权和国家尊严，所以看在美国总统亲自求情的份上可以减，但不能免。”于是最后赖伊被判处4下鞭笞刑罚。
给予外国人“超国民待遇”
中国警察面临的难题：对国际法不了解；不知道怎么判罚
外语沟通能力不够，及时是在“三非清理”当中，三里吞的片警；总是认为“外事无小事”，不敢轻易处理
给予外国人特权（经济方面）——给予外国人优越感
“不会管、不愿意管、不敢管”
中国人对猥亵案持续关注，不知道如何判罚。但是08年的教授案至今也未判罚
改革开放之初，中国的“皮包公司”，用外国人做信誉，外国人真的就崇高吗？
公、检、法对涉外案件都是“大事化了、小事化无”
外国人到中国以每年百分之十的速度增长
2011年 2711万人次
2005—2010年 “三非”外国人，达到12万人，仅在广州，2009年就有10万非洲移民非法入境
北京“三非”治理（非法入境、拘留、工作）
从本月15日起至8月底，北京市公安局将集中开展清理“三非”外国人百日专项行动。其间，市民可对在京非法入境、非法居留、非法工作的外国人进行举报，构成犯罪的老外将被追究刑责。据悉，此次的专项行动与8日英籍男子猥亵中国女子有关。
据警方介绍，随着经济的发展，北京吸引了越来越多的外国人来京工作生活，每日实有外国人近20万人，居住地已经遍布北京市所有行政区县。其中，一些外籍不法人员也借机混杂其间，伺机从事违法犯罪活动。
据统计，违法犯罪外国人中“三非”问题较为突出，此类外国人大多无生活来源、无稳定住所、无正当职业，有的甚至专门来华从事违法犯罪活动。针对上述情况，北京市公安局将采取重点社区清查、重点部位定期整治、严格审查签证申请等措施。
据了解，举报核查属实后，“三非”外国人将面临罚款或拘留，并处限期出境或者驱逐出境；情节严重构成犯罪的，将依法追究刑事责任。
涉外案件
2012年3月30日下午，于大学生体育馆进行的斯诺克中国赛8进4比赛中，奥沙利文和马奎尔打了近3个小时，4比4战平。奥沙利文耸了耸肩说，“在英国是禁止在室内抽烟的，在(中国)这边，似乎大家都随便一点。
2009年7月15日下午百余名非洲人冲击矿泉派出所的事件令帕斯特开始感到担忧，“非洲人在广州首先应该学会与警察相处，他们太冲动了，这样只会让我们的日子更不好过。” 调查、跳窗、聚集
广州社科院城市管理研究所所长黄石鼎提出的是管理者们的困惑：“现在广州的黑人每年以30%－40%速度递增，他们已经自然地形成了很多集聚点，同时，贩毒、抢劫等刑事案件上升很快，要不了几年，问题会很严重，现在该是正视的时候了。”
在黄石鼎看来，对黑人管理的难度超过了很多人的想像。这首先与我国对在华外国人士的管理体制有关，“原来统一由出入境管理机关管理，但现在出入境管理机关只管出入境事项，把境内的管理交给了外国人居住辖区的派出所，公安部门大多没有涉外管理经验，也没有相对应的外语人才。”管理机构信息沟通不良，导致很多黑人“一入境后就消失了”。面对如此庞大的“三非群体”，管理者究竟应该怎么办？遣送回国？万人以上的遣送，机票等费用哪
来？根据递解出境的规定，要有人陪同，广州哪来那么多人去陪同？对在华外国人士的管理，还涉及外交、出入境、公安等等十几个部门，任何一个问题的处理都让管理方头痛不已。中国的尝试：
1韩国、日本对非法入境不仅处罚、遣返，而且要入刑化，最后监禁
中国最严重也就“驱逐出境”刑诉修正将对涉外案件的管辖权由地、市级下放到区、县级上世纪80年代的外国人出入境管理办法和中国出入境管理办法合并成新的《出入境管理办法》，对外国管理方法有所改变
中国人过分好客就变成软弱
对外国人案件今后要依据事实依据法律不偏不倚地进行处理，也不必联想到八国联军、百年耻辱
白岩松评论：
改革开放三十年了，中国人对外国人的态度应该有所改变，“平等才是最大的尊重，既不仰视也不俯视，平等相待才是最好的”
《国际私法》学习指导 篇6
国际私法是法学专业的核心课程之一，它是一门专业性很强，比较难以学习的专业课。在教学实践中发现，同学们在学习国际私法的过程中遇到了不少困难。因此，我们以韩德培教授主编的面向21世纪课程教材《国际私法》（高等教育、北京大学出版社）为基础制作了《国际私法》网络课程课件。本课件主要以本科生学习国际私法的标准与要求为基础，同时对自学者和专科生有一定的参考价值。本课件既可以单独使用，也可以与课堂教学结合使用。为了方便学生使用本课件，学好国际私法，我特提出如下参考意见：
1、本课件的篇章结构完全按照韩德培教授主编的《国际私法》，每一章分为学习目的与要求、教学内容或内容提要、综合练习题三个部分。学习目的与要求说明了每一章应掌握的基本知识，特别指出了应重点掌握的内容。内容提要简明扼要地阐明了每一章的主要知识点。综合练习题可供同学们课后复习和练习之用。
2、学习国际私法应具备扎实的民法学、诉讼法学、法理学和国际公法学知识，因此，国际私法课程一般是在本科阶段的后期开设。如果你没有学习过上述课程，或上述课程与国际私法课同时开设，你就必须注意充实上述学科的知识，并从上述学科的比较中认识国际私法。
3、国际私法与其他法学课程相比，一个突出的特点就是它的每一个问题几乎都没有定论，本课程常常要讲不同的理论，不同国家的立法与实践，学生常常感到困惑。在以往的教学实践中，学生经常问：“这个问题的结论是什么?”我感到国际私法中的很多问题没有结论，问题应该是“你的结论是什么?”。因此，学生在学习国际私法的过程中，应该改变一下思维方式，那就是从老师介绍的不同理论与实践中得出自己的结论，而不是等着老师给你结论。
4、普遍阅读与重点研读相结合。国际私法是一门既古老，又不断发展的法学学科，其内容和范围随着国际民商事关系的发展而不断扩大。《国际私法》创立了一个全新的庞大体系，其目的是要反映国际私法的上述发展趋势。不同学校应根据自己课程设置的总体计划，不同学生应依据自身已有的知识结构，选择不同的教学和学习重点。例如，一个学校如果专门开设了国际贸易法、国际民事诉讼法、国际商事仲裁法等课程；国际私法课程的后三编就可以简略一些，应把重点放在总论和冲突法篇。因此，每一个学生在一个有限的时间里学习国际私法，应根据启己的特点采取普遍阅读与重点研读相结合的方法。在《国际私法》的课堂教学中，第二编冲突法的第十五至十八章以及第三编统一实体法都以学生结合网络课程自学为主，不做讲授内容。
5、课前预习和课堂讨论相结合。长期以来，中国学生的学习习惯是被动的，他们在课堂上的主要任务是听老师讲授，记笔记。我们制作的《国际私法》网络课程课件，完全可以取代学生的笔记，解除他们记笔记的任务。因此，学生应把主要精力放在阅读和讨论上面，阅读必须在课前完成，讨论则是课堂的中心。
6、理论与实践相结合。国际私法被认为是一门理论性很强的学科，其实，随着我国对外开放的不断深入，在我国司法和仲裁实践中的国际私法问题越来越多，我国的有关立法和参加的国际条约也不断增加。因此，学习国际私法的一个重要任务就是要理解我国的立法和有关的国际条约，掌握国际私法规范在我国的具体应用。这就要求将国际私法理论与中国的实践结合起来，对每一个问题，学生应掌握中国是怎么做的；或应该怎么做。本课件中还提供了国际私法的相关基本问题的经典案例，如识别、反致、公共秩序保留等，希望同学们在此基础上深入的理解基本理论问题。在理解以后去相应完成案例分析练习题。
关于私法自治原则问题再思考 篇7
一、关于对私法自治原则的功能和限制问题的分析
私法自治原则是民法的基本原则, 也是私法上的一项重要原则。因为私法自治原则在各种制度上都有体现。例如, 有物权法上叫所有权自由、继承法上叫遗嘱自由、合同法上叫合同自由。我们可以从以下几个方面来分析。1、私法自治原则的重要意义。民法作为私法, 是调整平等民事主体的一门法律, 而公法是调整公共政治生活的法律。因此, 他们所遵循的理论基础也不尽相同。公法所依据的基本理论是由国家意志所决定的, 那么, 民法所依据的基本理论就是私法自治原则。私法自治也叫意思自治, 是指经济生活和家庭生活中的一切民事权利和义务关系的设立、变更和消灭, 均取决于当事人自己的意志, 原则上国家不得干预。但当当事人之间的争议、纠纷通过相互之间协商不能解决时, 国家公权力可出面解决。私法自治的核心, 就是平等的民事主体之间通过协商解决当事人之间的权利义务关系的纠纷。但是, 在目前社会的经济条件下, 国家因为对市场经济宏观调控, 出于对消费者、劳动者权益以及社会公共利益的保护, 也要适度的限制私法自治;2、私法自治的功能体现。私法自治原则是建立在19世纪个人自由主义之上的一项基本原则。在当时, 对推动社会经济发展、文化进步起到了巨大的作用, 尤其是废除公司的特许主义, 保障了私有财产的处分权。私法自治原则在所有私法关系中都适用, 特别是在财产法律方面, 在市场经济体制下, 运用私法自治的法律手段, 将劳动与资本引至能产生最大利益的领域;3、当前社会对私法自治原则的限制。私法自治原则的内涵是自由、平等, 但是在当代市场经济条件下, 要使当事人之间达到自由平等从而去进行竞争也是有一定阻碍的。例如, 一个劳动者, 如何能与雇主以一种平等主体的身份去进行磋商劳动环境、劳动报酬等。因此, 在这些不平等的条件下, 即使是私法自治原则, 也需要国家公权力介入, 为处于不平等条件下的民事主体予以保护, 以维护他们的权益, 保证社会公平正义。就民法本身而言, 对私法自治原则也设置有诸多的限制规定。例如, 法律行为有悖于公序良俗的无效, 以限制私法自治原则被滥用。
二、关于私法自治原则在民法领域内的适用问题
就私法自治原则而言, 其本身就是民法的一项基本原则, 也是民法最核心的原则。对于民法来说, 私法自治原则是非常重要的, 是它的最重要的理论原则。1、从民法总论部分来分析私法自治原则的适用问题。20世纪后期, 我国民法已逐步确立了私权平等、私权神圣的法律思想。我国的《民法通则》第一条把保障公民、法人的合法权益作为一个重要目标;第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护, 任何组织和个人不得侵犯”, 这些立法精神, 都体现出了私权神圣的原则。私法自治原则在我国民法领域的具体体现有:第一是所有权的自由, 只要不违背法律规定, 所有权人可以对其所有物自由的占有、使用、收益和处分;第二是结社自由, 即是市民有组织社团的自由;第三是遗嘱自由, 自然人有接受遗嘱的自由, 反之, 也有放弃的自由;最后就是契约自由, 也就是合同自由。合同双方当事人在平等自愿的条件下缔结合同;2、针对物权法部分研究私法自治原则的适用。物权法定原则其实质上是物权创设问题的一种强制, 是与私法自治原则的自由、平等理论所不同的。但是, 也并不是说物权法定原则就没有自由了, 在法律规定、允许的范围内, 当事人可以依据自己的意志自由的创设民事权利和义务, 享有使用、支配权利的自由, 自由的选择解决争议的方法, 这些方面, 体现出其与私法自治原则有一定的联系;3、从私法内部来分析私法自治原则对民事主体的影响。私法自治是调整私人法律关系的法律规范, 而自治就是其最根本的特征。私法自治的意义在于, 即是在私法领域里, 只要法律允许, 当事人没有违背法律规定, 当事人的意志就能够在他们之间产生法律效力, 使他们受到法律的约束, 法律也应该对当事人的自由意志表达予以尊重, 不能随意干预。
三、纵观当前社会来分析私法自治对于这个社会的价值
1、私法自治有利于分解国家司法权力, 实现权力的相互制衡, 防止公权力独断专行。国家权力均衡, 才有利于社会进步、发展, 特别是对社会经济的发展有巨大的推动作用。第一, 私法自治原则有利于社会经济生活的发展。合同法就是私法自治原则有利于社会经济生活的体现。合同在法律上的表现形式就是商品交换, 是为了适应商品经济发展而出现的。商品经济越发达, 发展越快, 对合同的依赖性就越强, 合同的作用也就越明显。而合同, 也就对当事人之间产生了法律约束;第二, 私法自治原则对于解决合同纠纷也是有很大作用的。法律面前人人平等, 任何民事法律关系主体之间在私法自治领域内都是平等的, 都要遵循私法自治原则。而适用私法自治原则, 大大的减轻了法院的负担, 有解决了民事纠纷, 既经济又实惠, 对争议的解决还增强了效率。并且, 从司法实践中来看, 尊重和适用当事人自由意志选择的法律审理案件, 简单明了, 简便有益, 对解决民事纠纷非常实用, 大大的减轻了办案难度, 降低诉讼成本, 提高办案效率;2、私法自治有利于维护当前的社会平等、自由, 调节社会的效率。可以通过以下两点来分析。第一, 私法自治原则在一定程度上与意思自治想符合且有利于实现其所追求的价值目的。私法自治有权以自己的意志自由的实施私法行为, 国家公权力或者是其他人不得随意干预。私法自治主要是尊重当事人的个人意愿和他们出于其意志的选择, 依据他们的选择而进行法律行为。私法自治原则重视对人的尊重、关心, 并赋予私人自由的去追求自己的利益, 且使利益最大化的得到实现, 通过追求本身利益的同时, 促进国家利益、社会公共利益的发展乃至社会进步;第二, 私法自治原则有利于使确定性和灵活性达到和谐统一。现代冲突法学说突出强调法律灵活性的适用问题, 注重保护个人利益与弱者的权益。但是在关注个人利益的同时, 也需要考虑国家和社会的利益, 兼顾个人利益与公共利益, 寻求两者之间的平衡发展。因此, 要寻求当事人之间的平等、公平, 其实现工具就要具有灵活性的冲突规范。
总之, 一直以来我国的私法自治都相对的欠缺, 又因为我国在一段时间内长期盛行着计划经济, 所以私法自治原则相较于其他国家和地区来说, 在我国的发展还是相对落后的, 并且不完善。基于私法自治的重大作用, 为了我国立法的长远发展, 我国更加应该重视强调私法自治原则。
参考文献
论国际私法的国际性 篇8
摘 要：本文通过从国际私法的调整对象的国际性、法律渊源的国际性、法律作用的国际性、基本原则的国际性四方面来浅谈国际私法的国际性。
关键词：国际私法；调整对象；法律渊源；法律作用；基本原则；国际性；冲突规范；全球化
国际私法产生于国际社会，虽然国内外学者对国际私法的性质一直有着不同的看法，但从其调整对象、法律渊源、法律作用、基本原则等方面分析，国际私法所具有的国际性还是显而易见的。
一、 调整对象的国际性
国际私法的调整对象之所以具有国际性是因为其调整的社会关系已经超出了一国的范围而非局限于国内。国际私法调整对象就是在国家间交往中产生的各种民商事法律关系。国际私法一般将这种关系称之为国际民商事法律关系或涉外民事法律关系。与国内民事法律关系相比，国际民事法律关系具有国际性。国际民事法律关系是在国家间的民商事交往中产生的，是一种超越一国国界的民事法律关系，它通常与两个或两个以上国家的法律、经济甚或政治有着密切的关系，从而超出一国范围而具有国际性。
国际私法的调整对象除了自然人、法人之外，有时国家也会作为民商事关系中的一方成为国际私法的调整对象之一，且就承担民事责任而言同自然人、法人一样，从而取得与其一般的民事法律地位。相较而言，国际私法调整的民事法律关系是具有特殊性质的。虽然，这种关系呈现出一种私法关系，但是在国际舞台上，它已走出国门，显现出其典型的国际性和跨国性。正如苏联学者克雷洛夫所言，“在国家与国家的相处中，无论是小到一个个体，还是大到一个体系完备的机构，总有中坚力量作为他们的支柱——他们自己的国家；一旦此类民事法律关系中产生任何争议，哪怕是其中某一环节中出现的财产纠纷，最终都极有可能变为国际冲突，影响世界和平”。
关于国际私法调整对象的经典案例，我们不得不提到——涉外民事案件安东夫人诉巴特罗案：这是一起典型的识别制度的判例，其始于1889年，由法国最高法院审理。该案的背景为：原告安东夫妇均为马耳他人，安东死后，安东夫人要求取得其丈夫遗留土地的收益，安东夫妇在马耳他结为夫妻，并在当地定居，婚后不久，二人移居阿尔及利亚，阿尔及利亚当时为法国的殖民地，为了更好地生活，二人在那里购买了房产，安东夫人以此为据，向阿尔及利亚法院提起相关诉讼，按照当时的法律规定，如若该案依照法国法的规定定性为不动产继承，则安东夫人将不能取得土地的收益权。
在上述案例中，对同一事实，马其他法律和法国法赋予了它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规则，得出不一致的判决结果体现出国际私法的国际性。
1979年美国某地方法院受理美国公民告中国政府案，向中国政府发出传票，指明中国外长收，并规定了答辩期限。中国外交部拒收传票并将其退回。美国法院于1982年缺席判决中国政府败诉。诉讼理由是，原告于1911年购买了清政府发行的湖广铁路债券，该债券于1938年停止付息，本金于1951年到期未付，中国现政府有义务支付。在这个案例中，原告为美国公民，被告为中国政府，虽然该案件属于经济纠纷类案件，但由于原被告明显属于不同国籍，各国法律规定不同，在处理法律问题的结果也不相同，并且国际私法本身并不解决问题，只是提供一个法律适用的方式。
二、 法律渊源及适用的国际性
世界一体化的进程逐步加深，全球经济的联系和世界各国政治相互依赖性增强，国家间合作机会与日俱增，以及研究理论的不断加深和国际私法在实践方面的不断应用，越来越多的国家在国际私法的制定和运用中吸收、参考已有条约和惯例，甚至直接运用已签订的双边或多边条约的形式规定统一的实体法、冲突法和程序法规范。随着国际条约和惯例作为国际私法的渊源所占的比重越来越大，可见，其已逐步成为国际私法的重要渊源。
以我国的立法及适用法律为例，在国际知识产权领域，我国先后加入了几个重要的国际知识产权保护公约：《关于成立世界知识产权组织公约》、《巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》及其议定书、《伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《与贸易有关的知识产权协议》等。此外，我国还与许多国家签订了涉及知识产权保护的双边协定。依据我国《民法通则》的第142条第2款的规定，中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该条约的规定。第142条第3款规定，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
在三阳纺织有限公司诉韩国外换银行信用证一案中，青岛中院在一审判决时依照《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第一条的规定，判定该案属于信用证纠纷案件。依照该规定第二条之规定，人民法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的，从其约定；当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例。
三、 法律作用的国际性
国际法的作用在于划分国家之间的主权效力范围，这也是国际私法的作用之一。国际私法是一个透过调整各个主权国家关系的国际公法规则中获取调整个人关系的规则的法律部门。
国际私法的作用是为了国际交流间适用更为恰当的准据，以保护涉外民商事关系当事人的合法权益，然而国际法更侧重于调整国家间的政治利益，国际私法更注重维护当事人之间的民事合法权益，但是一个国家的任何行为都是以国家利益为其根本目的的。民商事冲突虽然有时只涉及个人或法人之间，但如若其双方之间的争议上升到国家利益，上升到国家主权的高度，违背了国家主权，而引起了国际冲突时就会变成国家之间的冲突，需要通过国际私法进行调整。
四、 基本原则的国际性
国际私法所包括的原则、制度中有大部分与国际公法是一致的，诸如条约必须信守原则、国家主权独立原则、平等互利原则、互惠原则、维护和促进国际民商事交往发展的原则等。
国家主权独立原则就是从国际法角度出发，力求在国际私法处理国际民商事关系时能保护国家主权，是国际私法中最重要的原则。国家主权独立原则首先表现为主权独立，即在立法上，任何主权国家都有权独立自主地从自己国家及公民利益出发规定各自的法律适用规则，规定国际民商事案件的管辖权规则，是否承认某个国际惯例。这足以体现出在国际私法中虽然处理的大多是民商事关系，但当民商事关系立足于不同的国家之间，就涉及到不同国家的主权问题，即使是私法关系，一旦上升到主权关系时就充分表现出其国际性。
平等互利原则作为国际私法的一项基本原则，平等互利就是要求在制定和实施国际私法规范以及处理国际民事法律关系时，必须遵循各国当事人地位平等、互利互惠原则。在这一原则中，国际私法的主体涉及到各国当事人，结合其调整对象的国际性，也足以体现出国际私法的国际性。
和平和发展是当今国际社会的主题。在经济全球化的今天，国家之间的经济联系更加密切，国际民商事交往的规模得到了空前的发展。建立一个适合国际民商事交往的国际秩序是国际社会的普遍要求。因此，作为调整国际民商事法律关系的国际私法，在立法和司法的整个过程中就应当秉承维护和促进国际民商秩序的原则。根据这一原则，一国在制定其国际私法时，不能仅以其本国利益为背景，更应当考虑國际实践和国际民商新秩序的建立；应当通过双边或多变国际条约，共同致力于制定国际统一的冲突法和程序法，并恪守“条约必须信守”原则，忠实履行条约义务；在互惠的基础上，国家之间应加强司法合作，相互承认和执行对方国家法院的判决和仲裁裁决，为发展国际民商事交往创造良好的司法环境。