七条规定

七条规定（通用8篇）

七条规定 篇1

2013年1月24日, 国家安全监管总局局长杨栋梁签署了第58号令, 颁布实施《煤矿矿长保护矿工生命安全七条规定》 (以下简称《七条规定》) 。中共中央政治局常委、国务院副总理张德江同志作出重要批示, 指出制定和实施七条规定, 十分必要, 要认真抓好落实, 并要求开展“保护矿工生命, 矿长守规尽责”主题实践活动。为了认真学习、宣传和落实好《七条规定》, 促进矿长更好地履行煤矿安全生产第一责任人的责任, 实现煤矿安全生产形势持续稳定好转, 国家安全监管总局、国家煤矿安监局印发了《七条规定》宣传提纲。

《七条规定》中所指的矿长, 包括生产煤矿矿长, 各类煤矿建设项目的主要负责人, 煤矿企业法定代表人、董事长、总经理, 小煤矿实际控制人等。《七条规定》的主要内容就是“七个必须、七个严禁”, 抓住了煤矿安全生产的主要矛盾和关键环节, 其主要特点是:一是以人为本, 宗旨鲜明。二是依法依规, 言之有据。三是突出重点, 切中要害。四是简明扼要, 耳熟能详。

七条规定 篇2

第一条 必须证照齐全，严禁无证照或者证照失效非法生产。

第二条 第二条 必须在批准区域正规开采，严禁超层越界或者巷道式采煤、空顶作业。

第三条 必须确保通风系统可靠，严禁无风、微风、循环风冒险作业。

第四条 必须做到瓦斯抽采达标，防突措施到位，监控系统有效，瓦斯超限立即撤人，严禁违规作业。

第五条 第五条 必须落实井下探放水规定，严禁开采防隔水煤柱。

第六条 必须保证井下机电和所有提升设备完好，严禁非阻燃、非防爆设备违规入井。

七条规定 篇3

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释 (三) 第七条规定“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产, 产权登记在出资人子女名下的, 可按照婚姻法第十八条第 (三) 款的规定, 视为只对子女一方的赠与, 该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产, 产权登记在一方子女名下的, 该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有, 但当事人另有约定的除外。”从价值取向角度出发, 该解释是对“父母对子女的赠与”所作的特殊性规定, 目的是通过默示之方式将此赠与作为子女的个人财产, 从而使其与夫妻间的共有财产相区分。因此, 笔者认为该规定反映出解释者更加偏重于个人财产权利保护价值取向, 与《〈婚姻法〉若干问题解释 (二) 》第二十二条所体现的侧重于保护家庭夫妻共同财产权利的价值取向相悖。

从第七条之适用角度出发, 首先笔者认为该法条中的赠与客体不明确, 适用者无法从法条中精确的得出父母对子女之赠与究竟是不动产还是出资, 因为此赠与的客体不确定性可能会导致该客体的物权变动之适用和《物权法》中的物权变动规则的法条适用存在冲突。其次, “出资”在适用上也同样存在疑惑, 购买不动产的出资是全部出资还是部分出资。鉴于上述提出的问题, 笔者认为有必要对《婚姻法》解释三的第七条做出详细的解读和分析。

二、第七条之价值取向

(一) 我国《婚姻法》夫妻财产制的价值取向

我国婚姻财产制度上适用最为广泛的是法定夫妻财产制。法定财产制是指在配偶双方没有就夫妻财产关系做出约定, 或者约定无效的情况下, 依照法律规定当然适用的夫妻财产制度。我国《婚姻法》第17条明确了夫妻共有财产的范围, 第18条明确了夫妻一方个人所有的财产的范围, 二者共同构成了夫妻共有为原则, 一方个人所有为例外的夫妻财产制度。同时, 我国的学界也将婚后财产共同制认定为通说。[1]根据此通说, 婚后所得财产首先推定为共同财产, 然后再根据法律另有之特殊规定做出部分调整。

我国一些学者认为, 婚后所得共有制并不排斥夫妻个人财产的存在, 它并非是指夫妻婚后所得的一切财产均为共同财产, 通常将一方无偿获得的财产排除在共同财产范围之外。[1]在国外的立法中, 立法者也是直接将继承或赠与所得之财产纳入个人财产的范围之内。而我国《婚姻法》第十七条和第十八条中规定, 继承或赠与所得的财产, 除非遗嘱和赠与合同中确定之归属于夫或妻一方所有的, 否则归夫妻双方共有。因此, 从表面看来该规定不仅和国内的通说相悖而且也和比较法的相关内容相反。但又有学者对此给出了合理的解释, 其认为正是立法者充分考虑我国国情所作的理性选择, 理由为:一, 我国虽然规定了男女享有平等的继承权, 但在广大农村地区, 出嫁女儿继承父母遗产的权利很难真正实现。如规定继承所得财产属于个人财产, 则有女性继承权事实上被剥夺之虞;二, 我国婚姻立法中将夫妻一方因履行法定扶养义务所负债务认定为夫妻共同债务, 而继承、赠与多发生在具有法定扶养义务的近亲属之间, 基于权利义务对等的考量, 将一方继承及接受赠与所得归于夫妻共有, 更能为普通民众所接受。[1]笔者也赞同该学者之观点, 立法应该基于本国之国情。因此, 我国在婚后赠与的立法价值取向上也是以共有为原则, 个人所有为例外, 更加侧重于家庭夫妻共同利益之保护。

(二) 第七条价值取向之分析

笔者认为立法者对于第七条的解释却更加倾向于对个人财产权利的价值的保护, 其主要表现在赠与的意思表示方式——赠与的意思表示方式应是明示还是默示。从第七条整体看来, 父母没有明示该赠与是给子女还是给夫妻双方。但是从“……产权登记在出资人子女名下……”可以推定出父母是通过默示的方式表明之赠与给子女一方作为夫妻一方的财产。但是《〈婚姻法〉若干问题解释 (二) 》第二十二条规定“当事人结婚前, 父母为双方购置房屋出资的, 该出资应当认定为对自己子女的个人赠与, 但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后, 父母为双方购置房屋出资的, 该出资应当认定为对夫妻双方的赠与, 但父母明确表示赠与一方的除外”。

很明显, 解释 (二) 秉承了《婚姻法》之原则, 将婚后赠与作为夫妻共同财产为原则, 侧重于维护家庭夫妻共有财产权利之利益。而解释 (三) 通过默示让赠与的财产只归夫或妻一方所有显然侧重于个人财产权利之保护, 与解释 (二) 中婚后赠与除明示赠与一方外都认定为归双方共有之原则相矛盾。因此在婚后赠与财产的归属上, 二者前后立法的价值取向不统一导致两个法条的适用都限于尴尬之境地, 导致无论是当事人引用法律做出相应的法律行为还是法官司法裁判适用法律时都会模糊不清, 难以分辨该适用哪条法律依据。因此, 笔者建议应在第七条中对赠与意思表示方式做出明确的规定, 要求父母明确做出只赠与自己子女一方的意思表示, 而不能仅仅依靠产权登记在一方名下而做出推定。这样既能够和《婚姻法》解释二相衔接, 又与法定婚姻财产共有的原则相一致, 维持了整个《婚姻法》的价值体系。

三、第七条之适用问题

(一) 赠与客体是出资还是不动产

第七条规定“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产, 产权登记在出资人子女名下的, 可按照婚姻法第十八条第 (三) 款的规定, 视为只对子女一方的赠与……”。[2]父母赠与的究竟是出资还是不动产单单从法条上, 适用者的确很难判断出父母赠与之客体。

若该赠与客体被认定为不动产, 那么该不动产的变动是否需要依据物权变动规则进行变更登记《物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记, 发生效力;未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外。”第十四条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 依照法律规定应当登记的, 自记载于不动产登记薄时发生效力。”那么此处的“父母赠与不动产予子女”是否是指《物权法》中的“法律另有规定”在法定夫妻财产制中, 《婚姻法》与《物权法》存在冲突时, 国内有学者认为, 在夫妻财产关系内部, 确定财产关系的归属适用《婚姻法》, 但是在对外效力上, 则应该适用《物权法》。笔者认为可以借鉴此观点, 第七条中的父母与子女之间的赠与法律关系虽然出现在《婚姻法》解释三中, 但是该法律关系并非是夫妻之间的内部财产关系, 而是夫妻的一方或双方与其父母之间的赠与关系, 因此理应适用《物权法》第九条第一款和第十四条之规定。据此物权的变动需要登记, 父母赠与不动产予其子女必然要进行转让登记, 即父母首先应该购买该不动产并进行变更登记进而取得该不动产之所有权, 然后再通过变更登记将此不动产转让给子女使得子女获得该不动产之所有权。而第七条“……产权登记在出资人子女名下的……”之规定有悖于《物权法》之相关规定, 实乃难能体现出不动产赠与物权之变动, 破坏了整个物权变动规则之秩序。

若该赠与客体被认定为出资, 则法律事实可以被确定为父母赠与子女出资, 购买不动产。该法律事实中存在两个法律关系:其一为父母与子女的赠与法律关系, 其二为子女与卖方之间的不动产买卖法律关系。在赠与的法律关系中, 出资的所有权变动为交付, 因此只要父母向子女交付出资即完成该出资的所有权的转移。在买卖法律关系中, 子女与卖方的不动产之物权的变动关系只存在于原所有权人和子女之间, 该所有权变动的方式就是将不动产登记薄上的所有权人由卖方 (原所有权人) 变更登记为买方 (子女) , 完全和《物权法》相关之规定保持一致。此外, 《〈婚姻法〉若干问题解释 (二) 》的第二十二条明确的提到婚后为子女购买的房屋的出资为赠与客体。因此, 笔者认为若把赠与客体认定为出资, 既可以避免和《物权法》的冲突, 又秉承了《婚姻法》的解释思路, 也没有违反《婚姻法》解释三第七条之目的。

(二) 该出资是否包括部分出资和全部出资

第七条中只提及到“出资”, 却没有明确的表明此出资是“全部出资”亦或是“部分出资”, 该问题之模糊也是法律漏洞之一。若该出资为全部出资, 那么父母指定赠与子女一方的全部出资为夫妻一方之个人财产, 用此财产购买的不动产只是财产形式的转变, 其性质还是夫妻一方的个人财产。若只为部分出资, 其余的出资完全由夫妻共有财产承担, 那么让该不动产之属于一方之个人财产, 显然有失公平。此情形下的不动产的归属应该如何处理呢, 是否可以类推适用《婚姻法》解释 (三) 第十条第十条规定“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同, 以个人财产支付首付款并在银行贷款, 婚后用夫妻共同财产还贷, 不动产登记于首付款支付方名下的, 离婚时该不动产由双方协议处理。依前款不能达成协议的, 人民法院可以判决该不动产归产权登记一方, 尚未归还的贷款为登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及相应财产增值部分, 离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则, 由产权登记一方对另一方进行补偿”。笔者认为不能类推适用, 因为第十条的不动产买卖是在婚前, 该条之立法目的在于使其便于操作, 而未考虑到夫妻之“协力”。因此, 根据法定夫妻财产共有原则, 该情形在法律没有特殊的规定下, 应认定为夫妻共有, 而父母赠与的部分出资并不能转化为不动产所有权, 只能作为债权, 由夫妻共同财产清偿该债务。

四、总结

根据上述之分析, 首先, 《〈婚姻法〉若干问题解释 (三) 》的第七条中不能简单的将“产权登记一方名下”和“赠与一方的财产”相连接, 而应该有明确的意思表示表明该财产只是赠与自己的子女, 这样便可和《婚姻法》解释二保持一致。其次, 为了所有权的变动符合《物权法》的规定, 归入整个物权变动体系中, 第七条中父母赠与子女的客体应解释为“出资”, 而非是“不动产”。最后, 第七条的“出资”, 理论上应解释为全部出资, 如果是部分出资, 则应该根据法定夫妻财产共有原则, 将其认定为夫妻共有财产。

参考文献

[1]薛宁兰, 许莉.我国夫妻财产制立法若干问题探讨[J].法学论坛, 2011 (2) :21.

北京消防中控室七条规定 篇4

一 消防控制室必须实行每日24小时专人值班制度，每班不应少于2人。

二 消防控制室的日常管理应符合《建筑消防设施的维护管理》（GA5877）的有关要求。

三 消防控制室应确保火灾自动报警系统和灭火系统处于正常工作状态。

四 消防控制室应确保高位消防水箱、消防水池、气压水罐等消防储水设施水量充足确保消防泵出水管阀门常开确保消防水泵防排烟风机、防火卷帘等消防用电设备的配电柜开关处于自动（接通）位置。五 接到火灾报警后消防中控室必须立即以最快方式确认。

六 火灾确认后，消防中控室必须立即将火灾报警联动控制开关转入自动状况（处于自动状况自动状态除外）同时拨打119火警电话报警。

七条规定 篇5

关键词：重大经济事项,公允价值,其他综合收益

财政部发布的《企业会计准则解释第4号》 (财会[2010]15号) (以下简称《准则解释4号》) 中的第3条和第4条分别规范了企业通过多次交易分步实现非同一控制下企业合并和企业因处置部分股权投资或其他原因丧失了对原有子公司控制权的处理, 都属于对子公司持股比例变化的处理, 其中存在尚待商榷之处。

一、“重大经济事项”与个别报表无关吗?

《准则解释4号》第3条规定, 在合并报表中对于购买日之前持有的被购买方股权应当按照该股权在购买日的公允价值进行重新计量。其理论依据是, 多次交易分步实现了非同一控制下的企业合并后, 企业取得了足以决定被投资方生产经营决策的控制权, 拥有控制权决定了对被投资方的投资已经从量变走向了质变, 对于投资方而言此项投资的风险和报酬都已经处于另外一个层次中, 因此投资方在编制合并报表时需将控制权的取得作为一个“重大经济事项”。当投资方发生该类重大经济事项时, 在合并报表中对于购买日之前持有的被购买方股权如果仍按账面价值反映, 则不能完全与该项投资的风险及报酬水平相适应, 唯有使用公允价值计量才能更好地反映该项投资的风险与报酬水平。

问题是, “重大经济事项”与个别报表无关吗?个别报表中股权价值只能按照原先的账面价值计量吗?个别报表中的长期股权投资同样实现了从不具备控制权到掌握控制权的实质性转变, 同样构成了一项“重大经济事项”, 因此亦可以对所取得的全部股权按照最新的公允价值重新计量, 除非公允价值的相关数据无从取得, 但是既然编制合并报表时能够取得公允价值的相关信息, 那就没有理由排斥个别报表中的长期股权投资也使用公允价值计量。当然, 个别报表中的长期股权投资使用公允价值计量时, 其价值变动的差额与合并报表中计入投资收益不同, 应计入公允价值变动损益, 因为此时的价值变动损益仍属于未实现损益。“公允价值变动损益”科目核算原本属于本期的损益, 即最迟应在每年年末转入“本年利润”账户, 但是企业通过多次交易分步实现非同一控制下企业合并时个别报表中“长期股权投资”的公允价值变动损益则会出现跨年度的情况。鉴于此, 建议在“公允价值变动损益”科目下分设“本期”和“跨期”两个明细科目, 分别核算归属于本期的公允价值变动损益和会影响到以后年度的公允价值变动损益。

同理, 丧失控制权后个别报表中对于剩余股权也可以按照公允价值重新计量, 而不仅仅是在合并报表中才如此。

二、其他综合收益能计入投资收益吗?

在《准则解释4号》第3条的规定中, 个别报表层面购买日之前持有的被购买方的股权涉及其他综合收益的, 应当在处置该项投资时将与其相关的其他综合收益转入当期投资收益。而在合并报表层面, 则是规定购买日之前持有的被购买方的股权涉及其他综合收益的, 与其相关的综合收益, 应当转为购买日所属当期的投资收益。

企业通过多次交易分步实现非同一控制下的企业合并中, 存在其他综合收益的情况只有一种, 即原先采用权益法核算该项长期股权投资的。例如, 被投资方持有的可供出售金融资产公允价值变动计入资本公积, 从而带来被投资方净资产价值的变化, 投资方长期股权投资的账面金额在权益法下亦需作出同步同方向的反映, 如果我们将此时的调整看成是一场投资方的长期股权投资与被投资方净资产价值保持同步互动的数字游戏, 那么《准则解释4号》中第3条的规定则是将此游戏当真了, 因为要将其他综合收益转入投资收益了。不妨作一思考, 此处的其他综合收益根基牢固吗?可供出售金融资产的公允价值终究只是未实现的持产损益, 如果没有最终出售, 那么依托在其基础上的其他综合收益的根基是不坚实的。

因此, 笔者认为其他综合收益能否转为投资收益, 只与被投资方的可供出售金融资产是否真正出售有关。如若出售了, 那公允价值变动损益则从未实现损益转化成已实现损益, 相应投资方的长期股权投资才可以据此将其他综合收益转成投资收益。

三、合并报表层面的投资收益计算正确吗?

按照《准则解释4号》第4条的规定, 合并报表中计入丧失投资权当期的投资收益, 仅仅包括两部分:一部分是处置股权取得的对价与剩余股权公允价值之和, 减去按原持股比例计算应享有原有子公司自购买日开始持续计算的净资产的份额之间的差额;另一部分是与原有子公司股权投资相关的其他综合收益。按照此两部分计算出来的金额与通过编制抵销分录抵销个别报表投资收益后的金额能够相互印证吗?下面举例加以说明。

例: (1) 2011年1月1日, A公司以银行存款7 500万元投资于B公司。当日B公司可辨认净资产公允价值为10 000万元 (包含一项固定资产评估增值200万元, 预计剩余使用年限10年, 采用直线法计提折旧) 。持股比例为60%。采用成本法核算。双方采用的会计政策、会计期间相同, 不考虑所得税因素。

(2) B公司2011年实现净利润600万元。假定A、B公司间未发生任何内部交易。

(3) B公司2011年可供出售金融资产公允价值变动增加100万元。

(4) 2012年3月B公司宣告分配现金股利400万元。

(5) B公司2012年实现净利润800万元。假定A、B公司间未发生任何内部交易。

(6) 2013年1月1日, A公司出售B公司40%的股权, 出售价款6 000万元。在出售40%的股权后, A公司对B公司的持股比例为20%, 对B公司长期股权投资由成本法改为按照权益法核算。剩余20%股权的公允价值为3 000万元。

1. 通过抵销分录计算的结果:

(1) 对于剩余股权, 应当按照其在丧失控制权日的公允价值进行重新计量。借:长期股权投资288;贷:投资收益288。

在个别报表中长期股权投资经调整为:7 500×20%/60%+[ (净利润600-折旧200/10+可供出售金融资产增值100) + (净利润800-股利400-折旧200/10) ]×20%=2 712 (万元) 。

剩余股权的公允价值=3 000-2 712=288 (万元)

(2) 对于个别报表中部分处置收益的归属期间进行调整。借:投资收益384[ (600+800-现金股利400-折旧200/10×2) ×40%];贷:未分配利润384。

(3) 从资本公积中转出与剩余股权相对应的原计入权益的其他综合收益, 重分类转入投资收益。借:资本公积20 (100×20%) ;贷:投资收益20。

个别报表中投资收益为1 000万元 (6 000-7 500×40%/60%) , 抵销分录反映需抵销的金额为-76万元 (288-384+20) , 则合并报表中最终的投资收益金额为924万元 (1 000-76) 。

2. 按照《准则解释4号》的规定计算的结果。

按原持股比例计算应享有原有子公司自购买日开始持续计算的净资产=10 000+ (净利润600-折旧200/10+可供出售金融资产增值100) + (净利润800-股利400-折旧200/10) =11 060 (万元) , 于是, 第一部分投资收益金额=6 000+3 000-11 060×60%=2 364 (万元) 。

被投资方持有可供出售金融资产增值100万元, 相应投资方的其他综合收益为60万元 (100×60%) , 根据《准则解释4号》的规定, 与原有子公司股权投资相关的其他综合收益, 应当在丧失控制权时转为当期投资收益。所以第二部分投资收益的金额为60万元 (100×60%) 。将上述两部分金额相加:2364+60=2 424 (万元) , 与通过编制抵销分录得出的金额924万元并不相等。

原因在于《准则解释4号》中未明确商誉的处理, 在丧失控制权以后, 应终止确认商誉。购买日应确认的商誉为1 500万元 (7 500-10 000×60%) , 在计算计入丧失控制权当期的投资收益时, 如果存在相关商誉, 还应扣除商誉, 即:2 424-1 500=924 (万元) , 这样就与通过抵销分录得出的金额相互印证了。

四、计算“从购买日开始持续计算的净资产”的份额可行且必要吗?

在《准则解释4号》第4条规定中, 计算合并报表中计入丧失控制权当期的投资收益, 需要使用从购买日开始持续计算的净资产的价值, 该价值是如何产生的呢?它是在购买日子公司净资产公允价值的基础上再考虑购买日发生的资产评估增值或减值而导致的后续损益的变化, 另外还要考虑以后期间被投资方由于实现利润或亏损、发放现金股利等而导致的净资产的变化, 以及被投资方由于持有可供出售金融资产的公允价值变化而产生的净资产价值的变化等。可以看出, 该计算过程相当繁琐, 不仅要关注子公司的利润或亏损, 还要关注子公司所持有的可供出售金融资产公允价值变化, 也要关注子公司资产评估发生的增值或减值。计算越复杂, 越容易出错, 相应的也越不可信, 这与会计信息质量的相关性要求是背道而驰的。

从另一角度分析, 从购买日开始持续计算的净资产的价值既不是被投资方在购买日或丧失控制权日直接的账面价值, 也不是被投资方在任一时点的公允价值, 这个数据本身的合理性值得怀疑。笔者认为在购买日既然能够取得子公司公允价值数据, 那么在丧失控制权日同样可以取得相关公允价值信息, 完全可以不采用“从购买日开始持续计算的净资产价值”这样一个指标。从购买日开始持续计算的净资产价值中会用到资产评估增值或减值的数据 (如固定资产评估增值等) , 此处的评估增值始终是以购买日的信息为参照物的, 是一个静态的考察指标, 如果后续期间该固定资产价值再次发生变化, 可能与之前相比不仅没有增值而是发生了减值, 或者相反, 那么即使从购买日开始持续计算的净资产价值再准确, 又有何意义呢?

综合以上分析, 建议以丧失控制权日被投资方股权的公允价值取代从购买日开始持续计算的被投资方净资产的价值。

另外, 随着会计准则解释的颁布, 原有的一些准则或制度已经相继失效, 但是遍阅第1号到第5号准则解释, 始终找不到“原有相关规定废止”之类的字眼, 这对于广大会计实务工作者而言不能不说是一种不足。

参考文献

[1].财政部会计司编写组.企业会计准则讲解2010.北京:人民出版社, 2010

七条规定 篇6

《五条规定》要求:

一、必须确保作业场所符合标准规范要求, 严禁设置在违规多层房、安全间距不达标厂房和居民区内。

二、必须按标准规范设计、安装、使用和维护通风除尘系统, 每班按规定检测和规范清理粉尘, 在除尘系统停运期间和粉尘超标时严禁作业, 并停产撤人。

三、必须按规范使用防爆电气设备, 落实防雷、防静电等措施, 保证设备设施接地, 严禁作业场所存在各类明火和违规使用作业工具。

四、必须配备铝镁等金属粉尘生产、收集、贮存的防水防潮设施, 严禁粉尘遇湿自燃。

七条规定 篇7

上文提到我国的刑事附带民事诉讼依附于刑事诉讼, 这点在法条中有所体现。我国刑诉法第78条规定:“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判, 只有为了防止刑事案件审判的过分迟延, 才可以在刑事案件审判后, 由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”从这条中可以看出, 我国的附带民事诉讼完全依附于刑事诉讼, 没有独立性。而附带民事诉讼提起的时间在高法解释中做了更加具体的规定, 附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决以前提起。由此可知, 当事人是不具有程序选择权的, 如果刑事被害人在第一审判决以前没有提起附带民事诉讼, 就只能选择在刑事判决生效以后, 另行提起民事诉讼。另行提起民事诉讼说明我国的刑事附带民事诉讼制度同时具有独立性, 但是单独提起民事诉讼, 在证据方面对刑事被害人是不利的。在民事诉讼过程中, 当事人对于受损害的事实需要自己提出证据证明, 对于刑事诉讼过程中已经认定的证据是否可以直接适用于民事诉讼, 我国法律中没有相关的规定。如果可以直接适用, 刑事被害人相应的减轻了证明负担。如果民事诉讼的认定对刑事判决有一定更改, 是否属于对刑事判决既判力的违反呢?如果完全遵循刑事判决认定的事实, 没有违反既判力, 可是却得出相反的结果, 即对民事诉讼当事人完全不利的结果, 这样是否合理?台湾刑事诉讼法中规定的刑事附带民事诉讼制度并非必须自行审理附带民事诉讼, 在一定条件下, 可以将之移送民事庭审理。附带民事诉讼移送民事庭的情形中有这样一种:“法院认为附带民事诉讼确系繁杂, 非经长久时日不能终结其审判者, 得以合议裁定或由院长裁定移送该法院之民事庭。”这一情形的规定表明台湾地区刑事附带民事诉讼交由民事庭审理以后, 与刑事部分不再具有附属性, 也不受刑事案件事实认定的限制, 有利于保护当事人的权利, 以免法官因为刑事部分的判决而产生预断。

我国刑诉法第78条规定“为了防止刑事案件的过分迟延, 可以在刑事案件审判后, 由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”。这一规定可以理解为直接审理原则的体现, 即法官与审判组织不变更原则。但高法解释中规定, 如果同一审判组织成员确实无法继续审理, 可以更换审判组织成员。这就使得刑诉法条中反映直接审理原则的条款成为虚设条款, 审判成员可以随意变更。

一、刑事案件申请撤诉, 附带民事诉讼如何处理

我国刑诉法解释第101条规定:“人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的, 对已经提起的附带民事诉讼, 经调解不能达成协议的, 应当一并作出刑事附带民事判决。”从上述规定中可以看出, 刑事部分判决无罪, 对附带民事诉讼应当依照我国《民法通则》和《民事诉讼法》的有关规定继续审理, 若经人民法院调解不能达成协议的, 应与刑事部分一并作出实体判决。值得思考的是在法院受理案件以后, 人民检察院提出撤诉的, 附带民事诉讼应如何处理?

第一种意见认为, 人民法院裁定准许公诉机关撤诉, 对附带民事诉讼, 可移送有管辖的法院审理。刑诉法解释第177条规定:“在判决宣告前, 人民检察院要求撤回起诉的, 人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由, 并作出是否准许的裁定。”例如被告人被确认为无刑事责任能力的, 是人民法院在宣判前准许人民检察院撤诉的法定理由之一。

第二种意见认为, 人民法院可以依照上述刑诉法解释第177条的规定裁定准许公诉机关撤诉, 对附带民事诉讼可由审理刑事案件的合议庭对附带民事诉讼当事人进行调解, 调解不成的, 裁定驳回附带民事起诉, 告知其可另行提起民事诉讼。因为附带民事诉讼是依附刑事诉讼而存在的, 本案公诉的刑事案件撤诉后, 刑事诉讼本诉已不存在, 也无所谓民事诉讼。

第三种意见认为, 如果被告人被确认无刑事责任能力, 公诉机关申请撤诉的, 就刑事诉讼部分在程序上可不予准许, 实体上依法判决被告人不负刑事责任, 对附带民事诉讼部分, 仍应当由原审判组织依法继续审理。上述三种意见中笔者认为第二种更为合理, 认为第三种意见更符合刑事附带民事诉讼本质的学者否定了附带民事诉讼的独立性。如果刑事诉讼已经被人民法院裁定准许撤诉, 那么法官也就没有必要再进行附带民事诉讼的审查, 如果调解不成, 可以裁定驳回附带民事诉讼, 而由当事人另行起诉。这样当事人就没有必要选择刑事诉讼的程序完成民事诉讼的目的, 也就不会产生一个程序中完成两部法律价值的冲突。笔者之所以提出附带民事诉讼中的这个问题, 是因为在抗诉程序中同样存在这样的情形, 即:抗诉期满后第二审人民法院宣告判决前撤回抗诉的, 第二审人民法院可以裁定准许, 并通知第一审人民法院和当事人。附带民事诉讼应当如何处理, 在我国刑诉法条以及司法解释中并没有相关的规定, 但是在肯定附带民事诉讼独立性的前提下, 第二种意见更具有程序上的可操作性。台湾刑诉法中附带民事诉讼送交民事庭审理的情形包括这样一种:“刑事诉讼谕知无罪、免诉或不受理之判决, 经原告申请时, 应将附带民事诉讼移送管辖法院之民事庭。”这样的规定也就解决了刑事判决无罪或者不予受理时, 附带民事诉讼部分可以单独提起民事诉讼, 而不受刑事部分的判决方式的影响, 保证了当事人的民事权利。

二、全面审查原则的应用

我国刑诉法中规定的全面审查原则在刑事附带民事诉讼中也有所体现。高法解释第249条规定:“审理附带民事诉讼的上诉、抗诉案件, 应当对全案进行审查。如果第一审判决的刑事部分并无不当, 第二审人民法院只需就附带民事诉讼部分作出处理。如果第一审判决附带民事部分事实清楚, 适用法律正确的, 应当以刑事附带民事裁定维持原判, 驳回上诉、抗诉。”这一司法解释并不完整, 从条文中可以看出无论上诉是针对哪一部分提起的, 附带民事诉讼也要进行全面审查。这与台湾地区的刑诉制度不同, 台湾在附带民事诉讼程序中适用部分上诉, 部分审查的原则。高法解释第249条仅就刑事部分并无不当, 民事部分事实清楚的裁定方式作出了规定, 但是在刑事部分并无不当的前提下, 民事部分存在错误, 二审法院应当做出什么形式的判决或裁定则没有规定。既然二审法院进行的是全面审查原则, 那么刑事部分存在错误, 应当依据二审后的判决方式做出相应的判决或裁定, 可是附带民事诉讼存在错误或者并无不当时又该如何处理呢?这也就关系到附带民事诉讼是否可以独立于刑事诉讼部分单独生效, 但是在我国刑诉法的相关规定中, 一直肯定的是附带民事诉讼的附属性, 否定其具有独立性, 可是我们二审后所作出的处理似乎又违背了这一基本立场, 肯定附带民事诉讼可以独立于刑事部分单独生效。

三、二审后的处理

我国刑诉法解释第261条规定:“第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉, 附带民事诉讼部分已经发生法律效力的案件, 如果发现第一审判决或者裁定中的民事部分确有错误, 应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正。”从这一高法解释中可以看出, 高法解释261条是想完善刑诉法条文中对于附带民事诉讼二审后的处理方式, 因为刑诉法条文中对此种情况并没有规定清楚, 但是这条解释却从根本上肯定了附带民事诉讼可以独立于刑事部分生效。这条解释针对的是对刑事部分提起上诉、抗诉的案件, 但是按照法条的表述, 附带民事诉讼已经发生法律效力, 而在二审法院全面审查原则下, 发现民事部分确有错误, 这种情况下, 二审法院首先肯定了附带民事部分能够独立生效, 确有错误的应当依据审判监督程序进行再审。审判监督程序针对的是已经发生法律效力的判决, 由此可见, 我国刑诉法侧重的是附带民事诉讼的附属性, 但是在法条中却又承认民事诉讼可以独立于刑事部分单独生效, 这是存在矛盾的。当事人针对刑事部分提出上诉、抗诉, 附带民事诉讼也应当相应的不发生法律效力, 而不是简单的依据期限届满而生效, 最终通过再审程序解决。分析此款条文, 还可以发现二审法院虽然选择依据审判监督程序解决附带民事诉讼中的错误, 但是二审法院针对刑事部分的上诉、抗诉究竟应当做出什么形式的判决, 则没有在法条中体现。那么在司法实践中碰到这种情形时, 二审法院无法做出裁判, 当事人提出的上诉、抗诉也就不了了之, 最终要进入审判监督程序才能解决, 二审程序实际上没有发挥作用。台湾地区的二审采取的是一部上诉, 一部审查, 反映到附带民事诉讼二审程序中即:当事人若只是针对刑事部分提出上诉、抗诉, 二审法院仅就刑事部分进行审查, 但是具有依附性的民事部分是不能单独生效的, 因为决定民事部分主要事实的刑事部分尚处于效力待定阶段, 民事部分不可能独立生效。

我国刑诉法解释第262条规定:“第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉, 刑事部分已经发生法律效力的案件, 如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误, 应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审, 并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。”这一条司法解释肯定了刑事附带民事诉讼可以部分上诉, 部分生效, 部分生效的是刑事部分, 提起上诉的是附带民事诉讼部分。但是经过二审全面审查原则之后, 发现刑事部分确有错误的, 应当将刑事部分按照审判监督程序进行再审, 而民事诉讼部分因为具有附属性, 一并通过审判监督程序进行审理。此条款并没有肯定民事诉讼可以独立生效, 但是与刑诉法解释第261条一样, 没有规定二审法院针对此种情形应当作出什么形式的判决。二审法院遇到上述事由, 没有相应的法条作为依据, 也没有相应的程序规定, 刑诉法解释只是笼统规定一并按照审判监督程序进行审理, 但是二审法院无法作出相应的判决, 而使二审程序不了了之, 在实践中形同虚设。

台湾地区刑事诉讼法虽然规定了刑事附带民事诉讼制度, 但刑事庭并非必须自行审理附带民事诉讼, 在一定条件下, 得将之移送民事庭审理。附带民事诉讼移送民事庭的原因有这样一种情形:“法院如仅应就附带民事诉讼为审判者, 应以裁定将该案件移送该法院之民事庭。”例如, 仅就附带民事诉讼之单独上诉, 或一并上诉但刑事判决经以上诉不合法驳回者, 此时, 法院应将该案件移送民事庭;但附带民事诉讼之上诉不合法者, 不在此限。台湾地区刑事诉讼中的这种规定也就解决了上诉过程中刑事部分没有错误或者上诉不合法, 那么二审法院无需单独审理附带民事诉讼部分, 而应当将民事部分交由民事庭审理。民事庭对于附带民事诉讼的提起是否合法, 刑事庭的移送是否合法, 均应先予审查。移送后的附带民事诉讼, 为独立的民事诉讼, 民事庭应独立审理, 不受刑事判决所为事实认定的拘束。这样的规定不同于我国刑事诉讼法中二审的全面审查原则, 其附带民事部分不可能独立生效, 也不会存在单独对附带民事部分提起上诉产生的一系列理论问题, 在实践中更具有可操作性。

参考文献

[1]林钰雄:《刑事诉讼法》 (下册) , 中国人民大学出版社, 2005, 6, 376。

[2]张华:《刑事案件申请撤诉附带民事诉讼应如何处理》, 《政治与法律》, 2004 (5) 。

七条规定 篇8

关键词：海洋行政执法,行政行为,行政处罚

1 《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定的基本含义

《中华人民共和国行政处罚法》 (以下简称《行政处罚法》) 第二十四条规定的基本含义是, 对当事人的同一个违法行为, 任何行政机关不得给予两次以上罚款的行政处罚。当前我国行政法学界将这一规定概括为“一事不再罚”原则。关于这一原则中“一事”的具体含义行政法学界和理论界均有不同的观点。

1.1 行政法学界的观点

第一种观点:认为当事人的同一个违法行为, 不管有几个法律、法规、规章对同一行为规定了多少不同的处罚, 违法人只能承担一次法律责任。

第二种观点:认为同一行政机关 (含共同行政机关) 对同一违法行为只能实施一次处罚, 不得重复处罚, 即“一事不再罚”原则只禁止同一行政机关对同一违法行为进行两次以上的处罚, 如果同一行政机关遇有行为人两个以上违法行为的, 可以处罚两次或者两次以上;两个以上行政机关对同一违法行为触犯多种行政法律规范的, 可以给予不同的处罚;某一违法行为触犯刑法而受刑罚并不排除违法者还应承担行政处罚责任。

第三种观点:认为对相对人的一个违法事实只作一次行政处罚, 已经作过行政处罚的, 不应再实施行政处罚, 即一个违法事实分别触犯了几个行政法规, 构成了几种违法名称, 可以分别有几个行政机关来处罚, 其中一个行政机关处罚了, 则别的行政机关不应该再处罚, 也即“先罚有效, 后罚无效”。

第四种观点:认为对同一违法行为, 一个机关已经给予处罚的, 其他机关不应再次给予相同的处罚, 否则就违背了“过罚相当”的原则[1]。

1.2 理论界的观点

违法事实说。基本观点是“同一个违法行为”是指一个违法事实而非简单地指违反一个法律规范或一个行政管理关系的行为。

违反规范说。基本观点是“同一个违法行为”是指当事人实施了一个违反行政法律规范的行为或一个违反行政管理秩序的行为, 认为“一事”是指“某一违反同一行政法律规范的行为”。

构成要件说。基本观点是当事人的行为只要符合行政违法行为的构成要件, 则在法律上可以确认已存在一个违法行为。这里的“同一违法行为”不是事实性的, 而是法律性的, 区分一个或多个违法行为的标准是, 看其是不是能充分满足违法构成要件的次数, 符合一个违法构成要件的, 是一个违法行为;符合多个违法构成要件的, 是多个违法行为。

2 对《行政处罚法》第二十四条规定的理解与分析

综上各家观点分析, 争论主要表现在以下3个方面:① 何谓“同一违法行为”, 即对“一事”的认定;② 在什么情况下, 对于同一违法行为, 不得实施两次以上的行政处罚;③ 在什么情况下, 对于同一违法行为, 可以由不同的行政主体实施两次以上的行政处罚。

学者们将《行政处罚法》第二十四条规定概括为“一事不再罚”原则, 这种概括显然与《行政处罚法》第二十四条规定的含义和立法本意有较大的分歧。笔者认为将其概括为“一事不两次罚款”更为准确, 因为在实际执法过程中, 对当事人的同一违法行为是可以处以罚款并处警告、没收违法所得等其他行政处罚的, 并没有限制其他行政处罚种类的多次适用, 即“一事可以再罚”。这一原则可以从以下几个方面来把握:① 同一个违法行为, 既包括一个行为违反一个法律、法规规定的情况, 也包括一个行为违反几个法律、法规规定的情况。② 可以处罚两次, 但罚款只能适用一次。对当事人的一个行为同时违反了两个以上法律、法规规定的, 可以给予两次处罚。借鉴其他部门执法规则, 如, 未经许可在街头摆摊设点的行为同时违反交通、卫生、市容、道路和税务等多种法律、法规, 因此也就可能受到两种以上的行政处罚, 即罚款、没收非法所得、没收非法财物和责令停产停业等, 但是罚款只能适用一次, 因为罚款最有可能被反复适用[2]。

3 行政处罚的适用原则

3.1 责令改正

行政处罚的目的之一是“纠正违法行为”, 即对行为人实施的违法行为, 行政机关应当追究其相应的法律责任, 并给予必要的行政处罚, 但不能“一罚了事”, 更不能以罚款代替行政执法, 应绝不允许客观存在的违法状态继续下去。因此, 《行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时, 应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。改正违法行为, 包括:① 停止违法行为;② 恢复合法状态, 当然, 前提是可以“恢复”。如, 围填海工程, 如果巡查制度不落实, 发现不及时, 填海工程已经竣工, 要恢复原状就很困难, 成本也会增加, 不利于当地经济的发展;但如果刚开工建设就被发现, 海洋监察机关就应当及时纠正违法行为, 即责令停产停工并恢复合法状态。如果仅仅是罚款, 违法者就会把行政处罚视为一种收费, 认为只要交了罚款, 违法行为就会变成合法化而不予纠正。

3.2 折抵处罚

当行为人所实施的行为既违反行政管理秩序, 又触犯刑事法律构成犯罪时, 行政处罚与刑事处罚会产生竞合问题。这两种处罚在同一案情中可能都涉及限制人身自由或者剥夺财产等相同内容时, 采取折抵竞合的方法。因此, 《行政处罚法》第二十八条规定:“违法行为构成犯罪, 人民法院判处拘役或者有期徒刑时, 行政机关已经给予当事人行政拘留的, 应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪, 人民法院判处罚金时, 行政机关已经给予当事人罚款的, 应当折抵相应罚金”。

4 《行政处罚法》第二十四条规定在海洋行政执法中的运用建议

行政法学界和理论界的观点和说法都有法理依据, 因此在《海洋行政执法案例汇编》中就出现对于未取得海域使用权证书、未开展海域使用论证和未进行海洋环境评价的违法用海, 有的总队按“一事”处罚, 有的总队按“两事”处罚, 且都各自有处罚的法律依据[3]。笔者认为, 不管按“一事”还是“两事”处罚, 只要有法律依据, 在执法过程中程序合法, 掌握的违法事实确凿充分, 适用法律正确, 处罚得当, 在当事人提起的行政复议或行政诉讼中能立于不败之地, 就不影响执法大局。但在全国海监系统内部, 即省与省之间、海区与海区之间不能“各定各的调、各吹各的号”, 使海监执法工作陷于被动和尴尬的局面。因此, 必须树立全国“一盘棋”的思想, 建立一支全国性的相对固定的会审员队伍, 统一会审全国重大海洋违法案件, 避免出现对于同一当事人、同一违法用海事实在不同海区产生不一样的处罚结果, 给当事人造成海监执法标准不一且随意性大的印象;必须坚持一把“尺子”量长短, 一个“标准”论是非, 才能维护好海监执法的严肃性和权威性, 将海监执法工作向法制化、正规化轨道稳步推进。

参考文献

[1]孙虎.对行政处罚中一事不再罚原则的几点思考[EB/OL]. (2008-10-16) [2009-03-10].http://www.dffy.com/faxuejieti/xz/200704/20070405200824.htm.

[2]中宣部, 人事部, 司法部.公务员依法行政读本[M].北京:中国政法大学出版社, 2001:132.