陪审制度的完善论文（精选12篇）
陪审制度的完善论文 篇1
保荐人制度是海外创业板市场实行的制度, 是指由保荐人 (券商) 负责发行人的上市推荐和辅导, 核实公司发行文件中所载资料是否真实、准确和完整, 协助发行人建立严格的信息披露制度, 不仅承担上市后持续督导的责任, 还将责任落实到个人。我国实施保荐制度的主要目的是, 通过落实证券公司等中介机构及其从业人员的责任, 加强市场诚信建设, 培育市场主体, 强化市场约束机制, 提高上市公司质量, 但在实施中还存在一些问题。
问题
1. 保荐人违法责任的成本较低。
保荐人从事保荐工作的主要目的是为了从保荐行为中获取经济利益。保荐人只有与发行人密切合作, 争取成功发行上市, 其目的才能实现。因此, 保荐人与发行人在客观上构成利益共同体, 这就为保荐人与发行人合谋造假提供了可乘之机。按照《暂行办法》的规定, 对保荐人唆使、协助、
参与发行人提供虚假文件的, 仅仅承担除名或在一定时期内不受理其推荐的行政责任。特别是证券法对这种行为的处罚也较轻。这种与发行相勾结而提供虚假信息的行为是对投资者权益的严重侵犯, 应当规定其民事责任对投资者做出赔偿, 甚至应当规定刑事责任。保荐代表人也应以自律处罚为主, 而非行政处罚。出现重大过失时, 应加重违规处罚成本, 否则难以达到处罚效果。
2. 对保荐代表人的选拔重考试、轻经验。
《暂行办法》规定个人申请成为保荐代表人, 要具备中国证监会规定的投资银行业务经历、参加证监会认可的保荐代表人胜任能力考试且成绩合格、所任职的保荐机构出具由董事长或总经理签名的推荐函、未负有数额较大到期未清偿的债务、最近三十六个月未因违法违规被证监会从名单中删除或受到证监会行政处罚这几个条件。其中具有实质性意义的只有投资银行业务经历和通过保荐代表人资格考试两项。对投资银行业务经历到底是多长时间?多大程度?均未作明确规定。
3. 保荐机构和保荐代表人的职责不清。
我国实行的是“双重”保荐制, 保荐机构和保荐代表人都要承担保荐职责。两者的法律地位显然是不相同的, 然而从目前有关制度设计来看, 两者的法律责任却是“连坐”或仅仅处罚的是保荐代表人。从《暂行办法》相关规定看, 当发行人违规时, 中国证监会自确认之日起三个月内不再受理保荐机构的推荐, 将相关保荐代表人从名单中删除;当发行人在持续督导阶段出现违规情形时, 中国证监会自确认之日起三个月内不再受理相关保荐代表人具体负责的推荐。从这些规定中可看出, 所有的责任大都落在了保荐代表人的身上, 而对保荐机构的处罚则没有相关的规定, 这就造成了保荐机构与保荐代表人的地位不平等, 保荐代表人反而承担更多更重的责任。
4. 保荐人和中介机构的责任不清。
虽然说保荐人起到了“第一看门人”的角色, 但是在公司上市过程中还是需要很多专业性中介机构介入, 如律师事务所、会计事务所等。根据《暂行办法》的规定, 当公开发行募集文件等申请文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏时, 中国证监会自确认之日起三个月内不再受理保荐机构的推荐。但相关文件出现上述情况的原因可能有很多种, 所以应对具体情况作具体规定, 明确划分保荐人和中介机构的责任, 再根据保荐人责任的大小采取相应的处罚措施。《暂行办法》规定:保荐机构对发行人公开发行募集文件中有中介机构及其签名人员出具专业意见的内容, 应当进行谨慎核查, 对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断;保荐机构所作的判断与中介机构的专业意见存在重大差异的, 应当对有关事项进行调查、复核, 并可聘请其它中介机构提供专业服务。会计、审计、法律都是专业性很强的领域, 而且其所出具的审计报告或法律意见书等本身就具有法律效力, 相关机构应对此承担法律责任。而要让保荐人对中介机构所出具的专业意见进行实质的核查, 显然使保荐人承担了一种过高的职责, 不利于分清保荐人和中介机构的职责界限。
5. 保荐制度的法律责任不全面。
《暂行办法》将“冷静处理”规定为承担保荐责任的主要方式, 即在一定时期内不受理保荐人或相关保荐代表人具体负责的推荐, 或将其在注册名单上删除。证券法也主要规定了没收违法所得和罚款。无论是“冷静处理”还是没收和罚款, 在责任性质上都属于行政责任, 维护的是社会公共利益和安全。但是, 当保荐人失职, 发行人的发行文件不真实、不准确、不完整时, 受其信赖而购买发行人证券的投资者才是真正的受害人, 他们受到的侵害不能得到补偿就不能激发投资的热情, 实施保荐制度的目的也就不能实现。同时, 没有刑事责任的配套规定, 发行人的违规成本低, 也就不能确保保荐制度的正常运行。证券法虽然未明确规定民事责任, 但是依照民事法律的相关规定, 也应当让投资者在保荐人失职而受侵害时得到民事赔偿。但是, 在缺乏社会保险保障的情况下, 保荐人和保荐代表人的经济赔偿能力有限, 当发生保荐事故而让其承担对投资人的经济赔偿责任时, 赔偿就很难实现。
完善措施
1. 建立督导期更长的信息跟踪监督制度。
信息是投资者进行投资决策的依据, 是发行人证明其股票投资价值的方法, 还是解决一级市场发行价格扭曲的根本手段。如果发行价格是扭曲的, 反映在二级市场上必然价格失真。因此, 在一级市场的结构安排上, 政府监管部门应把强制性信息公开放在首位。通过对信息公开的时间、格式和内容的明确规定, 减少内幕交易, 明确承销商、发行者等内部人的法律责任。而在现行的保荐制度下, “首次公开发行股票的, 持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后两个完整会计年度, 上市公司发行新股、可转换公司债券的, 持续督导期间为证券上市当年剩余时间及其后一个完整会计年度”。这项规定对于上市公司普遍存在的“第一年绩优, 第二年垃圾, 第三年ST”的“变脸”趋势的控制显然不到位。因此要建立保荐人对发行人信息公开监督期限更长的督导期, 督导期应覆盖发行上市后的整个上市公司存续期, 形成有效期更长的动态监管;对上市公司所公开的信息的真实性、充分性和及时性进行监督性的跟踪核查, 减少信息不对称现象, 以提高投资者的信心。
2. 提高保荐代表和保荐人的进入门槛。
要加强对保荐主体的规范和监管, 为保荐制度的正常运行奠定良好的基础。保荐代表人资格考试除了考察其业务知识外, 还应重点加强其操作经验、敬业精神和诚信程度的考察;提高保荐人的入门资金等条件;借鉴律师与律师事务所、会计师与会计师事务所的管理方式, 保持保荐代表与保荐人的独立性、流动性。
3. 明确和细化保荐人的职责。
明确和细化保荐人的职责有利于分配和衡量保荐人、中介机构、发行人三者之间的责任, 以确保各司其职。《暂行办法》规定:保荐机构及其保荐代表人履行保荐职责, 不能减轻或者免除发行人及其高管、中介机构及其签名人员的责任。但是, 法律法规并未规定保荐人、发行人、中介机构的责任如何分配和衡量。通常认为, 保荐人承担的是一种担保职责, 其实保荐人承担的是一种法定的担保职责, 承担这种职责应分情况区别对待。对于专业部分, 如专业中介机构所出具的专业意见, 保荐人只应承担补充性的担保责任。事实上, 其它实行保荐制度的国家和地区也未要求保荐人对中介机构出具的专业意见进行实质审查。因此, 应对具体情况作具体规定, 明确划分保荐人和中介机构的责任, 再根据保荐人责任的大小采取相应的处罚措施。
4. 保荐人制度应从“双保制”回归到“单保制”。
目前我国实行的保荐人制度是“双保制”, 即强调保荐机构和保荐代表人的职责, 保荐机构发挥职责和作用主要依靠保荐代表人。在《暂行办法》中也主要规定了对保荐代表人的种种惩罚措施, 而对保荐机构的惩罚措施却很少。但是, 保荐代表人个人承担连带责任的能力是很有限的, 如果保荐机构不承担责任, 会给投资者造成很大的损害。因此, 应借鉴香港的保荐人制度, 即强调保荐人商号 (或机构) 的整体能力, 强化保荐机构的法律责任, 恢复保荐人制度“单保”的本来面目。这种回归可使保荐人与保荐机构之间的职责更加明确, 解决保荐机构“荐而不保”、“荐而难保”的问题。
5. 推行强制责任保险制度。
按照赔偿原则, 保荐人所承担的赔偿额是巨大的, 一般难以承受。如果完全支付赔偿额, 保荐人可能因此破产, 退出保荐市场;如果保荐人不承担赔偿责任, 则既会导致保荐人没有责任感, 肆意侵害相关主体的合法权益, 也有失公正。保荐人虽应承担赔偿责任, 但要充分考虑实际情况, 确定保荐人的责任负担。建立强制责任保险制度对于减轻保荐人的责任负担、满足受损者的赔偿要求具有重要意义。我们应强制规定在保荐工作开展前, 保荐人和保荐代表人必须投保责任险, 根据发行人发行证券的规模确定具体的投保额, 以保护投资者和保荐人的共同权益。
6. 引入保荐合伙制模式。
在合伙制形式下, 企业组织结构更趋扁平化。合伙人一般既是公司所有人也是项目操作人, 委托人和代理人趋于同一主体, 其他从事保荐工作的人员的一切业务行为, 最终由合伙人审议签字才具有法律效力, 这样可最大程度地降低保荐机构与保荐代表人之间的信息不对称范围和程度, 隐藏风险的可能性也会大为降低。在合伙制下, 保荐机构与保荐代表人的风险收益完全正相关, 使两个经济主体的风险收益保持最大程度的对称性。因此保荐合伙制有强烈的理论要求, 也是保荐人制度得以发挥其作用的最佳组织形式。我国目前保荐制度下是主承销商和保荐机构合为一体的, 即传统券商既是主承销商又是保荐机构。由于证券市场存在诚信缺失和不规范现象, 很多证券公司存在大量的国有体制缺陷、违规行为、不良资产、经营亏损等现象, 保荐代表人作为证券公司的从业人员, 在这种行为组织结构下也难“独善其身”, 甚至受制于公司的不规范行为而影响其正常履行保荐职责。从这个现象可看出, 保荐代表人在无过错的情况下也同时承担了保荐机构的不规范责任, 这反映了我国目前保荐机构和保荐代表人权利、义务、责任关系的严重扭曲, 保荐代表人的业务独立性并未得到保荐制度的保护。
陪审制度的完善论文 篇2
一：凡是会议，必有准备
永远不开没有准备的会议，会议最大的成本是时间成本，会议没有结果就是对公司的犯罪，没有准备的会议必须取消。在会议前，必须把会议材料提前发给与会人员，与会人员要提前看材料并做好准备，不能进入了会议室再思考。二：凡是会议，必有主题
开会前必须要有明确的会议目的，没有主题和流程的会议，就好比让大家喝茶聊天，浪费大家生命，会议的主题，要事先通知与会人员。三：凡是会议，必有纪律
1：会议必须有一名主持人（会议前先宣布会场纪律）； 2：会议迟到者，做出惩罚；
3：主持人对于会议不按流程进行要提醒； 4：主持人对于发言带情绪要提醒；
5：对于开小会私下讨论的行为要提醒和处罚；
6：对于会议上攻击他人以及发脾气的行为进行处罚； 7：对于会议中手机响的与会人员进行警告； 8：会议中接电话行为，进行处罚；
9：会议中未经主持人批准，擅自离场的人员进行处罚。四：凡是会议，必有结果
开会的目的就是解决问题，会议如果没有结果，就是浪费大家时间，所以，每个人都要积极参加到会议中来，会议主持人有权利打断那些偏离会议主题的过长时间发言；主持人要设置时间提醒，还有30分钟，还有10分钟，还有5分钟等等。会议的决议确认的结论，马上进入执行程序。
五：凡是会议，必有记录
一定要有一个完整的会议记录，会议的各项决议一定要明确具体的执行人员及完成期限。如果决议的完成需要多方资源，一定要在决议记录中明确说明，避免相互推诿，影响决议的完成。
论社区矫正制度的完善 篇3
关键词：社区矫正；劳动教养；完善
一、社区矫正制度的历史由来
传统观念认为只有通过监狱等严格限制犯罪分子人身自由的惩罚，使罪犯与社会、家人、亲朋隔离，从而使犯罪人从内心和行为上都受到法律的惩戒，才能对犯罪分子进行惩戒以减少犯罪的发生。但从目前各国的实践情况来看，监狱的刑罚执行的威慑力已不是特别强烈，而且产生了很多负面影响：第一，在监狱关押着因各种原因犯罪的人，他们可能相互沟通各自的犯罪技巧；第二，这些犯罪人长期生活在监狱中，即使出狱也很难再融入社会；第三，随着犯罪人数的增加，各国不得不加大监狱方面的投入，这样不但增加了国家的行刑成本也造成了司法资源的浪费；第四，在监狱行刑，“牢头狱霸”侵犯犯罪人人身权利的情况时有发生。
近代监狱学派对在监狱执行刑罚的缺陷进行了深入分析研究的基础上，提出了行刑方式社会化的论断，非监禁刑罚措施在19世纪末迅速传播，社区矫正思想在此时开始产生。到了20世纪50年代，学者又提出了对罪犯实行人道和再社会化理论，罪犯再社会化思潮迅速兴起，社区矫正思想开始走向成熟，并逐步由理论渗透到立法，再转化为各国的行刑实践。
二、我国社区矫正制度存在的问题
虽然社区矫正制度在在我国从最初试点到最后的立法确认已历经将近十来年的时间，并且已经取得了可喜的成绩，但社区矫正制度在我国实际实行过程中显露出来的弊端亦不容忽视。
（一）缺乏相关立法保障
我国并没有适用社区矫正工作的完整的《社区矫正法》，社区矫正工作的开展一直都是依据两高、两部的相关通知或司法部的规章进行，即使有各省（市）的司法厅（局）相继出台的一些政策规定，但政策不但具有地域性特点，且政策的稳定性、规定性、操作性比起法律要相差很远。具体法律规定的缺失使得社区矫正工作在实际推行时难免遭遇操作难和和执法的权威不够的尴尬。
（二）部分群众对社区矫正的抵触
广大社会群众的积极参与是社区矫正工作顺利开展的有力保障。然而重刑主义的刑罚执行方式在中国历史上长期盛行，社会公众不太能接受社区矫正这一非监禁的刑罚执行方式。如果在社区执行，他们会认为犯罪分子没有受到应有的惩罚，更有人会担心自身的安全问题。
（三）相关经费、人员不足的限制
目前我国法律并没有对社区矫正的经费作出明确的保障性规定，尚未成立统领全国的社区矫正工作的专门机关，基层司法行政机关的人员数量与他们所面临的纷繁的工作任务来说也常令其力不从心，且部分人员素质有待提高也是社区工作面临的一个显著问题。
（四）社会公众参与少
社区矫正工作如果有了社会公众特别是一些诸如律师、心理咨询师的参与，我们就可以针对不同情况利用不同的矫治措施，如心理疏导、法律分析等，从而不但更容易做到有的放矢，提高矫治的质量和效果，而且可以大大缓解社区矫正专门工作人员的压力。然而，在各地的社区矫正队伍中除了司法所的专门人员，几乎看不到其他成分人员的身影。
三、国外社区矫正制度的借鉴
（一）俄罗斯社区矫正制度
第一，俄罗斯的社区矫正法制体系体现了权责明晰、程序严谨、操作性强的特点。其以《刑事执行法》为主要规制方式，并设立了众多其他社区矫正法律规范作为必要补充形式，从而形成了较为完整的法制体系。第二，俄罗斯目前的刑事法律规定，在制定修改社区矫正法规时不但注重对人权的保护，而且在关于刑罚执行和履行程序的序列设定上，也加强了对非监禁刑种的适用，社区矫正制度得到广泛运用。第三，俄罗斯的社区矫正工作模式是在社区矫正机关主导下，注重加强社会公众的广泛参与。
（二）加拿大社区矫正制度
第一，非政府组织与社区矫正相结合。加拿大的社区矫正，是由政府提供资金来支持大多数相关机构的运转，但也少不了企业性组织或自愿的直接服务机构等非政府组织的积极参与。除此之外，数量众多的志愿者也通过不同的形式帮助矫正对象，对其社区矫正工作的进行有极大帮助。第二，分工明确，专业化强，实行两级垂直管理的方式。垂直管理减少了地方干预，便于上级机构的业务领导，同时，明确的专业化分工也便于构建一支高素质的工作人员队伍。第三，监狱管理与社区矫正良好衔接。他们把矫正机构分为高、中和低三级，管理模式的设计也充分关注是否有利于罪犯对社会的回归。他们重视犯罪人自身技能的提高，从而使犯罪人更容易回归社会。
四、劳教制度废除后完善社区矫正制度的思考
（一）加快立法进程、完善社区矫正法制体系
总结立法先关经验，在上尽快出台一部系统的《社区矫正法》，以实现对做到两种制度平稳过渡，完善矫正法律法规。首先应该扩充社区矫正对象，把原劳动教养制度中的违反社会治安几类对象涵盖。以弥补废除劳教所造成的社会治理空白，但不能使社区矫正制度成为劳动教养制度的替代品。其次，社区矫正制度是刑罚由传统的监禁刑向非监禁刑在执行方式上的重大发展，其作为劳教制度废除后的承继制度应顺应时代对人权加强保护的潮流，将符合条件的犯人交给社区由社区矫正管理人员负责监督并帮助犯人矫正，以利于犯人回归社会。最后，在矫治时间上，以往劳动教养制度过长的劳动教养时间造成对劳教人员人身权利长期侵害，鉴于此，社区矫正制度设计者应在充分论证并结合我国以往试点经验审慎规划矫治时间。
（二）加大对社区矫正制度的宣传
加大对社区矫正制度的宣传，加深群众对社区矫正制度的认识，提高群众对社区矫正的认可度，并与相关组织联合起来，保障社区其他群众的安全。
（三）建立合理的人员、经费保障机制
吸收符合需要的专业人才加入到社区矫正工作队伍中来，建立满足实践需要的专职队伍。努力建立相应的经费保障机制。政府在推进社区矫正过程中，可以相应减少对监狱经费的投入，节约下来的这部分经费可以根据各地区社区矫正人数等因素进行拨付，作为社区矫正经费，这样可以更好地促进社区矫正工作的继续推进。
（四）确立社区矫正机关与社会力量共同参与的工作模式
通过法律明确规定社区矫正工作具体的负责机构，厘清各部门相应责任，积极呼吁社会力量的参与，加强对志愿服务人员的管理。建立以社区矫正机关为主导，与社会力量积极参与相结合的科学合理的社会化行刑机制，提高社区矫正相关机构工作效能，使其工作更加专业化，刑罚执行效果更好。
总结
综上，笔者认为社区矫正制度在完善时，可以在借鉴劳动教养“扬长避短”，除上述各方面，还应注意加强各部门的互相配合，明确各自权限范围，确立责任追究机制，亦应注重吸收国外社区矫正制度的先进经验，建立科学的刑罚替代转处机制、改革假释程序，以使我国劳教制度废除后相关工作平稳过渡。（作者单位：河北经贸大学法学院）
“河北经贸大学研究生科研创新计划项目”
参考文献：
[1]吴宗宪，陈志海非监禁刑研究汇[M].中国人民公安大学出版社，2003，404.
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[3]何显兵.论社区矫正的根据[J].广西政法管理干部学院学报，2005（2）.
唐朝科举制度的完善 篇4
推翻隋朝的统治后, 唐王朝的帝王承袭了隋朝传下来的人才选拔制度, 并做了进一步的完善。由此, 科举制度逐渐完备起来。在唐代, 考试的科目分常科和制科两类。每年分期举行的称常科, 由皇帝下诏临时举行的考试称制科。
常科的科目有秀才、明经、进士、俊士、明法、明字、明算等五十多种。其中明法、明算、明字等科, 不为人重视。俊士等科不经常举行, 秀才一科, 在唐初要求很高, 后来渐废。所以, 明经、进士两科便成为唐代常科的主要科目。唐高宗以后进士科尤为时人所重。唐朝许多宰相大多是进士出身。常科的考生有两个来源, 一个是生徒, 一个是乡贡。由京师及州县学馆出身, 而送往尚书省受试者叫生徒;不由学馆而先经州县考试, 及第后再送尚书省应试者叫乡贡。由乡贡入京应试者通称举人。州县考试称为解试, 尚书省的考试通称省试, 或礼部试。礼部试都在春季举行, 故又称春闱, 闱也就是考场的意思。
明经、进士两科, 最初都只是试策, 考试的内容为经义或时务。后来两种考试的科目虽有变化, 但基本精神是进士重诗赋, 明经重帖经、墨义。所谓帖经, 就是将经书任揭一页, 将左右两边蒙上, 中间只开一行, 再用纸帖盖三字, 令试者填充。墨义是对经文的字句作简单的笔试。帖经与墨义, 只要熟读经传和注释就可中试, 诗赋则需要具有文学才能。进士科及第很难, 所以当时流传有“三十老明经, 五十少进士”的说法。
常科考试最初由吏部考功员外郎主持, 后改由礼部侍郎主持, 称“权知贡举”。进士及第称“登龙门”, 第一名曰状元或状头。同榜人要凑钱举行庆贺活动, 以同榜少年二人在名园探采名花, 称探花使。要集体到杏园参加宴会, 叫探花宴。宴会以后, 同到慈恩寺的雁塔下题名以显其荣耀, 所以把又把中进士称为“雁塔题名”。唐孟郊曾作《登科后》诗:“春风得意马蹄疾, 一朝看遍长安花。”所以, 春风得意又成为进士及第的代称。常科登第后, 还要经吏部考试, 叫选试。合格者, 才能授予官职。唐代大家柳宗元进士及第后, 以博学宏词, 被即刻授予“集贤殿正字”。如果吏部考试落选, 只能到节度使那儿去当幕僚, 再争取得到国家正式委任的官职。韩愈在考中进士后, 三次选试都未通过, 不得不去担任节度使的幕僚, 才踏进官场。
唐代取士, 不仅看考试成绩, 还要有各名人士的推荐。因此, 考生纷纷奔走于公卿门下, 向他们投献自己的代表作, 叫投卷。向礼部投的叫公卷, 向达官贵人投的叫行卷。投卷确实使有才能的人显露头角, 如诗人白居易向顾况投诗《赋得原上草》受到老诗人的极力称赞。但是弄虚作假, 欺世盗名的也不乏其人。
我国破产重整制度的完善 篇5
我国于2006年8月颁布的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)是我国企业市场退出的标志性法律，首次引入了破产重整制度，它从而使我国企业破产制度发生了重大的变革。《企业破产法》第八章设立的破产重整制度，与传统意义上的破产清算不同，它是指对已具有破产原因或有破产原因之虞的而有再生希望的债务企业不立即进行清算，而是在法院主持下由债务人与债权人达成协议，制定重整计划，规定在一定期限内，债务人按一定方式全部或部分清偿债务，同时债务人可以继续经营其业务，从而挽救债务企业生存的法律制度。1破产重整制度又称破产保护或公司更生制度，其目的在于避免因企业破产清算而带来的职工失业、资源浪费、社会震荡、经济波动等一系列社会问题，再生一个有持续发展力且财务健康的企业，并借此平衡保护债权人、股东、员工、关联企业等利害关系人的利益，进而维护社会经济关系的稳定。
近年来，全国各级法院成功审理了一批破产重整案件。这些案件充分运用破产重整制度，帮助陷入困境的企业获得新生，为应对金融危机，优化资源配置，维护市场运行秩序和社会稳定发挥了重要作用，取得了良好的法律效果和社会效果，并为我国破产案件提供了有效的模式和鲜活的审理经验。其中，最为大家熟知的案例，莫过于苏州雅新公司和北京五谷道场的重整成功。苏州雅新公司于2008年宣告破产重整，创造了近25亿元债务获100%清偿的经济奇迹，得到了省市两级政府的充分肯定，已被中欧商学院列入经典教材案例。2五谷道场经过破产重整，如今依然是全国方便面制造企业领域的翘楚。
同时我们也应该看到，由于破产重整的法律规定过于简单和原则，有些规定缺乏配套衔接和操作性不强，加之法律之间存在冲突，很多地方尚需司法解释予以明确和完善。针对破产重整制度司法实践中存在的诸多缺陷和问题，笔者在此提出以下具体建议。
一、细化申请重整的法律要件
申请重整的法律要件主要包括实体要件和程序要件两部分的内容。《企业破产法》申请重整的实体要件比较模糊，应当明确界定。
（一）启动重整的事实状态认定
重整原因指的是法律规定的可以对重整对象开始重整的事实状态。我国《企业破产法》在第2条规定，重整原因包含两类情形：一是当企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的；二是当企业法人有可能丧失清偿能力的。重整原因中，《企业破产法》“有明显丧失清偿能力可能”的表述过于含糊，不好界定，建议司法解释细化其界定标准。笔者的具体建议为：债务企业在60天内对其50%的到期债务不能支付或到期债务超过其资产达60天以上时间的，可视为“有明显丧失清偿能力可能”的情形，这样规定非常明确，方便操作。
（二）科学界定申请重整的主要对象
法律并没有将重整企业的规模设定为受理条件，但显然大中型企业适用重整更为适宜。重整与和解的差异之一是重整限制担保物权的行使，而和解不限制。一般大中型企业的固定资产在贷款时都设定了担保，必须经过重整程序才能限制担保物权行使，维持企业经营。而小型企业不一定存在固定资产担保问题，可以引导他们运用成本更低、时间更快的和解程序。当然，实务中并不排除重整对中小企业的适用，具体应由法官审查债务人企业情况后再作裁量。
（三）建立启动重整的听证程序
要从经济价值角度对重整企业提出再建价值和再建希望的要求，并以此为核心建立启动重整的听证程序，贯彻司法民主原则，确保公正。该程序的设置，一是可以继续实践预审重整计划草案，完善立案前的前置审查程序，提前向政府汇报重整方案，预先落实重整资金来源等方法。二是可以使由法院主持，律师事务所、会计师事务所等社会中介机构参加，债权人、债务人企业及其主管部门参与再建价值与再建希望预估机制得以实现。三是将利害关系人集中在一起，让他们充分表达请求和意见，可以使法院的居中裁判效能充分发挥出来。
应当制定相关听证规则，以增加破产重整案件审理的透明度，实现审判的公平公正，同时要注意提高听证效率。
（四）规制重整申请书的内容
重整申请书除应满足《企业破产法》第8条规定要求外，还应该包括以下的内容：(1)主管机关提供帮助和支持的意见，如涉及国有资产或上市公司的，应当具有国有资产或证券监督管理部门同意和认可的意见；(2)注入资金的来源，如相关金融机构愿意提供融资的证明或新出资人承诺注入资金的证明；(3)债权人同意减免债务或将其债权转为股权的证明；(4)普通债权人的债权利益得到保护的证明；(5)担保债权的清偿方案；(6)更换管理层的方案；(7)职工安置和裁员补偿方案；(8)债务人提供重整申请的商务可行性报告。
二、明确和扩大破产重整申请权人的范围
申请权人指依法有权提出或向法院提出启动重整程序的法律主体。3我国重整程序规定，有三类法律主体可以作为申请权人，即债务人、债权人和股东。但该规定尚不够具体明晰，有必要进一步明确有权提出重整申请的主体。
（一）债务人公司申请破产重整的主体
《企业破产法》规定了债务人有权提出破产重整申请，并没有具体指明谁能代表公司申请破产重整。结合我国《公司法》的规定，董事会的相关权力只限于拟定公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案，并没有提出破产重整的权利。而股东作为公司的权力机关，有权对公司合并、分立、变更公司的形式，解散和清算等事项作出决议。因此，应当明确，公司的董事会或执行董事均无权就公司的重整作出决议，只能由股东大会作出决议，而后由代表机关代表公司向法院提出重整申请。
（二）设置债权人申请的资格限制
《企业破产法》只规定债权人可以提出破产重整，并没有对债权人申请重整的债权比例作出限定。从维护交易安全和节约司法资源的角度考虑，在今后的《企业破产法》司法解释中，应该对债权人持有的债权比例作出规定。这样就能避免可能出现的债权人恶意提出申请的情况的发生。建议参照我国台湾地区公司法规定，对债权人申请资格进行限主制，如要求债权金额单独或联合达到公司实收资本或已发行股份总额的10%以上的公司债权人才能申请对公司开始重整程序。
（三）政府有权对影响国计民生的大型企业启动破产重整程序
为做到既允许破产，又不至于引起大的金融波动，应当借鉴国外的成熟做法，允许政府对大型企业的破产重整申请，以便注入巨资挽救企业。如美国财政部提供300亿元美元资金注入“新通用”，使有着百年辉煌的美国通用汽车公司破产保护得以成功，实现盈利，缓解了通用汽车破产对金融市场和实体经济的严重冲击。
三、规范法院对重整申请的审查
法院对重整申请的审查分为形式审查与实质审查两种。法院在收到重整申请后，应首先审查申请的形式要件是否具备。对重整申请的实质审查应重点放在债务人是否濒临破产、有挽救紧迫性两个方面并作出专业性判断，防止假重整真逃债的现象发生。
（一）法院依职权进行实质调查的情形
法院进行实质调查的形式主要是征求各方面意见或选任重整检查人直接对债务人进行调查。调查的范围应包括：(1)债权申报的真实性；(2)债务人资产负债情况、财产状况、设置物权担保的情况；(3)利害关系人之间对破产申请的不同申请理由，如债权人申请清算而债务人申请重整的原因；(4)股东、债权人提出重整申请的，法院应当及时将申请书送达该公司即被申请人处，并要求被申请人在指定期限提供相应的答辩意见和证据。
（二）规范法院对重整申请的审查重点
法院对债务人重整申请的审查，除破产法第8条规定的应提供的材料外，还应包括债务人提供的重整可行性报告。虽然对下一步的重整计划是否可行更多是商业判断而非法律判断，让法院审查可能是个难题，但在启动重整程序时完全不考虑商业可行性，有申请就受理，将使债权人的利益受到严重影响，使重整成为债务人抗拒债务履行的武器。首先，重整可行性报告中的营业保护机制应成为重整申请审查的重要议题。因为只有通过营业才能保留营业的营运价值，才能恢复盈利能力和完成债务清偿，才能维系各种投资者的利益，实现社会政策所追求的效率和公平价值。其次，重整是否具有可能性。如果债务人大多数固定资产都设置担保，大量债务进入诉讼执行阶段，不受理案件会使企业因财产被执行而无法挽救，同时其资产业务情况又具有挽救希望，就需要启动重整程序。
（三）设置专门的重整调查人制度
在重整申请后至重整申请受理前这个时间段，如何对债务企业进行检查和监督，《企业破产法》没有涉及，这是法律的缺失。建议最高法院制订司法解释时，增加设立重整调查人的条款，规定法院在重整申请的受理阶段，无论债务人是否申请自行重整，均由法院直接指定重整调查人。重整调查人可由注册会计师担任，其主要工作是受法院委托调查债务人财产负债状况，视其财产是否能够保障破产重整程序费用。调查费用由当地政府支付。发现债务人没有财产，直接终结案件。如债务人具有一定财产，并符合其他条件，则启动破产重整程序，再正式指定破产重整管理人。4
四、完善重整期间的相关规定
《企业破产法》第72条规定，自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。重整期间是重整程序开始后的一个法定期间，其目的在于防止债权人在重整期间对债务人及其财产采取诉讼或其他程序行动，以便保护企业的营运价值和制定重整计划。《企 业破产法》中在有关重整期间的规定过于简单，应该加以明确和完善。
（一）规范重整期间的自由裁量权
法官自由裁量权因其运行过程中的不确定，常常成为社会关注的焦点。我国《企业破产法》在重整期间和破产重整案件审理周期的问题上，并没有对其作出具体的程序性规定，而是给出了一个模糊的期间。重整期间究竟是长还是短，自由裁量权由法官行使。为防止法官自由裁量权过大，充分发挥程序功能作用，增强司法公信力和透明度，强化审判监督，从保护债权人利益和尽可能挽救企业出发，根据司法实践经验，笔者建议将重整期间限定为1年为宜，以有效规范和制约法官的自由裁量权，确保司法公正。当重整进展超过上述期限时，无论何种原因，法官应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。同时，对效果较差的重整，应当及时裁定终结。
（二）立法规定管理人、经营者在继续经营中的权限
我国《企业破产法》的重整程序中，对继续营业机构的设计，采用管理人负责主持营业，但可以将营业事务委托给债务人的管理层，并对其实施监督的方案。这样方案比较谨慎，也比较灵活，为债务人在继续经营企业中发挥作用提供了一定的机会。但破产企业重整权委托给管理人，管理人又委托给经营人，在法律逻辑上构成双重委托管理，这种双重代理会增加代理成本，实践中也很难区分破产重整企业在继续经营中哪些是管理人的权限，哪些是经营者的权限。为此，需要科学制定管理人、债务人的职权范围及重大经营决策的程序性规定，为顺利进行破产重整提供保障。
（三）构建重整期间财产使用和处分的规范
财产的使用和处分是从事营业的基本手段。关于重整企业的继续营业，有一个问题需要解决，即要平衡好为继续营业而处分无担保的财产与普通债权人的清偿利益之间的矛盾。笔者认为，制定重整期间财产的使用和处分方面的管理规范，建立健全监督体系，是解决当前法律缺失的根本方法，具体建议为：(1)与日常营业无关的处分行为和设立财产担保的行为，须经法官批准始得进行；(2)出卖或出租无担保负担的财产，应当同时报法院备案，以便法院监督；(3)管理人可提请法院对债务人管理层发布相关司法限制或禁令，限制债务人对财产进行处分。
（四）对重整期间新债权赋予优先清偿地位
对债务人企业的继续经营业来说，取得资金是至关重要的。我国处理重整案件的经验证明，受托管理人、债务人面临的首要问题之一，是在重整计划制定和通过期间为营业的进行提供资金。获得资金对于几乎所有的企业复兴程序都是必不可少的。然而一个重整企业获得资金总是比一个正常营业中的企业困难得多。其原因很简单：重整企业处于濒临破产状态，信用基础较差。解决这个问题的一个办法，就是强化对新债权的保障，即赋予其优先受偿地位乃至提供财产担保。建议增加如下规定：企业因继续营业而合法发生的债权，到期随时支付；如果未支付，当出现企业全部转让或者破产清算情形时，这些债权在清偿中应优先于除劳动债权以外的其他所有债权，包括享有优先权或担保权的债权。这样规定意味着，为继续营业而取得的贷款或者负债，不仅享有随时支付的地位，而且享有优先于担保权而受清偿的地位。
（五）规制重整期间担保权行使的规定
《企业破产法》第75条规定：在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。执行上述规定，需要考虑在企业拯救与债权人保护之间寻找一个平衡点，建议作出如下补充规定：在担保物因使用而价值减少的情况下，法院可以判令向担保权人定期支付相当于该减少价值的现金，或者以其他财产提供替代担保。
（六）设立限制措施保护无担保债权人的利益
继续营业通常伴随着重整企业资产减少和债务增加，这可能涉及无担保债权人的清偿利益。因此，重整开始后，为了尽可能地减少无担保债权人可能蒙受的损失，应该对重整中的借款行为规定一些限制性措施：如借款的使用必须限定用途并受到控制和监督；经利害关系人请求，法院可以裁定停止债务人的部分营业，或者对营业活动作出必要的限制。建议最高人民法院出台司法解释，使保护无担保债权人利益具体化、规范化。
（七）法官与管理人在重整期间的职责应当分工明确
破产法官专司案件的审判，有关破产重整事务则由破产管理人负责。破产管理人在其职责范围决断，依法行使职权，不必要事事请示法院，处分时只是通知法院，而非请示法院。这样做，可以克服目前管理人事必请示法院决断的弊病。而法官的主要职责是：(1)决定采取调查、保全措施；(2)监督破产重整管理人；(3)决定破产重整管理人费用；(4)及时发布法院的破产重整决定和裁定等。
（八）规范重整计划批准前重整程序终止的效力
我国《企业破产法》对重整程序在不同阶段的终止作了规定，但对重整程序是在重整计划批准前终止的法律效力未作明文规定，司法实践中认识不一。参照有关国家或地区的法律实践，笔者认为，重整程序终止发生在重整计划批准前的，应当发生下列法律后果：(1)对于非依重整程序不得行使的债权均解除限制，债权人可依一般民事程序要求债务人履行义务；(2)中止的破产清算程序或破产和解程序以及民事诉讼或者执行程序等均得以恢复；(3)重整程序终止前发生的共益债务和共益费用仍然作为破产清算程序中的共益债务和共益费用，由破产债务人的财产随时支付；(4)在重整程序进行过程中，相对人与重整企业进行交易所得的财产或权利，不因重整程序的终止而失去法律效力。(5)因裁定重整而停止行使职权的债务人的有关机构恢复权利。
五、进一步完善重整计划的制定规则
重整计划是重整程序中最重要的法定文件。它是债务人、债权人和其他利害关系人在协商基础上就债务清偿和企业拯救作出的具体安排。因此，应当建立和完善重整计划的制定规则，具体建议如下：
（一）扩大重整计划制定的主体范围
《企业破产法》第79条规定重整计划的制定主体是债务人或管理人，但对其他人是否可以制定和提出重整计划未作规定。笔者认为，从重整计划的可操作性出发，除债务人、管理人外，债权人、占债务人注册资本十分之一以上的出资人或新的出资人均可作为重整计划制定的主体。这样规定，有利于重整计划的执行。
（二）制订重整计划必须听取各类主体意见
根据《企业破产法》第3条的规定，管理人的主要职责，除了掌握和经营债务人的资产和营业外，就是在债务人的协助下制订重整计划。重整计划的制定实际上是一个协商过程。因此，管理人在制作重整计划时，应当广泛听取债权人、出资人、经营者、供应商、销售商、消费者、工会和职工代表的意见，使重整计划更加切合实际，平衡保护各方利益，有利于当事人多赢，促进市场资源的优化配置。
企业破产重整中的职工权益问题事关社会稳定和程序正义，应当引起足够的注意。应细化职工在破产重整中享有的知情权、参与权、表述权、监督权，公开安置方案、财务状况等。此外，要明确工会在重整中享有的平等协商权、谈判权、交涉权和请求处理权的具体内容，严格遵守国家法律法规和政策，切实尊重职工民主权利，维护职工权益，保证企业破产重整工作顺利进行。职代会在重整中的作用也应当明确。
（三）严格逾期提交重整计划的条件
《企业破产法》对重整计划的提交时间作出了要求，债务人或者管理人自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划。逾期无法提交，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以延长3个月。由于市场的瞬息万变，9个月的时间，一方面可能会使债务企业的营运价值大大降低，这对以后的挽救债务企业非常不利；另一方面，9个月的时间足以发生债务人利用重整程序对其他程序发生阻断效力而进行逃债的情形，这会损害债权人的利益。因此，对“正当理由”应当确立两个原则：一是准备延长计划提交期的债务人或管理人应该向法院提供充足的证据来证明自己的延长是善意的。二是延长行为对债权人而言是安全的。否则，法院不能允许债务人或者管理人获得3个月的延长期。
六、统一破产重整计划的审查标准
重整计划是重整程序的核心和灵魂，法院的批准是重整计划的必要条件，是司法权力在重整程序中发挥作用的重要体现。实务中，要加强重整申请审查，防止重整制度滥用。
（一）明确重整计划的审查重点
根据重整程序所要实现的目的，对重整计划的审查，重点应包括以下几个方面：第一、审查重整计划是否符合债权人最大利益。第二、审查重整计划是否符合公平对待原则。第三、审查重整计划是否具有成功的可能性，防止债务人假借重整之际逃避债务，损害债权人的利益。第四、审查重整计划的内容是否符合法律的规定。如果债务人的经营方案内容违反法律、行政法规的强制性规定，或者应经国家有关部门的行政许可而未获许可的，法院不能裁定批准该重整计划草案。第五、审查重整计划的表决情况是否符合《企业破产法》的程序规定。第六、审查债权人的最低清偿限度及清偿的顺序。第七、审查股东利益调整的公正性，慎重把握原股东利益削减。
（二）保证重整计划反对者的法定既得利益不受损害
《企业破产法》主要考虑以分组团体为单位的公平，没有考虑到组内个体间的公平，尤其是对反对者法定利益的保护。笔者认为，法院在审查重整计划时，不管是正常审批还是强制审批，必须重点审查各组(即使通过重整计划)反对者的法定既得利益是否受到损害。因为，债权人会议不过是自治团体，其多数表决不能剥夺少数反对者的法定既得利益。要保证反对重整计划草案的债权人或者出资人在重整程序中至少可获得他在破产清算程序中本可获得的清偿，即要保护对重整计划持反对意见的少数派的既得利益。5 强制审批时对于普通债权人的清偿比例是模拟计算的，普通债权人有权对重整清偿率是否实质高于破产清算率等问题以书面形式提出异议，人民法院应当组织利害关系人及时进 行听证，并可以委托中介机构进行重新测算。在审查重整清偿率是否实质高于破产清算率时，应对延期清偿给债权人造成的损失给予不低于法定利息的补偿。此外，对股东利益调整的公正性也要进行审查。在重整案件审理中，法院要精确衡量各方利益博弈交汇点，慎重对待、妥善处理削减出资人权益的重整计划。6总之，要强调重整计划的合理性，防止强制批准裁定埋下隐患。
七、强化对重整计划执行的监督和制约
重整计划的执行是对重整计划的具体实施，是重整程序的最后落脚点。我国《企业破产法》规定，重整计划由债务人负责执行，由管理人监督重整计划的执行。但规定比较笼统，不够明确。为保证重整计划执行的公正及不发生偏颇，有必要作一些补充规定。
（一）法院应成为重整计划的执行的独立监督主体
重整计划通过后应加强计划执行的监督，尽可能避免因重整计划无法执行而破产。《企业破产法》第86条第二款明确规定：“自重整计划通过之日起十日内，债务人或管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告”。依据该规定，人民法院裁定批准重整计划之后，即可以进行案件报结。此时报结，虽然在一定程度上可以提高法院的结案率，但也会引发一系列的后续问题，如案件报结之后，法院应以何种身份对重整计划的执行进行监督。如北京市房山法院在审理五谷道场一案时，在重整计划批准之时并未立即进行案件报结，这一做法使得房山法院在重整计划的执行阶段进行了有效的监督，对重整计划执行阶段遇到的法律问题及时向上级法院进行了请示汇报，促成了本案的审结。
法院在重整计划的执行过程中应成为独立的监督主体，重整计划的执行人、监督人应当每月向法院报告重整计划的执行情况，法院应当切实地履行监督职责。当然，这种监督，亦需要有一个合理的限度，否则，没有约束力的权力最终会导致腐败，致使重整计划的执行又走向另一个误区。
（二）明确管理人在重整计划执行监督期内的职权
管理人在监督期内享有何种权力，《企业破产法》并无明文要求。笔者认为，管理人在执行职务时，享有下述职权：(1)公司财务检查权，检查中发现疑问可以以债务人企业的名义委托注册会计师帮助复审；(2)监督董事、经理执行重整计划的行为，当董事、经理的行为偏离重整计划时，有权通过法院要求董事和经理予以纠正；(3)对公司特定业务具有同意权，管理人虽不具有业务执行权，但对公司特定业务具有拘束的权力，从而使管理人一定程度上限制债务人计划执行的随意性。这些特定事项应当包括印章的监督、重整计划的事前许可、资金监管、重大事项报告、定期汇报。7
（三）规定计划执行监督期内债务人的主要义务
在重整计划执行监督期内，债务人有义务向管理人、法院报告重整计划的执行情况和财务状况。《企业破产法》并没有明确规定报告的方式。笔者认为，债务人应尽善良的注意义务，按照法院的规定和管理人的要求，每月定期汇报情况。汇报的内容包括债务的清偿情况、经营行为、重大的人事变动等。同时每月定期向法院和管理人报送资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明书、利润分配表等财务报表，使法院和管理人的监督真正落到实处。
（四）制定重整计划的修改条件
从原则上讲，法律应当允许重整计划因某种特殊情况进行适当的修改，这一点不难理解。我国《企业破产法》对这个问题没有提及，但实践中已经碰到这类问题，这就需要考虑对此问题作进一步的明确。在重整计划执行过程中对计划进行修改，同样要符合重整法律的各项原则及相关规定。因此，对重整计划的任何修改都必须得到债权人会议的同意和法院的批准，且不能适用法院强行批准制度。
八、改进破产重整管理人的选任模式
《企业破产法》设立了管理人制度。在整个破产重整过程中，“管理人”几乎遇到了中国民商法领域的所有法律问题，也遇到了中国法律上没有规定或规定不明确的大量法律问题。因此，管理人团队的选任和建设就显得非常之重要，应当进一步完善破产管理人制度。
（一）引入管理人竞争机制
应当公开管理人的聘用条件，管理人的整个选择过程应当充分体现公开、公平、公正的原则。实践证明，法院目前采取“抓阄”方式确定重整管理人，并不是一个最优选择。8在指定重整管理人过程中，法院应更多地征求债权人的意见，将权力更多赋予债权人，同时引入竞争机制，让有关单位、中介机构针对个案出具完整的工作预案，在基本符合个案管理人要求的基础上，再通过公开摇号的方式来确定具体案件的重整管理人，不宜采用单独的随机方式产生。这样做有利于减轻法院的负担，比纯粹的摇号更好。
（二）探索建立破产管理人行业协会和管理人职业化制度
我国企业破产法司法实践虽然将与破产事务最相接近的律师事务所和注册会计师事务所及相关中介机构作为管理人的选用范围，但建立一支真正符合上述要求和职业管理人队伍仍任重而道远。9为加强管理人队伍的长效管理机制，建议设立破产管理人行业协会，由该行业协会对破产重整中介机构进行分级管理和行业自律。不同等级或资质的管理人，按照债务人企业重整难易程度和规模大小，由相应等级的管理人出任。同时要完善对管理人的考评机制，建立管理人的业绩档案。考评可由法院或行业协会定期组织，采取向债权人、债务企业、出资人、职工、工会等主体问卷调查的方式进行。按照考评业绩对中介机构进行等级维持、下降或上升的确定，把那些评价不好的中介机构纳入“黑名单”，将之从管理人名册中剔除，对管理人名册实行动态管理，以不断优化管理人的队伍结构。与此同时，要逐步建立管理人职业化制度，加强对管理人的培训。
九、加强地方政府在破产重整案件中的监管职责和救助措施
破产重整的意义在于深化社会主义市场经济，充分利用、整合社会资源，维护社会稳定。应立法明确地方各级政府在破产重整案件相关社会问题解决上的法定职责与社会责任，对属于地方政府职能的事项作出原则性规定，规范和制约政府影响破产重整案件的行为，以弥补《企业破产法》在这方面的不足，并制定具体措施防止其向法院推脱责任或将解决社会问题的成本转嫁给债权人、新出资人承担，保障审理破产重整案件的宽松环境。笔者认为，诸如职工的就业安置、社会救济，制定对破产重整企业的鼓励政策，协调不同政府机构间对重整的配合工作，建立风险预警机制和资金保障机制，维稳工作等问题应属于地方政府的职责，各级政府应积极履行上述职责。同时，应避免政府政策过度干预市场，在充分发挥地方政府 9 资源整合、行政动员和局面控制的作用时，要防止其越位干涉。地方政府不得干预法院对案件的审理工作，其对破产重整案件的介入应该适当，并与市场保持一定距离。地方政府的职责明晰了，有利于发挥地方政府在破产重整中不可替代的作用，有利于引导市场经济的健康发展和社会和谐稳定。
应立法确立由政府设立、官民出资的企业破产基金和职工工资垫付制度，专门帮助陷入经营困境的企业重整，确保劳动者的利益在破产重整中能够及时得到保障和实现。对于政府或第三方的垫款，应当在破产重整程序中按照职工债权的受偿顺序在第一顺位中优先获得清偿。同时要加快社会保障立法，从根本上解决职工债权的清偿问题。应立法规定，企业股东、董事及高管人员在有过错时对职工欠薪承担连带清偿责任。
企业的破产倒闭往往会导致对银行、供应商、员工、销售商以及终端消费者的一系列连锁反应。如果这个企业是超大型企业，影响则会更加大。因此，政府对特大型企业破产重整及时施以援手，有利于社会公共利益，保证员工、供应商、销售商的就业与生存。但政府出手救助不能背离市场竞争法则，应当注重正当性。政府帮助大型企业通过破产重整迎来新生的过程必须是迅速高效的，结果必须是债务企业更稳健、更具竞争力。
十、重点解决好重整中的法律冲突问题
企业重整涉及公司法、证券法、税收征管法等诸多法律及行政权与司法权的交叉与界定。10但目前这些法律及相关行政规定均是对正常经营状态企业的调整，对重整中出现的如债权流转、债转股、新股或债券的发行、资产置换等问题均缺乏有针对性的调整措施，有的法律规定之间不统一，甚至存在矛盾，给司法实践带来许多困难，阻碍企业重整的顺利进行。所以，建议立法机关尽快修改公司法、证券法、税收征管法、劳动法等法律，抓紧制定《企业破产法》实施条例，从立法上对破产重整制度程序、实体方面存在的问题加以规范和统一，以解决现行重整制度中的法律冲突和法律欠缺问题。有关部门应协调解决相关问题，使法律、行政法规、行政规章共同围绕企业破产重整制度进行规范，建立健全配套制度，增强法律规定的操作性，从而确保企业破产重整制度正确有效进行，更好地贯彻实施企业破产法。
（一）尽快制定特殊企业主体破产重整的实施办法
对特殊主体如银行、证券公司、保险公司、公用企业等破产重整应根据其行业特点作出详细规定。以银行破产重整为例，既涉及经济法与行政法、民商法的关系，又涉及经济组织法、客观调控法、市场规制法的关系，同一位阶和不再同位阶的法律制度之间存在相互抵触和相互矛盾的情况。11鉴于破产重整是人民法院主导下的司法程序，行政法规不能超越权限干预司法权，笔者建议由全国人大对银行破产重整问题以立法形式制定。立法应当注意解决以下问题：第一、银行破产重整的标准问题；第二、地方政府在银行破产重整处理中的角色问题；第三、债权人利益保护问题；第四、社会公众利益维护问题。面对可能出现的银行破产案件，各级法院应搭建信息交流平台，加强与金融监管部门的沟通。
（二）应当确立上市公司重整的规则
要加强对上市公司破产重整制度的完善研究，切实解决好行政监管与司法程序的有效衔接问题，促进和保障我国资本市场的健康发展。
(1)《企业破产法》没有规定公司重整的信息披露制度，而《证券法》对破产重整中非常态公司的信息披露也没有规定。因此，上市公司进入重整中的信息披露义务人等问题急需 加以规定。
(2)在重整计划中，上市公司发行新股是其融资的重要手段。但证券法律对发行证券公司的盈利能力、净资产规模有强制性规定。而重整中的上市公司是不可能具备上述法律法规中的条件的。因此，必须在发行新股的批准条件方面作出特殊规定，以保障上市公司能够顺利重整。
(3)简单地以濒临破产的上市公司的“壳资源”吸引买家并以“卖壳所得”偿债、完全切断债务人公司的“延续性”的做法并不应当被列入“破产重整制度”范畴。12
（三）加强破产重整程序与其他程序的衔接
处理好破产程序与执行程序的衔接问题，确保破产财产妥善处理，是重整制度完善的重点之一。虽然《企业破产法》第19条明确：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”。但司法实践中，破产重整程序与其他执行程序的衔接问题却是影响破产重整案件审理进程的一大难题。如在债转股重整模式下，债务企业股权保全的解除工作应由原审法院承担还是由破产重整案件的审理法院承担。如何解决这个问题？笔者认为，在不损害债务企业股东、债权人利益的情况下，相关原审法院应当协助破产重整审理法院解除债务企业股权查封。又如，当债务企业净资产为负时，出资人的股权实际上已无价值，重整前其他执行法院对股权采取的保全措施的效力应该归无，可由破产重整法院直接以裁定方式认定出资人的股权已无价值，相关行政机关应协助破产法院办理股权变更事宜。建议日后的司法解释对股权价值的认定及进入破产重整程序后对出资人股权所采取的保全措施的效力问题作出专门规定。
同时建议相关部门加强和完善破产法律制度建设，构筑民事、行政、刑事法律相衔接的企业破产法律体系。
（四）成立破产法庭及建立重整案例指导制度
为加强对破产重整案件审判工作，建议在全国法院四级系统内设立专司审理企业破产案件工作的破产法庭或建立破产案件集中管辖、集中审理制度，由专业化的审判人员审理破产案件。成立破产法庭，对于贯彻落实企业破产法、统一把握法律适用和裁判尺度，确保企业破产重整案件的正常审理和重整计划的执行协调，加强破产案件审判理论研究与司法交流，发挥专项审判优势，提高破产案件的审判质量，具有重要积极意义。破产法庭应当充分重视实践经验积累，推动破产法律的立法完善。破产法庭可以设立专家咨询委员会，委员会可由专家、学者、政府官员、专业律师、资深法官组成，专家可以阅卷，向破产法庭提供咨询意见，也可以担任人民陪审员，直接参与案件审理，以充分发挥理论研究对于审判实践的指导作用，以理论创新推动司法实践创新，提升破产案件审判效率与水平。
上级法院应指导、规范本辖区的基层法院具体适用破产重整制度，加强法律适用问题研究，各法院内部也应作出协调意见，力求避免在实践中出现操作随意性大、执法标准不统一的情况。同时要加强审理破产案件法官专业化队伍建设，实行专业化审判模式。审理破产重整案件的法官素质要求比普通法官高，应当加强法官审理破产案件的业务培训，如开设有关课程，举办破产法论坛，通过讲座解析疑难问题等，不断提高破产案件法官队伍素质，为企业破产重整制度顺利地实施奠定基础，使每个破产法官成为专家型法官，精通破产重整的各项法律规定，能有针对性地解决破产重整案中的专门性问题。
法律规定总是具有一定的滞后性，又鉴于有些企业破产重整案件的审理结果曾引起多方 争议，如“东星航空宣告破产案”。13为解决司法实践中此类问题，维护司法统一和法律权威，强化破产重整案件法律适用的尺度，一个现实可行的途径是实行重整案例指导制度，做到既有立法规定，又有判例借鉴。应积极发挥破产案件典型案例的示范效应，创新审判指导方式。重整案例工作机构应该在最高法院、地方高级法院的审委会内设。案例发布后，各级法院的破产法庭要及时组织破产案件法官学习讨论，借鉴适用于审判实践，并以此丰富和发展破产重整制度的理论，推动破产重整案件审判质量不断提高。立法机关应对指导性案例给予及时和充分的关注，并适时进行法律清理和修订完善。有条件的地方中级以上人民法院还可以尝试推出破产案件审判白皮书，扩大司法行为服务大局和对社会经济运行的影响。
（五）加强破产案件司法解释工作
为了加强对破产重整案件的审判指导，统一裁判规则，有必要对《企业破产法》实施以来重整案件审判实践中出现的问题和法律障碍进行一次全面的梳理和归集，在坚持从中国国情和当前的实际情况出发的前提下，注意吸纳国外破产保护立法例的经验和案例精华，兼顾国际惯例，及时出台《企业破产法》司法解释和司法政策，规范和引导破产重整案件的审判实践。
试析格式条款制度的完善 篇6
一、对《消费者权益保护法》第24条的缺陷分析
第一，没有区分格式条款与格式合同。同样，我们对格式合同也有两种理解：一是以一方当事人所制定的格式条款为基础而成立的合同；二是指以一方当事人所制定的格式条款为基础而订立的格式合同文本。无论是第一种理解还是第二种理解，都是以当事人之间已经成立合同法律关系为前提的，由当事人一方预先制定但尚未成为某一特定合同内容的合同条款并非“格式合同”而是“格式条款”。因此，该条款对“格式合同”一词的使用是不恰当的，应当改称为“格式条款”。
第二，该条没有详细列举出哪些格式条款属于对消费者不公平、不合理的规定。《消费者权益保护法》第24条规定经营者不得以格式条款作出对消费者不公平、不合理的规定，这是符合保护弱者权利原则的，但是该条仅作出了原则性的规定，并没有详细列举哪些合同条款是不合理、不公平的合同条款，也没有规定认定不合理、不公平合同条款的要件，因此加大了司法机构审查格式条款效力的难度。
第三，错误的将格式合同与通知、声明、店堂告示等并列，这也是由于立法者对格式合同的错误理解造成的。立法者认为只有一方当事人制定的标有“合同”字样的文件才能成为格式合同，而经营者的通知、声明、店堂告示等则不是格式合同的组成部分，而是与格式合同并列的文件类型。这种理解恰恰忽略了格式条款表现形式的多样性，无论是标有“合同”字样的书面文件，还是以其他方式规定合同条款的文件，都是格式条款的表现方式，而且非以“合同”方式表现出来的格式条款更为普遍、更为广泛地存在于经济生活之中。此类表现形式非常丰富，如车、船、机票，保险单，存、贷款凭证，停车证，公告、通知等。因此，本条所谓的通知、声明、店堂告示等都只是格式条款的表现形式而已，而不是与格式条款（本法称为“格式合同”）相并列的文件。
二、我国《合同法》相关条文的缺陷分析
第一，第39条规定的是格式条款订入合同的要件，但它的实质内容并非适用于所有的格式条款，而仅适用于格式条款中的免责条款，或者说它只是规定了格式免责条款订入合同的要件。除了免责条款以外，其他的格式条款订入合同是否就不需要提供格式条款一方采取合理方式提请对方注意，并予以说明了呢？
第二，第40条涉及格式条款的内容控制，但它规定提供格式条款一方免除其责任的条款一概无效，既不符合市场交易现实，也不利于解决相关纠纷。免责条款作为经营者事先降低交易风险的重要方式，在市场交易中广泛适用，而且这些免责条款的效力在大多数情况下是得到法律认可的，我国《合同法》第53条也仅规定了两种无效的免责条款，因此第40条与第53条之间存在着矛盾。《合同法》第40条仅简单地规定了免责条款、加重对方责任和排除对方主要权利的格式条款无效，但没有规定审查格式条款效力的基本原则，使得法院对格式条款进行内容控制的作业缺乏充分的法律依据。笔者认为《合同法》最主要的缺陷不在于以上所分析的几点，而在于它没有给行政规制提供具体可行的法律依据。因为不管《合同法》第39至41条规定得有多完美，充其量也只是为司法规制提供了具体可行的法律依据。因司法的被动性、事后性等特性，以及消费者本身的法律意识、经济状况等原因，导致在受到不公正格式条款侵害的消费者当中鲜有向法院提起诉讼、寻求司法救济之人，而绝大多数都是忍气吞声，自认倒霉。因此可以认为《合同法》在规制格式条款方面收效甚微。
三、我国格式条款立法规制的进一步完善
由于格式条款的立法规制旨在为其他规制手段提供法律依据和评价标准，因此在所有有关格式条款规制方法中，它是最基本、也是最重要的。诚然，针对格式条款制定一套理性的、科学的法律制度应是格式条款立法规制的最终使命。为此，我国可以借鉴德国、以色列以及韩国等国家针对格式条款进行专门立法的作法，在我国现行立法之外，制定单行的格式条款立法。采用专门立法的模式可以避免现行《合同法》和《消费者权益保护法》未能就格式条款作出全面、充分规定的缺陷，也符合目前我国的立法趋势。将来的格式条款规制法除了将全面规定格式条款订入合同的要件、格式条款的解释、格式条款的规制内容及方式外，还要特别地规定以下两方面内容：
一是为行政规制提供理性的、科学的法律依据，包括行政规制机构的设立、机构的权限以及行政规制的具体方式等；二是对格式条款规制的程序作出规定，包括行政规制程序和司法规制程序。同时，应当尽快修改其他立法，尤其是行业立法中的不合理内容（如我国《邮政法》第34条规定邮政企业对平常邮件的损失不负赔偿责任），从而使我国整个格式条款立法体系和谐统一，形成一个以专门立法为核心，以民事基本法的相关规定为总的指导思想，以其他特别法为辅助的格式条款的立法模式。
完善无效婚姻制度的构想 篇7
一、关于无效婚姻的范围界定问题
《婚姻法》第10条和第11条的规定, 指明我国《婚姻法》在无效婚姻制度的基本构成上, 采取了无效与可撤销的双轨制。凡是违反公益要件的婚姻, 均属无效婚姻。基于维护私人利益和重视婚姻既成事实的理由, 违反私益要件的婚姻, 应属可撤销婚姻。因此, 我国无效婚姻应仅限于两种, 即重婚的与有禁止结婚的亲属关系的。因为重婚行为严重违反我国婚姻法关于一夫一妻制的基本原则, 而近亲结婚违反人类繁衍的自然法则和社会基本伦理道德, 这两种情形都严重违背了结婚的公益要件, 对国家和社会的危害性较大, 无疑属于自始无效婚。相反, 疾病婚和未达婚龄婚只是违背了结婚的私益要件, 社会危害性较小, 可划人可撤销婚姻的范畴。对无效婚姻的范围作以上划分, 既符合无效婚姻立法的国际潮流, 也符合婚姻法作为保护当事人民事权益的私法的基本属性, 这不仅有利于当事人及其婚姻家庭的稳定, 也有利于对婚姻当事人及其子女合法权益的保护。
二、关于可撤销婚姻的范围界定问题
我国《婚姻法》第11条规定的可撤销婚姻只有一种, 即“因胁迫结婚的”。在现实中, 还有因欺诈、乘人之危而缔结的婚姻, 这些人能否请求撤销该婚姻, 而未予以规定。因此, 这条规定存在着范围过窄的问题。笔者认为, 应规定为“违背当事人意愿的”更妥当。结婚自由是婚姻自由的重要组成部分, 是婚姻成立的必要条件。如果结婚欠缺当事人双方真实的结婚合意, 则应属违法婚姻。违背当事人真实意思除了因胁迫之外, 还应包括欺诈、双方当事人的误解以及虚假的意思表示等情况。另外《民法通则》将因受胁迫、欺诈、乘人之危而为的民事行为作为请求可撤销的法定原因。结婚也是一种民事行为, 因此现行《婚姻法》应将诈欺、趁人之危等情形也纳人可撤销婚姻的范围, 允许受害方请求撤销。扩大可撤销婚的范围, 体现了法律对已经发生的身份事实的宽容, 使法律更具有人文关怀的精神, 更符合婚姻关系作为基本民事关系的实质, 也符合无效婚姻立法的国际潮流。
三、关于无效婚姻的宣告机关问题
从《婚姻法》第11条和《婚姻法司法解释 (一) 》第8条的规定, 可以看出, 我国婚姻无效的宣告机关:一是婚姻登记机关, 一是人民法院。笔者认为, 我国确认和宣告婚姻无效的机关, 应仅限于法院, 即宣告程序应采用单一的诉讼程序。因为, 婚姻被认定为无效不仅是对当事人之间身份关系的一种澄清, 更可能涉及到财产的分割和子女的抚养, 即涉及到对可能产生的纠纷的最终解决。在我国, 婚姻登记机关是国家行政机关, 婚姻登记机关的登记行为是具体行政行为, 婚姻登记机关的职能是对公民结婚或离婚登记予以形式上的审查, 无权对婚姻效力加以认定, 更无权对婚姻效力的有无作出宣告。而且, 婚姻行为是一种民事行为, 确认一种民事行为效力有无, 这是国家司法机关才有权解决的问题。况且由法院对违法行为进行确认, 也是世界上绝大多数国家的通例。因此, 笔者认为对无效婚姻和可撤销婚姻的确认权应当统一赋予人民法院来行使。
四、关于无效婚姻的溯及力问题
《婚姻法》第12条规定:“无效或可撤销的婚姻, 自始无效。”可见, 《婚姻法》对于无效婚姻和可撤销婚姻均采取溯及既往的原则, 为自缔结婚姻的当时无效。
笔者认为无效婚姻与可撤销婚姻的溯及力应当有所区别。首先, 逻辑上存在缺陷。既然《婚姻法》分别规定了无效婚姻和可撤销婚姻, 表明立法的态度是承认区分两者的必要性的, 根据法律规定, 可撤销婚姻与无效婚姻在原因、损害的利益、请求权人等问题上都有区别。除此之外, 两者的主要区别本应体现在法律后果上, 但《婚姻法》对此却作了基本相同的规定, 这不能不说是一个矛盾。其次, 两者相似的法律后果, 使《婚姻法》对违法婚姻的制裁显得轻重不分。无效婚姻因严重违背社会公益要件, 违反社会的公共秩序与善良风俗, 应当自始无效, 有溯及力。而可撤销婚姻只是一般性地违背社会的私益要件, 违法程度不是很严重, 应从被宣告撤销之日起无效, 即宣告撤销之前婚姻还是有效的, 人民法院的撤销宣告无溯及力。如果两种轻重程度差别很大的违法情形, 引起的法律后果却基本相同, 这就使得《婚姻法》对违法婚姻的制裁显得轻重不分。再次, 将可撤销婚姻规定为自始无效, 不利于对无过错方和弱势方权益的保护。可撤销婚姻中受胁迫方是弱势方和无过错方, 法律本应提供特别的救济。但根据我国现行法律的规定, 可撤销婚姻自始无效, 婚姻关系不受法律保护, 这就意味着受胁迫方无权分割同居期间另一方所得的财产, 无权继承, 无权得到经济帮助。因此, 将可撤销婚姻规定为自始无效, 忽视了对无过错方和弱势方的权益保护。所以说, 关于婚姻无效与可撤销的溯及力, 应当分别规定, 这样更为科学、合理。
参考文献
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论立法听证制度的完善 篇8
关键词：听证,立法听证,民主,困境
听证制度作为正当法律程序的一部分, 最初在英国只适用于司法审判领域, 体现为公平和救济原则。后来, 这一制度从英国传到美国, 美国又把它移植到立法和行政中, 作为增加立法和行政民主化以及有关当局广泛获取信息的主要方法。第二次世界大战以后, 听证制度又传到日本和拉丁美洲一些受美国影响较大的国家。20世纪60年代以来, 随着行政权力的不断膨胀, 西方社会加强公众参与立法和行政事务的呼声越来越高, 听证制度受到世界各国的普遍认同, 成为司法、立法和行政领域中一项行之有效的民主程序。
正是因为它体现着民主的精神, 立法听证制度在西方国家也是随着民主精神的发展而得到不断健全完善的, 有论者甚至认为, 其最初甚至可以在英国1215年的《自由大宪章》有关公民的“法律保护权”的观念和制度中找到它的影子, 它的发展经历着一个从司法听证到立法听证的过程。最初在英国、美国的司法审判制度中确立了听证制度, 如美国司法制度中著名的“正当法律程序”就包含着听证程序;随着民主和法治的发展, 西方社会公众参与立法和行政的事务的呼声高涨, 立法听证制度便应运而生, 受到普遍认同, 特别是二战之后, 日本和拉美等一些国家相应实行了立法听证。对立法听证制度的作用, 美国学者d.杜鲁门的阐释最为精辟:一是从政策和技术上就法案的条款、名词等作出正确的解释;二是作为传播手段向公众灌输法案的内容;三是通过听证会这一安全阀为公众提供缓和冲突及解除困扰的手段。
作为一种程序性民主, 立法听证是指立法机关在制定涉及公民、法人或其他组织权益的法律时, 赋予利益相关人表达自身利益的权利和机会, 并将这种利益表达作为立法依据或参考的制度形式和实践。这是因为, 立法是一种涉及个人利益与社会公共利益、不同利益群体间利益的平衡与倾斜的公共决策问题, 立法决策的结果往往是一个各方利益平衡和妥协的方案, 所以, 其决策过程必然是一个各方利益协商与协调的过程, 而立法听证程序则在制度上为各种利益群体提供了一个表达群体利益的场所和机会。在听证会上, 听证参加人可以基于其代表的利益群体之利益, 通过阐述自己的观点、反驳他人的主张, 使决策者充分了解各种利益之间的矛盾, 从而为立法者的最终决策提供重要的参考。在当代法治国家, 听证制度已经成为公民参与立法的一种“日常化”的渠道, 它不仅能促使当权者关心人民的切身利益, 而且能给予每个人参与立法的可能, 从而使人们都有同样的途径进入到宪法所建立的政治秩序中。在西方立法实践中, 议会立法必须由议会下辖的不同事务委员会或法案委员会举行听证会, 通过立法听证会广开言路、集思广益, 立法机构在听证意见的基础上对法案作出取舍, 已达到各种权利和利益的平衡。
我国的司法听证制度起步较晚, 第一次规定听证制度始于1996年颁布实施的《行政处罚法》, 而立法听证制度的确立又延迟了几年时间, 直到2000年颁布实施的《立法法》才得以正式确立。
听证制度在我国是个舶来品, 是西方民主政治和宪政文化在异域的衍生。但是这个舶来品在我国似乎出现了水土不服的症状, 许多听证会流于形式、走过场, 会议组织者在会前想达到的目的都达到了, 群众的呼声和意见基本不听或者根本不考虑, 参加会议的市民代表成了“聋子耳朵”——一个陪衬而已, 听证会开成了座谈会, 没有不同观点意见的激烈辩论和陈述, 更没有利益双方的博弈, 听证会只是立法权力机关的舞台, 完全成了内部会议。对于立法听证遭遇的窘迫, 有各种各样的观点, 大多都是归于听证制度法律规定的不完善, 但笔者在这里却不十分认同。
首先, 听证法律制度在西方国家十分发达, 并具有丰富的实践操作经验, 国内要想适用, 完全可以借鉴并进行本土化的改良。但是制度的完善并不能从根本上改变立法听证制度所面临的窘迫。我国立法由于受旧观念以及历史习惯的影响, 享有立法权的国家机关、部门和立法者普遍还带着浓厚的长官意识和官僚主义思想, 认为立法只是职能部门的事, 与社会公众无关, 于是在立法时不愿意听证, 对立法听证告知义务履行不到位, 习惯于“暗箱操作”的“关门立法”。观念的形成不是一天两天的, 而是在长期的立法实践过程中养成的, 想要改变这种习惯和观念, 绝非一日之功, 仅仅寄托于制度和法律的完善是不切实际的, 也许制度的不完善只是对于这种习惯的一个托词和借口。
其次, 立法听证无论是作为一种立法的民主方式还是一种程序制度, 都要求立法主体在立法活动中广泛听取当事人和利害关系人的意见, 因此公众参与是立法听证的核心。在立法过程中将公众意见作为决策的依据或者参考, 使所立之法尽可能的合乎民意, 发挥良法功能。公众参与的必要性及其核心地位不言而喻, 这与其固有的价值和功能意义紧密相关。但是, 在我国立法听证当中, 公众参与意识极弱, 公众参与缺乏自主性和积极性, 公民自愿参与不足。公民怠于行使参与立法的权利, 怕出头、随大众, 是公众的普遍心理。而且, 我国的公众参与是政府主导立法下的公众参与, 政府权力制约公众参与的过程性因素几乎贯穿在整个立法过程中, 使公众没有自主权, 丧失主动性, 并对政府权力产生惧怕, 不敢与政府博弈。
再者, 听证制度是在西方民主政治大的环境下孕育和发展起来的, 西方国家普遍认为, 众多利益集团的并存是人类个性和主体性的直接体现, 是民主政治的重要组成部分, 立法的实质是对各种利益关系的界定、分配和协调。因此, 在一定意义上, 民主政治就是程序政治。甚至有人认为立法机关是各种利益的天然聚集场所, “立法者的选举程序创造了一个立法市场, 在其中, 立法者向那些在金钱和投票上有利于他们获胜的人们‘出售’立法保护”。“立法程序是有特殊利益间的交易所决定的。……法律的制定和颁布是以总成交的买卖。”因此, 如何把立法活动控制在人们所能容忍和接受的限度之内, 便成为法治国家所共同关注的问题。也就是说, 现代民主国家均规定立法听证制度, 是因为它更符合民主政治的本性。作为一种程序民主的重要运行机制, 立法听证制度的核心是以一种较为完善的形式正义来确保实质正义, 用公平正当的程序来确保产生公正的结果。但在中国, 虽然我们也强调民主政治、人民当家作主、强调程序正义和实体正义并重, 但真正能够落实的正义有多少?公权力和私权利从未发生过碰撞, 又何以来的平等博弈?权力的不均衡是导致正义缺失的根本原因, 而立法听证制度所遭遇窘迫的最根本原因也在于此。
综上所述, 尽管立法听证制度正遭遇着重重困难和窘境, 但我们对当下立法听证制度也应满怀期待与信任。毕竟立法听证是民主政治的体现, 是公众表达民意的一个有效途径。在我国立法听证是新生事物, 因此它的发展与完善, 也就注定了需要有一个自我实践的过程。正如学者周旺生所说:“作为一种民主立法制度, 立法听证的出现和效果, 是同一定条件相关联的。从根本上说, 它的走向还取决于中国经济、政治、法治的全局性状况。”我相信, 我国社会法治的进步、民智的提升以及参与空间的逐步扩大, 一定能够促使我们重新思索和正确认识立法听证制度的意义与作用, 从而使立法听证的制度设置得以不断深化与完善, 并能充分发挥它应有的作用。
参考文献
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我国律师制度的完善 篇9
完善的法律法规是构建中国特色律师制度的基础。以法律为依据, 以法律为基础, 以法律规定的形式明确律师的地位、律师制度的性质以及各项具体的律师制度, 切实做到有法可依, 切实做到有法必依, 用法律为律师执业保驾护航。
首先, 细化律师执业制度, 对品行考察制定详细而具体的方法, 同时明确律师协会的职责, 确保律师协会的独立性, 发挥律师协会对律师的监督和考察, 将考察落到实处。 其次, 明确律师的会见权、辩护权以及调查取证权, 细化相关的程序, 以完善的程序为保障。最后, 完善律师管理制度, 明确律师协会的职责。
完善《律师法》一方面有利于律师放心的维护正义, 促进中国特色律师制度的发展; 另一方面有利于树立法律的权威性, 促进我国社会主义法治的建设。完善的立法是基础, 完善的立法是盾牌, 完善的立法既有利于律师制度的发展完善, 又有利于各项权利的保护。
二、提高律师的整体素质
律师队伍的整体素质决定着一国法治的发展水平, 提高律师队伍的整体素质指的是提高律师队伍的法律专业素养、加强职业道德建设。针对提高律师的法学专业素养, 首先应该培养律师对于法律的信仰, 是律师深刻认识到法的内涵和重要性, 认识到作为律师的使命和任务, 树立服务意识; 其次应当明白学如逆水行舟不进则退, 要不断的学习, 不断的充实自己, 认识到人情、关系是靠别人, 依靠别人永远比不上依靠强大的自己; 最后应当培养团结协作的的团队精神, 队友之间互相帮助、开展良性竞争。就加强职业道德建设而言, 首先应当认识到作为律师其职业道德的准则是什么, 明白什么是符合职业道德的, 什么是违背职业道德的; 其次树立诚信意识, 加强诚信建设, 以诚信为行动准则; 最后, 增强作为律师的荣誉感和责任感, 为提高整体形象严格约束自己。
三、完善律师执业许可制度
在律师执业许可制度时, 提出之所以整体素质偏低有一部分原因在律师执业制度存在不足之处即司法考试制度以及考核制度存在不足之处。针对司法考试制度, 我国应当将考试形式多样化, 而非采用单一的形式, 应当多方面多角度进行考察, 切实选拔出法律素养高的法律人才。笔者建议, 在今后的司法考试改革中应丰富考试的内容, 增加文书写作以及程序操作的考察, 综合考察应试者的文字表达及逻辑分析等理论与专业素质。在报考资格及资格授予的管理中应统一全国标准统一法学本科的专业素质要求, 对经济欠发达地区可采用特殊的人材交流政策支持法律职业的发展。针对品行考核考察制度, 应当加强对品行的考察, 选拔品行良好的人。要知道能力强大但品行恶劣的律师其对社会的危害性是惊人的, 品行是关键, 应当将律师协会对实习生的考核落到实处, 全面考察其品行, 以决定其能否取得律师执业许可。
四、完善律师管理制度
构建司法行政部门行政管理和律师协会自律管理的 “两合”模式。司法行政部门的行政管理采用适度原则, 该出手时再出手, 从大局的角度进行方向性的把握, 充分发挥市场机制的作用。对于律师协会而言, 第一, 律师协会会应当明确自身的任务和使命, 肩负起作为行业协会的责任。 充分发挥作为行业协会的作用, 将组织交流、考察考核等制度落到实处, 而非停留在表面的形式上。第二, 应当增强律师协会的自主性, 相应的要在一定程度上限制司法行政机关的权利, 赋予律师协会一定的自由, 使律师协会可以在不违反法律规定的情形下根据地方特色制定符合当地实际的规定。这样有利于更为合理、更为科学的对律师进行管理, 有利于促进社会主义法治的发展。
五、完善律师执业环境
提高律师的执业环境, 第一, 需要律师严于律己、遵守职业道德以改善大众对律师的错误认识, 提高大众对律师的认可度; 第二, 要加强律师以及律师制度的宣传, 使广大的人民群众正确的认识律师的地位以及律师的工作性质; 第三, 要健全律师权利保护制度, 提高律师的安全感; 第四, 司法人员应当尊重律师, 尊重律师的执业活动, 任何人、任何机关不得随意干涉律师的依法执业; 第五, 营造良好的竞争环境, 开展良性竞争, 打击恶性竞争, 通过竞争的开展, 相互促进, 提高业务水平; 第六, 赋予律师执业活动更多的权能, 并从法律上作出细致的规定, 使得律师在执业过程中拥有更多的主动权。
参考文献
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对完善反腐制度的思考 篇10
关键词：反腐倡廉,制度建设,严惩机制,制约机制,监督机制
腐败是政治毒瘤,古今中外任何一个政党或政权的垮台都和腐败有关,习近平总书记就曾告诫全党:“大量事实告诉我们,腐败问题越演越烈,最终必然会亡党亡国!”十八大以来,我们党在对党员干部进行廉政教育的同时,始终注重反腐制度建设,在惩治腐败、加强反腐制度建设方面取得了巨大成效。当前要巩固反腐成果,防止腐败反弹,需要进一步落实习近平总书记的指示要求:“把权力关进制度的笼子,形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制。”
一、完善不敢腐的惩戒机制
深入推进反腐倡廉需要利剑高悬、警钟长鸣,加大对腐败分子的惩处力度。腐败者的目的是想从这种行为中得到好处,同时他也避免付出代价。某些腐败分子有恃无恐,也是建筑在“伸手未必被捉”的侥幸心理之上的,只有坚决惩治腐败,使腐败分子在受到党纪政纪处分或法律制裁的同时,经济上得不偿失甚至倾家荡产,才能极大地提升腐败犯罪的成本和风险。因此,完善惩戒机制,就是要使有腐败动机的人明白:腐败的预期代价将会大于腐败的预期收益,这样,他就会约束自己的行为,避免走向腐败。所以,一个有效的惩戒机制是惩罚的力度大而且发现腐败被查处的可能性高的机制。
一是惩治力度大。惩治指向事后的腐败行为,有效率的惩治可以起到明显的威慑效应,从而对腐败动机发生作用——使之不敢腐败。如果惩治力度够大,就会让手握权力的人因为害怕腐败的代价太高而不敢腐败。世界上一些地区和国家的做法很值得我们借鉴。比如新加坡反腐口号是“让腐败者在政治上身败名裂,让腐败者在经济上倾家荡产”。新加坡规定,公务员如有腐败行为,除了受刑事处罚外,全部公积金或养老金,也立即自动取消,高昂的腐败成本让每个公务员不敢以身试法,并且新加坡对贿赂不作最低金额的限制,任何程度的腐败都都难逃法网,严格的惩罚制度保证了新加坡公务员的廉洁,这启示我们要完善对腐败行为的严惩制度,对贪污受贿、以权谋私等行为立法严惩。十八大以来, 中央对腐败分子采取零容忍的态度,做到发现一起、惩处一起,治病树,拔烂根,强化“不敢腐”的氛围。十八届四中全会又进一步要求:“严格落实党风廉政建设党委主体责任和纪委监督责任,对任何腐败行为和腐败分子,必须依纪依法予以坚决惩处,决不手软。”同时还规定“把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益。”其他财产性利益是指财物以外的有财产价值的利益,比如公司干股、挂名工资、旅游费用、有金额的会员卡、提供房屋装修等,这表明任何违规违纪行为,一经查实都逃脱不了处分。
二是查处概率高。如果对腐败行为的查处概率低,就会有人抱着侥幸心理,以身试法。只有加大对腐败现象的查处力度,使腐败行为无处可逃,才会有效遏制腐败现象的发生。 这就要加强对权力行使的责任追究机制,使有权力的人不敢滥用权力。十八届三中全会强调要“制定实施切实可行的责任追究制度。”十八届四中全会又进一步强调“建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制。”依据这些制度规定我们加大了对权力的责任追究力度,我们看到,“退休 = 平安着陆”现象被屡次打破。此前惯例,官员只要退休,就相当于“平安着陆”。但是,自党的十八大以来,被调查的省部级高官员中有7人已退休。同样国外也不再是贪官的避风港了,习近平总书记强调,“不能让国外成为一些腐败分子的避罪天堂, 腐败分子即使逃到天涯海角,也要把他们追回来绳之以法。” 公安部自今年7月22日开展“猎狐2014”专项行动以来,截至12月5日,已从60余个国家和地区缉捕劝返在逃经济犯罪嫌疑人428名。在北京闭幕的APEC会议又通过了《北京反腐败宣言》,这意味着整个亚太地区将会携手反腐,开展追逃追赃合作。在越来越大的压力下,一些外逃贪官不得不选择回国投案自首。另外,为更有效地直接查办大案要案,11月初新成立的反贪总局,将1995年就设立的反贪总局、渎职侵权检察厅和职务犯罪预防厅“横向整合”为一个部门,局长配备由正厅级升格为副部级。以上制度对腐败分子而言,就意味着既没有安全期,也没有安全地带了,总之,只有健全惩治查处制度,保持对腐败分子的高压态势,才能在党员干部思想上筑起一道“不敢腐”的红色警戒线。
二、完善不能腐的制约机制
孟德斯鸠说过:一切有权力的人都容易滥用权力,这是一条万古不变的经验,有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止。这说明权力腐败的根源主要在于掌握权力的人能够滥用权力,因此,预防腐败就需要设置严密的制约机制。
(一)科学配置权力
科学配置权力就要改变权力过于集中的状况,将权力进行必要的合理的分解。十八届四中全会提出要“对财政资金分配使用、国有资产监管、政府投资、政府采购、公共资源转让、公共工程建设等权力集中的部门和岗位实行分事行权、 分岗设权、分级授权。”也就是不能一个部门一个人权力过大,比如发改委煤炭司的权力,就应该把宏观政策制定权与项目审批分开,不让同一个部门、同一个人“包办”,这样就能减少腐败的诱因。
(二)合理制约权力
十八届三中全会提出要完善决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的行政运行机制。这就需要对主要领导干部的权力在分解基础上进行制约,比如湖南、广东等地从2010年实行一把手不再直管人财物,减少其对具体事务的插手干预。但是近四年来仍然有不少“一把手”犯事“,一把手”不直管人财物为何并不怎么管用?因为他还有其他权力,例如人事建议权或提名权;在“一把手”领导下,副职领导不敢对着干“,一把手”还是可以违规插手人财物。所以,单单实行一把手不直管人财物还不行,还应同时降低一把手对副职晋升时候的影响权重。这样一把手减少直接权力,管宏观,负责监督副职,从而预防腐败;副职有直接权力但被一把手盯牢无法腐败,形成班子成员内部相互制约和协调的权力运行闭环系统。
三、完善不易腐的监督机制
监督是对行为过程进行监视和督促,要及时发现消极、 不良行为,并督促及时纠正。为完善监督机制,十八届四中全会强调:加强党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督制度建设,努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系,增强监督合力和实效。 为有效监督权力,四中全会还进一步强调要政务公开:“公开为常态、不公开为例外”,除此之外,当前监督改革还要把握以下关键:
(一)增强机构独立性
独立性是确保反腐机构免受干预,保证有关人员秉公积极办案的条件,可以说是反腐工作取得成败的关键。习近平总书记强调要:“完善反腐败体制机制,增强权力制约和监督效果,保证各级纪委监督权的相对独立性和权威性。”原来各级纪委主要接受同级党委领导,地方纪委在获得腐败线索后, 或者准备查办重大腐败案件前,都必须向同级党委主要领导报告,在得到其同意后才能进行查处。这样就给地方党委“压案不报”和“瞒案不查”提供了可能和机会。另外纪委领导和纪委干部的晋升、考核原来也同级党委决定,纪委干部就很难放开手脚开展工作。现在中央逐步强化上级纪委对下级纪委的领导权。十八届三中全会规定“查办腐败案件以上级纪委领导为主,线索处置和案件查办在向同级党委报告的同时必须向上级纪委报告。各级纪委书记、副书记的提名和考察以上级纪委会同组织部门为主。”这两项改革措施在一定程度上加强了纪委的独立性,会使纪委的监督更加有力和有效。 不过在现行体制下,纪委在人、财、物三方面仍然受制于同级党委,应逐步将由上级纪委按照规定统筹安排,使其完全独立出来才更有利于极为独立开展工作。
(二)加强预防性监督
意大利法学家贝肯尼亚有句名言:“预防犯罪比惩治更高明,所有腐败犯罪的人,他在腐败的时候首先想到的是自己会不会被发现,而不是会不会被惩处。”基于“预防为本”的思路,官员财产申报对于肃贪反腐的作用,正越来越受到各国的重视。中国也迈出了可喜的一步。十八届三中全会提出: “推行新提任领导干部有关事项公开制度试点”。这无疑是重要的开端,但“有关事项”的提法比较概括,还需要进一步对 “有关事项”的主要内容作出明确规定。
目前完善财产申报制度应增加几个环节。第一是增加审核环节,干部填了表以后,由纪检单位、本单位的财务部门、 银行以及群众代表等组成一个审核组,对干部的财产申报表进行严格审核。第二是要增加公示环节。要在一定范围内进行公示,才便于群众和社会进行监督。第三是要增加惩治环节, 发现有瞒报、谎报的,要视情依法严肃处理。这一点,可借鉴国外财产申报当中的瞒报罪。但关键是如何知道干部瞒报呢?这就要完善不动产登记制、境外或居住地外财产核实制等,今年7月30日国务院正式就《不动产登记暂行条例》向社会公开征求意见,一旦不动产统一登记制度确立,对于打击腐败具有划时代意义。还要有健全的银行支付、监管体系。不妨以法国为例。法国每个上班的人在银行开户是强制性的,人人自动拥有信用卡。如果有人往自己账户存现金超过一定数额,银行必定约见本人,要求说明资金来源。如果有人长期不消费,会被银行举报到税务机关。如果无法说清,则面临法律的制裁。就是日常消费,都有规定超过一定限额,不得使用现金,而且超过一万欧元的现金存也好取也好,都必须在银行转账,要经过严格的审批,并要说明去向,健全的银行监管制度在一定程度上预防了腐败的发生。所以,只有健全相应的配套制度体系,才能保证财产申报制度发挥肃贪反腐的作用。
完善我国的行政奖励制度 篇11
理论研究的成熟可以使得一制度不仅在学界获得发展，更能在司法实践中解决具体问题。而理论研究的成熟需要理论界形成共识，或者通说。“通说在多种法解释中，具有支配地位，通说就是—不得已的—‘准法’” ，通说可以为实践通过理论支持，通说机制在一定程度上还承担了完善法律秩序的功能。但是，我们在行政奖励中的现状是，学者对行政奖励的研究少，研究不深入、不系统，各个研究者之间还存在很多的分歧。这样的现状直接导致的结果是对于行政奖励的研究不成熟。
和理论上行政奖励的不成熟交相辉映的是实践中的制度缺失。制度的缺失具体表现在两个方面，一是在行政奖励的立法中，涉及行政奖励的法律法规多，但是不体系，对奖励的具体实施方面的规定缺失。这也直接导致实践中的另一个问题，就是实施的错乱，实施奖励无原则，名目多而滥，行政奖励没有规范化。
行政奖励不管是对于行政主体来说还是行政相对人来说，可谓一种双赢的制度，通过实施行政奖励，行政主体可以更好更高效的完成行政任务，行政相对人可以从行政奖励制度中获得利益。行政奖励的过程一般是首先由行政机关设立奖励，之后依次是奖励的提出，奖励的审查批准，奖励的公布评议和奖励的授予，这样一个完整的行政奖励实施过程。对行政奖励的完善也需要把行政奖励看作是一个过程，在这个过程中完善。限于学识以及本文篇幅的有限，我们提出以下三点建议：
（一）明确行政奖励的对象和原则
大体而言，行政奖励的对象是行政相对人，即对行政主体实施行政职权完成行政任务提供帮助或者有重大贡献的行政相对人。但是这样一个描述是存在很大的判断空间的，在实践中给操作带来不确定性，从而给行政主体留有很大的裁量余地，而对于行政相对人来说这是不利的。从完善角度来说，需要明确行政奖励的对象，这在立法之中就需要给予确定。我们认为，对社会、集体、他人有重要贡献，乃至作出牺牲的；在本职工作中取得显著成果的，或者有重大贡献的；模范守法的；积极协助执法或参与民主管理的 ；牺牲局部、个体利益以保全整体即国家、公共利益的等等做出这些行为的行政相对人都可以获得行政奖励。
另外，作为一种制度，行政奖励行为的实施被规范，行政奖励不能是无原则的实施，需要遵守一定的原则。以我们之见，至少有四个原则在行政奖励实施中是需要遵守，在立法中需要明确：首先是依法奖励原则，奖励的实施需要有法律规范上的依据；其次是公平原则，奖励的实施必须是公平公正的；再次是公开原则，行政奖励的实施必须是透明公开的；最后是物质与精神奖励相结合原则。对象和原则明确的前提下，行政奖励的实施将变得清晰，在“苏湘渝系列持枪抢劫杀人案”中就不会出现这么多数额不一的奖励。
（二）完善行政奖励规范
这是和上述建议是息息相关的，对象和原则的明确、确定需要在法律上来具体规定，只有这样行政奖励才能从制度上获得保障。但是完善行政奖励规范并不仅仅局限在明确奖励对象和原则，而是在制度层面对行政奖励制度的确认。我国法律中并不缺乏对行政奖励的规定，但规定的简单化和抽象化，程序的缺失才是问题的关键。所以完善行政奖励规范，需要从此处着手，将有关行政奖励的规范体系化和具体化，增加奖励程序的规定，真正做到行政奖励具体实施中“有法可依”。
在现有有些法律、法规中还有另一个比较突出的问题，就是行政奖励还只是行政主体的权力，而不是行政相对人的权利。在法律中没有规定行政机关没有实施行政奖励的责任规定，对行政相对人实现奖励权利约束行政权力的内容也少有规定。这对相对人来说是不利的，在完善之中，需要对行政相对人在行政奖励中的权利做出规定。
（三）确立行政奖励救济
作为一种具体行政行为，需要有救济途径来保障相对人的权利。对行政奖励中的权利侵害提供救济，在理论上说是没有困难的，根据我国《行政诉讼法》的规定，行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性，行政奖励作为一种具体行政行为，是可以通过司法路径获得救济的。但是因为行政奖励理论的不成熟，现实中也很少出现这样的案例，行政奖励是一种新型的行政管理关系，是现代法治行政的产物，加之行政奖励是授益性行政行为，不是负担行政行为，所以我们认为，对于行政奖励的救济路径应该多样化，而不仅仅局限于行政诉讼，诉讼只能是作为最后的手段，在之前应该是以行政机关与行政相对人之间的协商、调解和非诉纠纷解决机制等路径为主。总之，不管如何，在行政奖励中需要确立救济路径保护行政相对人的权益。
注释：
此案最终结果是重庆的公安部门侦破，由重庆的公安和公安部给予线索提供者奖金.
黄卉.论法学通说[J].北大法律评论， 2011， 12卷，第2辑：339.
崔卓兰.行政奖励若干问题初探[J].吉林大学社会科学学报，1996（5）.
完善民事审判制度的思考 篇12
关键词：民事诉讼制度,审判机制,多元化,司法需求
如何建立符合民事案件自身特性、符合民事案件审判工作规律、符合人民法院工作实际的民事案件审判体制, 是我国人民法院面临的一项重要课题。合理的配置审判职权, 在完善民事诉讼制度的过程中具有举足轻重的作用。
一、当前的民事审判体制存在的问题
第一, 四级法院的审判职能都差不多, 都审理事实问题, 也都审理法律问题。就最高法院来说, 在其他国家, 最高法院都是制定司法政策、解决疑难重大法律问题的法院, 而我们的最高法院审理的大量案件还是审理事实问题, 法律含量非常之低。
第二, 由于我们的体制设计不合理, 法律问题没有一个正当的程序上诉到最高法院。于是, 在实践中明明遇到了新的法律问题, 明明知道是不准确的, 仍然硬着头皮来判[1]。其结果就是大量的同案不同判现象的出现。而且这个法律问题直到某个案件上诉到最高法院, 最高法院形成明确的裁判意见以后, 才最终解决。这个时候同案不同判的案子已经大量出现, 要纠正则要花费大量的成本, 包括物质成本、人力成本, 更严重的是我们的司法权威受损害所付出的成本。
第三, 由于审判权的配置不合理, 案件不断增多, 大量案件通过申诉和申请再审汇集到高级法院和最高法院, 高级法院和最高法院形成了案多人少的局面。案件一多, 人又少, 还必须在规定时间内完成审判任务, 结果导致有些审判的质量下滑[2]。
第四, 设置基层法院和派出法庭的很重要的一个目的就是为了方便当事人, 但是如果要上诉就必须到中级法院去, 中级法院一般设置在城市。本来给了就进诉讼的便利, 在上诉到中级法院的过程中就被抵消了。
第五, 审判流程管理初见成效, 审判质量管理效果尚不明显。经过十多年的人民法院信息化建设, 以案件流程管理为重要内容的审判管理体系已为全国大部分法院所采用。案件流程管理的显著优点是直观、简便, 在案件审限管理、结案率的管理上成效显著。但是, 作为审判管理的重要内容, 审判质量管理显然不如案件流程管理那样直观。实际上, 对案件质量好坏的评价, 本身也是一个比较复杂的问题, 除了错别字、文书格式错误等一些低级错误以外, 尚难提出完整、客观、公正的评价体系。从这个意义上来说, 人民法院民事审判管理中对案件质量管理的力度还不够, 科学、完善的案件质量管理的评价体系尚未建立。
第六, 审判管理中设定的评价指标还不够科学。从全国来看, 权威、统一、科学的审判管理制度尚未建立。在探索和经验积累阶段, 各地做法各异。由于案件本身的复杂性, 很难以完全统一客观的指标来对审判工作进行评价。数字管理的目标有可能被异化。量化考评无疑是评价工作业绩最客观也是最直观的方式。但过分强调量化考评的排名, 则可能催生对真正的管理制度的扭曲, 这是我们必须予以注意和避免的。
二、对民事审判权的优化配置
第一, 要建构多元化的审级制度我们国家现在除了个别非诉讼程序, 统一实行两审终审制度。其他国家的审级制度是很复杂的, 有的是一审终审, 有的是二审终审, 有的是三审终审, 有的是复核程序, 有的是抗告程序。抗告是指有些案件没有上诉途径, 它没有上诉那么正规, 没有复议那么简单, 是介于上诉和复议之间的一样类型。可以说, 这样的救济程序是丰富多彩的、是多样化的、是类型化的。而类型化的好处就是不同案件不同处理, 能够节省审判资源的尽可能节省审判资源, 必须给一个充分的程序保障的给一个充分的程序保障[3]。只有这样分类处理、类型化处理, 才是一个比较科学的救济制度。
第二, 基层法院可以作为上诉和复核法院审理人民法庭审理的案件。人民法庭审理的案件现在是规定要到中级法院才可以上诉。现在人民法庭审理的民商事案件已经占到全国民商事案件的50%左右, 基本上占了一半。如果说, 由基层法院来受理人民法庭审理案件的上诉的话, 就可以大大减轻上级法院的压力[4]。解决这个问题还牵涉到组织法的问题。按组织法规定, 上诉审判权必须由上级法院来行使。由基层基层法院来受理人民法庭审理案件的上诉会遇到一点障碍。本来根据后法由于前法, 是可以解决的, 但有人认为组织法的层级应该比民事诉讼法高一点, 所以, 利用后法由于前法的规则就很难解决问题了。我们还可以考虑复核程序, 因为人民法庭审理的案件绝大多数都是简单案件, 适用的大多数也是简易程序, 在基层法院采取一个复核程序, 可以解决相应问题。我认为审级和法院的级别并没有严格的对应关系。我们看海外的法院, 比如我们澳门的法院, 他们曾经一个法院装了三个审级, 第一审判庭第一审, 第二审判庭第二审, 第一第二审判庭抽出几个人来组成第三审, 三审终审在一个法院完成。我们古代也有这样的制度, 一方面搞审理, 一方面搞复核。所以在理论上我们认为是没有障碍的。这是第二个思路。第三个思路, 我们现在把大量的案件压在基层, 上级法院就可以腾出手来, 有足够的时间来处理法律问题。法律问题如何上达上级法院呢这就要建立越级上诉制度。我们在海外听到说, 当事人上诉要经过原审法院的批准和同意, 当时不理解, 这不是与虎谋皮吗其实这是个越级上诉制度。凡是要越级上诉的必须经过原审法院同意, 其他的上诉则要逐级上诉。是不是一个法律问题, 是不是一个具有普遍意义的法律问题, 是不是一个还没有统一意见的法律问题, 基层法院是可以判断清楚的。一个新的法律问题出现后, 就可以通过这样的制度上诉到最高法院。最高院也可以设置一个审查程序, 如果认为不是一个新的法律问题, 就可以退回给原审法院的上级法院进行审理[5]。所以, 建立这样的一个四级法院的格局、职能就回归到它们本来应当具有的状态。最高法院和高级法院主要解决法律问题, 中级法院和基层法院重点解决事实问题, 这样可以把问题解决清楚。
第三, 能否适当限制事实问题在我国的审级。这个问题比较困难, 国外的一审法院解决事实问题, 二审和三审解决法律问题, 是有其历史背景和条件的。比如英美法系实行陪审团制, 陪审团作出结论后, 第二审法院不是想不想审的问题, 而是有没有权力改变陪审团决定的问题, 所以二审法院无权审理事实问题。后来有些变化, 把我们认为的一些事实问题转化为法律问题, 也允许一定的救济, 但是这个口子开得不大。在我们国家现实的情况下, 能不能考虑进行适当的限制比如最高法院能不能不解决事实问题其实到最高院解决事实问题不是一个理智的选择。最高法院距发案地越远越没有这方面的优势, 最高法院的优势就是判断法律问题, 并没有审理事实问题的优势。对于审理事实问题, 一个基层法院的法官甚至是一个法庭的法官比一个最高院的法官对某件事实所拥有的直觉更为可靠。因为他更熟悉当地的习俗和人文风情, 他的直觉可能会更为准确[6]。因此, 我觉得不要让最高法院做一些力所不怠和没有优势的事情。
第四, 在审判之前, 要适当扩大独任审判的范围。我们国家有一部分案件是独任审判的, 但是, 现在看来, 组成合议庭来判案的仍然占比例过大。从当前的实际经验来看, 合议制在基层法院事实上是流于形式。一方面案件的压力太大, 每个法官每年结案的任务很重, 因此陪审时心不在焉。虽然坐在审判台上, 他在考虑自己的任务怎么完成。所以往往是叫他阅卷, 他没有时间阅卷, 叫他在审判台上去听, 很难集中精力听。结果, 我们的和议在很大程度上是形式主义了[7]。因此反而带来了责任不清责任不明的问题。
三、完善民事审判制度的意义
综上所述, 从对民事审判权重新规划的四个方面进行调整, 形成分工明确同时运行顺畅的审判体制, 我国的民事诉讼审判格局将会大为改观。因此, 加强民事案件审判管理, 是解决人民法院案多人少矛盾的重要途径、是满足人民群众日益增长的司法需求的客观需要、是完善审判工作机制, 推进人民法院司法改革的重要内容。这样我们整个诉讼机能才能真正活起来, 发挥其应有的作用。
参考文献
[1]张卫平.转换的逻辑:民事诉讼体制转型分析[M].北京:法律出版社, 2004.
[2]中国诉讼法学精粹[C].北京:高等教育出版社, 2005.
[3]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京:中国人民大学出版社1999.
[4]田平安.民事诉讼法[M].北京:清华大学出版社, 2005.
[5]江伟, 邵明, 陈刚.民事诉权研究[M].北京:法律出版社, 2002.
[6]绍明.民事诉讼法的发展趋势[C].北京:法学杂志, 2000年第二期.