陪审制度比较研究（共12篇）
陪审制度比较研究 篇1
摘要：土地登记制度是土地制度中一项重要的制度, 它可以将土地归属关系以法律的形式进行确认。然而, 中国土地登记制度中却存在诸多问题, 使其应有的作用不能得到发挥。通过对其他国家的比较研究, 可以为中国土地登记制度的改革寻找出路。
关键词：契约登记制,权利登记制,托伦斯土地登记制
近年来, 中国农村土地制度问题层出不穷, 一个很大的原因就是土地产权不明晰。土地产权不明晰, 可以从两个方面理解, 一方面是实际经济状态上的产权不明晰, 另一方面是法律状态上的产权不明晰。从经济状态讲, 所有权不可能完全明晰, 只能达到一种动态平衡。但从法律状态讲, 所有权是可以确定化的。比如在农村, 大部分情况下, 农民是清清楚楚知道自己所承包的土地的亩数以及界限的, 然而, 由于没有进行土地登记, 这种权属状态在法律上就是不明晰的。因此, 土地登记制度是土地所有制中一项重要的制度。土地登记并不会涉及到对土地初始分配的影响。当实际的产权在经济状态上并未分割清楚的时候, 登记并不能使产权变得更明晰。但是, 登记是对经济状态上已经分割清楚的产权的确认。对于以后的各种涉及到产权的行为来说, 登记确实能够起到明晰产权的效果。
一、土地登记制度的作用
秘鲁著名经济学家德·索托认为, 登记制度是产权制度中十分重要的一个环节。他的观点是, 第三世界之所以贫穷, 有两个最大的问题:土地所有权的不明确性以及土地转让的混乱。由于这两个问题, 虽然贫民拥有经济意义上明确的资产, 却因为其资产不能融入正规的法律体制, 僵化的资产不能转化为活跃的资本, 资产的价值就大打折扣了。而登记制度正是使资产变为资本的一个重要环节。德·索托写道:“在西方国家, 资本的创造是一种内在的过程, 这一过程隐藏在一种正规、复杂的所有权体制中。”[1]
这种正规所有权制度将资产转化为资本的方式, 是将资产在经济上和社会上最有价值的方面加以描述和组织, 并以一种登记制度的方式, 将这一信息保存下来———就如同一个手写账本中的插页, 或者一个计算机硬盘上的标签———然后, 把它们记录在一种所有权凭证中。而且, 一套详细而精确的法律条文, 可以对这一过程进行管理, 这样一来, 正式的所有权记录和所有权凭证, 就能够使我们围绕资产当中具有经济价值的部分, 形成并表述出一种共识。把资产中所有相关而重要的信息予以掌握和管理, 使一种资本的潜在价值变成一种概念化的产物, 以便于我们对资产加以控制, 我们就可以在所有权范围内, 确认和开发资产, 把它们加以结合, 并与其他资产建立起联系。
按照德·索托的观点, 任何资产的经济和社会价值, 如果未能在正规的所有权体制中得到固定, 就难以在市场上运转。因为交易双方为了考察财产的真实可靠信息, 所要花费的成本是巨大的。这就大大缩减了本该进行的交易量, 而且交易也只能被限制在熟人社区狭窄的贸易圈子范围内。正规所有权将资产用法律的形式表述出来, 但它不是资产的简单替代品, 而是与其代表的资产相分离的, 它可以使资产产生增值, 本身就具有经济和社会意义的特性。通过合法的所有权体制将资本概念化, 而只有这样, 资产才能够充分显示出蕴藏的生产性潜能。
这种通过国家登记而进行的所有权的法律表述有以下几个优点[1]: (1) 确定资产的经济潜能。 (2) 将分散的信息纳入一种系统性的制度, 交易者即使没有看到资产本身, 也能够获得资产的经济和社会性质的描述。资产的潜力变得更容易评估和交流, 这就大大促进了资本的产出。 (3) 建立责任和信用体系。登记制度代替了熟人社会中靠个人关系而建立的信用体系, 使得即使在陌生人的社会中, 资产所有者也失去了匿名的可能性, 其个人责任感得到巩固。 (4) 使资产具有可交换性。资产的表述比资产的自然状态更容易组合、划分、调动, 并推动商业交易过程, 使它在任何交易行为中得到方便的运用。 (5) 建立人际关系网络。 (6) 保护交易。
由以上论述得出的结论就是:发展中国家的政府目前最需要做的, 是尽快把不合法的资产融入到一个系统化法律框架中, 使他们具有合法性[1]。
德·索托的理论其实不难理解。这里以货币制度的产生作为类比比较恰当。货币是对物品经济价值的抽象描述, 以前的物物交换使得每一次交易行为都要对交易物品的经济价值进行特殊评估, 交易成本是巨大的。货币制度的出现使得对物品经济价值的评估成本降低, 交易成本大大减少, 使以前复杂的物物交换退出历史舞台, 以货币作为中介的交换极大地促进了贸易发展。当社会发展到现代的陌生人社会, 交易风险增加, 交易成本不仅包括对资产的经济价值进行考量, 更主要包括对资产的法律状态进行确认, 以确保交易安全。土地登记起到的就是这样的作用, 它通过国家的权威来对资产的合法性进行担保, 减少了资产交易中对其法律状态进行核实的交易成本, 因此, 能够促进交易的发展。
德·索托之所以将登记制度作为发展中国家制度改革的突破口, 除了以上理由之外, 或许还是因为他意识到了登记制度的中性特征。因为登记制度不会直接导致财产的再分配, 也就不会像所有制改革那样遭受巨大的阻力。
二、其他国家土地登记制度介绍
(一) 各国土地登记制度的分类
理论上最通常的关于土地登记制度的分类是契约登记制度和权利登记制度。
1. 契约登记制度, 又称法国登记制度。
是指土地权利的变动完全采取意思主义, 只要当事人之间达成合意, 订立契约, 即可发生物权变动的效力。土地登记是非强制性的, 采取形式主义审查。但若未经登记, 不得对抗善意第三人。目前, 除法国外, 日本、意大利、西班牙以及美国许多州采用契约登记制。
2. 权利登记制度, 也称德国登记制度。
对于土地权利变动完全采用物权变动的形式主义, 非经登记不生效力, 非但不能对抗第三人, 当事人之间在法律上亦不发生物权变动的效力, 只具有债权效力。德国、瑞士、奥地利、挪威等国采用权利登记制。
(二) 澳大利亚的托伦斯土地登记制度
托伦斯登记制度是在世界各国有很大影响的一种土地登记制度, 实质上属于权利登记制度的范畴。本文将重点介绍。
在普通法传统里, 土地的转让曾经是一个很复杂的程序。土地所有者必须追溯到国王将土地授予第一个所有人才能证明他们对特定土地的所有权, 这些与土地转让有关的文件合起来被称为“所有权行为”或者所有权链, 这一行为可能发生在几百年前, 而土地所有权也可能已经转让了几十次。但有时, 因为普通法遵循严格的“没有人可以出让不属于自己的财产”的原则, 即使是详尽地探寻过所有权转让的链条也不能完全保证购买者的安全, 一旦在整个转让环节中有一处出现瑕疵, 就会影响到整个交易的效力。普通法的这一规定使得土地转让缓慢、昂贵, 而且不能保证所有权的确定性。人们为了改变这一状况, 设计出了行为登记制度 (Deeds registration system) 。在行为登记制度的体系下, 登记的只是交易的行为, 而不涉及到所交易的财产。交易行为都会有文书记录, 被登记过的文书拥有对所有未登记文书的优先权。这一做法部分地保障了交易安全, 但并没有从根本上解决问题。直到托伦斯登记制度出现之后, 才最终解决了这个问题。在托伦斯所有权体系下, 并不是登记过的记录交易行为的文书具有优先权, 而是登记过的财产具有优先权。托伦斯登记制度产生于1858年的南澳大利亚, 由当时南澳大利亚的首相罗伯特·托恩创制, 后来扩大到美国的部分州、新西兰, 而现在在全球已经得到普遍推广, 加拿大、菲律宾、爱尔兰等都开始实行。托伦斯登记制度放弃了普通法传统下根据所有权链进行交易的做法, 土地登记成为财产权的唯一识别依据。土地登记按照宗地为单位进行, 而非按照登记申请人所有的土地为单位, 因为土地本身是恒久不变的, 而所有权人拥有的土地面积则会经常变动。每块土地在初始登记的时候, 都会按照土地登记计划被编入一个特殊的号码 (Folio) 。这个编号记录着土地的尺度和边界, 所有人的名字, 以及任何存在在这块土地上的法律权利, 登记机关还会对土地权利状态制成地券发给权利人。让与土地权利时, 当事人之间制成让与证书, 连同地券一起交给登记机关, 经登记机关审查后, 在登记簿上登记权利的转移。对于受让人则交付新地券或在原地券记载权利转移, 从而明确土地权利状态。如果要改变土地的边界, 必需重新编写土地登记计划并且重新进行登记。由于澳大利亚是托伦斯登记制度的发源地, 其制度历史最悠久, 也最完善, 因此本文以澳大利亚作为重点介绍的国家。澳大利亚的托伦斯土地登记制度有如下特点:
首先, 托伦斯所有权体系是“因登记而产生所有权”, 而不是“对所有权进行登记”。在托伦斯登记制度下, 初次登记不强制, 但土地权利一经登记, 就不能从这个体系中退出。当进行所有权的转让时, 只有经过登记的转让才是有效的。登记处必须保证只有合法有效的所有权转让才被登记在案。同样, 土地上除所有权外的其他权利, 如抵押、出租等, 也应当在登记处有所记录, 国家会制定法律调控所有这些利益之间的关系以及与第三方的关系。
其次, 国家确保所有权的稳定性, 采取实质审查主义。登记的土地或不动产, 由政府保证其产权的权威与合法, 而不失以交易双方的转让契约合同为保证。土地权利人、土地面积、地块位置、边界等都由政府审核认定, 政府保证其准确真实。与此相配合, 政府还会有一套严格的错误赔偿制度, 一旦国家登记错误, 就会为失去所有权的人给予补偿。由于托伦斯登记体系十分严谨, 实践中要求赔偿的诉讼请求很少。
最后, 在托伦斯登记体系下, 需要遵守三个原则:一是镜子原则:登记处精确全面地反映某人财产权的当前状态。二是幕布原则:再也不需要到土地所有权证书之后寻找任何证明所有权的证据, 因为它包含了关于所有权的所有信息。三是保险原则:如果土地登记处在登记中出现错误并造成当事人的损失, 会提供补偿[2]。
在澳大利亚, 各州都设有国土部或类似的部门, 统一管理土地等不动产。国土部门内设土地登记局负责土地登记。澳大利亚共有三种土地所有制形式:一是私人承租的国有土地;二是政府 (皇室) 从未分配的土地;三是自由持有 (也就是私人所有) 的土地。不论何种土地只要在土地登记部门办理初始登记之后, 其交易、转让、出租、抵押等变更登记均需统一到土地登记部门办理手续。房屋权利不进行单独登记, 而是随土地一道在土地登记局登记[3]。
澳大利亚的土地登记资料可以公开查询, 土地登记信息公开透明, 任何单位和个人不需要出据任何证明, 就可以查询任何一宗土地的全部土地登记资料。土地登记和土地查询都需要收费, 政府严格控制其收费标准, 是依据各地经济发展情况以及土地登记局所提供的劳动损耗来定的, 如登记一宗价值1万与价值1亿的土地, 在权利持有人数相同的情况下所耗的劳动相同, 故只收同样的登记费。由于澳大利亚的土地登记制度具有极强的公信力, 服务快速、便捷、费用公平, 深受社会信赖。新南威尔士州的土地登记局自1987年起就可以自负盈亏, 平均每年登记和咨询服务收费可达6 500万澳元, 除去员工薪水及其他成本, 每年盈利约2 500万澳元, 不仅不需政府财政拨款, 而且每年还按有关规定将盈利的90%上交政府[3]。
应当注意的是, 澳大利亚的财产税收系统也需要可被征税的每处房地产的确认编号、所有权信息和评估信息等, 这部分信息由每个州的评估办公室进行管理和更新。托伦斯土地登记制度为评估办公室提供了很大的信息便利。除此之外, 土地税收委员会可以完全自由地调查和了解所有土地和建筑物的情况, 评估官员具有清查房地产的权力, 房地产所有者每年都应当提供关于其房地产情况的描述, 该描述作为评估的基础。评估官员还可以直接从所有者或使用者那里取得信息, 纳税者必须回答[4]。由此可以看出, 计税需要的土地评估与土地登记是两套体系, 前者是政府的依职权行政行为, 后者则是政府提供的一种服务行为, 也因此, 土地的初始登记可以是非强制性的。
三、域外经验对中国的启示
在中国历史上, 最具盛名的土地登记制度是“鱼鳞册”制度, 该制度起始于宋, 完备于明, 延续至清。“鱼鳞册”会绘出辖区内地形全图, 包括所有田块, 以及水陆山川道路桥梁, 鳞次栉比, 酷似鱼鳞, 故称“鱼鳞册”。每一田块注明编号, 然后则是按编号顺序陈列的具体田块的形状图及有关资料, 内容主要包括:坐落位置、科则 (等级) 土质、业户、佃户、积步 (田块面积) 、四至等。但是, “鱼鳞册”制度以及其他中国古代的土地登记并不同于现代意义上的土地登记, 其“主要目的均在征收税赋, 次要目的方在供质证, 以杜争端之用。”[5]犹如九百年前的英国土地调查清册, 更大程度上是一种大型的资产保存记录[1]。
新中国的土地登记部门曾经是农业部下设的土地管理局, 1982年开始在县一级开展土地调查、土地登记和土地统计试点。1986年, 国家土地管理局正式成立, 下设地籍管理司, 统一管理城乡地籍。1998年, 国务院机构改革组建国土资源部, 内设地籍管理司, 将组织、指导和规范土地登记作为其重要职能[6]。
中国现行的《土地管理法》、《物权法》都有土地登记制度的相关规定。根据《物权法》:国家对不动产实行统一登记制度。除属于国家所有的自然资源不必登记以外, 不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 只有依法登记才发生效力;未经登记, 不发生效力。 (1) 《土地管理法》及实施条例也都对农民集体所有的土地的所有权, 农民对集体土地的承包权以及农村建设用地的使用权登记做了规定, 而且依法改变土地权属和用途的, 也应当办理土地变更登记手续。
1995年原国家土地管理局颁布的《土地登记规则》是第一部比较系统地规范土地登记制度的法律文件。2001年11月9日国土资源部下发了《集体土地所有权调查技术规定》等, 对集体土地所有权、使用权及其抵押登记作出了详细的规定。随着《物权法》的出台、《土地管理法》的修改, 国土资源部在原《土地登记规则》的基础上, 修订出台了《土地登记办法》, 这是目前最完善的一部调整土地登记的行政规章, 该办法详细地列出了土地登记的类型为:土地总登记、初始登记, 变更登记, 权利注销登记, 以及其他登记;土地登记的程序为申报、地籍调查、权属审核、公告、注册登记和颁发土地证书几个环节等。土地登记方式基本上是借鉴托伦斯登记制度, 按照宗地为单位进行登记。2010年国务院《关于加大统筹城乡发展力度, 进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》也明确了应当“加快农村集体土地所有权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等确权登记颁证工作, 工作经费纳入财政预算。力争用三年时间把农村集体土地所有权证确认到每个具有所有权的农民集体经济组织”, 说明了国家对土地登记工作越来越重视。
然而, 中国目前的土地登记仍然存在许多问题有待改进。比如中国的土地、地上建筑物、草地林地等分别有不同的登记机关, 重复登记现象严重, 对土地登记工作人员的培训不够等等, 这些技术上以及制度结构上的弊端并非本文关注的重点。本文主要从公法的角度对中国土地登记制度进行分析。通过与澳大利亚的土地登记制度进行比较, 我们得到以下启示:首先, 土地登记具有很浓的强制性色彩。土地登记办法中新增的分类“土地总登记”是一种依职权行政行为, 除了规定简单的公告程序之外, 是由国土资源行政主管部门报经人民政府批准后自动进行登记的。初始登记虽然是依申请行政行为, 应经由权利人的申请而进行, 但各条都规定了权利人“应当”进行申请, 不申请应当承担相应的法律责任。这样的规定就强迫了行政相对人的意志, 强化了行政相对人的义务。其次, 弱化了政府的责任。原《土地登记规则》第71条规定, 土地登记后, 发现错登或者漏登的, 土地管理部门应当办理更正登记;利害关系人也可以申请更正登记, 但并没有规定政府的赔偿责任。新的《土地登记办法》也没有对因政府登记错误造成的损失进行赔偿责任的规定。
造成以上现状的原因主要在于中国土地登记的目的取向有偏差。土地登记有两个主要目的, 便于国家进行统一管理以及便于权利人进行土地交易。虽然这两个目的不是截然对立的, 但侧重点不同就会导致国家土地登记制度的设计不同。在古代, 中国的土地地籍管理主要是为了税收目的, 在现代, 中国的土地登记仍然承载了很多国家行政管理的功能, 国家正式文件中不只一次强调, 土地登记是“土地管理的一项重要日常工作”, 应当被“列入土地管理的重点工作之一”。 (2) 这些功能主要包括进行地籍管理, 规范非法占地, 保护耕地等[6]。从《土地登记办法》的表述看, 登记也主要的是为了国家对土地进行总体管理的方便, 其次才是为了方便权利人交易。
本文认为, 这种思路是本末倒置的。登记更应该是一种服务性质的政府行为, 主要目的首先应当是将资产进行法律描述, 以方便交易。德·索托所极力主张的土地登记, 也是从这个角度出发的。因此, 土地登记应当与国家的管理目的剥离开来。以澳大利亚的做法为例, 土地登记部门是一个相当独立的机构, 土地登记官员的地位也很高, 可以与法官相媲美。而如果政府收税时需要进行不动产价值评估, 税收部门就需要设置自己的不动产评估机构, 当这些机构向土地登记部门寻求服务的时候, 与一般公民的身份是相同的。只有将方便民众的目的放在第一位, 初始登记自愿进行, 土地所有权人才会在真正有利益需要的时候去进行登记, 也更容易提供真实的信息。因为只有所有权人最清楚自己 (下转194页) (上接172页) 的财产范围, 这样就能减少土地登记机构核查的难度, 减少其信息收集成本, 使得土地登记更加客观、真实、有效, 提高了土地登记的公信力。一旦土地登记的公信力提高, 就会吸引更多的人进行登记, 形成良性循环, 这样反而能够更好地达到国家管理的目的。
如果反过来, 国家将土地管理的目的放在首位, 强制性地进行土地登记, 土地所有权人就可能隐瞒或者谎报信息。尤其是在国家的土地登记机构和登记体系还不是很成熟的时候, 这种隐瞒和谎报极容易造成登记的错误和偏差, 从而造成行政资源的浪费。因此, 国家应当推广土地登记, 但应当以引导的方式进行, 而不应当强制施行。因为进行登记是需要收费的, 单从交易的角度讲, 权利人是否决定将土地进行登记, 取决于该地段土地的地价、交易频率与交易风险。在土地交易不够频繁的地区, 或者交易主要发生在小规模的熟人社会中的情形, 登记制度并不是那么重要。人们虽然追求登记所带来的确定性, 但如果从土地登记中可能得到的收益小于应当缴纳的土地登记费, 权利人是不会选择主动登记的。如果强制进行登记, 权利人自然也不会配合土地登记部门的调查, 错误登记在所难免。这样就会损害到土地登记的公信力, 不仅起不到方便交易的作用, 国家的管理目的也不能很好的实现。
中国不规定土地登记赔偿制度, 一方面反映了土地登记的行政管理目的倾向;另一方面也反映出了政府对其土地登记的准确性并不自信, 如果土地登记有大量错误发生, 因错误登记而产生的赔偿对政府财政将造成巨大的负担。
综上所述, 本文认同德·索托的命题, 认为土地登记制度确实重要, 但中国当前土地登记的首要问题, 在于明确国家为何种目的进行土地登记, 然后才是具体的登记制度的设计。以税收等行政管理为目的的土地核查应当与以方便交易为目的的土地登记分离开来, 并由不同的机构负责。这样看似是重复的设置, 实则能够达到更好的效果。如果将两个目的合在一起, 再将国家的行政管理目的放在第一位, 看似是节省了行政资源, 实则是对资源更大的浪费。
参考文献
[1][秘鲁]赫尔南多.德.索托.资本的秘密[M].北京:华夏出版社, 2007:33-71.
[2]T.Rouff, An Englishmen Looks at the Torrens System, Law Book Co, Sydney, 1957.
[3]汪秀莲.澳大利亚的土地登记制度[J].中外房地产导报, 1998, (19) .
[4]孟祥舟, 唐秀君.澳大利亚的土地税制[N].中国国土资源报, 2003-03-18 (T00) .
[5]谢在全.民法物权论[M].北京:中国政法大学出版社, 1999:57.
[6]张迎涛.不动产为什么要登记——以1949年之后中国土地登记为例的历史考察[J].行政法学研究, 2008, (1) .
陪审制度比较研究 篇2
关键词：公司组织制度 公司治理结构 公司相关权利人
公司组织制度是公司法人制度的重要组成部分，是现代公司在所有权与经营权相分离条件下，调整和平衡公司各相关权利人关系并对公司运营进行监督的制度安排，使之能够在公司所有者与经营者之间形成各自独立、权责分明、相互制衡的关系，促使公司经营者为实现公司整体利益和股东利益而勤勉工作，从而为公司始终保持较高的效率和长期稳定发展提供保证。
虽然西方国家在各自的发展中形成了各具特色的公司组织制度，但大体上来说，现代西方国家公司组织制度的模式可分为两种：一种是英美模式，以美国为代表，英国、澳大利亚等英美法系国家所采用。一种是大陆模式，以德国为代表，法国、奥地利等大陆法系国家采用。因此了解美国和德国的公司组织制度，对了解西方公司组织制度，完善我国公司组织制度具有借鉴意义。
一、美国公司组织制度
美国公司组织制度的最大特点是集权，表现在公司组织机构中，股东会下只设立董事会，不设监事会，董事会的权力较大，拥有决策权和业务执行权，并兼具公司的监督权。这一特点使美国公司经营效率大增以应对瞬息万变的市场。美国公司中虽然不设监事会，但监督机制相当完善，监督权分别由董事会中的审计委员会、外部董事和外部审计机构来共同行使，通过内外双层监督体系共同行使监督职能，主要表现为以下方面：
1.众多股东对公司的约束作用，由于美国证券市场发达，并实行反对金融积聚的政策，使美国公司融资方式主要为直接融资，即通过发行股票和债券来获取公司资本，而很少从银行贷款，因而使美国公司股权高度分散。正是因为如此，使众多的股东通过“用脚投票”的间接方式来监督公司运营，如果公司经营管理不善或经营不佳，股东就会采用“用脚投票”，抛售股票，促使股价下跌，公司就有可能面临被收购或兼并，进而更换董事会及高级管理人员。为了避免此类情况发生，董事会和公司高级管理人员就必然努力提高公司经营状况，以股东利益最大化为目标。
2.董事会内部的监督机制。为了保证董事会的有效运作，美国公司在董事会内设立各种委员会，如战略委员会、提名委员会、报酬委员会、审计委员会等，把董事会的职权系统划分，分别授予不同的委员会，使各部门各尽其责。其中审计委员会是董事会内设立的监督机构，负责公司日常监督。通过审计委员会可以监督董事会其他部门的运作情况和监督经理人员的决策执行和业务经营状况。这样既可以提高董事会的运作效率。又可以使审计委员会及时获取公司的经营信息。但审计委员会是建立在董事会内部的机构，并对董事会负责，这就有可能出现董事会操控审计委员会的现象，使审计委员会形同虚设。
3.董事会外部的监督机制。为了避免董事会操控审计委员会，美国公司在外部聘请专业审计事务所审计公司的财务状况并发布审计报告。美国正是通过内部的审计委员会和外部的审计机构来共同监督公司的财务状况的。美国公司还设立独立董事来加强对经营者的监督。独立董事在公司中占有重要的地位。董事会的各委员会中除执行委员会成员属内部董事外，其他各委员会主要由独立董事构成。独立董事由公司外部人员兼任，一般占董事会成员的60％左右。设立独立董事既可以强化和落实董事会的职能，又可以防止个别股东掌控公司业务和管理层腐败，以保障股东利益和公司持续发展。
二、德国公司组织制度
作为大陆法系国家，德国的公司组织制度充分体现了分权原则。在股东会下设立董事会和监事会，分别行使业务执行权和监督权。公司监事会的地位在董事会之上，监事会选举产生董事会，并有权任免董事会成员。监事会具有重大事项的经营决策权和监督权，监督董事会的决策行为和经理层的管理，主要表现为以下方面：
1.银行对公司的约束作用。与美国相比，德国公司融资方式以间接融资为主，即向银行贷款。银行不但是公司的债权人，同时也是公司的大股东，并可以代理小股东行使投票权，因此银行对公司有较大的影响力和有较高的地位。它通过向监事会派出代表，利用掌握的公司财务状况和经营活动的第一手材料对董事会和管理人员进行监督和控制，必要时有权撤换不称职的高层经理人员。
2.公司内部监督机制。在德国的公司组织机构中，股东会下设立监事会，再由监事会选任董事会。监事会的地位高于董事会。监事会不直接干预公司的业务经营活动，但公司内的重要业务须经监事会同意才能执行，而且董事会要定期向监事会报告经营状况。监事会还可以召集股东大会，解决董事会业务执行中的问题。监事会的权威性强化了公司的内部监督制衡机制。但如果监事会的权力过大就会控制董事会，过度干预公司业务，使董事会失去独立性。为了避免这种情况，德国《股份法》规定，执行业务的各项措施不能交由监事会承担：对于监事会拒绝同意的业务，董事会可以要求股东会以绝对多数做出同意进行此项业务的决议。这样在德国的公司组织制度中形成了董事会与监事会相互制约的局面，不但能使监事会充分行使监督职能，而且也确保了董事会的业务执行的独立性，保证了公司的良性运行。
3.职工参与监督。由于德国奉行“相关者利益至上”理念和认识到人力资本的重要性，德国很重视职工和雇员这些利益相关者的权益，因此在公司组织制度中实行职工参与制。德国公司中董事会、监事会由资方代表和劳方代表共同组成，并且劳方代表与资方代表有同等的权力。通过职工参与监督管理，不但可以维护职工自身利益，减缓劳资双方的对立，增强公司的凝聚力，也可以加强职工对公司高层管理者的监督，使公司有一个稳定发展的环境，促进公司的健康发展。
三、我国公司组织制度
由于各国社会经济条件和文化历史背景不同，各国公司组织制度都有自己的特色。我国的公司组织制度与西方国家公司组织制度相比，有相同之处，即都以法律的形式，明确规定了公司的组织机构。赋予相应的职权，按照所有权与经营权相分离的原则，调整公司资产所有者、公司经营者与公司职工之间权力的分配与相互制衡，以保障公司利益相关者的权益。但我国公司组织制度也有自己的特点和问题。
(一)我国公司组织制度的特点 1.我国正处在经济转型期，虽然许多国有企业已经转变成公司制，但我国的公司股权大部分仍由国家持有，国有股的持股比例较高，在许多公司中国家或政府作为公司的大股东拥有较大的权力。
2.我国公司组织制度沿袭大陆法系的分权原则，但又与德国的公司组织制度有较大的不同。我国公司股东会下设立董事会和监事会，但董事会和监事会具有平等的地位。董事会与监事会是两个独立的部门，分别行使其职权，彼此间不存在控制关系，都对股东会负责。董事会是公司的执行机构，执行股东大会的重大决策，拥有日常经营决策权、业务执行权、对外代表公司权。监事会是公司的重要监督机构，独立行使监督权，监督董事会业务的执行。监事会不能干预公司的经营决策。董事会与监事会不能相互交叉任职。这种相互独立的组织结构能够在公司内部形成相互制约机制。
3.为了加强对董事会的监督，并体现职工参与公司管理，保障公司职工的利益，我国公司法规定了公司董事会中可以有职工代表：而监事会中则必须有职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，以此来监督董事会。
(二)我国公司组织制度存在的问题
1.股权过于集中，国有股持股比例较高，使董事会和监事会失去独立性。我国的股份制公司大部分是由国有企业转变而成，因此国有股持股比例较高，“一股独大”的状况较普遍。公司组织制度中存在的许多问题都是由于国有持股比重过大造成的。在股份制公司中，特别是上市公司，国家所持股份占很高的份额，在选举董事、监事时就占有较大的权力。许多董事会、监事会成员由国家或政府委任，因此多数情况下董事会和监事会都要听命于大股东，使董事会失去独立的经营和决策权，使监事会失去独立的监督权，在公司内就无法形成有效的经营和监督机制，从而难以形成高效的内部运行机制。
2.董事会权力较大，监事会权力有限，缺少有效监督。我国公司法赋予董事会的权力较大，而监事会的权力则很有限。董事会掌管着公司的人财物，运作公司资产，拥有公司的实权，而监事会的实权则很少，难以实现其作用。监事会行使监督职能的首要条件是熟悉公司的运营状况，也就是拥有知情权；但公司财务报表等重要资料掌握在董事会或管理人员手中，董事会为了隐瞒事实就可能提供虚假信息，监事会也就不能真正实现监督职能。虽然监事会中有职工代表，但在监事会中的职工代表处于管理层之下，工资、职位都由经理人员任命，加之大部分职工代表都不具备财务、经营方面的专业知识，使得职工代表也很难实施其监督权。从以上分析可以看出我国的监事会只停留在形式上，而不能真正实现监督作用。
四、西方公司组织制度给我们的启示
从我国公司组织制度的特点及暴露出的问题可以看出，我国的公司组织制度在实际运作方面还存在许多缺陷，而股权结构不合理、缺少有效的监督机制等是形成这些缺陷的重要原因。我国应不断借鉴西方国家在公司治理中的成功经验，并结合我国国情，逐渐建立起适合我国公司发展需要的组织制度。
(一)优化股权结构，建立较合理的股权制度
我国公司组织制度的许多问题是由股权结构不合理引发的，因此优化股权结构是当务之急。我国应该借鉴美国分散持股的经验，减少国有股的持股比重，分散股权，允许法人持股、机构持股以及个人持股等多元化的股权结构。限制每个股东所持有的最高份额，使董事会和监事会经多数股东选举产生，而不受少数股东控制，避免出现“一股独大”的现象。同时也可以借鉴德国的银行持股的经验。允许银行成为公司的股东，这样既可以保障银行的利益，又可以使公司受到有效的监督。
(二)加强监事会中职工代表的职权，完善内部监督机制
正确处理与公司利益相关者的关系，尤其要调动职工参与公司管理的积极性，因为公司经营的成功需要一种团队精神。为此，在我国公司治理机构中，必须保证有足够数量的工人代表参加，实施对经营者的监督。同时，为了调动职工参与公司治理的积极性，应允许他们通过公司股票持有方案购买本公司的股票。
我国应借鉴德国的相关规定，在公司法中赋予监事会中职工代表与其他成员相同的权力，并且应注重对职工代表的财务及经营方面的培训，使职工代表更好地运用监督权。
(三)提高监事会的地位，实施有效的激励机制，加强监事的职责观念
监事会具备经常性、事后性与外部性监督三大特点。我国公司监事会形同虚设是公司组织制度中的重大缺陷。因此当务之急是解决监事会虚设问题，使监事会在公司组织制度中发挥有效的作用。为提高监事会的地位，可考虑赋予监事会对董事及经理的任免权。如果发现董事或经理有损害公司利益的行为而拒不改正的，监事会有权对董事或经理进行罢免。监事会以此来约束董事会的权力，避免董事会滥用职权，损害股东和公司整体利益。
合理的激励机制是促使监事努力工作的动力。但据相关调查显示，我国监事的薪酬和持股比例都低于董事及经理，监事缺少监督的利益激励机制。因此提高监事的薪酬是激励其更好行使监督职权的保障。但如果只通过薪酬来激励监事，只会产生短期效应，即监事会中的监事只监督董事会或高层管理人员的行为是否有损公司的短期利益，并不会重视高层管理者的行为是否有利于公司未来的发展。因此除了提高监事的薪酬，还可借鉴西方国家的做法，提高监事的持股比例为激励手段，把公司的长远利益和监事的个人利益衔接在一起。这样既有利于监事积极的履行其职责，又有利于公司的长远发展，(四)设立独立董事，监督董事会业务的执行
我国公司的董事会中存在着两种不利的因素影响董事会良性运行：一是董事会由大股东选举，听命于大股东，而失去了独立性：二是董事会的权力过于膨胀，往往出现权力滥用。这两种不利因素的产生要归因于缺少有效的监督机制。独立董事具有监事会无法具备的事前监督与决策过程监督密切结合的特点。我国可以借鉴美国的独立董事制度，以弥补监事会监督职能的不足，强化对董事会和经理层内部监督。在董事会中设立独立董事，这样既可以消除董事会完全听命于大股东的情况，又可以在董事会中形成有效的外部监督机制，约束内部董事的行为。独立董事人选可以根据公司业务需要由多方人士担任，如有经验的企业家、会计师、律师、学者及专家等，并且独立董事的人数要在董事会中占半数以上，从而增强其在董事会中的作用。
2001年我国证监会正式发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，独立董事制度逐渐在上市公司中建立起来。但独立董事制度在我国实施阶段仍然存在着很多问题。为了保证独立董事能够认真履行其职责，应该把独立董事制度写入《公司法》中，用立法的形式来明确其职责，规范其行为，在社会中成立独立董事监督会，用来监督各公司独立董事的职责执行情况，对不称职的独立董事应取消其担任独立董事的资格。同时声誉效应也将约束独立董事的行为，如果他们较好的履行了独立董事的职责，就会给他们带来良好的声誉，有利于自身事业的发展。反之，则会使他们声誉扫地，失去其发展的机会。
(五)引入中介机构，加强公司的外部监督机制。
在对经营者的激励和约束方面，尤其要充分发挥市场的外部监控作用。随着世界经济的一体化和国际竞争的加剧，市场对经营者的外部监控变得比内部监控更为有效。我们必须通过完善市场体系来实现对经营者的激励和约束。在设立独立董事的同时，我国还应该借鉴美国利用中介机构对公司进行监督的做法，在公司外部聘请专业的审计事务所对公司的财务状况进行审计和核查，同时也可以聘请其他的中介机构对公司进行监督，加强外部监督机制，通过内外监管完善监督职能，从而保障公司规范健康发展。
对暂缓起诉制度的比较研究 篇3
关键词：暂缓起诉；起诉法定主义；起诉便宜主义；附条件不起诉
中图分类号：D925.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）35-0114-02
近年来，随着社会经济的发展，刑事案件与日俱增，与有限的司法资源之间的矛盾越来越突出，使起诉便宜主义兴起，起诉法定主义面临着巨大的挑战[1]。在起诉便宜主义这一制度背景的影响下，暂缓起诉制度具有节约诉讼资源，并且使得犯罪嫌疑人能够重新回到社会，达到积极的效果，是我国刑事诉讼制度在发展中迫切需要解决的重大课题。
暂缓起诉，又叫作“缓诉”、“缓起诉”、“缓予起诉”等。暂缓起诉制度，起源于日本，在日本叫作“起诉便宜主义”：德国一直以法定起诉主义为主，但是受到了起诉便宜主义的影响。在2002年我国台湾地区正式将不起诉制度引入法律中，并且规定得比较系统。在2000年，武汉市江岸区的检察院首先开始展开暂缓起诉的试点工作，尽管在一开始时受到了质疑，但总体而言，效果还是不错的。
一、德国、日本、我国台湾地区暂缓起诉制度比较
暂缓起诉是检察机关决定对犯罪嫌疑人起诉或者不起诉之间的另一种制度[2]。检察机关如果做出的是暂缓起诉的决定，并不等于检察机关就不会再起诉犯罪嫌疑人，也不等于检察机关要立即对犯罪嫌疑人提起公诉，而是表明检察机关起诉或者不起诉犯罪嫌疑人这两种可能性。在德国，暂缓起诉被称为“附条件不起诉制度”，突出了其不起诉的内涵。在日本，暂缓起诉被称之为“起诉犹豫”，所谓的起诉犹豫，有“延期、延缓、不确定”的意思，换一种说法就是检察官对于最后是否起诉还没有做最后的决定，在起诉犹豫的期限内，检察官可以随时提起公诉。
从适用案件范围不同来看，日本刑事诉讼法采用的是起诉便宜主义的“全面起诉裁量”的原则，由此可以说明日本的暂缓起诉制度并没有对案件适范围加以限制。案件的性质程度，仅仅是依据检察官的衡量来进行判断。与此同时，日本刑事诉讼法并没有明确规定暂缓起诉制度，而是需要检察官的司法创新，从而日本的暂缓起诉被称之为“附条件不起诉”。德国刑事诉讼法规定来看，暂缓起诉仅限于轻罪。所谓的“轻罪”指最高刑为一年以下自由刑或处罚金刑的违法行为。”[3]由此可见，德国检察官在处理案件时受到了法律的限制，但是其刑事诉讼法仍然以起诉法定主义为主，而以起诉便宜主义为辅。我国台湾地区的暂缓起诉制度被称为“日皮德骨台湾腔”，是参照德、日的暂缓起诉制度得来的，因此许多暂缓起诉制度是两国法制的结合。我国台湾地区的刑事诉讼法规定：“暂缓起诉的适用范围是被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为三年以上有期徒刑以外之罪”[4]。我国台湾地区的暂缓起诉制度的案件范围比德国的裁量范围大，比日本的范围小。不过，这种结合可能更具其适当性。
从暂缓起诉的适用依据不同来看，日本刑事诉讼法规定：“根据犯罪嫌疑人的自身情况，罪行的轻重等等，可以不提起公诉。”即检察机关应当在考虑多种情况后做出起诉决定或者不起诉决定：即犯人的个人档案、犯罪嫌疑人的罪行的轻重、犯罪行为发生后有没有像被害人做出道歉的行为等等。依照日本刑事诉讼法的规定来看，日本的暂缓起诉制度主要注重犯罪嫌疑人个人的情况，而不注重案件对社会的影响。德国刑事诉讼法规定的“轻罪不起诉”明确规定了限制条件，即如果犯罪嫌疑人的法律责任轻微，并且不损害公共利益，检察官就可以提起暂缓起诉。即检察院对轻罪者暂时提起公诉，并向被告人提出要求[5]。从法律条文的规定来看，德国的暂缓起诉制度必须考虑两方面的内容，一是犯罪嫌疑人的罪行的轻重，二是还必须考虑到社会公共利益，这表明德国暂缓起诉不仅注重嫌疑人的罪责还注重社会的影响。我国台湾地区刑事诉讼法规定，由检察官来决定是否需要提起暂缓起诉。从总体来看，我国台湾地区的检察官的自由裁量权来提起暂缓起诉的依据是结合德国和日本的暂缓起诉制度，即重视犯罪嫌疑人的责任和社会影响。
从是否需要法院同意的程序要件不同来看，日本的起诉便宜主义实施最好，刑事诉讼法给予检察官自由裁量权限制较小。因此，刑事诉讼法对于检察官的酌定不起诉未设限制，检察官在做出暂缓不起诉时，无须事先征得法官的同意。德国刑事诉讼法规定的“微罪不举”，使得检察官在做出暂缓不起诉决定时，需要事先征得法院的同意。我国台湾地区的暂缓起诉制度，在检察官决定是否暂缓起诉时不需要征得法官的同意。
二、我国建立暂缓起诉制度的必要性
从国际上来看，暂缓起诉制度的不断发展，是现代刑事诉讼的一大趋势。以波斯纳为代表的经济分析法学派认为，法律活动中应当考虑司法活动的便捷，应当最大限度地减少耗费。
就我国而言，犯罪形势十分严峻，刑事诉讼成本明显偏高。我们国家为了能够更好地打击犯罪，每年都要投入大量的人力、物力，从而使得诉讼效率降低。然而，暂缓起诉的价值就在于，在起诉阶段。实施暂缓起诉制度，使得一些案件不需要进入审判程序，这不仅有利于节约诉讼的成本，而且能够实现诉讼的经济化。现如今，法律并没有给予检察机关暂缓起诉的权力.建立暂缓期期制度，允许检察官对一些轻微的刑事犯罪案件做出暂缓起诉，将一些犯罪行为在司法层面予以非犯罪化的处理，并且可以改善犯罪者自力更生和重返社会的条件，降低社会改造的成本，降低犯罪率，同时这样也可以减轻司法机关的负担，这样就可以抑制急剧增加的犯罪，实现法治社会。
暂缓起诉是实践行以人为本，贯彻落实宽严相济的刑事司法政策，化解社会矛盾，构建和谐社会的重要措施。在办案中的具体表现，是检察机关参与社会管理创新的有效形式，对实现检察办案工作效率的提高、对法律尊重、对人民负责有机统一有着深远而积极意义。
根据社会治安形势和犯罪分子的情况，实行不同的情况不同的态度[6]。这就要求我们“对刑事犯罪”区别对待，既要做到全面而广泛地打击犯罪，又要做到维护法律的威严，又要尽可能减少人们对社会的不满，实现法律效果与社会效果的有机统一。孟德斯鸠曾指出，“刑法的轻重需要有人来协调，这很重要，因为我们预防较重的应多于较轻的罪，预防破坏社会的犯罪应多于对社会危害小的犯罪”。
党的十六届四中全会首次明确提出了构建社会主义和谐社会的主张，即构建社会主义和谐社会是我们党坚持不懈努力奋斗的一个目标，暂缓起诉制度正是司法和谐理念在法律实践过程中产生的。而暂缓起诉制度消除了这种紧张的关系，促进了社会和谐，成为实现社会和谐的有效途径。
三、暂缓起诉制度在我国的构建
暂缓起诉制度在德国、日本都有实践的例子，在本文中通过对德国、日本两国家和我国台湾地区暂缓起诉制度做了深入地比较和研究，结合新刑事诉讼法关于附条件不起诉制度的规定。通过建立考察体系，做好心理辅导，再依据个人不同的情况进行定期访问和调查，最终综合所有的结果做出暂缓起诉的决定，这可以非常符合犯罪嫌疑人和司法活动的有效实现[7]，修复了被破坏的社会关系，并兼顾实现了刑罚的个别化。而在暂缓起诉制度的具体适用过程中，如何与检察机关行使公诉权有效衔接都需要在实践中不断研究、不断发展、不断合理。随着国家法治建设的推进，社会主义法治理念在实践中的影响，暂缓起诉制度将会维护法律尊严和权威、促进司法活动在的公平公正上发挥更大作用。
暂缓起诉制度应当适合那些性质的犯罪，适合于哪类人群，目前学界有各种观点。较一致的是：暂缓起诉应当适合罪行较轻的人。暂缓起诉制度的适用以未成年人适用为主，以其他主体为补充。如果不具备反对条件应当优先考虑适用暂缓起诉制度，这是基于从人道主义精神的中心思想来考虑的，在决定暂缓起诉的时候，考虑案件的社会影响、犯罪人犯罪后的真心悔悟、对被害人的权益的补救。但是对一些累犯或者受过刑事处罚的犯罪人、国家工作人员、危害国家安全的犯罪或者军人而言，应当排除使用；暂缓起诉制度应当在做出决定后，设置一定的考察期限，以确定考察期限届满后是否做出起诉。考察期限中如果出现禁止的行为，例如再犯新罪、发现漏罪、严重违规、没有履行义务，则取消考察期限，做出起诉的决定。在考察期限内或者考察期限届满，检察机关没有新的事实或者证据不得就同一事实再行起诉，这也符合一事不再理的原则的要求。
总而言之，暂缓起诉制度在检察机关贯彻宽严相济的刑事政策上，存在巨大的空间。而在我国的刑事诉讼法之规定了起诉或者不起诉，没有其他的选择，难以满足我们司法机关在实践中对疑难案件的准确判断。暂缓起诉制度可以弥补我国现行制度的不足。因此我国应当建立暂缓起诉制度，在确立暂缓起诉制度之前，我们可以通过实践经验，找足资料并且进行评析，为立法做好理论工作。暂缓起诉制度在一定程度上是可以减少法律对我们的制约，更加体现了法律的人性化，更好地有利于解决社会纠纷。因此我们要将暂缓起诉制度的完善，不断寻找新方法，不断总结经验，将暂缓起诉制度推向完善，这将对整个起诉制度都将发挥重大的影响。这也是构建和谐社会的价值体现。
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股票发行制度的比较研究 篇4
1 现有股票发行制度及其特点
股票发行制度是指发行人在申请发行股票时必须遵循的一系列程序化的规范,具体而言,表现在发行监管制度、发行方式与发行定价等方面。实质上,它是对股票发行行为以及其产生的经济利益进行规范。因此,参与到股票发行制度的不仅仅是股票的发行公司,还有投资者、证券监管部门以及参与股票发行的各个中介机构等,他们之间的利益关系和法律责任都受到股票发行制度有关规定的规范。
1.1 审批制
审批制的产生伴随着浓厚的计划经济色彩,可以说它是我国由计划经济向市场经济转轨阶段产生的特殊证券发行监管制度。在我国股票市场建立之初到2000年以前,一直采用审批制。审批制主要是采用行政和计划的手段,由地方政府或部门根据发行额度或是指标推荐发行上市,证券监管部门行使审批职能。审批制的特点就是典型的额度控制,政府主管部门不仅实施着股票发行的审核,而且决定着股票发行的数量、价格和方式。在当时的制度环境和市场条件下,审批制可以说是股票发行制度的必然选择。在股票市场发展初期,法制不够健全,市场运作不够规范,要求上市的企业过多且质量参差不齐,各行业、各地区发展不平衡,需要加以宏观调控和严格审查。
1.2 核准制
核准制是审批制和注册制之间的过渡机制,相较于审批制的不透明性,核准制规定发行人在申请发行股票时,不仅要充分公开企业的真实情况,而且必须符合有关法律和证券监管机构规定的必要条件,证券监管机构有权否决不符合规定条件的股票发行申请。核准制遵循实质管理原则,通过股票发行人的信息公开和一系列实质审查,确保对发行人发行条件的价值判断符合核准申请的决定。在核准制下,股票发行更接近于市场化运行的轨道,市场风险加大,券商在其中所扮演的角色更为重要,机构投资者的重要性明显上升。实施核准制的国家主要以欧洲各国的公司法为代表,以英国、德国等国为主要代表。我国自2000年开始提出实行核准制。
1.3 注册制
注册制可以说是市场化程度最高的股票发行制度,美国、日本等国都以注册制作为本国股票发行制度。股票发行注册制主要是指发行人申请发行股票时,必须依法将公开的各种资料完全准确地向证券监管机构申报,证券主管机关不对股票发行人的具体条件作出限制,只对申报文件的全面性、准确性、真实性和及时性作形式审查,将发行公司股票的良莠留给市场来决定。在注册制下,由主承销商承担发行风险,由中介机构进行合规性审查,由发行人对信息披露真实性负责。相比核准制,注册制实行的是信息公开原则,发行股票的权力更加自由,要求提高信息披露的质量,提供的材料必须真实、准确、全面,且对事后监督提出更高的要求。
2 各国股票发行制度比较分析
2.1 各国股票发行制度的选择以及各发行制度优缺点
2.1.1 中国最初的审批制
在一定程度上审批制还是起到了一定的作用。政府快速地发展市场,并组织企业学习国外相关经验,加快股份制改革。同时,这种政府主导的特征,有利于在市场出现偏差时,能够及时纠错。但是,也由于特点太过于计划经济,审批制慢慢显露出弊端。首先是市场的不透明。企业能否上市完全取决于政府的决定,但是决定的标准是什么、分配的额度是否相当、政府的决定是否与市场要求一致,我们不得而知,因此也出现了显失公平、政府廉政建设出现漏洞等情况。其次是资源配置低下。资源无法配置到最有发展前景、最有竞争力的企业,无法达到有效配置资源的目的,不符合市场经济的要求。最后是由于二级审批体制,某些地区因为额度的稀缺性,也使某些地方为了不致于浪费已经下达的指标,硬把不够条件的企业推出去凑数,直接影响到当时上市公司的质量。一些劣质企业进入证券市场,出现了较多的欺诈上市。
2.1.2 以英国为代表、中国目前采用的核准制
核准制采用形式上和实质上的双重审查制度,政府通过实质审核对发行人披露文件的真实性和发行人的质量进行实质判断,提高了获准发行的股票质量,投资者可以依据发行人披露的信息作出投资判断,可以使投资者受到双重保障。但是与此同时,核准制也有着不能忽视的缺点。政府在审核过程中起到的重要作用让政府监管部门任务负荷过重,“寻租”行为的发生会更容易。投资者对政府审查产生依赖心理,缺少自我判断能力,一旦因为发行人原因遭受损害,政府可能会顺势“背黑锅”。严格的政府审核也将一些具有潜力但又不具备上市条件的企业拒之门外,不利于新兴产业的发展。我国在实行核准制的过程中,新股发行时还出现了“三高”现象,即高市盈率、高发行价和高募额。并且后续监管力不足,达不到完全的监管效果,让投资者损失惨重。
2.1.3 以美国、日本为代表的注册制
相较于前两种形式,注册制是成熟市场发展到一定阶段的必然选择。一方面,注册制为投资者创造了一个信息畅通的投资环境,引导和调节投资者的投资规模和方向;另一方面,注册制对于股票发行的门槛相对降低了,提高了上市效率,降低了发行人的成本,市场可以快速实现资源配置。同时,发行人之间是完全平等的竞争场所。这样的发行制度对信息披露的要求更加严格。所以,投资者如果在投资之前不能掌握各个股票发行者所公开的所有信息并作出正确的决策,注册制就不能很好地发挥其作用。而且,因为发行门槛的降低,发行股票的质量不能保证,无论是质量好的还是差的均能发行上市,因为只要信息公开就可以。因此,增加了证券市场的风险。根据以上分析,注册制也存在自身的局限性,是否要选择注册制作为股票发行制度还需要根据具体国情和市场程度进行判断。
2.2 核准制与注册制的比较
核准制与注册制都强调了信息的公开性,但在一定程度上两者的区别还是存在的。
第一,核准制的实质审查比注册制严格。在核准制下,除了必要信息的公开,证券监管部门还要对发行方的资质进行实质性的审查,不满足条件的一律不允许发行。而注册制则没有这样严苛的条件,只要符合规定进行信息披露,发行方就可以进行股票发行。概括地说,核准制侧重监管机关的实质性审查,注册制更侧重信息披露。因此,注册制的审核效率高于核准制,信息披露程度也优于核准制。
第二,对于投资人的素质认定两者存在差异。核准制下投资者被认定是证券市场的非专业人士,不具备自行评价股票品质的能力,因此,需要证券监管机构对拟发行股票必须进行适度审查,减少证券市场的劣质股票。而注册制下投资者被认定为是消息灵通的理性人,也就是说在信息完全公开的情况下,投资人是有能力对自己的投资行为进行判断并作出正确的决策的。
综上所述,两种股票发行制度各有其优劣,在对股票发行制度的选择上不仅要考虑股票市场发展的成熟程度,还需要综合考虑法律背景、文化传统等多方面因素。
3 中国实行注册制存在的问题
3.1 市场的开放程度不够,监管能力还需进一步加强
注册制的实行需要市场完全公开化,但是目前为止我国的市场开放程度有限。以人民币为例,人民币目前尚未完全自由兑换,这在一定程度上说明了我国目前的证券市场还是封闭的。法制条件和监管力度也不能跟上注册制的脚步,发行监管、上市监管以及事后监管等监管还需要进一步强化。对于《证券法》中提及的处罚也相较于其他国家轻得多,这在一定程度上纵容了违规违法乃至犯罪行为,达不到警戒与震慑的目的。
3.2 市场风险加大,上市公司筹资困难加剧
核准制虽然审核严格,但在一定程度上也减少了劣质股票的发行。实行注册制后,一些公司很可能利用监管上的漏洞“浑水摸鱼”,为不法分子的恶意炒作、肆意操控证券市场的行为提供可乘之机,从而导致市场混乱,为投资者带来巨大风险。资本市场门槛降低,股票数量大幅增加,会造成市场供大于求的局面,从而导致股价降低,企业无法实现预期的筹资效果,出现资金周转困难。
3.3 对投资者的要求越来越高
注册制视投资者为消息流通的理性人,拥有绝对的选择权,意味着对投资者有更高的要求。如果股民的整体水平达不到注册制的要求,可能会给股民带来严重的经济损失。
4 中国注册制改革的实施对策
首先,要对现行的法律法规,如《证券法》进行修订,将注册制明确入法,追加追责条款等,形成完整的法律体系。并加大监管力度,不仅做到事前监管,还要做到事后监管。证券监管部门在注册制下不再行使股票发行上市的审批权,减少行政权力对证券发行的过度干预,但对于监管的要求更为严格。还要建立良好的沟通机制,充分发挥市场和中介机构的作用。
其次,要加强信息披露,提升市场的开放度。证监会制定信息披露规则,只审核信息披露的内容与质量,保证信息披露的充分、及时、真实、准确,为投资者的投资判断提供参考依据和判断基础。不仅仅做到目前的“受理即披露”,还可效仿美国初次披露、持续披露、内幕人员交易披露的做法,形成以信息披露为核心,高效、透明的审核机制。
最后,保护中小投资者的利益,建立健全的信用制度。实行注册制后中小投资者的利益可能会受到冲击,因此需要对中小投资者的投资进行保护。此外,信用制度的执行必不可少。在市场开放程度要求越来越高的情况下,更需要利用信用制度来规制证券发行过程中的欺诈行为。
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唐宋刑事控告制度比较研究 篇5
作者：罗晖
[摘 要]唐宋时期不仅是我国古代经济政治文化发展的鼎盛期，而且也是中国古代立法史上的两座高峰，均对后世及周边国家产生过重大影响。但因宋律脱胎于唐律，受唐律影响较深，因而以往学术界对宋律评价不高，甚至采取一味贬斥的态度。其实，只要我们将唐律和宋律稍加对比，就可发现尽管两者渊源关系极为明显，但毕竟又有许多不同。本文拟从刑事控告的角度对唐律和宋律进行一些对比研究。其着眼点不在于区分两者的高下，而是期望通过这种研究，探讨一下中国古代刑事控告制度的一些特征及其发展演变规律。并期望对完善当今我国的刑事控告制度有所帮助。
[关键词]唐朝 宋朝 控告制度 比较研究
一、唐宋刑事控告的形式
（一）唐代刑事控告的形式
刑事控告是引发刑事诉讼的重要原因和步骤，也是国家司法机关获取犯罪事实和证据的重要来源。唐代的刑事控告，从其主体看：主要有被害人及其家属的告诉、其他人告发和官司纠举这三种形式。
首先是被害人及其家属的告诉。这是唐代最常见，最普遍的一种控告形式。由于被告人是犯罪行为的直接侵害者，对犯罪事实也最为了解，因此，赋予被害人控告权，既是维护被害人权益的有效法律手段，也有助于司法机关及时、准确地查明案情。当被害人死亡或不具备控告犯罪的行为能力时，唐律也赋予被害人家属控告权，以作为被害人告诉的有力补充。
其次，其他人告发也是一种普遍的控告形式。它是指当事人及其家属以外的人就其所了解的犯罪情形向司法机关检举、告发，其主体包括犯罪人的同伍、被害人的同伍、比伍以及其他与案件无关的人员。由于这些人员或者在居所方面有了解犯罪的便利条件，或者因同保内负有相互监督的义务以及维护社会治安的责任，唐律明文规定他们享有刑事控告权，以保证及时地惩治犯罪，维护统治秩序。
再次则是官司纠举制度。它包括有两种情形：一是行政官吏的举劾。《唐律。斗讼》规定，诸监临、主司得知部属以内有犯法者，必须举劾。“监临谓统摄之官，主司谓掌领之事，及里正、村正、坊正以上。”[1]二是监察官吏的弹劾。担负监察职能的御史官吏专门纠弹中央及地方百官的违法失职柔件，重大案件则由御史大夫、御史中丞或者侍御史宜接向皇帝进行弹劾。
（二）宋代刑事控告的形式
宋代统治者承袭唐制，不仅借鉴和继承了唐代刑事控告的方式，而且还对其做出了相当的发展。例如：
1、在被害人自诉方面，宋统治者一直允许和提倡被害人及其亲属控告犯罪，而且还为被害人提供了各种便于控告的条件，除了可向当地行政机关投诉外，在中央设立了鼓院、检院和理检院等机构。淳化四年（993）十月，京畿民牟晖击登闻鼓，诉家奴丢失了一只小猪，太宗下诏赐千钱偿其值，并对宰相说：“似此细事悉诉于朕，亦为听决，大可笑也。然推此心以临天下，可以无冤民矣。”[2]这一事例虽然比较特殊，但也说明宋统治者对自诉的重视程度。
2、对于其他人告发，宋代的规定较唐代更为详细。首先，其规定了只要了解犯罪的人都可以告发的制度。真宗乾兴元年（1022）十二月诏“应典卖田产、影占徭役者，听人告”。[3]其次，官府对告发某些犯罪行为者进行钱物奖励，有时甚至是高官厚禄，以吸引一般人告发，史称为“募告”。如太宗淳化元年（990）八月下诏“募告者赏之”，以打击岭南杀人祀鬼活动。[4]
3、同时，宋统治者针对一些危害性特大，有可能威胁其统治地位的犯罪，强迫人们告发。对隐瞒不告者进行有伍保连坐、同僚连坐和同居缘坐等处罚。如《宋会要辑稿》就规定同保内又犯强窃盗、杀人、放火、强奸、略人、妖教蛊毒等知而不告者连坐，其余事不干已者，除法律许诸色人陈告外，皆不可论告，知情不知情，并不可罪。[5]
4、而官司纠举制度可谓是宋代统治者对唐代控告制度一个大的发展，其在宋代起着非常重要的作用。宋代不仅改革了监察机构，使其更充分的发挥作用。还设立巡查制度并促使各级行政长官相互察举，从而构成了一套严密的官司纠举网。其表现为：
第一，宋统治者设立台谏这样一个机构，合并了唐代的御史台和谏院。在组织上台谏合一，台谏官由皇帝任命并对皇帝直接负责，以便毫无顾虑的对包括宰相在内的所有官员进行弹劾。
第二，扩大皇城司的权力范围，以加强对京畿地区犯罪的纠察。高宗绍兴三年（1133）事一月二十一日诏“皇城司系专一掌管禁庭出入，祖宗法不隶台察”[6].其职责范围是：“自非奸盗及民俗异事、所由司不即擒捕者，勿得以闻”。即监视对象是有关强制机关所遗漏的奸盗及民俗异事。
第三，同时，宋统治者为纠察官员的失职行为，尤其是贪污腐败等职务犯罪行为，建立了相互察举制度。使每位按察官员在纠举别人的同时，也在别人的监督之下。其后在李昭杞等人提出御史与监司“互察”之议后又形成了官司与官司之间的互察之制。按李昭杞所言其有“使郡县复于监司，监司复于御史，御史致其状于宰相，则天下郡县都可指掌而议，可倭指而分”之利。
二、唐宋关于刑事控告的县体规定
鉴于刑事控告对被告人及其当事人以及整个政权的稳定和社会安定团结关系重大，唐宋统治者对刑事控告的具体制度都特别予以重视，制定了一系列关于控告的具体制度，并在统治者自上而下的强力推动下予以实施。
（一）强制控告制度
为维护封建统治秩序，保证及时地惩罚犯罪，唐律规定了一些重大案件的知情者应承担控告的义务，知而不告。就要承受法律制裁。具体规定如《唐律。斗讼》：“诸知谋反大逆者，密告随近官司，不告者，绞。知谋大逆、谋叛不告者，流二千里。知指斥乘舆及妖言不告者，各减本罪五等。”[7]对谋反、谋大逆、谋叛这些危害封建政权及皇权的严重犯罪，唐代统治者强制知情者“密告”，有违犯者非“绞”则“流”，任何人不得例外。
再如“诸强盗及杀人贼发，被害之家及同伍即告其主司，着家人同伍单弱，比伍为告。当告而未告，一日杖六十。”[8]对于强盗、杀人这些严重危害社会治安的犯罪，唐律不但强制受害人及其家属告发，而且要求被害人之同伍、比伍承担告发义务。
还有“诸监临主司知所部有犯法不举劾者，减罪人罪三等。纠弹之官，减二等。即同伍保内在家有犯，知而不纠者，死罪徒一年，流罪杖一百，徒罪杖七十。”[9]各级行政官吏对其部属内的犯罪不得隐瞒、包庇，知情不举者要承受刑事制裁。至于纠弹之官，其职责正是察举官吏的违法犯罪行为，更应承担举劾犯罪的义务。宋代《刑统》不仅承袭唐律规定，而且还加了一条“如其家唯有妇女及男子年十五以下，皆勿论。”特别是王安石时期的《畿县保甲条例》更是将其发挥到极致：“及居停强盗三人以上，经三日，同保内邻人虽不知情，亦科不觉察之罪。若本保内有外来行止不明之人，并须觉察，收捕送官。”[10]
宋统治者不仅对市井之间的犯罪采取强制控告制度，而且对官员职务犯罪也采取了强制控告制度，希望避免唐朝由于对官员职务犯罪的失察而导致“安史治乱”等重大事变，最终导致唐朝解体的悲剧。因此设立“官司失觉察”之罪。在真宗大中享福二年（1009）十一月诏：“诸路官吏有蛊政害民、辨后得失，本路转运史、提点刑狱官不能察举者，论其罪。”[11]仁宗也与天圣四年（1026）二月下诏：“官吏犯赃至流而按察官不举者，并劾之。”[12]令人遗憾的是在封建社会官官相卫的风气下，宋统治者精心建立的层层监察制度也变成为一纸空文，就像绍兴五年（1135）侍御史张至远总结的那样：“今监司、郡守，即唐按察使、刺史之职，名存实亡——民事之不理，德泽之不流，无足怪也”。[13]
（二）限制控告制度
唐代统治者一方面确立了强制控告制度，另一方面又设立了限制控告制度。当控告冲击封建伦理，不利于社会稳定时，控告不仅不被提倡，还受到严格的限制。唐律对控告的限制主要体现在当事人的身份上，但对某些性质的案件也作了限制控告的规定。对此宋统治者也随唐制制定了一系列限制控告的措施，但其中不少是对唐律的补充和细化。如：
因亲属关系“亲亲相隐”，即亲属间对于犯罪互相吝隐不得告发，是中国封建诉讼的一个重要特征。据此原则，《唐律。斗讼》对亲属之间的控告作了严格限制性的规定：“诸告祖父母、父母者，绞”：“诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年”[14]等。宋《刑统》虽继承了汉唐的“亲亲的相首匿”和
“同居相隐不为罪”的基本原则，但在实际实行中宋统治者却出现了放松这一限制的趋势。本来按《刑统》的规定：妻告夫罪，虽得实，徒两年。但仁宗天圣六年（1028）开封府民冯怀信之妻告其放火盗窃，本来“准律告夫，死罪当流”，但仁宗却反对，诏“怀信杖脊刺配广南牢城，其妻特赦之。”[15]
在主奴关系中，唐律和《刑统》均规定
“诸部曲、奴婢告主，非谋反、逆、报者，皆绞；告主之期亲及外祖父母者，流，大功以下亲，徒一年。”[16]所谓“贵贱有等，长幼有差”，“少事长、贱事贵、不肖事贤，是天下通义也”。但宋代在之执行时也有很大的出入。如宋太祖时规定“诸行赂获存者，许告汉，奴婢邻亲能告者赏。”指明奴婢不但能告主人，而且还能得到赏赐。但是只是在犯罪行为不属于谋反、逆和叛的范围内，宋政府才不予以限制。“十恶重罪”并不在此范围内。
对控告者的年龄、身体条件的限制方面。《唐律斗讼》规定因生理条件“年八十以上，十岁以下及笃疾者，听告谋反、逆、叛、子孙不孝及同居之内为人侵犯者，余并不得告。”[17]
而宋真宗时期下诏：“民年七十以上及以废疾者，不得投牒，并令以次家长代之。若已自罪及孤独者，论如律”。[18]确立了七十以上不准诉讼的制度，以针对故意让老人出来诉讼以逃避刑责之嫌。
对已被囚禁或已被别人告发之人，限制控告，以防止罪犯诬告他人或陷害原告。唐律和刑统都规定“诸被囚禁。不得告举他事。其为狱官酷已者。听之。”即除对狱官非法残害自己之事可以告发外，囚禁之人对于其他人谋叛以下的犯罪，一概不得告发。但其没有说明对于违反此条例者如何处罚。宋代在实际执行之中，已经考虑到了这个问题，对违犯此条者均给予一定的处罚。但从总的情况看，宋代对于这条限制是比较宽松的，尤其对于下级对上级的告诉，是允许的。真宗曾于咸平六年（1003）下诏说“军士因将校科责，携恨诉讼，推勘虚妄者，并禁锢奏裁。”[19]也就是说：军士携恨控告将校是允许的，但不能诬告，否则会挨严惩。
与唐代相比，宋统治者不仅重视监察官纠举犯罪，而且为了防止监察机构滥用职权对检察官纠举犯罪也有所限制，以免监司妄兴狱讼。首先，规定按发纠举罪人必须是只是范围以内之事，非按察官不得举察。其次也规定按察官吏不得伺察细过。真宗大中享福三年（1010）
诏皇城司：“自非奸盗及民俗轶事，所由司不即擒捕者，勿得以闻。”[20]此外，监司案发违法时不得出榜召人首告，并且监司也不得派其他官员体量州县官过失，以防止监司听信告汗或按劾不实之言。而且监司在奏劾时必须明确指出犯罪事实，不能空口无凭。
（三）控告不实的责任
诬告是意图陷害他人的恶劣行为。如果不加以制止，不仅对被诬者的人身安全造成严重威胁或实际损害，而且会严重的干扰司法机关的威信，引发社会的不稳定。因此，唐律对诬告的法律后果作了十分详备的规定，其总的原则是：“诸诬告人者各反坐”，对诬告者以被诬之罪予以追究。《刑统》中有关诬告的条文与唐律基本一致，其他条文都是这一原则的运用，如诬告谋逆者斩、诬告本属官府者加所诬罪二等、诬告数罪而有虚有实者相抵等等。
但是在诬告反坐的范围上，《刑统》则扩大了它的范围。例如《唐律》规定：“被杀、被盗及水火损败者——虽虚皆不反坐”
[21].而《刑统》则说“若有囚被杀盗漂焚之后，便故意诬告别怀挟恨之人，并非猜疑，情在陷害，致官司伤其人者，减所诬罪两等。”[22]同时，宋统治者为了加强对诬告者的惩罚，制定了“投匿名书告人罪”，宋太宗太平兴国七年（982）曾下令“禁投匿名书告人罪、及作妖言诽谤惑众者，严捕之于法。”[23]但诬告反坐的法律只在宋初执行得比较严格。如宋太祖在开宝初年，有富民诉广陵尉谢图杀其父，狱久系不决。太祖下诏言“乃富民以私憾告尉，及反坐之。”但到宋后期，诬告之法不举，使诬告者不能受到应有的处罚，从而大大降低了司法的威信度。
三、唐宋刑事控告的受理机关
建立高度集权的司法体制和相关的司法制度，是中国古代专制主义中央集权的重要组成部分。唐代刑事诉讼采用纠问式诉讼形式，不但行政、司法不分，而且刑事侦查、控诉与审判职能合为一体，因此，唐代刑事控告的受理机关也就是审判机关。宋袭唐制主要体现在：
（一）皇帝为最高司法机关
皇帝享有最高审判权，对重大案件、死刑案件或者疑难案件有权进行最后裁决。皇帝直接受理刑事控告，表现为一是接受监察御史对违法官吏进行的弹劾，二是冤曲不伸者向皇帝进行的直诉，如邀车驾、挝登闻鼓、上表等。
（二）中央三大司法机关为刑部、御史台和大理寺
刑部属尚书省六部之一，主管全国司法行政，并负责复核大理寺判决的流刑以下及州县判决的徒刑以上的案件；御史台为监察机关，负责纠察百官。并参与重大疑难案件审判；大理寺为中央专门审判机关，负责受理、审判中央百官犯罪及京师徒刑以上案件。重审刑部送来的地方死刑案件。唐宋凡有重大疑难案件，由刑部、御史台和大理寺组成三司共同审理。
（三）地方审判机关则为路、州（府）、县三级
不同于唐代只是将州和县作为地方行政机关以及司法机关，宋代增设了路作为司法机关以方便接受控告。州县与唐代一样，实行行政、司法合一，监理司法，审断狱讼。其中县作为第一审级，有权接受杖刑以下案件的控告，对徒刑以上案件则只能报送州府。州府作为第二审级，有权接受徒以上案件的控告，但对死刑案件做出的判决，必须上报提点狱刑司复核；重大疑难案件则要上报刑部裁决。同时，宋代增设的路一级的司法机构提点狱刑司，虽不是一级审判机构，但却是中央派出的、代表中央监督所辖州县司法审判活动的机构，负责复查审核案件。同时接受徒刑以上的控告。
四、唐宋刑事控告的政策
控告和受理是相辅相成的，在中国古代封建社会，控告除必须满足一定的实体要件之外，如控告的事由、被告的名称以及一定的证据等之外，最重要的就是要满足程序上的要求，在形式上符合法律上的规定，不违背封建统治者的利益，以及封建道德伦理的要求。在唐宋时期也是如此。例如唐律中的规定如下：
首先，禁止匿名告状；凡隐匿自己姓名或假冒他人姓名暗中投书告发他人犯罪的，不问其所告罪是轻是重，对匿告人都应处流刑二千里。如果是假冒他人姓名向官府告状，对告状人依照“违犯法令”条予以科刑。
其次，禁止趋诉：“凡诸辞诉，皆从下始”。即告状必须向有管辖权的最下级官府进行。如果本应向县级官府起诉，但被告人越级直接向州、府或尚书省呈诉，对趋诉者应处管刑四十。
再次，禁止告状称疑：“诸告人罪，皆须明注年、月，指陈实事，不得称疑，违者，管五十。”[24]告发他人犯罪，必须注明他人犯罪的年、月，叙明犯罪事实。如有称疑者，即使诉状未经受理，也应处以管刑五十。
宋统治者在消化吸收唐律的基础上，根据宋代的实际情况增加了一些独具特色的刑事控告政策：
第一，增加了老疾和妇女告诉可以受理的规定。按唐律的有关规定这是不能受理的情况之一，但太宗雍熙四年（987）规定：“七十以上老人词诉，须令宗族中一人同状，官司乃得受，但如孤老无宗者不在此限。”虽然这一规定还是有局限的，有着相当苛刻的条件，但对比唐律来说，司法人性化前进了一大步。
第二，增加了诉事而自毁伤者不得受理。《刑统》规定对告事人“自毁伤者杖一百，虽得实而自毁伤者笞五十。”哲宗绍圣二年（1095），以江南转运副使马碱所言，下诏：“诉事而自毁者，官不受理。”[25]
第三，诉赦前事不得受理。按照有关赦免的法律规定：每次赦后，未决罪人赦免，而尚未发现的犯罪也可赦免。所以一般禁止人们控告某人于大赦前犯罪。一旦有人控告前事，则官司不得受理。
综上所述，以上从不同角度举例证明了不论唐代还是宋代刑事控告制度都是为了维护封建君主专制和至高无上的皇权和封建等级特权和封建伦理道德，对于危及封建政权和皇权的严重犯罪，强制知情者告发，以维护封建的统治。而且还设立了重重障碍来阻止尊卑、长幼及男女之间享有平等的控告权，在违法控告所应承担的法律责任上也实行公开的不平等。这也中国几千年封建社会的风格。因此我们可以得出这样的结论：宋代与唐代在刑事控告制度存在着显著的继受关系。这种显著的继受关系，与世界各国法律史上不同法律之间的继受关系的发展的客观规律是吻合的，既有对母法形式、内容、立法技术上的借鉴，亦有针对统治者意愿以及继受法时代的司法实践状况而做出的发展与改变。这种现象形成的原因不是偶然的，而是与社会结构的发展，法律学术的发展，以及法律规范自身的形式、效力与历史沿革是息息相关的。但是我们也应看到宋代刑事控告制度虽然在很大的程度上承袭唐制，有照搬照抄之嫌，但也不是特色全无，没有一点自己的东西。反而宋代统治者是创造性的继承了唐代法制的精华，并结合实际情况对唐律加以运用和发展。毫无疑问，法律制度的发展必须借鉴他国的法律制度的精华。但现在大陆很多学者在谈及法律的现代化时，认为只有“全盘西化”才是法治现代化，而忽视了对传统法律制度的继承，包括对民国时期法律制度的继承。宋律对唐律在刑事控告方面成功的继承和发展，给了我们一个充足的理由去关注和借鉴中国古代法律制度的精妙之处，以完善我们现今的刑事诉讼法，使其更适合中国的国情。这就是本文写作的目的。
注释：
[1]《唐律疏议。斗讼》刘后文点校。卷第二十二。法律出版社。1998.455
[2] 李涛 《续资治通鉴长篇》卷三十四 淳化四年十月丁丑
[3] 李涛 《续资治通鉴长篇》卷九十九
[4] 《宋史。太宗二》
[5] 《宋会要。兵》二之五至六
[6] 《宋会要。职官》三十四至三十五
[7] 《唐律疏议。斗讼》刘后文点校。卷第二十三。法律出版社。1998.460 [8] 《唐律疏议。斗讼》刘后文点校。
卷第二十四。法律出版社。1998.483
[9] 《唐律疏议。斗讼》刘后文点校。卷第二十四。法律出版社。1998.484
[10] 《宋会要。兵》二之五至六
[11] 李涛 《续资治通鉴长篇》卷七十二大中祥符二年十一月甲子
[12] 李涛 《续资治通鉴长篇》卷一零四天圣四年二月甲演
[13] 《系年要录》卷八六 绍兴五年二月乙卯[14] 《唐律疏议。斗讼》刘后文点校。卷第二十四。
法律出版社。1998.469 [15] 李涛 《续资治通鉴长篇》卷一零六天圣六年七月辛丑
[16] 《宋史》卷一 《太祖记》
[17] 《唐律疏议。斗讼》刘后文点校。卷第二十四。法律出版社。1998.475
[18] 李涛 《续资治通鉴长篇》卷七十六大中祥符四年九月庚辰
[19]
[20]
[21] 1998.478
[22]
[23]
[24]
[25]
商事登记制度的比较法研究 篇6
[关键词]商法；商事登记；比较法
一、商事登记制度概述
商事登记是指商事主体或商事主体的筹办人为设立、变更或终止商事主体资格，依照商事主体登记法规和法定的程序，将应登记的事项向登记主管机关申请，并被该机关核准登记和公告的法律行为。商事登记使得商主体得以成立和存续，使交易相对人的交易和国家對商事活动的管理有明确的对象，也保障了交易的安全。
关于商事登记的立法体例，目前主要有四种方式。一是由商法典来规定商事登记制度，如《德国商法典》。二是由商事登记专门的单行法规定商事登记制度，具有代表性的国家或地区是我国的台湾地区以及法国。三是在民法典中加以规定，例如在意大利的《民法典》。四是结合商法典和商事单行法作出规定，《日本商法典》第一编第三章就是关于商事登记制度的规定，此外日本还有专门的《商业登记法》。我国法律关于商事登记没有统一的专门立法，但几乎所有的商事法律中均有涉及登记的规定，以至于在立法体例上比较杂乱。
二、商事登记的立法原则比较
特许主义是早期欧洲国家公司设立奉行较多的一种原则，奉行该原则时商主体的设立和存续需要经国家专门立法和君主或国王特别许可。现今特许主义已绝迹，但是美国法中有专门的特许经营的相关规定，特许经营并非企业组织形式而是经营模式，在特许经营下商事登记是必要的，获得特许方能进行经营，不过这里的“特许”并非严格特许原则中的特许，只是类似于我国专营模式的规定。任意主义原则也称放任设立原则，是欧洲中世纪后期流行的登记原则，商主体的设立、存续不规定任何条件和形势要求，但该原则下易出现市场混乱，目前已基本被抛弃。准则主义原则下，商事主体只需满足法律预先设定的成立与存续的必要条件，无需向登记机关登记，在以实务为重的美国法中对于独资企业、一般合伙的设立、变更、终止没有强制要求商事登记，此种做法在英国法中也适用于个体经营者和合伙。强制主义原则也可以表述为核准原则，该原则是指商事主体的设立与存续不仅需要符合法律规定的条件，还要行政机关审查后自由裁量是否许可，例如日本商法典中规定，负有审查义务的登记所需公告应登记的事项，审查所对该登记事项进行审查[1]参见王书江、殷建平译：《日本商法典·第三章商业登记》，中国法制出版社。[1]。而德国商法典则规定法院对登记事项的合法性和其形式的准确性进行审查，只在有理由怀疑其真实性时才会对登记所包含的事实进行审查[2]。英国法中规定注册公司的设立、变更和终止需缴纳注册登记费并履行注册登记手续[3]。美国法中也规定对于有限合伙以及诸如有限责任公司、辛迪加等形式的公司制企业需要依法律履行商事登记。
我国现行的绝大部分商事法律，诸如公司法、保险法等都要求商主体进行商事登记，行政机关予以审查。对于我国来说，目前在立法原则上过分要求强制性，限制了许多商事主体的发展，可以慢慢放开商事登记，降低商主体进入市场的门槛以鼓励商业发展。
三、商事登记的对象与登记管理机关
商事登记的对象是商业，即实施市场行为的各类企业或个人亦即商主体，一般大陆法系国家借助商行为来界定商主体，而商行为主要是以营利为目的的各种生产、流通中的经营行为。在德国法中，商事登记分为两部分、三主体：个体商人和合伙归为登记的第一部分，公司归为登记的第二部分，而小商人或不具有商人条件偶然从事了商行为的行为者，不必履行商事登记。而在法国法中需要履行商事登记义务的主体则比较繁多，原则上讲，所有的自然人或者法人，法国人或者外国人，只要根据法国法获得商人资格并且在法国开展商事活动，均应当在法国公司和商事登记机关进行注册登记[4]。英美法方面，需要进行商事登记的主要是公司，合伙和独资型企业一般无需登记注册。
对于商事登记的管理机关各国的规定也不尽相同，在现今主要存在四种模式：（1）法院作为商事登记机关。采取此种做法的有德国、韩国等，商事登记由地方法院办理。（2）法院和行政机关均可以作为登记的管理机构。法国法中规定在法国，公司和商事登记机关有两个，即地方商事登记机关和国家商事登记机关。所谓地方商事登记机关，即实质进行登记的机关；国家商事登记机关，指法国设立用来汇集地方商事登记机关登记材料的登记机关。（3）行政机关或者专门设立的附属行政机构作为行政登记机关。美国、英国、日本等国采取此种做法。在美国，一些州的州政府秘书处主要负责商事登记；在英国，设立有公司署来负责公司的登记；在日本，商法典中规定地方法务局作为商事登记的管理机构。（4）专门注册中心和商会为商事登记机关。
在我国，负责商事登记的管理机构是工商行政管理局，实行分级登记管理制度，不同级别的工商机关独立行使登记管理职权，另外，在银行、证券公司、保险公司等特殊的商主体设立之时还需国务院专门的行政机关对其进行审查登记。
四、商事登记的种类
根据引发商业登记的事因不同，商业登记可分为设立登记、变更登记、注销登记。此种方法为世界上许多国家所采用。我国现今法律法规中如《企业法人登记管理条例》、《公司法》、《企业名称登记管理条例》等关于商事登记的种类规定为设立、变更和注销登记。日本、英美等国的法律也将登记种类划分为设立、变更和注销，只是名称上略有区别。
五、商事登记的程序
当代各国对需要办理商事登记的商主体履行商事登记义务的程序，主要步骤有申请、审查、登记发照、公告。
第一步，申请。商主体创设人或商主体向商事登记的管理机关提出设立、变更或撤销的要求，递交书面材料，登记管理机关予以受理，则申请步骤完成。
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第二步，审查。审查是登记管理机关在受理登记申请后对提交的书面文件进行审查并加以认定是否提交的文件符合法律规定。关于审查的方式和程度，各国法律规定有所不同，主要有三种立法例：形式审查、实质审查和折衷主义审查[5]。形式审查即登记管理机关对申请书等文件只从形式上进行审查其合法性和准确性，对书面文件的真实性不予过问，采取此种立法例的代表国家有瑞士、比利时等。实质审查是指登记管理机关不仅在形式上审查提交的书面文件，还必须对申请登记事项的真实性、合法性加以審查，凡已进行登记的事项具有证据的效力，采取此种立法例的代表国家是法国。折衷主义审查是指审查机关可以对登记内容的真实性进行审查，但审查的内容不当然地具有证据的法律效力，德国法院在有理由怀疑登记事项的真实性才会启动对登记事项的事实进行审查，遇到此种情况时法院常常寻求工商协会的协助。我国对于审查的规定也采此立法例，即在发现申请有违法或不符合法定程序的情况时，登记机关有权通知申请主体予以补正。
第三步，登记发照。登记机关在进行审查后对申请作出准予登记或者不准予的决定，国外大多国家的登记机关在审查核准后按照规定将应登记的事项记载在商业登记簿上，登记成功后发给商主体相关的执照，如德日均实行商业登记簿形式，但美国实行备案制，我国采取的是登记注册书形式。
第四步，公告。商事登记经审查核准后需要予以公告，经过公告的登记才具有效力。
六、商事登记的效力
商事登记的效力，主要是指对第三人产生何种影响。
商事登记的效力可以分为两种：一是一般性的效力，主要指商主体设立、变更或撤销并进行公告之时对第三人的影响，多数国家的法律规定只要必须在商事登记簿册上登记的事项还未履行登记或者未予以公告，任何该必须登记的事项的参与人都不可以用该事项来对抗善意第三人，法国法和日本法在此种做法上较为典型；而还有一些国家规定登记事项在得到登记和公告之后经过一定时间即对第三人生效可以用以对抗第三人，即使第三人既不知道也无责任知道该事项，《德国商法典》就规定需要登记的事实在登记并公告15天之后对第三人发生效力；还有一些国家对不实登记的效力也做出了规定，如果登记事项公布有误，第三人可以针对负有登记义务的登记人，根据已公布之事实为法律行为，即使登记事项有误商主体也不能以此对抗善意第三人。二是创设性的效力，主要是指登记对商主体具有进入市场资格的作用大小。德国、法国和瑞士等国的商法规定商事登记是商法人获得人格的必要条件，未经登记和宣告，商法人不得成立，不能对抗善意的第三人，其行为不得被视为商行为，但对商个体和商合伙，商事登记仅具宣告性，若行为人未经登记而从事商事活动其不享有商人的权利但需承担商人应履行的义务；而荷兰等国家的商法则规定商事登记不是商主体资格取得的必要条件，未经登记程序行为人实施商行为同样可以享有商人的权利并履行商人的义务；我国商法则规定，商事登记是各类商主体成立的必要条件，未经商事登记程序，行为人即使实施了商行为也不受法律保护，该行为被认定为无效。
七、结语
由于我国尚未制定统一的民法典以及商法典，当前我国对于商事登记的规定繁多混杂，致使在实务中常常出现矛盾和纠纷，将来应当加强对商事登记的相关立法。另外，在商事登记的立法原则和宗旨方面也应当更加放宽，鼓励更多的商主体进入市场，促进市场经济进一步发展。
参考文献
[1]王书江.殷建平译.日本商法典·第三章商业登记[M].北京：中国法制出版社，2001年.
[2]罗伯特·霍恩等著.德国民商法导论[M].托尼·韦尔等译.北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第246页。
[3]斯蒂芬·加奇著.商法（第二版）[M].屈广清，陈小云译.北京：中国政法大学出版社，2004：188-162.
[4]张民安.法国商事登记制度研究[J].商事法论集，2006（02）.
[5]徐学鹿.商法总论[M].北京：人民法院出版社，1999：225.
中美石油资源法律制度比较研究 篇7
1 美国石油资源法律制度概述
石油资源法律制度是指在调整石油勘探、开采以及生产过程中对发生权利义务关系的一系列法律规范的总称。美国石油资源法律体系由联邦和各州的成文法、普通法和美国宪法中的若干条款构成。经过上百年的完善, 美国石油资源管理已形成以法律法规为指导, 国家战略利益为核心, 部门管理为基础, 公众利益为导向的资源管理机制[1]。
美国石油资源法律制度呈现以下特点:①立法体系健全, 法律制度较完整, 对不同专业领域进行了分别立法。联邦政府出台了《矿藏租赁法》 (1920年) 、《外陆架土地法》 (1953年) 等专门法律来调整政府所有石油资源的开采租赁活动;各州政府通过州立法对私人所有的石油资源勘探开采问题予以规制。针对石油活动过程中的环境保护问题, 美国政府出台了《国家环境政策法》 (1969年) 、《清洁空气法案》 (1970年) 、《石油污染法》 (1990年) 等法规来实现石油资源的可持续发展与环境保护的目标。此外, 基于美国财产法中的“捕获规则”, 石油天然气资源的“获取规则”成了美国石油法律制度中迥别于他国的一项所有权取得的制度安排。通过这些立法, 美国建立了一个包含资源权属、勘探开采许可、环境保护、综合管理为主的多层次法律体系。②可操作性强, 各项制度都有系列配套的条款, 特别是目标尽可能量化、管理程序以和奖惩都很具体。③法律制度呈现出与时俱进的特点。
2 中美石油资源法律制度比较研究
2.1 中美石油资源所有权制度比较研究
美国石油资源的所有权制度:①美国陆地石油资源所有权制度。美国陆地面积930万km2, 土地分别为联邦、州、印第安部落和私人所有。其中, 联邦政府拥有公共土地283万km2, 各州拥有141万km2公共土地, 印第安部落拥有36万km2, 其余为私人土地[2]。1920年《矿藏租赁法》将美国油气资源定性为可租赁的资源, 明确联邦政府负责对公共土地下的油气资源进行租赁, 由美国土地管理局负责管理。各州政府负责管理州属土地资源和私人土地资源, 私人地表下的石油资源所有权归地表资源所有人所有。该原则源于 “Del Monte Mining & Milling Co.v.Last Chance Mining & Milling Co."一案所确立的普通法财产所有权原则。同时, 因为石油资源具有液态性的特征, 因此依据“Barnard v.Monongahela Gas Co."和“Kelly v.Ohio Oil Co.”案件所确立的“获取规则”, 油井的经营者在合法获得的土地上可开采另一土地所有人拥有的地下石油资源而不用承担任何侵权责任。然而, 随着“获取规则”的广泛适用, 美国石油开采业出现了过度开采现象, “相邻原则”成为防止过度开采行为的补充规则, 即储油区地表的土地所有者有权获取公平开采的份额。②美国海洋油气资源所有权制度。随着1940年代近海石油的大幅度开采生产活动, 近海石油资源的所有权和管辖权成为联邦政府与各州政府利益争夺的焦点。联邦政府最终出台《下沉陆地法》 (1953年) 明确了近海油气资源的所有权与管辖权问题。该法明确规定了除墨西哥湾区域内的德克萨斯州和佛罗里达州外, 各州对浅海土地的所有权和管辖权始于海岸低水位线, 终于海洋内3英里处, 墨西哥湾区域内的德克萨斯州和佛罗里达州对墨西哥湾内的浅海土地所有权与管辖权始于海岸低水位线, 终于海洋内9英里处;而联邦政府则享有其余部分海洋油气资源的所有权与管辖权。而在《外陆架土地法》 (1953年) 中将浅海土地界限以外的所有外陆架海底土地和资源的所有权均归属联邦政府。
中国石油资源所有权制度:根据《矿产资源法》的规定, 矿产资源是指“由地质作用形成的, 具有利用价值的, 呈固态、液态、气态的自然资源”。我国实行矿产资源单一所有制, 即矿产资源属于国家所有, 由国务院行使国家对矿产资源的所有权, 地表或地下的矿产资源的国家所有权, 不因其所依附土地的所有权或使用权的不同而改变。
2.2 中美石油资源勘探与开采法律制度比较研究
美国石油资源勘探与开采法律制度:①联邦所有石油资源勘探与开采制度。1920年《矿藏租赁法》确立了联邦陆上石油资源的租赁体系, 该法后经多次修订。该法规定:一是任何美国公民、企业法人、其他经济组织勘查属于联邦土地上的石油资源, 由土地管理局审批, 并颁发租赁许可。二是将已探明地质结构的油田划分出若干不超过640英亩的招标区块, 招标区块必须采用招标、拍卖的市场竞争方式进行出让。三是租期为5年, 如出租土地在5年内没有商业性宣布, 则租赁合同结束;若有商业性宣布, 可适当展期。四是其他未探明地质结构的油田不必采用竞争方式出让;每个租赁区块不超过2560英亩, 租期10年;若有商业性宣布, 可适当展期。五是联邦政府实行探矿权有偿取得制度。探矿权人需缴纳权利金、矿业权租金和探矿补贴。权利金按油气资源销售收入的12.5% 缴纳;矿业权租金为2美元/英亩, 逐年缴纳;探矿补贴费在获得租赁许可时一次性缴纳。 《外陆架土地法修正案》 (1978年) 规定了美国海洋石油资源勘探与开采制度。该法规定勘探、开采美国外陆架上的油气资源由内政部 (1943—1977年) 、能源部 (1977年8月4日至今) 负责审批, 并颁发租赁许可。审核条件包括:一是任何海洋石油资源的勘探与开采活动都必须获得租赁许可;二是租赁区块不超过5760英亩, 但能源部认为合理的情况除外;租赁期限一般为5年, 但能源部认为延长期限有利于鼓励开采和生产的情况除外, 展期不超过10年 (第一个5年租赁计划开始于1980年, 结束于1985年。目前的5年租赁计划始于2007年, 将于今年结束) 。三是能源部有权决定暂停或取消租赁许可。四是一旦在租赁许可区域内发现石油和天然气资源, 租赁人应当将原油或液态天然气产品的20%分配给美国联邦政府。五是海洋油气资源的租赁只能采用招标、拍卖的市场竞争方式出让。投标方式可采用6种组合模式:探矿补贴投标加固定费率权利金组合, 在此模式中, 权利金的固定费率为油气资源销售收入的12.5%;浮动费率权利金加固定探矿补贴组合;探矿补贴投标加固定产品净利润分红组合, 固定产品净利润分红不得低于30%, 具体分红比例根据租赁区块的不同由能源部具体规定;固定探矿补贴加浮动产品净利润分红组合;探矿补贴投标加固定费率权利金和固定产品净利润分红组合, 其中权利金的固定费率为油气资源销售收入的12.5%, 固定产品净利润分红不得低于30%, 具体分红比例根据租赁区块的不同由能源部具体规定;其他由能源部认可的组合模式。矿产管理局负责日常监管工作, 管理位于美国外陆架上的矿产资源;对在联邦外陆架、陆上土地和印第安人土地上开展矿产勘查与开发活动进行征税, 并负责划拨这些税收。②州属石油资源勘探与开采制度。美国州属石油资源和私人石油资源的勘探与开采制度由各州制定。美国各州石油资源勘探与开采制度的立法历经了从松散监管到有效干预的发展过程。在石油资源开采初期, 美国各州并没有针对石油资源勘探与开采做出具体的制度安排, 这种松散监管导致了对石油资源的严重浪费, 因此各州开始通过制定石油资源保护法禁止浪费问题。主要包括以下措施:一是定义“浪费”。所谓“浪费”包括浪费油气储量、任何减少油气开采量的不当油井钻探地理位置、任何减少油气开采量的开采行为等不当勘探开采活动。二是设立各州的自然资源保护监管机关并授予资源保护特派员通过联营、按比例限产、限定油井间距、划分最优开采区块等措施以实现油气资源的可持续生产。三是当油气产品供不应求时, 将采取“最大有效开采率”制度以避免过度开采给储油层带来的损害。反之, 当油气产品供过于求时, 将采取限制开采政策[3]。
我国石油资源勘探与开采法律制度:我国先后出台了《对外合作开采海洋石油资源条例》、《矿产资源法》、《石油及天然气勘查、开采登记管理暂行办法》及其实施细则, 《对外合作开采陆上石油资源条例》、《矿产资源法实施细则》、《矿产资源勘查登记管理暂行办法》、《矿产资源开采登记管理办法》等法律法规以及行政规章, 对探矿权和采矿权的申请、登记、费用, 探矿权、采矿人的权利和义务等进行了较完整的规定。
我国对石油资源实行统一的区块登记管理制度。勘查、开采石油天然气资源, 必须依法向国务院国土资源部申请探矿或采矿登记, 取得勘查或开采许可证。在我国, 只有具有国土部门颁发的勘查单位资质证书的、由国务院批准设立的石油公司或同意进行石油天然气勘查的中国企业法人才有资格申请探矿权和采矿权。探矿权申请人应根据《矿产资源勘查区块登记管理办法》和《矿产资源开采登记管理办法》的规定申请探矿权或采矿权。我国实行石油探矿权、采矿权有偿取得制度。探矿权人应根据《矿产资源勘查区块登记管理办法》缴纳探矿权使用费、探矿权价款和探矿权登记费。探矿权人根据《矿产资源法实施细则》的规定享有法定权利, 承担法定义务。采矿权人应根据《探矿权采矿权使用费和价款管理办法》的规定缴纳采矿权使用费, 采矿权价款。同时, 为了进一步完善我国探矿权与采矿权的有偿取得制度, 国土资源部于2003年6月制定并颁布了《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法 (试行) 》, 规定了必须实行招标、拍卖和挂牌等市场竞争方式出让的油气资源区块的范围以及“招拍挂”的实施细则。
我国石油资源勘探与开采法律制度的缺陷:我国石油资源勘探与开采法律制度相较于美国仍存在一些不足:①我国尚未建立资源有偿使用制度。从根本上讲, 资源有偿使用制度具有两大基本功能:一是确保矿产资源所有者权益的经济实现, 二是以经济手段促进矿产资源的高效开发和利用[4]。美国以市场竞争方式作为获得探矿权与采矿权的唯一途径, 而我国仍存在至少三种取得石油探矿权和采矿权的方式:申请无偿取得。协议出让取得和市场竞争方式取得, 三轨并行的结果客观上将造成我国石油勘探开采市场秩序的混乱, 从法律制度层面也使我国石油资源有偿使用这一基本原则难以真正实现。②相较于美国开放的市场准入条件, 我国相关法律制定了严格的探矿权和采矿权的准入门槛, 人为形成了垄断现象, 严重影响了资源的有效生产与利用。
2.3 中美石油资源环境保护法律制度比较研究
美国石油资源环境保护法律制度:1960—1970年, 美国发生了一系列严重的原油泄漏事故, 催生了美国资源环境保护法律制度的出台。目前, 所有油气资源的勘探、开采和生产活动都在联邦政府、各州政府和当地机关的严格管理监督下进行。《国家环境政策法》 (1969年) 明确规定, 任何油气资源勘探开采活动都必须要制作环境影响声明书。内政部下属矿产管理局针对所提交的环境影响声明书进行环境影响评估和环境评估排他检查, 即确定被正常排他的行为是否会造成环境影响[4]。《清洁空气法案》 (1970年) 规定, 油气资源勘探开采活动中的所有大气排放行为都必须达到排放标准。1990修订案又进一步将海洋区域空气质量的管理权分别赋予了矿产资源管理局和环保局, 矿产资源管理局负责管理监督墨西哥湾的中部、西部区域, 其余海洋区域的大气质量由环保局进行监督管理[5]。《沿海综合管理法》 (1972年) 建立了一项全国范围的海岸带管理计划制度, “一致性条款”是管理计划的核心条款。所谓“一致性条款”是指当联邦政府做出了与所批准的海岸管理计划不相符的管理行为时, 沿海各州有权反对联邦政府的行为。即根据“一致性条款”, 各州政府对联邦政府的行为具有审查的权利, 商务部负责协助各州进行海岸带管理计划的实施、审查、批准与监督。《年濒危物种法》 (1973年) 将濒危物种置于优先保护地位, 该法明确规定任何可能威胁、伤害到濒危物种的油气探勘开采行为都将被视为违法行为。此外, 该法还规定了“潜在濒危物种”的法律认定程序。《清洁水法》 (1977年) 是美国管理水体污染问题的一部专门性法规。国家环保局要求任何向水体 (海体) 的排污行为必须得到美国国家污染物排放削减许可证。该法针对油气资源在勘探、开采与生产过程中对水体的直接排污行为制定了严格标准:如对生产设备的更新时限以及要求油气公司每5年申请一次污染物排放削减许可证, 否则将面临环保局的行政处罚。《可持续渔业法》 (1984年) 是为保护和促进渔业可持续发展的专门性法律。该法建立了著名的“废气钻井平台变为人工暗礁制度”, 出于安全原因, 钻井平台达到使用年限后必须废弃, 常用方法是将其沉入海底或拆解。而该法却规定了将废弃的钻井平台改造为人工暗礁, 既保护了海洋生态环境, 又促进了渔业的可持续发展。《石油污染法》 (1990年) 的主要内容包括:规定责任方的“损害赔偿责任”, 主要涵盖“清除费用”和“损害”两个方面。其中, “清除费用”包括美国联邦政府、州政府和印第安部落依法支出的油污清除成本和任何人根据国家应急预案支出的油污清除成本。“损害”涵盖6个方面:自然资源损害、不动产或个人财产损害、生计损失、税费损失、利润和营利能力损失、公共服务支出[6]。
中国石油资源环境保护法律制度:我国现行法律中涉及调整石油天然气资源环境保护方面的法律制度包括《矿产资源法》、《环境保护法》、《环境影响评价法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《海洋环境保护法》等综合性和专门性法律, 构建了矿产资源开发环境保护制度。根据《矿产资源法》的有关规定, 我国建立了矿山生态环境保护专项规划制度。为了使开发与环保并重, 提高利用率, 实行矿山生态环境保护专项规划制度, 对矿山开发建设的生态环境保护、矿山开发利用的“三废”处理、矿山土地复垦与土地保护利用、矿山环境污染和生态破坏的治理、地质灾害监测与防治进行统筹规划并保障实施[7]。《环境影响评价法》规定, 建设矿产资源开发利用项目必须进行环境影响评价。《环境保护法》确立了“谁破坏、谁复垦”的原则, 建立了“三同时”制度和排污费制度。
我国石油资源环境保护法律制度的缺陷:相比美国在油气资源环境保护方面的完善立法, 我国相关立法呈现出以下不足:①我国尚缺乏专门针对石油天然气勘探开采过程中出现的环境问题的相关立法。尽管《环境保护法》、《矿产资源法》对油气资源环境保护具有一定的约束力, 但专门性法律的缺失使政府的规制行为从效力和权力上都受到了掣缚。②我国资源环境保护的立法思路仍更多地停留在“亡羊补牢”阶段。回顾美国油气资源环境保护法律制度与政策变迁路径, 不难看出其相关立法都站在了生态性的高度, 将生态系统的完整性作为立法的最高目的。所以尽管美国相关立法中并无一部综合性的石油天然气资源环境保护法, 但由于围绕油气资源与环境保护的立法都非常重视生态系统的完整性, 因此借助于各项单行法律, 通过对大气质量、水体质量、海洋环境、鱼类栖息环境的保护, 最终实现了在油气勘探开采过程中对环境的保护。而我国的相关立法却很少有能反映出生态优先的原则, 即使在作为环境保护的基本法律《环境保护法》都将环境保护与经济发展作为了立法的宗旨, 这种“二元论”的立法理念直接导致了我国相关立法难以实现有效运作。
3 完善我国油气资源法律制度的建议
我国石油行业经历了从计划经济时期到“双轨制”, 再到市场经济时期的演变, 政府对石油行业的规制也经历了由限制性转向激励性, 由政府完全控制转向以市场为导向的嬗变[8]。但由于石油行业属于自然垄断行业, 因此相对于一般社会性规制, 对石油行业的法律规制还具有更多特性, 具体包括:①权力初始配置的特殊性。自然垄断产业的规制机构除了具备行政主体资格外, 还必须有基本法律明确赋予的规制权力。②自然垄断产业规制权的内容广泛于一般社会性规制权。①自然垄断产业规制权的行使与信息的公开透明密切相关, 但在自然垄断产业, 信息不对称是长久存在的症结之一[9]。因此, 基于以上自然垄断产业规制权的特征, 建议首先通过出台专门性规制立法《石油天然气法》。目前我国油气资源相关规制呈现出以行政规章为主的规制状态, 即存在大量职权立法。而在目前我国缺乏有效立法监督的条件下, 职权立法使规制决策权受制于行政权力之下, 再加上中国政企同盟的特征, 职权立法更大程度上变成了企业的立法寻租, 弱化了人民代表大会的权利, 切断了立法机关与公民之间的委托代理链条。鉴于此, 建议我国在石油天然气产业领域应紧收立法权, 取消大量职权立法, 强化最高立法机关对规制决策的完整控制权。只有通过统一的立法途径, 才能站在可持续发展的角度, 将切实落实资源、环境和经济社会协调发展原则, 才能在全国范围内促进石油天然气产业的健康发展。其次, 就石油天然气法律制度安排而言, 我国目前亟待改进的制度包括:市场准入制度和资源环境保护制度。针对油气行业市场准入制度的完善, 应引入合理的竞争机制, 放宽市场准入条件, 支持民间资本进入油气勘探与开发领域。尽管2005年2月国务院发布了《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》, 明确规定了民营资本可以进入石油行业, 但由于缺乏立法层面的支持, 该意见在我国的现实处境困难。因此, 建议我国通过立法放弃国有石油公司的垄断地位, 明确赋予非公有制企业与国有石油企业享有平等的市场主体地位的权利。针对资源环境保护制度的完善, 建议首先应增加公众参与程序的制度刚性:通过听证会制度、信息公开制度的配套搭建一个与民众及时互动对话的平台;同时, 应建立相关法律保障制度“确保公众意见能准确及时地反馈到环境影响评价项目审批部门, 当有公众对规划或项目持反对意见且申报项目的确存在问题时, 必须要求申报单位及时提出修改和补充方案。若修改后补充方案仍为大多数公众反对, 应
规定采用其他的替代方案或不予批准。”[10]其次, 建议尽快建立生态补偿制度。我国目前的现有规定只能通过税费的形式体现固有资源的利用价值, 资源的生态环境价值仍然被忽视。此外, 相关法律规定不明确, 过于笼统, 缺乏可操作性。因此, 建立对资源区的生态补偿制度既可将外部不经济性内部化, 抑制环境污染破坏行为, 又可将外部经济性内部化, 鼓励生态环境保护行为, 消除可能产生的“公共地的悲剧”[11]。
参考文献
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[5]Energy Information Administration, Office of Oil and Gas.Overview of USLegislation and Regulations Affecting Offshore Natural Gas and Oil Activity[R].2005-9.网址:http://www.eia.gov/pub/oi-l gas/natura-l gas/fea-ture-articles/2005/offshore/offshore.pdf.
[6]王小刚.中美海洋污染损害赔偿制度及渤海湾溢油损害赔偿[J].环境保护, 2011, (5) :21-23.
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[8]张雄化, 邓翔.论我国石油石化行业的政府规制[J].价格理论与实践, 2010, (8) :66-67.
[9]郭洁.中国自然垄断产业规制权法律控制绩效研究[M].北京:经济科学出版社, 2007:47.
[10]吕忠梅.环境法原理[M].上海:复旦大学出版社, 2007.
陪审制度比较研究 篇8
关键词：教研组,同伴指导,教师合作
1 两种制度的比较研究
1.1 形成与含义
1957年, 我国教育部为加强学校教学工作, 仿前苏联教育体制颁布了《关于中学教学研究组工作条例 (草案) 》, 要求各地试行。《条例》提出, 统一学科或相似学科的教师组成各个教研组;教研组是教学研究组织, 不是行政组织的一级, 其任务是组织教师进行教学研究工作, 总结交流教学经验, 提高教师思想、业务水平, 以提高教育质量, 而不是处理行政事务等等。随着小学规模的扩大, 教研组也开始在小学出现。自那时起, 我国中小学逐渐建立了统一的学科教研组织系统。目前, 教研组活动早已在我国中小学里制度化了。每个学科都有各自的教研组队伍。它的形成旨在抓好教师工作的各个环节, 将工作细致化, 对学科教师进行规范化管理, 并在此基础上, 对教师的工作表现、教学质量等进行考核及价值评定。
20世纪70年代以来, 教师专业化与“教师即研究者”的呼声日益增高, 其核心理念就是要建立教师之间的合作与伙伴关系, 由教师本人来研究和解决自己教学生活中出现的问题;同一时期, 美国从事教师培训的研究者们发现, “理论呈现-展示-实践-反馈”这一传统的教师培训模式十分低效, 为提高教师培训效果, 研究人员尝试让教师同伴群体之间互相听课、评课, 结合成互助小组, 互相提供教学反馈、意见和建议, 结果发现, 这种教师培训模式的效果极佳。这些促成了教师同伴指导的出现。它是一个以促进教师专业发展为价值导向的活动形式, 为解决教学中的实际问题提供一个相互学习和交流的机会。它鼓励教师之间以合作的方式互助互学, 并为彼此提供持续的技术性的支持, 包括反馈意见, 分享专业技能、知识和实践智慧, 合作研究等。
1.2 合作的组成及其参与主体之间的关系
1.2.1 合作的参与主体及合作方式
教师同伴指导强调教师参与的自愿性原则。教师可以自由的选择搭档伙伴, 可以是本学科的其他教师, 也可以是其他学科的教师, 甚至是外校、高等院校的专家、学者等, 组合的行为方式灵活, 把合作的主动权下放给教师个体, 突显了教师在合作中的主体性地位。这样首先有利于培养教师寻求自我发展的自觉意识, 从而提高合作的有效性;其次合作的动力来自于教师本身, 并且建立在相互支持和信任的基础上, 使得合作行为易于维持;最后它对教师选择合作对象的范围无严格限制, 教师可以根据自我发展的需要任意选择, 灵活性很大, 这有利于教师打破学科界线, 开阔专业视野。
1.2.2 合作中教师之间的相互关系
在教师同伴指导中, 合作的双方是平等的, 不存在等级上的差别和主次之分。参与各方排除了年龄、教龄、教学经历、经验以及身份、职务等的差别。在开展活动时各方是互助、友好的伙伴关系。因此, 教师在合作过程中, 注重的是彼此之间地位上的平等, 对话上的民主、交流上的开放。为保证教师能抱着一种开放的心态平等地与他人交流, “学校行政组织不可利用任何同伴指导过程中的资料来作为对教师进行评价或奖惩的依据”。活动不涉及对教师的价值判断, 注意营造无威胁的、合作的教师专业发展氛围。
1.3 合作的内容与实施方式
1.3.1 合作的内容及确定方式
在教师同伴指导活动中, 合作内容以教师需求为基本出发点, 自上而下, 关注教师教学实践情境中的真实性问题, 这是维系集体合作的重要影响因素。合作目标是教师自行进行判断和确定的, 通常是经集体的商讨后来共同确定合作小组所要完成的任务, 达成合作的愿望。并制定相应的行动计划, 从而实施他们认为有价值的改进。这实现了教师真正参与到一项学习现象的理解和意义建构, 从而使合作变得极有价值。充分体现了教师行使专业自主权的独立行为, 凭借自己的专业自信和审慎判断对外界作出反应。教师同伴合作的关注点及确定方式有利于调动教师合作的积极性和参与度, 学校仅给予协调, 彰显了教师在专业发展上的自主性意识。但这种合作方式可能会带来合作行为的盲目性, 受限于教师的有限水平, 故学校需学校的适度引导和调控。
1.3.2 合作的实施方式及其过程
教师同伴指导是一种以问题为先导的自觉行动研究, 强调问题的真实性和情景性, 并注重教师的专业问题意识。合作活动强调教师集体智慧的共享。活动中, 明确教师任务、责任和角色担当, 凸显教师的参与性和合作目标的实践操作性。强调合作活动的连续性和跟踪性, 为教师提供持续的支持。同时重视活动的后续工作, 重视培养教师的反思意识。
2 反思与启示
教师同伴指导制度和教研组制度都是教师专业发展的有效途径和策略, 但在教师合作的参与程度及效果上, 教师同伴指导明显要好于教研组活动。因此, 我们要利用教师同伴指导制度的元素来完善教研组制度建设, 提高教师合作的有效性, 促进教师专业发展。我们可以从以下几个方面来加强教研组制度建设:
首先, 必须淡化教研组的行政职能。教研组长尽量少担任行政职务, 注意发挥教学突出者的“带教”或“指导”作用, 避免或少用旨在评优、提级和晋升的教师评价方式, 增加指向专业发展的教师自评和同伴评议等方式, 促进教师群体间的互相支持、协助及专业共享行为, 还教研组教学研究组织的原貌。
其次, 应打破教研组的学科界限。不同学科间的教育原理和教学法也是相通的。新课改强调综合性、整体性的课程建设, 强调课程融合, 打破传统的学科界限来开展教研组活动不仅有利于纠正传统分科课程中存在的弊端, 更有利于教师开展教学研究活动。教师突破学科界限进行教研, 可以跨学科地选择教师作为自己的伙伴, 互相听课、评课和交流, 有利于开阔教师专业视野。
最后, 分散教研组的集体性活动。教师们不要完全倚赖集体的、统一的教研组活动, 有些教学问题是教师通过个人努力或个别交流所能够解决的, 如果仍旧通过集体性活动 (如集体备课) 来解决的话, 会造成活动的低效。所以应该打破常规, 根据教师个体专业发展的需要需求来灵活机动地开展教研活动, 增加和提高活动的弹性和灵活度。希望我国的教研组制度能够吸取同伴指导制度的优点, 不断地完善自己, 成为一种人性化的融教学、研究、进修于一体的组织形式, 更有利于促进教师的专业发展。
参考文献
[1]丁钢.同侪互助:教学创新的内在动力[J].课程与教学, 2003.
[2]姜兴明.中小学教研组现状分析与对策[J].教学与管理, 2004.
各国民事检察抗诉制度比较研究 篇9
1 法国的民事检察抗诉制度
由于长期严格区分公法和私法和尊重当事人处分权的传统, 法国的检察监督制度强调检察机关的公诉职能, 对于民事领域, 检察权只进入到国家利益、社会公共利益和涉及到公民的重大利益活动中。
不过, 法国新《民事诉讼法典》还是有一节对检察机关在民事诉讼的地位做了规定。按照其规定, 检察机关的地位是不同的, 一种是主当事人, 主要是在法律有特别规定或者有保护公共秩序必要的情形下。例如个人法律地位的诉讼、公司领导人财务责任诉讼等等。通过诉讼途径介入程序, 享有原告或被告地位。另一种是作为从当事人, 例如个人身份的案件、死亡或无行为能力的诉讼、遗产诉讼等等。只能通过附带请求方式介入程序, 不享有原告或被告的地位, 只是向法庭提出其意见, 且法庭并不受该意见的约束。
正是上述两种区分, 法国民事诉讼法规定, 只有检察机关作为主当事人时, 不服一审判决, 可以提出上诉, 也就是上诉程序的抗诉。
2 德国的民事检察抗诉制度
为了寻求并且保持民事诉讼中当事人自由处分原则与国家适当干预之间的平衡, 现在, 德国检察机关在介入民事诉讼的范围和种类上, 都受到较大的限制。根据德国现行法律, 检察机关在民事案件中的作用仅限于: (1) 宣告失踪人死亡的案件, 在该类案件中, 检察官有权申请法院启动宣告程序以及撤销死亡公告;来源于德国《失踪法》。 (2) 作为财政利益的代表, 具有基于工作关系上的财产权请求。 (3) 1976民事诉讼法保留检察官对确认婚姻无效之诉和确认婚姻存在与否之诉的参与权。 (4) 其他。德国民事诉讼法第632条规定, 诉讼即使非检察官提起, 检察官也可以进行诉讼, 特别是可以独立的提出申请并提起上诉。
3 日本的民事检察抗诉制度
日本的检察机关不再仅仅作为公益诉讼的代表行使职权, 其在参与公民私人利益诉讼方面较之法德更广。民事检察诉讼规定在日本检察法, 民法、民事诉讼法、私人民事诉讼程序法等中。民事领域的权力: (1) 禁治产宣告请求权及其撤销请求权; (2) 准禁治产宣告请求权及其撤销请求权; (3) 关于不在人财产管理的处分请求权及其撤销请求权; (4) 法人的清算人选人权、解任请求权等等; (5) 遗产的管理处分权和制作财产目录的请求权等; (6) 不合法婚姻的撤销请求权等; (7) 其他。无论是检察官作为当事人还是只参与诉讼, 检察官都有权上诉。
4 英国的民事检察抗诉制度
检察机关参与民事诉讼的职权范围是非常狭小的。检察机关参加民事诉讼的主要范围是: (1) 涉及到公共权力和利益并受到颁布训诫令或宣誓保护的行政诉讼案, 由总检察长参加; (2) 法院审理有关选举权的案件, 有检察官参加; (3) 涉及到英王室责任包括侵权责任、契约责任, 返还责任和补偿责任等的诉讼; (4) 检察长有权参加因公共机构的越权行为而损害公共权力和社会公共利益的民事诉讼案。英国的检察官在诉讼中代表公共利益, 在公法关系中既有与私人不相同的起诉资格, 他可以直接请求司法审查, 也可以帮助没有起诉资格的私人申请司法审查。英国的检察官在民事诉讼中, 其诉讼地位是当事人, 必须服从案件管辖规则和审判规则, 尤其不能在法律适用上代行法官职责, 也无权对法院的生效裁判进行监督。检察机关的监督职能主要体现在对损害公益的民事行为上的监督等方面。
5 美国的民事检察抗诉制度
美国法律大全第二十八篇第二部分规定了检察官职业的活动方针是参加民事争论。检察官具有直接干预民事诉讼的职能和参与民事纠纷的权力。按照美国有关的法律的规定, 检察机关参加民事诉讼的范围有: (1) 代表美利坚合众国和各州政府参与诉讼; (2) 参与涉及到反垄断法的民事案件; (3) 涉及人种、消费者保护等方面的公平利益时作为代表人提起诉讼。美国检察机关在民事诉讼中内容很多, 在判例和制定法中都有所体现。美国的检察官在民事诉讼中, 实现监督的方式有多种, 既可以直接提起诉讼, 也可以作为政府公共利益的代表参与诉讼。此外还可以作为共同原告参与诉讼。
法国、德国、日本、英国和美国的民事检察制度中, 对于抗诉制度规定较少。检察机关在这些国家中作为国家和公共利益、弱势群体的代表人, 在诉讼中的地位多数规定为当事人, 并且是基于当事人的诉讼地位才有上诉的抗诉权。
6 俄罗斯联邦共和国的民事检察抗诉制度
2002年10月23日, 俄罗斯国家杜马通过了《俄罗斯联邦民事诉讼法典》, 该法典于同年10月30日被俄罗斯联邦委员会批准, 自2003年2月1日起实施。
6.1 俄罗斯检察机关的监督职能
在苏联时期, 基于国家不承认私法关系, 检察长可以提起或者参加民事诉讼, 检察长在民事诉讼中的地位上并不是单纯的当事人, 同时还是处于法院之上的法律监督机关。1992年1月17日制定的《俄罗斯联邦宪法》, 与1995年11月17日颁布实施的《俄罗斯联邦检察机关法》, 共同赋予并明确了俄罗斯联邦各级检察长、副检察长以及检察官对俄罗斯联邦领域内现行法律执行状况所应具有、以及能够履行的法律检察监督职能。俄罗斯联邦检察机关作为联邦性国家权力机关, 以保障俄罗斯联邦宪法与联邦性立法至高无上、保卫人与公民的权利与自由、保护俄罗斯联邦与联邦各主体、地方机构的法定利益为宗旨, 在俄罗斯领域内, 对法律规定与法律秩序遵守状况实行监督。直到2000年8月7日, 《关于修订和增补〈苏俄民事诉讼法典〉的联邦法律》删去了民事诉讼中检查监督的规定。但2002年民事诉讼法典保留了检察长参加民事案件审理的两种方式:提起诉讼和参加诉讼。
6.2 俄罗斯联邦检察机关抗诉权的规定和变化
2002年通过的俄罗斯民事诉讼法典涉及检察长总共有88处, 涉及检察机关2处, 涉及抗诉字眼总共有222处。纵观俄罗斯的检察机关的抗诉制度, 可以看到一个特色, 就是检察机关的权力和义务明确, 与法院的关系衔接较好。
(1) 确定抗诉的期限。1964年民事诉讼法典对检察长在监督审中提起抗诉的期限没有限制, 而2002年民事诉讼法典第376条第2款要求对法院裁判可以在其发生法律效力之日起1年内向法院提出抗诉。对于和解法官、区法院一审裁定、判决的抗诉均是10天, 否则法院将有发还权。这样做, 体现了程序安定原则。
(2) 确定了抗诉的主体。1964年民事诉讼法典监督审抗诉的主体是检察机关、法院享有权力的公职人员。而2002年民事诉讼法典则确定了一审判决、裁定抗诉或监督审抗诉的主体严格限定在参加诉讼的检察长。
(3) 抗诉的种类。规定了和解法官、区一审法院的判决、裁定的抗诉和引起再审的抗诉。
(4) 抗诉要经过法院的审查。虽然只是形式上的审查, 但法律明文规定抗诉要遵守的程序, 否则法院有搁置权和发还权。
(5) 抗诉引起的二审, 法院应进行全面的审理, 不仅要审理事实部分, 也要审理法律部分。2002年的民事诉讼法典第347条第二款明确规定, 上诉审法院为了合法性的要求, 有权全面对第一审的判决进行审查。
(6) 抗诉引起的上诉审法院审判庭依照一审法院的规则进行。
(7) 对于俄罗斯最高法院的一审和上诉审判决和裁定, 检察院可以抗诉。原因在于俄罗斯联邦最高法院主席团具有更高的权力。
(8) 对于一审抗诉通过原审法院进行, 而引起再审的抗诉则直接向监督审法院提出。第377条第一款规定。
(9) 对于监督审, 抗诉必须经过审查, 确定是否进入实体审理并调取案卷。
(10) 抗诉可以撤销。
6.3 俄罗斯民事检察抗诉的特点
虽然20世纪90年代, 在市民社会思潮的冲击下, 国家对私权的干涉降低, 对于检察权也有所控制, 但是检察机关对于民事诉讼的纠错机能并没有取消, 只是进行了规范。对于提起抗诉的主体, 期限、程序, 庭审中的解释和答辩顺序都做了清晰而明确的规定, 这一点, 值得我们国家深思。
摘要：就各国民事检察抗诉制度比较探讨。
关键词：民事检察,抗诉制度,比较
参考文献
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[3]何家弘.检察制度比较研究[M].北京:中国检察出版社, 2008, 6:65.
中外财政审计制度的比较研究 篇10
关键词：财政审计制度,比较研究,财政审计权
0 引言
国家审计活动总是在一定的制度框架下进行的。不同的审计制度决定着国家审计的管理体制、组织结构、权属划分、主客体关系、基本程序和法律地位。财政审计制度产生于公共财政受托责任关系的确立, 并随着社会政治经济的发展、责任关系以及国家公共行政模式的演变而发展变化, 呈现出不同的特性和内容, 演变出立法型、司法型、独立型和行政型四种财政审计制度模式。中国财政审计制度主体经历了由皇权到民权的转变, 贯穿制度变迁的主线是维护中央的集权统治。
林玲 (2006) [1]和余春华等 (2004) [2]等专家学者对英国、美国、加拿大、意大利、德国、日本、瑞典等国家公共财政审计的范围和内容做了研究, 他们提出的观点对于我国具有重要启示作用。本文主要考察中西方现行财政审计制度, 比较不同财政审计制度下审计的独立性和财政审计权, 分析财政审计制度变迁的主要途径和主要影响因素, 提炼出中国财政审计制度变迁的主线, 形成对财政审计制度变迁规律的初步认识和把握。
1 国外财政审计制度的历史考察
在现今世界上己建立审计监督制度的160个国家 (地区) , 财政审计制度一般可分为四种类型, 即立法型、司法型、独立型和行政型。立法型, 即财政监督权隶属于代议机关, 如英国、美国、加拿大等;司法型, 即财政监督权隶属于司法体系, 如法国、意大利、西班牙等;独立型, 即财政监督权独立于代议机关、司法和行政之外, 独立展开审计, 如德国和日本等;行政型, 即财政监督权隶属于政府, 如前苏联、中国、韩国等。
1.1 立法型财政审计制度———以英国为例
1983年, 英国议会通过了《国家审计法》。根据《国家审计法》的规定, 审计署隶属于议会, 独立于行政部门, 代表议会对政府进行监督, 向议会报告工作, 但议会并不干涉具体的审计工作。审计署的职责主要是“对各政府部门和其他公共机构进行财政审计, 并向议会报告财政资金使用的合法性与有效性。”[3]审计署对政府财政的审计, 主要包括财务审计和效益审计两种。
1.2 司法型财政审计制度———以法国为例
法国现行的审计法院是依据1985年颁布的《审计法院法》建立, 隶属于司法系统, 是独立于立法机构和内阁政府的一个司法机构。法国的审计法院主要是协助议会和政府监督公共财政资金执行情况。如发现不正常现象, 有权与有关部门进行讨论, 然后根据实际情况对公共会计做出处理决定。各级政府的决算、各部门的财务决算必须按时报送审计法院审查, 并负责向审计法院提供有关情况。审计法院负责每年向议会提交财政预算执行情况审查报告, 报告公共财政资金在执行过程中是否得到各部门忠实的执行, 有无违反的现象, 是否达到预期的目的。审计法院具有高度的独立性和权威性, 而且严格执法、对违法违规者处罚严厉是法国司法型公共财政审计制度的重要特征。[4]
1.3 独立型财政审计制度———以德国为例
根据《德意志联邦共和国基本法》和《联邦审计院法》, 联邦审计院是德国最高审计机关, 是最高联邦机构之一, 独立于立法、行政、司法之外, 是介于议会和政府之间的独立机构, 形成了人们常说的“第四种权力机构”。审计工作完全按照法律的规定进行, 审计机关独立决定审什么、怎么审, 独立作出审计结论, 不接受任何其它机关和个人的指令, 不受任何诉讼程序的限制, 可以随时进行审计。在法律规定的职责范围内, 协助联邦议会、参议院和政府做出决策。联邦审计院拥有公正无私的调查权, 但没有处理权。联邦审计院的一项特殊权利是向联邦议院、联邦参议院和各联邦部长提供咨询, 其中一项重要内容是参与公共财政预算, 即在预算编制之前参与财政政策的制定, 对各部门提出的预算建议发表意见。
1.4 行政型财政审计制度———以韩国为例
在韩国, 国家审计权归属国家行政权, 使审计具有了行政强制力。韩国的监查院审计, .被赋予了行政处理处罚权, 包括收缴违规违法资金, 决定暂缓拨款或停止拨款、罚款, 决定移送、查封等内容。在审计执法过程中往往将处理问题与追究个人的责任结合起来。这些情况都说明了韩国的监查院审计具有行政执法性的特征。同时审计作为一项独立的经济监督活动, 使其本身又具有了经济监督性。因此这种特殊的行政体制和经济制度使韩国的国家审计权具有行政执法和经济监督双重性质。
2 中国现行财政审计制度的考察
2.1 1983至1988年的起步阶段
这一阶段, 审计工作的基本方针是“边组建、边工作”和“抓重点、打基础”。由于审计法律法规不够健全和完善, 审计依据不够充分, 且被审计单位主要是下级政府的财政部门普遍缺乏自觉接受审计监督的意识, 财政审计工作遇到了很大阻力, 审计难、处理难一度成为困扰财政审计的突出问题。当时各级审计机关的财政审计工作, 主要是根据国家财政经济发展的需要, 配合和协助财政、税务、物价部门开展“税收、财务、物价大检查”。审计的主要目标是增加财政收入。
2.2 1989至1994年的全面推进阶段
1989年《中华人民共和国审计条例》颁布, 审计机关按照《条例》的规定, 大规模地开展了对下级政府财政收支的审计, 即“上审下”。自1990年开始, 财政审计实现了从试点到全面铺开, 从依托其他检查到独立行使监督职能的跨越, 彻底打开了对地方财政收支进行审计的局面。地方各级审计机关也普遍积累了一定的财政审计工作经验, 初步摸索出财政审计的基本工作思路。
2.3 1995年以后的预算执行审计阶段
1995年《中华人民共和国审计法》颁布实施, 标志着我国财政审计工作进入了一个新的发展阶段。与审计条例相比, 审计法实现了两个突破:一是明确规定了审计署和地方各级审计机关在本级政府首长领导下, 对本级预算执行情况进行审计监督, 即“同级审”。自此建立起“同级审”和“上审下”相结合的财政审计监督制度, 使得财政审计成为国家财政管理机制中一个不可缺少的环节, 扩大了财政审计的领域, 增强了财政审计的力度。二是实行了“两个报告”制度, 即审计机关要向本级政府提出对本级预算执行和其他财政收支的审计结果报告, 国务院和县级以上地方人民政府每年要向本级人大常委会提出审计机关对预算执行和其他财政收支的审计工作报告。
目前, 我国已基本形成了以财政综合预算为主线, 财政部门具体组织预算执行情况审计为主导, 部门预算执行情况审计为基础, 其他财政收支审计为补充的预算执行审计工作体系。
3 中外财政审计制度比较与借鉴
从国外四种财政审计制度演进中, 我们归纳出影响财政审计制度变迁的主要因素有:一是社会思想, 即选择立法、司法和独立型财政审计制度的国家, 均受资产阶级启蒙思想家公共权力分权与制衡思想的影响, 都采取“三权分立”的政治体制;实行行政型财政审计制度的韩国、中国, 则受集权思想的影响。二是经济基础, 即财政审计制度作为上层建筑的一个重要组成部分, 其产生前提之一是私有制的建立, 其发展也取决于经济基础的发展变化。无论是以专制统治者为主导, 还是以社会公众为主导, 各国的财政审计制度都是作为解决对财政的不信任、控制财政、保证财政体系健康运行的一种手段出现的。三是公共受托责任, 即国家审计因公共受托责任关系确立而确立, 并随着社会政治经济的发展、责任关系的演变而发展变化, 最终也将随着公共受托责任关系的消亡而消亡。
3.1 审计独立性的比较
审计独立性, 是指国家审计机关及其工作人员在履行专业判断和发表审计意见时保持客观、公正的态度, 不依赖和屈从于内外压力和影响。审计是一项独立的、专属的经济监督活动, 必须由独立于被审计单位的专职机构和专职人员进行。立法型财政审计制度下, 审计机关依据法律赋予的权力独立行使审计权, 直接对代议机关负责, 向代议机关报告, 为代议机关提供服务。司法型财政审计制度下审计机关的权威性最强。审计机关以审计法院形式存在, 拥有司法权, 可以对财政违法行为及造成的损失进行审理和处罚, 因而具有最高的权威性。独立型财政审计制度超脱于立法、司法和行政三权之外, 保持中立地位, 在不受任何一方影响的前提下存在, 同时向代议机关和政府服务, 地位更超脱, 独立性更强, 利于客观公正地履行审计职权。行政型财政审计制度下, 审计机关是政府的一个职能部门, 根据政府赋予的职责权限实施审计, 并对政府负责。这种审计制度的本质是一种上级权力系统对下级权力系统的监督和管理—即审计机关代表更高层次的权力机关对公共财政进行监督和制约, 审计工作能够获得政府的支持, 但易受政府意志甚至官员个人意志的干扰, 独立性和权威性都比较弱。
无论采取哪种财政审计制度, 审计与被审计单位之间严重的信息不对称, 加上复杂的政治权力关系, 都会对审计推进政府落实公共受托责任带来很大障碍, 在一定程度上削弱审计制度运行的效率。
3.2 财政审计权比较
审计权是法律赋予审计机关在履行职责中能够行使的权力统称。财政审计权是审计机关在监督公 (下转第172页) (上接第249页) 共财政中能够行使的权力。在实行立法型公共财政审计制度的国家, 财政审计权与立法权相结合;在实行司法型公共财政审计制度的国家, 财政审计权与司法权结合;在实行独立型公共财政审计制度的国家, 财政审计权具有很强的独立性;而在实行行政型公共财政审计制度的国家, 财政审计权隶属于行政权。
财政审计权是一种有限的权力, 其首要的作用是以客观、独立和公正的立场去审查问题和揭露问题, 对公共资金使用责任进行检查、鉴定和评价;其次才是对审计查出问题的处理, 而处理权的予、权限大小以及如何行使, 最终是由国家治理结构决定的。S
【参考文献】
[1]林玲.法国审计法院和欧盟审计院的财政监公机制的比较及启示
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经营者集中法律制度比较研究 篇11
关键词：经营者集中；申报制度；审查标准
一、国内外经营者集中制度的法律规定
（一）国外经营者集中制度的法律规定
1.美国经营者集中的法律规定
反垄断法下的经营者集中控制制度最早发端于美国，因此美国规制经营者集中的立法与实践最具代表性。
（1）谢尔曼法。《谢尔曼法》第一条是非常重要的条款，该条规定“任何契约，以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋，用来限制洲际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的，任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100万美元的罚款。如果参与人是个人，将处以10万美元以下罚款，或三年以下监禁。或由法院酌情并用两种处罚。”[1]
（2）克莱顿法。《克莱顿法》的规制的重点在于企业合并和价格歧视等垄断行为。该法有效地弥补了《谢尔曼法》规定地过于抽象无法操作的问题。该法第七条规定：“从事商业或从事影响商业活动的任何人，不能直接或间接占有其他从事商业或影响商业活动的一人的全部或部分股票或其它资本份额。联邦贸易委员会管辖权下的任何人，不能占有其他从事商业或影响商业活动的人的全部或一部分资产，如果该占有实质上减少竞争或旨在形成垄断。”[2]
2.欧盟经营者集中的法律规定
欧盟的反垄断法起源于欧洲经济共同体条约。《欧洲共同体条约》当中对企业合并和兼并作了一定程度的规定，但是由于该条约并不是专门针对经营者集中的，所以也没有在条约中设立专门的机构来执行有关企业兼并的条款。虽然该条约对企业合并等经营者集中行为作了稍许的规定，但该条约对经营者集中的影响还是非常小的。随后，随着经营者集中在欧盟国家的发展，企业合并兼并的行为越来越多，急需制定一个专门对企业合并进行规制的法律，在这种情况下欧盟于1989年制定了《理事会关于企业之间并购控制条例》 赋予欧盟委员会具有处理市场结构的政策权力。之后，为进一步完善经营者集中方面的规制，欧盟相继制定了大量的法律法规和指南。
（二）我国经营者集中制度的法律规定
1.申报制度
经营者集中的申报制度主要规定在《反垄断法》的第二十一至二十五条，我国经营者集中申报制度主要有以下几个特点[3]：
（1）仅采用了营业额标准，排除了市场份额标准。
（2）区别“全球市场”和“境内市场”，分别设置了不同的营业额标准。
（3）对特殊行业领域的营业额计算作了例外规定。
2.审查制度
我国经营者集中的审查制度主要规定在《反垄断法》的第二十五条、二十六条二十七条当中。其中，第二十七条是对审查内容的规定，第二十五条和二十六条是对审查期限的规定。第二十五条是对初步审查期限的规定，二十六条是对进一步审查期限的规定。
二、国外经营者集中法律制度对我国的启示
（一）在申报制度方面
从世界各国的反垄断法律规定来看，衡量申报标准的指标主要包括：资产额、销售额、市场份额（市场占有率）、营业额、交易额。
其中，市场份额属于相对标准，其余的属于绝对标准。从世界各国的立法特别是欧美等反垄断法比较发达的国家来看，其申报标准多采用绝对标准和相对标准相结合的模式，这样的作法可以使得经营者集中的申报标准更具灵活性和科学性，我国在这方面值得借鉴。
（二）在审查制度方面
欧美等国家在审查制度方面给我国的启示有二：一是，在审查制度方面要确立一个明确的实质性标准，这个标准是审查制度的核心和审查制度得以展开的基础；二是，审查标准应当量化，应当能够在实践中易于操作。
从欧盟的审查标准的变迁来看，欧盟初期采用的是MD（市场支配性地位标准），随后演变为ADP（滥用市场支配地位标准），最后采用了SIEC（严重妨碍有效竞争标准），欧盟的标准经历从“结构主义”到“行为主义”发展的过程，在整个发展的过程中，审查标准逐步科学化和量化。美国在审查标准方面采用的是SLC（实质性减少竞争标准），在具体分析时引入了CRn① 、HHI② 指数等经济学方法，大大提高了审查标准的精确化程度。
三、我国经营者集中法律制度
（一）我国经营者集中法律制度的不足
在申报制度方面：目前，我国的经营者集中的申报制度存在的主要文件就是操作性不强。经营者集中制度规制的对象是集中行为，而经营者的集中行为是一种非常复杂的经济行为，其对市场产生的影响也是多方面的，对其的法律规制不可能只停留在抽象性的规范上，必须对法律问题的细节进行明确。虽然《国务院关于经营者集中申报标准的规定》已经将营业额作为判断相关集中交易是否需要申报的依据，但是关于营业额的具体计算方法尚未作出细化规定。
（二）我国经营者集中制度法律制度的完善
1.申报制度的完善
我国经营者集中的申报制度应当从以下几个方面进行完善：
（1）申报标准考虑因素的完善。一是丰富申报标准考虑的因素。改单一的经营额标准为多重标准。我国可以参照美国的做法，规定营业额、资产额和销售额作为申报时考虑的因素，这样可以更加科学地反映参加集资的经营者的实力。
二是在申报标准的时间因素上，我国只考虑了上一会计年度的经营者的营业额。但是由于企业在现实的经 济生活中其经营状况受到多种因素的影响，单一的会计年度根本无法科学地反映企业的真实的经营状况和经营实力。为此，我国应对适当延长考虑的时间，笔者建议可以考虑上三个连续会计年度的经营额。
三是在申报标准的地域及产业因素上。我国规定的申报标准是一刀切的方式，由于各个领域和产业中经营者的经营规模、市场集中度等存在较大的差异，因此，可能存在这样一种情况，即虽然没有达到申报标准规定的经营额，但是但仍有可能产生限制、排除竞争的效果。虽然《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中对金融业等特殊领域进行了灵活性的规定，但是，这种的解决方式仍然显得不足。
（2）申报标准的量化。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条之规定，可以看出对于经营者集中的申报标准，我国仅仅采用了营业额因素，但是对于营业额具体如何计算并没有给出明确的规定。为此，我国应对通过相关的指南或修改反垄断法对营业额计算的方法进行详细的规定。
2.审查制度的完善
我国经营者集中的审查制度应当从以下几个方面进行完善：
（1）实体审查标准的完善。我国在经营者集中实体审查标准方面存在的“硬伤”是没有一个具体明确的实质性标准。欧盟采用的是严重妨碍有效竞争标准，美国采用的是“实质性减少竞争”标准。这两种其实在本质上是趋同的，它们有一个共同的特点，即将经营者集中的审查标准限定在了一个非常明确的范围之内。经过这些立法技术的处理，使反垄断控制实体标准的法律指引性大大增强，实体标准本身就能够明确地向经营者传递“并不是所有的集中都会受到反垄断执法机关禁止”的法律信息[5]。
因此，通过对比各国立法与司法实践，结合我国经营者集中现状及已有相关法规对实体标准的规定，我国反垄断法在控制经营者集中行为时，应将“经营者集中具有或者可能具有实质性排除、限制竞争效果”作为我国反垄断法控制经营者集中的实体标准。这样将应被禁止的集中行为上升到具有实质性反竞争效果的层面，既能顺应国际上被普遍认同的实质减少竞争标准，又符合经营者集中控制的立法目的，也能使《反垄断法》的操作更具有现实性[6]。
（2）具体审查因素的完善。
①相关市场的界定。在审查经营者集中是否实质性减少竞争之前，需要先把集中后的经营者的反竞争行为置于一个相关的市场的范围中。从《反垄断法》上定义，相关市场是指经营者在其从事经营活动时的有效竞争范围和判定在各个当事人所经营的商品或服务之间是否存在着竞争关系的场所[7]。总的来说，相关市场是限制竞争行为所发生的市场[8]。 包括产品市场和地域市场。所以，“相关市场”的形成往往是展开竞争分析的出发点和前提。 而我国2009年5月24日出台的国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》也指出，相关市场的合理界定，对控制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作，具有重要的作用。通常是对竞争行为进行分析的起点。
相关市场主要包括相关产品市场、相关地域市场和相关时间市场。目前，在相关市场的界定方法当中，比较通行和具有较强操作性、较高精确性的方法是SSINP（假定垄断者测试）方法。我国《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中也明确了“假定垄断者测试”的基本思路。
②市场份额的界定。市场份额是特定经营者的总产量、销售量或者生产能力在特定的相关市场中所占的比例或者百分比，又称为市场占有率。我国在在完善市场份额的计算方面相当考虑一下问题：首先，计算市场份额时，不应将经营者在集中前的市场份额简单相加作为集中后经营者的市场份额，这会导致过高评价集中后经营者的市场份额，从而对其做出不利的决定；其次，经营者的市场销售并不总是相对平稳，不同时间可能变动很大，因此必须考虑选取时间对市场份额计算正确性的影响；最后，在短时期内经营者可能具有很大的市场份额，并不意味着可以长期保持这种垄断力量，例如行业中其他企业的技术革新有可能很快削弱经营者的市场份额，因此必须仔细考察整个相关市场并给与经营者充分地为自己辩护的权利[9]。
③市场集中度的界定。相关市场集中度是指在一個特定的市场和行业中，生产集中在少数几家经营者手中的程度。目前，在市场份额的计算方面，主要的方法有CRn、HHI指数。我国应当借鉴欧美等国的做法，在计算市场份额和市场集中度时引入CRn以及HHI指数等经济型的方法，从而提高我国经营者集中实体审查标准的操作性和精确度。
注释：
①CR：Concentration Ratio ，即企业集中度。
②即赫芬达尔指数（Herfindahl-HirschmanIndex，简称 HHI）。HHI 指数是并购当事方在相关市场中每家企业市场份额的平方总和。
参考文献：
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中美存款准备金制度比较研究 篇12
法定存款准备金率是中央银行货币政策“三大法宝”之一, 在货币政策中占有重要地位。存款准备金制度作为一般性货币政策工具, 是在中央银行体制下建立起来的。最初建立存款准备金制度的目的是为了保持银行的流动性或清偿力, 而其作货币政策工具真正受到重视是从20世纪50年代到80年代。目前, 凡是实行中央银行制度的国家, 基本实行了法定存款准备金制度。在美国, 美联储从20世纪30年代以来就开始使用法定存款准备金来影响货币供给调整经济, 但由于法定存款准备金率一直被认为是一项货币政策效果猛烈的政策工具, 以至于美联储减少了对这一工具的使用。而在我国却频频通过调节存款准备金率来控制货币的供给和利率, 从2003年9月开始调整法定存款准备金率, 至2011年4月, 已累计调整34次, 其水平目前已达到20.5%。
二、中美存款准备金制度的比较
(一) 存款准备金制度功能作用比较
美国存款准备金制度的主要功能可以概括如下:
1. 流动性管理功能。法定存款准备金制度实际上代表着对中央银行准备金的一种主要需求, 中央银行可通过它来调节因自身因素而引发的流动性供给变化。
2. 缓冲器功能。当市场流动性状况由于纯技术原因而变化时, 存款准备金有助于稳定隔夜利率 (同业拆借利率—基准利率) 。
3. 收入税功能。由于法定存款准备金大多无息或低于市场利率, 因此它可看做是中央银行的一种收入来源。我国存款准备金制度在中央银行金融调控中的地位不断变化, 但一般仍然可将其功能分为三个:一是作为支付准备;二是进行信用控制;三是进行结构调整。
(二) 存款准备金制度管理对象比较
1980年美国的《新银行法》对《联邦储备法》做了重大修改, 规定所有吸收存款的机构, 无论是商业银行还是非银行金融机构, 不论其是否联邦储备体系的会员, 也不论其是否在联邦注册, 都要缴存准备金, 统统置于存款准备金制度的管理下。
《中国人民银行法》规定, 银行业金融机构, 即中华人民共和国境内的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构和政策性银行、金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构均应按规定的比例和期限向人民银行各分支机构缴存存款准备金。
(三) 存款准备资产结构比较
美国在20世纪60年代以前, 只有商业银行在中央银行的存款才能作为准备金;60年代以后, 商业银行的库存现金也纳入到准备资产的范围。为了减少规避存款准备金的行为, 美国于1992年对可转换定期存款也列入准备金征收范围。
我国的准备资产构成十分单一。目前, 我国中央银行规定, 只有在人民银行的存款才能作为存款机构的存款准备金, 而把存款机构的库存现金、支付准备金排除在外, 存款机构持有的国库券等优质流动性资产也排除在外。
(四) 存款准备金率水平比较
美国存款准备金率历经多次调整, 总体上呈存款准备金率水平下降、制度内容简单化的两大基本特征。美国存款准备金率的主要变化摘其要者汇总如下表:
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资料来源:文献一
上表显示, 1980年法案实施之前, 存款准备金率的确定以存款机构的地理位置为标准, 美联储成立后, 统一了成员银行定期存款准备金率;1980年后则以银行规模为标准确定存款准备金率, 1992年后则取消了对定期存款的存款准备金要求;除1937年和1948年两次调高存款准备金率外, 存款准备金率呈现出一般性下降的趋势;1935年后存款准备金制度成为美联储的操作工具之一, 而实践中美联储很少将存款准备金率的调整作为操作工具使用。
法定存款准备金率的调整在世界范围内有降低趋势。但在我国存款准备金率有逐年上调的趋势, 并且其使用次数有逐年提高的趋势。以下是近年我国存款准备金率调整的情况表:
资料来源:人民银行相关数据整理
(五) 存款准备金计提方式的比较
美联储面对不同的经济形势, 出现的不同经济问题交替使用计提方式即无时差准备金制度和时差准备金制度。1968年为了治理通货膨胀, 减轻银行的负担就采用了无时差准备金制度;1982年6月美国经济过热, 为了控制通货膨胀, 美联储减少信用规模, 增强了对M1的控制;1998年8月又恢复了中止已达16年之久的时差准备金制度, 加强了对金融机构信用创造能力和偿债能力的控制, 从而可以即时调整全社会的流动性, 真实反应短期内存款余额的变动, 最大程度消除流动性风险的隐患, 保证市场利率的稳定, 也利于加强对金融机构的监管。
我国目前的准备金计提方法与美国不同, 是以商业银行上期末 (旬、月) 的存款余额计算下期须保持的准备金数额, 并于规定的时间内全部缴存, 保持期内准备金存款不能运用, 每期调整一次。与美国的准备金制度比较, 我国准备金制度对货币流通的稳定性显然要弱得多, 因为我国准备金与存款的比例只保持在旬末这一天, 其余时间并不具备制约存款的功能, 商业银行在牟利动机下, 可能在这其余时间扩张存款, 在旬末这一天将存款余额降下来以降低经营成本, 造成货币供给的大起大落。
(六) 存款准备金付息制度的比较
美国是典型的不对准备金计息的国家, 但是美联储却一直对付息制度心有不甘, 长期以来一直支持制定相关法律, 以便明确规定对商业银行按法律要求缴纳的准备金存款支付利息, 并先后于1977年、1978年、1983年和1992年提出过对准备金存款支付利息的建议或报告, 但都最终告吹。主要原因是因为美联储的利润是国家财政收入的一个来源, 对准备金付息无疑会降低美联储收益从而可能导致国家财政收入的下降, 因此付息制度遭到了美国国会和行政部门的反对。但是不可否认, “准备金税”的存在使大量商业银行的盈利受到损失, 并间接影响到他们的竞争力。
由于历史的原因, 我国的中央银行对商业银行的准备金存款是支付利息的, 并且利率比较高。在1998年3月24日以前, 中央银行对法定准备金存款支付7.56%的利息, 对备付金支付7.02%的利息;存款准备金制度改革后, 中央银行仍然对商业银行的准备金存款支付5.22%的年利率。随着1998年两次降息, 我国存款准备金存款的利率也逐步下调。
三、启示及结论
(一) 调整存款准备金的计提基数
为能更全面和科学地反映商业银行旬度存款的基本情况, 建议以一般存款的旬平均数作为存款准备金的计提基数。可借鉴美国的做法, 在确定按平均余额计提准备金的基础上, 同时应根据经济金融形势的需要做出相机决策:当通货膨胀压力大时, 采取类似无时差准备金制度的计提方法, 以使货币供给量适当减少;面临通货紧缩时, 则可采用时差准备金制度, 从而缓解通货紧缩, 并给以商业银行足够调节头寸的时间, 帮助债务负担较重的商业银行渡过困难时期。
(二) 改革存款准备金付息制度
我国自80年代中期建立存款准备金付息制度一直沿用至今, 付息制度虽使商业银行以超额准备金的形式获取无风险收益, 但也加大了央行调控货币供给的难度, 不利于预测货币市场的流动性, 进而弱化了存款准备金作为货币政策工具的经济意义。当然由此就武断地马上取消付息制度也是不合理的, 结合我国准备金率较高的情况, 完全不付息会增加商业银行的运作成本, 银行会提高贷款利率或降低存款利率将成本转嫁给消费者, 最终导致客户融资会尽量避开银行, 我国商业银行的国际竞争力也就无法得到提高。因此, 根据商业银行的现实承载力, 同时借鉴国际上通行的做法, 我国应继续降低法定准备金率, 并停止对超额准备金付息, 逐渐取消对准备金付息, 最终确定适当的存款准备金率, 对商业银行存款准备金的利息损失给予一定补偿, 如间接补偿从而缓解商业银行的压力, 使存款准备金制度真实反映出我国金融体系的流动性。
摘要：存款准备金制度最初始于18世纪的英国, 以法律形式规定金融机构向中央银行缴存存款准备金始于美国。我国自八十年代实施存款准备金制度以来, 对货币供给的调节起到了重要作用。2008年金融危机以来, 我国多次调整存款准备金以应对经济问题, 这使得存款准备金制度越来越成为了人们关注的焦点。本文比较了中美存款准备金在功能、计提方式、调整方式及准备金付息制度方面的差异, 并在此基础上提出了美国存款准备金制度对我国的启示。
关键词：存款准备金,存款准备金制度,制度比较
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