合同的要约和承诺

2024-10-15

合同的要约和承诺（精选5篇）

合同的要约和承诺篇1

建设工程合同的要约与承诺问题

一，建设工程合同的主要要约与承诺是合同成立的先决条件，缺一不可，其具体内容为：(一)，从发包人角度出发的主要要约包括功能、规模、标准、工期及承包人中标的合同价格;(二)从承包人角度出发的承诺，就是对上述发包人的主要要约的承诺。(三)，由建设工程合同的主要要约与承诺的特点可见，建设工程合同的实施阶段就是实现合同主要要约与承诺的保障。因此必须将主要要约与承诺分解到各个实施阶段，并依据实施过程可能出现的情况再以恰当的原因对分解到实施阶段的要约与承诺依法对双方作出权利与义务的承诺约定。便于在实施过程中依法行使双方各自的权利和义务，从而保证对主要要约的承诺的实现。这分解到各个实施阶段的要约与承诺就是次要要约与承诺。根据参与主体的不同分为两类即从承包人角度出发的次要要约与承诺和从发包人角度出发的次要要约与承诺。

二，从承包人角度出发的次要要约与发包人的承诺。承包人为实现对合同主要要约的承诺，必须通过实施阶段来实现。因此合同的次要要约与承诺除承包人应提供的各种资源条件并符合设计、施工质量标准外，针对实施阶段也要求发包人必须提供相关的条件，即在实施阶段中承包人提出的要约，需要发包人来承诺，

从承包人角度出发的次要要约即在实施阶段提出必须由发包人提供的条件一般包括：预付款、勘察资料、设计基础资料、进场道路、开工批准文件、临时水电条件、材料、设备、场地、地下障碍资料、竣工试验和竣工后试验需要提供的条件、技术资料及付款等。从发包人角度出发的次要承诺即在实施阶段应该由发包人提供的上述条件、资源和付款等。

三，从发包人角度出发的次要要约与承包人的承诺。从发包人角度出发的次要要约即在实施阶段对提出的符合质量和进度的约定一般包括:符合设计、采购、施工与竣工试验的质量标准;进度应该符合约定;竣工后试验与考核应该符合约定的功能、规模及消耗指标;工程合理使用期限内的人身财产损害赔偿;有权随时对质量进行检查，并提出修复、返工、重订和改建，不合格不验收等。从承包人角度出发的次要承诺即在实施阶段对上述次要要约的承诺。

四，实施阶段次要要约与承诺的实现是合同主要要约与承诺得以实现的保证，即通过次要要约与承诺来实现承诺的主要要约。承包人按照完成的工程进度申请付款，发包人通过对实施阶段的检查和对付款的审查合格后支付合同款项，直至最后兑现合同中承诺的要约，办理竣工验收和竣工决算并结清。双方义务完成，合同效力终结。

合同的要约和承诺篇2

(一) 要约的定义及其成立的条件

要约是希望和他人订立合同的意思表示, 该意思表示应当符合下列规范: (1) 内容具体确定; (2) 表示一经受要约人承诺, 要约人即受该意思表示约束。这是新合同法关于要约的立法定义。

要约, 是指当事人一方向另一方提出的签订合同的愿望和要求, 提出要约的一方被称为要约人, 而相对方即接到要约的一方被称为受要约人。要约人提出要约应注意五个问题: (1) 要约人的意思表示必须明确; (2) 主要条款必须明确、肯定、具体、真实; (3) 要约的内容必须符合国家法律和行政法规的规范; (4) 要约人提出要约必须基于自己的权利能力和行为能力; (5) 要约人要有受该要约约束的表示。

根据《合同法》对要约的定义及其内容的规定, 我们可以看出一项有效的要约需要符合以下条件:

要约必须表明要约人愿意与受要约人订立合同这一目的。

要约的目的在于订立合同, 故凡是可以订立合同为目的的意思表示, 都不是要约。如果一项意思表示中没有体现出愿意与对方订立合同这一目的, 该意思表示就谈不上是一项真正的要约。

(1) 要约应向特定的对象发出

要约的特点就在于:受要约人一经承诺, 合同即告成立, 毋须再经要约人同意或经其确认 (除非要约中事先声明要约人保留对承诺的确认) 。换言之, 只要受要约人对要约人的要约予以承诺, 要约人就必须受承诺的约束, 不得否认合同的成立。为此, 才在法律上区别要约与要约邀请。《合同法》定义了与要约密切相关的“要约邀请”的概念, 它规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告为要约邀请。”可见, 要约邀请是一种订立合同的准备工作, 是向消息或请求对方向自己发出要约的意思表示。它与要约的区别主要有两点: (1) 要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示, 而要约邀请是当事人表达某种意愿的事实行为, 其内容是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。 (2) 要约中含有当事人表示愿意承受要约约束的意旨, 要约人将自己置于一旦对方承诺, 合同即告成立的无可选择的地位。而要约邀请则不含有当事人表示愿意承受拘束的意旨, 要约邀请人希望将自己置于一种可以选择是否接受对方要约的地位。

(2) 要约的内容必须具体确定

要约的内容必须具体确定, 这意味着要约中应当包括拟签订合同的主要条款, 一旦受要约人表示承诺, 就是以成立一个对各方当事人均有约束力的合同。根据《合同法》, 合同一般应包括以下主要条款:当事人的名称或姓名和住所、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式、违约责任及其解决争议的方法。因此, 要约人不必在要约中详细载明合同的全部内容, 而只要达到是以确定合同内容的程序即可。

(3) 要约在其到达受要约人时生效

《合同法》规定:“要约到达受要约时生效。”但各国立法则不尽相同, 归纳起来有以下几种原则:一是表示主义, 认为意思表示成立, 要约就生效;二是了解主义, 认为要约从相对人了解时生效;三是发信主义, 认为要约由要约人将要发出时生效;四是受信主义, 要约到达相对人时起生效的称为到达主义。我国采用第四种。

也正因为要约在其到达受要约人生效, 所以相应地有撤回要约这一问题。所谓“撤回要约”是指要约人发出要约后在其送达受要约人之际, 即通知撤回要约。对此, 我国《合同法》规定:“要约可以撤回, 撤回要约的通知应当在要约达到要约人之前或与要约同时到达受要约人。”这一点与《联合同国际货物买卖合同公约》、《国际商事合同通则》的规定相一致。

(二) 关于要约的约束力问题

要约的约束力问题是指在要约已经到达受要约人之后到受要约人作出承诺与否这段时间, 要约人能否反悔, 能否把要约的内容予以变更或撤销要约, 或者受要约人是否必须对要约作出答复。

要约对受要约人来说没有约束力。因为受要约人接至要约只是取得了一种在法律上承诺的权利, 并不因此承担必须对要约承诺的义务。不仅如此, 在一般情况下, 受要约人即使不对要约进行承诺, 也没有义务非要通知要约人收到要约不可, 它完全可以对要约置之不理。事实上这种接到要约而不予理会的情况是大量存在的。当然, 也有不少受要约人虽然没有承诺, 却通知要约人, 这主要是由于商业礼仪上的考虑。但也没有例外, 例如德国、日本的法律规定:商人在其营业范围内接到老客户的要约时, 应即发出承诺与否的通知, 如怠于通知时, 则视为承诺。

关于要约对要约人本身的约束力问题, 根据我国《合同法》, 要约可以撤销, 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的, 要约人不得撤销:1.要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销;2.受要约人有理由认为要约是不可撤销的, 并已经为履行合同作了准备工作。合同法的上述规定与《联合国国际货物买卖合同公约》、《国际商事俣同通则》的相应规定一致。

关于要约的失效, 前面笔者已经阐明要约的约束力主要是针对要约人自身而言的。因此, 要约一旦失去效力, 要约人就不再受其发出的要约的约束。要约对受要约人来说一般谈不到失效与否的问题。根据我国《合同法》规定, 要约失效有下列情形: (1) 拒绝要约的通知到达要约人; (2) 要约人依法撤消要约; (3) 承诺期限届满, 受要约人来做出承诺; (4) 受要约人对要约的内容作出实质性变更。

关于要约承诺期已过而失效, 应注意其两点:其一, 要约中如果规定有承诺期限, 则要约在该承诺限制终了之时自行失效。此后, 受要约人作出承诺但能算是一项新要约。其二, 要约中如果没有规定承诺期限, 则有两种情况:第一, 以对话方式订立合同, 须受要约人对此要约立即予以承诺。否则, 要约失效。第二, 以非对话 (分处民地、以信函、传真、电报等) 方式订立合同, 须受要约人在相当期间或合理期间内作出承诺。否则, 要约失效。

二、关于承诺

(一) 承诺的定义及其成立的条件

《合同法》将承诺定义为“受要约人同意要约的意思表示”。并规定:“承诺应当以通知的方式作出, 但根据交易习惯或要约表可以通过行为来承诺的除外。”

根据国际通行的理论及我国《合同法》规定, 承诺是指要约人按照要约人所指定的方式, 对要约的内容表示完全同意的意思表示。要约一经承诺, 合同即告成立。承诺表示分为一般形式和特殊形式。

通知是承诺表示的一般形式, 它又可分为口头通知与书面通知两类, 他们都是意思表示的明示方式。口头通知是指以对话的形式作出承诺的意思表示。其优点是简便、迅速、利于达成交易;缺点则是缺乏客观记载, 一旦发生纠纷日后难以取证。书面通知是指合同书、信件以及数据电文等可以有形地表现所记载内容的通知, 它使权利义务明确化, 并可保存证据, 利于解决纠纷。

行为是承诺表示的特殊形式或例外形式, 因为“行为”成为承诺的表示方式是有严格限制的。根据交易习惯或要约表明才可以通过行为作出承诺。就“行为”一词的含义而言, 有两种解释。一种是行为仅指“沉默的行为”, 而另一种则认为“行为”的含义包括“沉默的作为”与“沉默的不作为”。一般地讲, 后者的含义广泛也更符合实际, 也就是说单纯地保持缄默不构成承诺。虽保持沉默, 但采取了某种认可积极作为者, 在特定条件下才可以构成承诺。一项有效的承诺应当具备以下条件:

1. 承诺必须由受约人作出

这里的受约人既可是其本人, 也可以是其授权的代理人。除此以外, 任何第三者即使知道要约的并作出愿意接受的意思表示, 这种意思表示也不能称为承诺, 更不能因此而成立合同。

2. 承诺应当在要约确定的期限内作出, 并传达到要约人

《合同法》规定:“要约没有确定承诺期限的, 承诺应当依照下列规定到达: (1) 要约以对话方式作出的, 应当即时作出承诺, 但当事人另有约定的除外。 (2) 要约以非对话方式作出的承诺应当在合理期限内到达。”

“迟到的承诺”有两种情况:第一, “要约人超过承诺期限发生承诺的, 除要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外, 为新要约。”既然是新要约, 则需经原要约人承诺后合同才能成立。第二, “受要约人在承诺期限内发出承诺, 按照通常情形能够及时到达要约人, 但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的, 除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外, 该承诺有效。”这是合同法作出的照顾承诺人利益的规定。关于承诺期限的起算, 根据《合同法》的规定, 要约以信件或电报做出的, 承诺期限自信件载明的日期或电报交发之日开始计算。信件未载明日期的自投寄该信件的邮戳之日开始计算。要约的电话、传真等快速通讯方式做出的承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

3. 承诺应与要约的内容完全一致

如果受要约人的承诺是对要约的内容进行了变更后的接受, 则从原则上讲这不是承诺而是新要约。我国《合同法》对问题采取了比较灵活的态度, 它规定:“承诺的内容应当与要约的内容一致, 受要约人对要约人的内容作出实质性变更的, 为新要约。有关合同标的数量、质量、价款或报酬, 履行期限、履行地点的方式、违约责任和解决争议方法等的变更, 是对要约内容的实质性变更。这是《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》的相应规定也是一致的, 反映了我国《合同法》与国际接轨的一方面。

(二) 关于承诺的失效问题

《合同法》规定:“承诺失效时合同成立”, 因此, 承诺从什么时间生效就成为合同中一个十分重要的问题。各国的实践中大体可归纳为以下三种原则:既投邮生效原则, 送达生效原则, 和解生效原则。我国采用送达生效原则。《合同法》规定:“承诺通知到达要约人时生效。承诺需要通知的, 根据交易习惯或要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的, 承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定。”

承诺一旦生效, 可以撤消。这与要约不同。承诺生效意味着合同已经成立, 如没有其他形式要件的要求, 且合同内容合法, 则撤消承诺的行为实际便是违约。即使承诺人撤消承诺的行为得到要约人的认可, 这实质上已经是合同解除的问题。同理, 承诺一旦失效, 对要约人同样产生约束力。承诺生效, 要约即得到回应, 要约同样也不可撤消, 要约人必须按要约与承诺所确定的内容履行合同。因此, 承诺生效既意味着对双方当事人的约束力, 要约人与承诺人成为合同的当事人。

最后需要注意的问题是承诺虽不可撤消, 但由于承诺要到达要约人时才生效, 所以承诺可以撤回。但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。

更正说明

本刊2010年第14期第111页, 作者高新利的文章《经济增长与环境质量———基于浙江省的统计研究》一文, 由于编排失误, 导致部分公式出现错误。第111页倒数第三行公式应为:Xi=a1+a2Y+a3Y2+a4Y3+μi (i=1, 2…, 5) (1) ;第112页正数第三行应为:如果α2>0, α3<0且α4=0则经济增长与环境质量为倒U型曲线;如果α2<0, α3>0且α4=0, 则经济增长与环境质量为U型曲线;如果α2<0, α3=0且α4=0, 则环境质量水平直线下降;如果α2<0, α3>0且α4<0, 则经济增长与环境质量为倒N型曲线;如果α2>0, α3<0且α4>0, 则经济增长与环境质量为N型曲线。

由此给作者带来的不便深表歉意, 并特此更正说明。

经济研究导刊杂志社2010年9月7日

摘要：我国在《合同法》出台之前颁布的合同法律, 无论是《经济合同法》, 还是《涉外经济合同法》和《技术合同法》都没有对合同的订立过程进行详细的规范, 使得遇到诸如合同是否成立或生效等案件, 只能由法院仲裁机构或律师根据法理、司法解释、国际公约、国际惯例加以分析。许多国家, 特别是发达国家的法律以及在世界上影响较大的《联合国国际货物买卖合同公约》和《国际商事合同通则》, 都对合同的订立过程有详细的规定。因此, 这次随着《合同法》对合同订立过程的规范, 我国合同制度必将得到进一步地完善。

浅析电子合同订立中的要约及承诺篇3

摘要科技迅猛发展的今天，网络已经渗透到我们生活的方方面面。电子合同作为新型的合同表现形式，其订立过程中的要约与承诺的发出、撤回与撤销在符合传统合同要件的同时，还存在特殊性。本文从上述方面着手，简要分析了电子合同项下的要约与承诺问题。

关键词电子合同电子要约要约邀请电子承诺确认收讫

合同的订立，指合同当事人根据某一缔约问题所进行的接触—磋商—达成合意的静态与动态相统一的过程。《合同法》13条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”可以看出，订立合同首先要从要约、承诺开始，要约与承诺是缔约双方订立合同的必经之路，是合同订立的两个重要步骤，缺一不可。

电子合同作为新兴的缔约方式，其要约、承诺形式同传统意义的合同订立有所不同，但追根结底，电子合同的本质依然是合同，其只是被网络赋予了新型的表现形式，所以，电子合同的订立仍应遵守《合同法》的传统原则，同时还应适应电子缔约条件下的特殊规则。

一、电子要约

根据《合同法》14条，要约即指要约人向受要约人发出的，旨在缔结契约的一方意思表示。这一意思表示具有一定的法律约束力，是要约人发出的“许诺”。电子要约是指要约人以网络等媒介向受要约人发出的，以缔结合同为目的的意思表示，是要约的一种新型表现形式。

《合同法》的一般规则及电子合同的特殊性要求电子要约应包括以下要件：（1）适格的要约人。其包含要约人身份明确、具有相应的民事行为能力两个方面。电子要约中这一要件尤为重要，涉及要约人身份不明、年龄或智力未达到要约要求的要约无效情形。（2）具体确定的要约内容。对电子合同订立而言，即涉及物品详情、运输方式、售后服务等内容。（3）明示方式发出且明确受其约束。在现阶段我国尚不承认默示要约。

（一）电子要约与要约邀请

要约邀请，即缔约当事人为合同的订立发出的预备行为，法律意义上，其欠缺缔结合同目的的行为，应认定为是事实行为（是一种通知）而非意思表示，并不存在法律约束力。电子交易中，买卖物价格、规格、运输方式及相关服务具体明确时，商家对商品的展示应将其认定为要约，具有法律约束力。但在团购、秒杀等各类限时限量活动中，由于其售罄迅速，如果让其承担要约的约束难免权义失衡，因此这种商品展示应视为要约邀请。

（二）电子要约的撤回与撤销

要约的撤回，即要约发出后到达前，将其取消的行为。由于电子通讯的快捷性使得电子要约的撤回无法在有效的时间内完成，该权利行使存在阻断。

要约的撤销，即被要约人收到要约但未做出承诺时，要约人表示撤销，从而摆脱要约的法律约束力的行为。就电商下的电子合同而言，电子要约的撤销问题主要应参考其是否对要约信息进行确认。传统合同的受要约人无论是承诺还是要约撤销都存在一定的考虑时限，而这也是电子要约是否可以撤销的关键。在现阶段，电子合同中的受要约人总是以最快的方式进行承诺，这使得要约人对要约的撤销极为困难，但并不能因此剥夺电子要约人撤销要约的权利。

二、电子承诺

承诺，即受要约人接受要约，使合同得以缔结的意思表示。电子承诺主要运用阿里旺旺、微信等实时聊天工具、电邮等形式做出，在表现形式上虽存在差异，但其在法律约束力上等同于传统承诺。

《合同法》一般规则及电子合同特殊性要求电子要约应包括以下要件：（1）承诺的发出应为确定的受要约人。（2）承诺不得对要约进行实质性修改。（3）承诺的做出与到达存在合理期限。不符合以上要件的意思表示，应视为反要约或新的要约。对于电子承诺而言，特殊性就在于其做出方式依赖网络，缔约双方不存在任何其他方式的交流，因此，电话承诺、电报承诺等都属于传统承诺，不视为电子承诺。

（一）电子承诺与确认收讫

确认收讫，是为了增加电子交易安全而设立的一种对相对方原始信息进行收到确认的通知。它只是单纯的收到信息的响应，是不具有意思表示、不承担法律后果的行为，与电子承诺存在本质区别。

于性质而言，确认收讫应该视为功能性的一种回执，它主要是为了减少电子商业的风险而设立的。而电子承诺则是缔约的明确意思表示，具有强大的法律约束力。但是若根据法律特殊规定或缔约人约定，确认收讫可以视为具有法律效力的电子承诺。

（二）电子承诺的撤回与撤销

承诺的撤回，即承诺发出后，承诺人告知被承诺人承诺归于无效的意思表示。其实质为终止承诺的法律约束力。对此，大陆法系均采用“到达主义”，这也为承诺的撤回创造了时间可能。但电子承诺由于传输速度以及“电子代理人”的参与，撤回存在很大困难。实际操作中针对对这一行为，我们可以分别对待。在使用实时聊天工具在对话中做出承诺时，我们认为它具有实时性，此承诺一经做出即到达，此时我们认为该电子承诺无法撤回。在使用网页、电邮等方式做出承诺时，由于该承诺的做出存在“合理期限”的界定，因此我们认为此种承诺存在撤回的可能。

承诺的撤销，即承诺到达生效后，承诺人做出使承诺归于无效的意思表示。传统合同项下，对于承诺的撤回，世界理论界一致持“否定说”，即承诺一经生效不可撤销。电子合同作为一种特殊的合同表现形式，理应持否定态度。对电子承诺的撤销应采取严格责任原则，认定承诺人违约，并承担相应的法律后果。

电子要约与承诺是电子合同订立中尤为重要的两个环节，只有既考虑到传统合同的一般性，又考虑到电子合同的特殊性才能充分有效地进行电子要约与承诺，从而订立合法有效的电子合同，保证电商交易得以高效、顺利的进行。

参考文献：

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[2]彭万林.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2012.

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[6]李银凤.论强制缔约制度[J].知识经济. 2012

承诺+要约+意思表示篇4

依据《合同法》第二十一条的规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。

承诺在国际贸易中，也称“接受”或“收盘”。

任何有效的承诺，都必须具备以下条件：

(1)承诺必须由受要约人作出。要约和承诺是一种相对人的行为。因此，承诺必须由被要约人作出。被要约人以外的任何第三者即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺。被要约人，通常指的是受要约人本人，但也包括其授权的代理人。无论是前者还是后者，其承诺都具有同等效力。

(2)承诺必须是在有效时间内作出。所谓有效时间，是指要约定有答复期限的，规定的期限内即为有效时间；要约并无答复期限的，通常认为合理的时间(如信件、电报往来及受要约人考虑问题所需要的时间)，即为有效时间。

(3)承诺必须与要约的内容完全一致。即承诺必须是无条件地接受要约的所有条件。据此，凡是第三者对要约人所作的“承诺”；凡是超过规定时间的承诺，(有的也叫“迟到的承诺”)；凡是内容与要约不相一致的承诺，都不是有效的承诺，而是一项新的要约或反要约，必须经原要约人承诺后才能成立合同，关于承诺有效要件，大陆法系各国要求较严，非具备以上三要件者则不能有效。而英美国的法律对此采取了比较灵活的态度。例如，美国《统一商法典》规定，商人之间的要约，除要约中已明确规定承诺时不得附加任何条件或所附加的条款对要约作了重大修改外，被要约人在承诺中附加某些条款，承诺仍可有效。

承诺可以书面方式进行，也可以口头方式进行。通常，它须与要约方式相应，即要约以什么方式进行，其承诺也应以什么方式进行。对于口头要约的承诺，除要约有期限外，沉默不能作为承诺的方式，承诺的效力表现为要约人收到受要约人的承诺时，合同即为成立。口头承诺，要约人了解时即发生效力。非口头承诺生效的时间应以承诺的通知到达要约人时为准。一般认为，承诺和要约一样准许在送到对方之前或同时撤回。但迟到的撤回承诺的通知，不发生撤回承诺的效力。

承诺生效：

《合同法》规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

采用数据电文形势订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未知道特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

1、要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

2、要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

要约

要约的条件

a.要约的内容必须具体明确。所谓“具体”是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。如果没有包含合同的主要条款，受要约人难以做出承诺，即使做出了承诺，也会因为双方的这种合意不具备合同的的主要条款而使合同不能成立。所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，否则无法承诺。

b.要约必须具有订立合同的意图，表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的拘束。

c.要约必须到达。大多数国家的法律都规定，要约必须于送达受要约人时才能产生效力。

要约的效力

《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”自要约实际送达给特定的受要约人时，要约即发生法律效力，要约人不得在事先未声明的情况下撤回或变更要约，否则构成违反前合同义务，要承担缔约过失的损害赔偿责任。需明确一点，到达是指要约的意思表示客观上传递到受要约人处即可，而不管受要约人主观上是否实际了解到要约的具体内容。例如，要约以电传方式传递，受要约人收到后因临时有事未来得及看其内容，要约也生效。

要约的撤回和撤销

要约的撤回[1]，是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前取消其要约的行为。合同法第17条规定：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。在此情形下，被撤回的要约实际上是尚未生效的要约。倘若撤回的通知于要约到达后到达，而按其通知方式依通常情形应先于要约到达或同时到达，其效力如何？我国合同法未作规定。依诚实信用原则，在此情况下，相对人应当向要约人发出迟到的通知，相对人怠于为通知且其情形为要约人可得而知者，其要约撤回的通知视为未迟到。

要约的撤销，是指在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。要约的撤销不同于要约的撤回(前者发生于生效后。后者发生于生效前)。

合同法第18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：(1)要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销；(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。

二者的区别仅在于时间的不同，在法律效力上是等同的。要约的撤回是在要约生效之前为之，即撤回要约的通知应当在要约到达受约人之前或者与要约同时到达受要约人；而要约的撤销是在要约生效之后承诺作用之前而为之，即撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

要约的失效

要约发出后，有下列情形之一的，要约失效，要约人不再受原要约的拘束：

a.要约的撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

b.拒绝要约的通知到达要约人。受要约人以口头或书面的方式明确能知要约人不接受该要约。

c.受要约人对要约的内容进行实质性变更。有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

d.要约中规定有承诺期限的，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。对口头要约，在极短的时间内不立即作出接受的意思表示，则表明要约的失效。

e.要约的撤销。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但是，有下列情形之一的，要约不得撤销：A.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；B.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

要约与要约邀请的区别

a.要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而要约是一方向他方发出订立合同的意思表示；

b.要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。要约是希望他人和自己订立合同的意思表示，是法律行为；

c.要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任，以下四个法律文件为要约邀请：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书。

意思表示

一、意思表示的概念

民事法律行为既以意思表示为核心要素，那么，认识民事法律行为，便须从意思表示入手。只有将意思表示的要素予以厘清，方能真正理解和把握民事法律行为及其法律要件。意思表示是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为。意思存于内心，是不能发生法律效果的。当事人要使自己的内心意思产生法律效果，就必须将意思表现于外部，即将意思发表。发表则须借助语言、文字或者表意的形体语汇。意思表示所发表的意思，不是寻常意思，而是体现为民法效果的意思，亦即关于权利义务取得、丧失及变更的意思。

作为意思表示，其表示客体必须是意思，意思之外的表示，不能成立意思表示，如事实通知。事实通知又称观念通知，其表示的是某种事实，而非意思。合同法中规定的承诺迟到通知、债权让与通知等虽也都是表示，但客体却是事实，而不是意思。

民事法律行为的效果是由当事人意思表示决定，如果虽有表示意思的行为，但法律效果不由该表示的意思内容决定的表示之意思，仍不能成立意思表示。如催告、拒绝要约等，虽然也是一定意思的表示，然而其效果却不取决于意思，而是取决于法律的规定，故民法上称之为意思通知，以与作为民事法律行为要素的意思表示相区别。

二、意思表示的类型(一)明示和默示

民事法律行为以意思表示为核心要素，所以民事法律行为形式，就是意思表示形式。民法通则第56条规定：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。即民事法律行为以意思发表的载体，可分为明示和默示两种形式。区分明示与默示的法律意义，在于若非法律特别规定，以民事法律行为处分权利的，须经当事人明示始得成立。

1．明示。明示是使用直接语汇实施的表示行为，除常见的口头语言、文字、表情语汇外，还包括依习惯使用的特定形体语汇，如举手招呼出租汽车，即表示有租用该车之意。

(1)口头形式。口头形式即口头语言形式，如以口头语言洽谈并订立的合同，以口头语言委托代理人，以口头立遗嘱。口头形式的优点是便捷，但也具有不易保留证据的缺点。

(2)书面形式。书面形式即书面语言形式，主要指文字(文件、信函、电报)、图表、照片、技术工程用图、电子数据等形式。书面形式的特点是烦难不便，但却有郑重庄严和“白纸黑字，铁案如山”的优点。

书面形式又分一般书面形式和公证、登记等特别书面形式。公证形式即以公证书对民事法律行为加以证明的形式。民事法律行为除法定必须公证的以外，是否办理公证，应依当事人意思决定。登记则是国家主管行政机关对于民事主体资格和物权变动等事实通过实质审查，予以确认并在专门登记簿上加以登录的管理手段。设立法人和个体工商户、取得和变更不动产物权、结婚等民事法律行为，依法必须登记。凡法定登记行为，只有依法完成登记才能发生效力。

2．默示形式。默示形式是含蓄或者间接表达意思的方式。默示所包含的意思，他人不能直接把握，而要通过推理手段才能理解。因此，默示形式只有在有法律规定或交易习惯允许时才被使用。按默示时的作为和不作为又可划分为：

(1)推定，即行为人用语言外的可推知含义的作为间接表达内心意思的默示行为。所谓可推知，是从该行为中，一般人能够容易地推知其意思的内容。例如租赁合同届满，承租人继续交付租金并为出租人接受，便可推知其表示要延展租赁期间。

(2)沉默，即行为人依法或者依约以不作为间接表达内心意思的默示行为。不作为即缄默、沉默不语。民法通则第66条规定的本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。合同法第47条第2款规定的法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。继承法第25条第2款规定受遗赠人到期没有表示的，视为放弃受遗赠等，都属法定沉默形式。此外，当事人可以约定以沉默作为意思表示。

(二)有相对人的、无相对人的意思表示

意思表示，依其是否以向相对人实施为要件，划分为有相对人的表示与无相对人的表示。

向相对当事人作的意思表示，为有相对人的意思表示，如要约与承诺、债务免除、合同解除、授予代理权等。意思表示有相对人时，如果意思表示到达相对人有传递的在途时间，则该意思表示以到达相对人时生效。为无相对人的意思表示，如遗嘱、捐助行为等，类似“自说自话”，该意思表示自完成时生效。有相对人的意思表示还可以作进一步的划分：

1．对特定人的表示和对不特定人的表示。须以特定人为相对人的意思表示是对特定人的表示，例如承诺、允许、撤销等；无需向特定人实施的意思表示是对不特定人的表示，例如悬赏广告等。区分的意义在于须以特定人为相对人的意思表示，对于非特定人不生效。

2．对话表示和非对话表示。有相对人的双方表示，依其相对人是否处于可同步受领和直接交换意思表示的状态，而划分为对话表示和非对话表示。口头或者打电话直接订立合同是对话表示；相反，通过信函交往或者经使者传达而订立合同，则属非对话表示。区分的意义在于，非对话表示，意思表示有在途时间，而对话意思表示则无，法律对两者何时生效、撤回的规定不一样。

三、意思表示的效果(一)意思表示的拘束力

意思表示的拘束力，亦即意思表示的成立效力。意思表示一旦成立，表意人须受其约束，非依法律，不得擅自撤回或者变更的法律效力。意思表示作成后，将要影响表意人、相对人或第三人的利益。如表意人作成订立合同的要约，相对人即产生承诺权，表意人抛弃某物的所有权，他人占有该物即不构成非法占有或者不当得利行为。再则，对于已作成的意思表示，表意人可否撤回或者撤销，也事关表意人本身以及相对人和第三人的利益。

(二)意思表示拘束力的发生

意思表示拘束力自何时发生，事关表意人对于撤销权的行使期间(即该期间始期与终期的确定)，以及相对人的信赖利益，同时关涉非对话意思表示传达途中遗失或者迟到风险的负担。民法通则第57条规定：民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。而合同法第16、23条等就合同意思表示成立的时间做了进一步规定。

四、意思表示瑕疵

民事法律行为以意思表示为核心要素，若意思表示有瑕疵，将要影响到民事法律行为的效力，使当事人的意思无法达成预定的目的。意思表示瑕疵究竟如何影响民事法律行为的效果，民法通则的规定与合同法的规定有不同，因此，这里仅就意思表示瑕疵概念和类型作介绍，其效果如何，在无效、可撤销等部分再论。

(一)欺诈

所谓欺诈，是故意欺骗他人，使之陷于错误的行为。受欺诈而实施的行为，则是由于他人的欺诈行为陷于错误，进而作出的意思表示。欺诈行为的法律要件是：

1．在欺诈人方面：

(1)须有欺骗他人的行为。欺诈行为是故意把不真实的情况表示给别人，无论虚构事实、歪曲事实或者隐匿事实均属之。欺诈往往呈现为积极行为，而消极行为，尤其是沉默，则必须是法律、合同或者商业习惯上有告知事实的义务，而未告知时才能构成欺诈。

(2)须有欺诈故意。欺诈故意，是指具有欺骗他人的故意，这种故意的含义包括两层：第一是使相对人陷于错误的故意，即行为人明知自己所表示的情事不真实，并且明知相对人有陷入错误的可能；第二是有使相对人陷于错误而作出意思表示的故意。这两种故意从根本上妨碍了被欺诈人意思形成的自由。

2．在被欺诈人方面：

(1)须被欺诈人因受欺诈而陷于错误。被欺诈人陷于错误与欺诈人的欺诈行为之间须有因果关系。如果被欺诈人并不陷于错误，或者虽然陷于错误，但该错误不是受欺诈而产生，则欺诈行为不能成立。

(2)须被欺诈人因错误而作出意思表示，即错误与意思表示之间须有因果联系。如果被欺诈人虽然陷于错误，但是并没有因之而作出意思表示；或者虽有意思表示，却不是因错误所致，欺诈行为也不能成立。

(二)胁迫

胁迫是因他人的威胁或者强迫，陷于恐惧而作出的不真实意思表示。威胁是指以预告未来的损害使相对人精神感到恐惧。强迫是指以对相对人或其亲属的身体强制或伤害。当事人因受胁迫而作出的不真实的意思表示，即是胁迫行为。胁迫的法律要件是：

1．在胁迫人方面：

(1)须有胁迫行为存在。胁迫是不正当地预告危害，以使他人陷于恐怖的行为。最高人民法院《民通意见》第69条规定：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。

(2)须有胁迫的故意。胁迫人的故意包括两个方面：第一，须有胁迫相对人使之产生恐惧的故意；第二，须有使相对人因恐惧而作出意思表示的故意，即胁迫的目的在于使相对人作出迎合性意思表示。

(3)须预告危害属于不正当。所谓不正当，即违背诚实信用原则和公认的道德准则。违法当然属于不正当，但不正当却不一定都违法。例如，某甲对某乙说：“如果不签订合同，则告发你私拿回扣的事”，是很难说这预告是违法的，却肯定属不正当，因为它干涉了相对人的意思自由。

2．在被胁迫人方面：

(1)须因受到胁迫而产生恐惧。如果胁迫人纵然施加胁迫，但被胁迫人并不因此恐惧，或虽有恐惧，但恐惧并不是因胁迫而生，就不能构成受胁迫而实施的无效民事行为。

(2)须因恐惧作出意思表示。即胁迫人的意思表示与其恐惧须有因果联系。而且，其意思表示，又须迎合胁迫人的意思作出。这两个方面必须同时存在，如果被胁迫人并不因胁迫而恐惧，就不能构成受胁迫而实施的行为。进一步看，即使被胁迫人产生恐惧，但是所实施的行为却不迎合胁迫人的意思，也还是不能构成受胁迫而实施的行为。因为，受胁迫而实施的行为，其实质在于行为人的意思形成和表示均受到不正当干涉。

(三)乘人之危

因危难处境被他人不正当利用，不得已而作出对自己严重不利的意思表示，是乘人之危而实施的行为。在这种情况下，危难人的意思形成和表示，都受到了乘危人的不正当干涉，违背了意思自由原则，因而不能被认为是民事法律行为。乘人之危的行为，须具备以下要件：

1．在乘危人方面：

(1)须乘人之危。即对他人的危难处境加以利用。危难处境一般指经济上的窘迫，以及生命、身体、健康、名誉、自由等方面面临或者陷于危险或困难。

(2)须有乘人之危的故意。即须有使危难人按照自己意思进行意思表示的故意。

2．在危难人方面：

(1)须危难人被迫进行意思表示。即乘人之危与危难人的意思表示之间具有因果联系。危难人进行意思表示是不得已而为之，是乘危人不正当利用的结果。如果危难人临危不惧，不为利诱所动，当然谈不上危难为人所用而实施的行为。

(2)须危难人迎合乘危人的意思进行意思表示。即危难人无奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。如果危难人并不迎合乘危人的意思，那么他所实施的行为也就不构成危难为人所用而实施的行为。

(3)须后果对危难人严重不利，违反了公平原则。

(四)重大误解

重大误解行为是基于重大错误认识而实施的意思表示。所谓重大误解，最高人民法院《民通意见》第71条的解释是行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。概括法律的规定，重大误解行为的要件可以分解为：

1．须有错误认识。所谓错误认识，既包括表意人方面的错误，也包括受意人的误解。前者是发动型错误，后者则是受动型错误。错误的形态很多，有把想要设定的法律关系性质搞错，如把租赁当成借用；有把标的搞错的，如把18K金当成赤金；有把价格搞错的，如把100元1市斤当成100元1公斤；有把履行时间、地点或甚至把当事人搞错的，等等。

2．须当事人不了解其错误。即当事人属无意中犯了错误。如果是故意搞错，那就属于欺诈或虚伪行为，而不再是误解行为。