豁免

豁免（精选7篇）

豁免 篇1

浅谈反垄断法豁免制度

法学院09级——姚**

反垄断法豁免制度又称反垄断法的适用除外制度，是指对在形式上不符合反垄断法基本原则规定的特定行业、企业或其他主体或其特定行为不予适用反垄断法的禁止性规定，免除其反垄断法上的法律责任的制度。反垄断法豁免制度是伴随着反垄断法理论的不断完善而出现的。初创时期的反垄断法围绕“竞争理论”，将作为市场经济基石的竞争置于法律的强大保护之下，通过反对一切垄断来恢复市场发展的活力。但是，随着市场竞争理论和实践的发展，反垄断法不再是要完全消除垄断，而是要控制，要综合考量对经济和竞争的影响，从而发挥反垄断法的双重功能，使之成为名副其实的市场经济中的达摩克利斯之剑。企业合并作为反垄断法规制的重点，必然要求反垄断法合理界定垄断性企业合并和效益性企业合并，对具体的企业合并情形进行经济分析，通过权衡其效益和反竞争效果来决定是否准予合并，美国司法部和联邦贸易委员会在发布1992年《横向合并指南》的说明中指出：“实施合理的合并是美国自由企业制度的一个基本组成部分，它有利于企业的竞争和消费者的福利。合并控制的目标在于防止反竞争的合并，同时避免妨碍对竞争有利和对竞争中立的合并。

豁免制度的存在，是反垄断法适应垄断在经济上的双面性而在基本原则之外所作的一种特殊安排，它反映了反垄断法在价值取向上的复杂性和反垄断法上垄断认定的复杂性。它不仅补正了反垄断法自身对现实回应的不足，也起到协调各国在某一时期的竞争政策与产业政策等其他经济政策的重要作用。各国和各地区的反垄断法虽然在立法形式上有所不同，但在豁免对象和范围上都存在变化性和相对性，前者是指豁免随着各国不同时期的经济政策而有所变动，后者是指不将某一部门、行业或领域当然排除在适用之外，较多的使用行为豁免方式，即使授予豁免，也通过附加时间、条件以及运用豁免监督制度等保障豁免不被滥用。

关于反垄断法豁免制度适用的理论依据，学界已有不少论述。有学者认为，这一制度产生是社会决策机构基于人们对政治价值、理性价值、公平价值的合理诉求；也有学者把该制度同社会公益、效率和公平、伦理道德的价值联系起来“，反垄断法应在维护自由、公平、民主的竞争秩序与利用规模经济效益之间寻求某种平衡。一个国家的反垄断立法中，要做到这一点，就必须正确运用适用除外制度”，还有学者认为豁免制度的出现也是为了实现有效竞争。“因此，采取适用除外制度，允许垄断的存在，虽然限制了竞争，但限制的是过度竞争，其所能达到的目的与优化市场结构提供的结果是一样的，都旨在避免社会资源的浪费，有利于社会整体利益。据此，除外适用制度实现的也具有效竞争这一目标模式”。；更有学者直接把这一制度归因于经济效率、垄断效果和公益，“反垄断法适用豁免制度的形成主要源于三个因素：垄断的直接经济效率性、垄断的竞争效果和公共利益。”这些观点从不同角度和相异的层面探讨了反垄断法适用豁免制度生成缘由抑或价值诉求，皆有着可取之处，亦有不甚完整之嫌。

法律的一个明显的特征，就是它的主观性。但是，这种主观性也绝非主观任性。“法律是包含权利、义务的规则，是行为的规范，法律概念与法律规则的确定性是法律的应有属性，不断地寻求精确化的结论和解释是法律发展的目标。”然而，作为市场经济“宪法”的反垄断法却具有自身的性质和规律，从而表现出极大的不确定性。“作为防止、限制，甚至是禁止垄断的法律，它涉及的不是一个或几个企业，而是一个地区或一国，甚至是几国的经济，因此，反垄断法涉及的范围相当广，内容相当多，概念的定义和行为或结构的违法性难以确定。”反垄断法的不确定性首先表现在垄断的不确定性。“迄今为止，垄断只停留在经济上的描述性解释，尚不能精确成一个法律概念”其不确定性表现为：垄断本身难以定义；市场的不确定性；违法确认原则的不确定。那么，法律规则的确定性要求与反垄断法的不确定性表现之间就产生的冲突，如何解决这个矛盾，在反垄断法中创设豁免制度就有效地弥合了此缺陷。

我国反垄断法应借鉴其他国家反垄断法豁免制度的有益经验，结合我国特定的经济制度和国内外经济环境，合理的确定我国反垄断法豁免制度的政策目标、立法形式、适用范围和豁免机构及程序。对社会公共利益的考量是反垄断法适用豁免制度得以建立首要理念基点，何为“公共利益”?一般认为，在不同经济模式的国家有不同的理解。纵览当代世界经济模式，无外乎有两种：一是个人利益导向型，强调个人私利神圣而不可侵犯；再一就是国家和社会利益导向型，宣扬公共利益高于一切。对于前者，“个人被看作是决策的基本单位和集体行为决策的惟一最终决策者。”而于后者，即在以国家或社会为基本利益主体的国家，政府成了公共利益的保证人。于是同为“公共利益”，在前者看来，公共利益不过是作为“经济人”的诸多个人利益的体现而已；在后者看来，公共利益则是通过政府的诸多行为所达成的社会利益的最大化。表面看起来两者会殊途同归，实际上由于参照点的不同，两者对公共利益在实际运行中的理解就大相径庭了。笔者认为，所谓公共利益，就是从长远和整体的角度来看，对社会全体成员都能带来福祉与利好。公共利益包括两个方面：一是宏观经济利益，二是政治利益。如果说反垄断法适用豁免制度的形成是对经济利益和政治利益衡量的结果，那么前述两个因素是以微观经济利益为基础，这里的公共利益则是以

宏观经济利益和政治利益为立足点。

国家经济的发展不仅要有良好的微观经济秩序，以使市场主体能在公平、有序的条件下展开竞争，而且，还需宏观经济方略加以平衡，从而为个体竞争者提供一个协调、稳定的环境。市场经济的灵魂是竞争，竞争是市场经济社会存在并发展的中枢。然而，垄断作为竞争的消极作用方面而存在，其作为竞争的对立面，是某种程度上可以说，竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域。依照国家的产业政策和其他经济政策，出于对社会长远公共利益的考虑，在某些领域里需要避免过度的竞争。因而，现代市场经济国家非常重视影响宏观经济的各大部门，如邮电、通讯、自来水、铁路等公司事业以及银行、保险等社会影响大的产业或中小企业联合，这些经济行业的过度竞争容易造成巨大的社会资源浪费，牺牲了应有的规模经济利益，或影响一国的国际竞争力，国民经济的大起大落，制约经济的发展，因而无益于公共利益。因此，对其进行适当的反垄断限制(或称为反垄断规制缓和)则有益于社会经济发展和国计民生。在经济法上，反垄断以“维护效益，弘扬竞争”为根本宗旨，然对于上述关系国计民生且成本极高的产业，则允许存在垄断状态或垄断行为，这纯粹是出于对社会公共利益的价值诉求。上述领域排斥了“过度竞争”，提倡和保护“规模经济”，让自由竞争和个体效益价值暂时退居次要地位，反垄断法正是侧重了从社会整体角度来协调和处理个体社会的关系，这必将有利于国民经济稳定和有序地运行。再者，维护国家的安全与稳定是影响反垄断法禁止豁免制度构建的又一重要因素。在任何政权和政治体制下，国家的安全与社会的稳定高于一切，在经济领域也是如此。所以，任何国家都不会把国防产品的生产和销售完全放开，由充分竞争的市场来决定。此外，在紧急情况下，为了救护大众的生命健康和社会公共利益，临时放弃竞争理念，采取必要的限制竞争措施是十分必要的。记得还是2002年5月份，当时虽然遭到西方医药行业跨国公司的强烈反对，拉美、非洲一些穷与小国依然通过法律允许本国公开仿冒那些对治疗艾滋病有显著疗效的新药的生产，因为这些国家没有生产这种新药的技术与条件，更无法承担购买此药的巨大费用，但国家又不能对艾滋病患者袖手旁观、无动于衷。这种对新药技术的国际限制恰恰体现了社会公益价值在国际上的运用。

在法律世界里，人既是创作者，又是剧中人。现代法律精神始终应当唱响解放全人类、实现人的全面而自由发展的主旋律。反垄断法豁免对于新经济背景下把知识作为市场经济生活中市场竞争参与者的特殊保护对象，事实上就是为了保护市场主体能动性的自由发挥。对专利权、著作权等智慧产业的保护就是一个很好的说明，“拥有一项专利，就拥有一个市场”。正是由于物质产品存在排他性和生命周期长等特征，垄断在工业经济时代才是低效率的。但在知识经济时代，由于智力产品具有公共属性，就不可避免地出现“搭便车”行为，知识一旦被创新者创造出来，其他人无须付费就能受益，这就导致人人都想获益而不愿支付成本，从而造成对创新者创新积极性的破坏。因此，有必要对知识的创新活动给予充分的保护，以保护创新的积极性持续不断。这样，智力产品的创造者就有可能通过垄断获取超过智力产品自身价值的高额收入。当然，对智力产品创新的保护必然带来垄断。造成知识产品普遍的垄断高价，从表面上看，这似乎与知识、技术的迅速传播和利用是相悖的。但是，由于在知识经济条件下，任何企业都处于激烈的市场竞争中，智力产品的生命周期呈现越来越短的趋势，产品更新换代的速度大大加快，没有哪一个企业能长久地拥有一项垄断技术，而只有竞相进行新产品的开发和创造，才能在竞争中站稳脚跟。这就使暂时的垄断取代了长期的垄断。所以，对智力产品创新的保护是有一定期限的，当保护期满后，该创新就被允许无偿使用。创新利润也就相应消失。由此，创新者能动性再发挥，使创新不断，从长远看也是对社会福利的一种促进。

从大企业或企业集团来看，它们往往面临更为激烈的竞争，所以有必要进行技术开发和创新以保护自身的优势。同时，由于大企业拥有雄厚的资金和大量的技术人才，所以也有能力进行技术创新。据统计，在资本、技术密集型的产业中，几乎所有的重大技术创新均源于垄断性大企业。就全社会而言，由于技术优势和产品差异的存在，会使处于垄断地位的企业在一定时期内获得更多的利润，生产者为了追求垄断地位，就会努力进行技术创新。企业在追求生产规模扩大的过程中也会改进技术，使生产效率提高。每个生产者尤其是大企业都努力开发和研制新产品，创造有差别化的产品，如全新产品、改进产品、换代产品等，最终促进了技术进步和社会生产力的提高。正如列宁所说：“竞争变为垄断，结果，生产的社会化有了巨大的进展，特别具有技术发明和改良的过程，也社会化了。”

进入新世纪，随着经济全球化的浪潮风起云涌，区域经济一体化的战车也甚嚣尘上，由此而带来的竞争已经大大突破了原有的时空之链，跨国竞争日趋激烈。每一个企业要想做强做大，必须走出国门，参与世界市场的竞争，每一个民族要想生存与发展，必须搏击全球竞争的风浪。然而，经济全球化呈现在我们面前的并不是一幅美好、祥和画卷，资源的有限性、“霸权规则”及“寻租行为”的现实决定了各个国家尤其是发展中民族为了寻求生存与发展进行理性思考。由于全球化影响下各国的市场主体都要在相对于国内市场更加广阔的全球市场上参与竞争，而基于各个国家的民族利益，各国都希望自己的企业能在全球化市场上处于优势地位，所以即使某企业结合在国内某个市场上会造成垄断，甚至是严重损害了国内市场的竞争，但是出于经济民族主义，为了提高企业的国际竞争力，反垄断

法豁免制度必然是民族国家目前舍之不得之选择。

现有反垄断法产生并发展于工业经济时代，在 100多年的发展历程中，其针对工业经济时代经济发展的需要及市场垄断的特点构建起了反垄断法经典的三大支柱制度，即滥用市场支配地位法律控制制度、联合限制竞争行为法律控制制度和经济力量过度集中法律控制制度。而伴随西方国家干预经济程度的不断加深以及转型国家确立和保障竞争机制的需要，行政性垄断法律控制制度受到关注并得以确立。但整个反垄断法制度体系中并无针对知识产权垄断的具体规则。这是因为，在工业经济时代，人类的技术水平和创新能力有限，运用知识产权激励创新，促进知识快速、大量生产，对社会经济的发展具有 更加重要的意义。知识产权作为一种合法垄断，长期被视为反垄断法适用的除外领域，即使知识产权对 市场竞争造成一定的限制或危害，也往往受到反垄断法的豁免或宽容。因此，专门控制知识产权垄断的制度规则无从建立。

反垄断意识肇始于社会化大生产的迅猛发展，恶性竞争的膨胀消弭了其对社会公共利益的贡献。世界上第一部反垄断法——美国的《谢尔曼反托拉斯法》对垄断持完全否定的态度，认为垄断作为竞争的对立面是对竞争的一种限制、会抑制经济的发展，因而限制所有的垄断。受此影响，其后一些国家制定的反垄断法也不加区别地对所有的垄断予以禁止。然而，随着经济的发展和竞争的加剧，人们认识到，并非所有的垄断都会对国家经济带来负面影响；竞争也存在某些方面的缺陷，会导致市场失灵。因而，又纷纷对反垄断法加以修正，增设了豁免适用制度。以力求在竞争与垄断之间寻求平衡。从而使豁免制度在各国反垄断法都有了发展。

反垄断法豁免制度的宗旨是促进有效竞争、保护本国特殊产业，一直在国家经济发展中发挥着不可替代的作用。然而，随着新经济时代的来临(其特征表现为：经济全球化、经济网络化、经济知识化)，在国际经济贸易市场上，各国政府在对本国企业进行反垄断豁免扩大适用时，必然遭受他国自身豁免保护的冲突。同时，在本国内也产生了诸多新问题。因而，令反垄断法豁免制度处于一种尴尬的境地。我国反垄断法应借鉴其他国家反垄断法豁免制度的有益经验，结合我国特定的经济制度和国内外经济环境，合理的确定我国反垄断法豁免制度的政策目标、立法形式、适用范围和豁免机构及程序。本文的写作，不仅仅试图建立一套反垄断法豁免制度研究的理论体系，也希望通过理论结合实际的分析，深化对反垄断法性质与作用的认识，破除我国反垄断法立法进程中的思想阻力，推动我国反垄断法的早日出台。

2010-6-24

豁免 篇2

(一) 豁免的界定

国家豁免 (State Immunity) , 又称国家主权豁免, 是指一国的行为和财产未经该国同意, 免受其他国家的司法和行政等方面的管辖。国家豁免权主要包括国家行政豁免权 (即免于执行) 和司法豁免权 (即免于管辖) , 该理论体现“平等者之间无管辖权” (par in parem non habet imperium) 之基本原理。[1]

(二) 投资活动的性质和特征

国际投资 (International Investment) 是国际资金流动的一种重要形式, 又称对外投资或海外投资。即一国投资者将其资本投放于另一个国家或几个国家, 从事生产经营或证券交易, 以获取利益或使资本增殖的经济活动。

1. 国际投资活动中投资者与东道国之间具有平等互利的特点

作为国际资金流动的一种重要形式, 私人投资同时也是国外投资的重要来源。[2]而私人投资的本质就是以资本换取更多的利益, 其逐利的目的决定了私人投资的商业性, 故而国际投资活动主要是平等主体间的商业活动。除此之外, 利用国际投资互通有无, 取长补短是国际经济发展的必然趋势, 这也要求国际投资活动必须基于平等的基础上展开。

2. 国际投资活动具有高风险的特点

国际投资法所调整的国际投资活动是直接投资, 即外国投资者对企业有较大的控制权, 所以外国投资者往往成为国际投资中首当其冲的受害者。因此, 国际投资者更加注重投资环境 (Investment Climate) 的选择, 只有健全法制、保持法律的相对稳定性才能够创造良好的投资环境。而国家豁免的过多适用可能会破坏这种稳定和谐的投资环境。

二、绝对豁免理论

(一) 豁免理论的界定

绝对豁免理论 (The Doctrine of Absolute Immunity) 是指一国行为及财产除非该国明示放弃豁免, 否则一律免受其他国家法院的管辖和执行。该理论是随着国家豁免理论应运而生的、最初形态的国家豁免理论。

(二) 豁免理论的利弊分析

在绝对豁免理论下, 东道国的主权能够得到完整的、无例外的保护, 能够最大限度的保证国家在国际投资中的权威以及财产的安全。对于国家实力较弱的东道国来说, 降低了被诉的可能性, 减轻了参与诉讼的成本负担, 一定程度上有利于促进东道国的经济发展, 保证全球化中本国的经济安全。

但实质上, 绝对豁免主义是用一种“合法”手段保护一种不公平, 破坏了国际投资中所必须的平等互利的前提, 违背了法律基本的公平正义的价值观。实践中, 许多国家将“绝对豁免”看作是保护伞, 始终不能摆正自己在国际经贸中的位置。更重要的一点, 绝对豁免主义会加剧国际投资活动的主权风险 (Sovereign Risk) ———拒绝应诉会给东道国留下不好的印象, 从而破坏东道国的投资环境, 减少潜在的投资机会和资本的流入, 从而阻碍东道国自身的经济发展。

三、限制豁免理论

(一) 豁免理论的界定

限制豁免理论 (The Doctrine of Restrictive Immunity) 将国家活动依照其性质和目的区分为主权行为和非主权行为 (事务行为) , 只有主权行为才能够享有豁免权, 而非主权行为不能获得豁免。该理论产生于19世纪末, 基于国家在国际经济交往中的双重身份产生, 近年来有代替绝对豁免成为主流的趋势, 《联合国国家及其财产管辖豁免公约》及《欧洲国家豁免公约》都采用了限制豁免原则。

(二) 豁免理论的利弊分析

实际上, 不论出于何种目的国家行为均具有公共属性, 因此主张相对豁免的同时会将本国至于被诉的不确定性中, 对国家主权存在一定的威胁。并且判断国家行为的性质也是实施相对豁免的一个难题, 将会增加东道国潜在的诉讼成本。

另一方面, 正如科斯在《社会成本问题》中所言:“限制豁免理论的核心是跳出了主权绝对豁免的魔障, 思考国际经济交易中我们真正关心的问题”。应该看到弱化经济主权、降低投资者风险的同时, 将会增加东道国吸引外资的机会。此外限制豁免将投资双方当事人至于平等的地位, 符合商事活动的公平正义原则, 有助于东道国摆正心态正视自己的责任, 减少国家利用国家豁免规避责任的情况。

四、中国在国家豁免上的立场及对策

(一) 在国家豁免上的立场

自“湖广铁路债券案”起, 中国便坚定地站在绝对豁免立场上。而2005年李肇星代表我国政府签署的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》被视作中国在国家豁免问题上的松动, 甚至有学者认为其是我国向相对豁免的转变。 (1) 但在2011年的“刚果案”中, (2) 中国再次明确表达了在国家豁免问题上的一贯立场:“坚持绝对豁免原则, 包括绝对的管辖豁免和执行豁免, 从未适用所谓的“限制豁免”原则。”中央政府的再次重申立场似乎让中国向限制豁免的起步再次回到原点。

近几年来在对待国家豁免的态度上, 中国处于看似坚定其实徘徊的状态:一方面在公开场合强调绝对豁免不动摇, 另一方面在实践中开始研究限制豁免理论甚至积极参与。 (3) 对中国在国家豁免上的立场, 笔者比较认同“我国对国家豁免的态度从偏向绝对豁免开始逐步变化”的观点。[3]然而这种徘徊不定、试图打擦边球的心态并不能为我国带来实际的好处, 反而可能因为这种矛盾和犹疑丧失建立良好的投资环境、积极保护本国权益的机会。

(二) 国在国家豁免上的态度的分析

中国坚持绝对豁免的态度是发展中国家共同的问题。在国际资本流动的过程中, 资本往往是从发达国家流向发展中国家, 因此发展中国家为了避免自己陷入无尽的投资者诉讼中往往采用绝对豁免理论来减轻本国的负担。另一方面, 中国在主权问题上一直存在一种盲目的崇尚, 强调主权的绝对独立与权威, 这与中国近代坎坷的国际交往史不无关系。

然而, 近年来中国在国际投资中的地位已经发生变化。根据2014年《世界投资报告》显示:“2013年中国全年吸引外资居全球第二, 对外投资达到1010亿美元成为美、日之后的全球第三大对外投资国”。[4]在资本流入与输出都如此强劲的今天, 仍然固守绝对豁免显然是不明智的。

(三) 势下中国的应对之策

1. 正视自己, 积极向相对豁免转变

首先, 随着新形势下国际投资呈现出全球化、自由化和透明化的特征将会有越来越多的国家采用相对豁免主义, [5]使得绝对豁免的适用空间受到压缩。目前中国正在积极建立大国外交, 在经济对外战略中也积极的实行“走出去”战略, 故而选择限制豁免更加符合当下的国际形势。其次, 中国必须认清国际投资是一种双赢而非竞争为主的国际经济活动———投资方通过投资获取利益, 被投资方则通过引入资金和技术促进本国经济的发展。中国应当摆正心态, 正视自己的实力和处境, 才能走出主权至上的魔障。 (4)

2. 做好准备, 积极采取措施应诉

首先, 政府职能部门应当引起高度的重视, 设立专项邀请学者和实务工作者研究国际投资案例, 掌握先机;其次, 应当注重国际投资诉讼人才的培养, 逐步摆脱依靠外国律师团队应诉的窘境;最后, 政府应当对我国的海外投资者提供一定的法律援助手段, 保证我国资本能在海外投资中获得最大收益, 以事前预防为主, 事后援助为辅。

在为积极应诉做准备的同时, 也要为失去国家豁免造成的败诉做好心理准备。根据《公约》我们发现ICSID裁决的执行机制相当有效。[6]然而东道国的败诉实际并不会对自身的经济发展构成阻碍, 反而可能为东道国塑造良好的资本输入国形象的契机。 (5) 正如古谚所言:“塞翁失马焉知非福”, 东道国应当摆正心态, 正确对待败诉的结果。

3. 完善立法, 参照国际公约制定本国的《外国主权豁免法》

对于国际投资法中的国家豁免制度中国没有专门立法, 该领域处于法律空白的状态, 这显然不符合我国投资大国的实情。具体来说, 可以在《公约》的基础上制定本国的《外国主权豁免法》。这是因为国际公约的国际认可度更高, 减少了不必要的法律冲突。但是《公约》在很多方面并没有明确界定, 例如:《公约》并未对规定的八项豁免例外更进一步的阐释;在执行方面也缺少对诉讼后执行豁免的规定 (即使有, 中国也应根据国情有所保留) , 因此需要国内立法的补充。

4. 原则性与灵活性形结合, 不放弃多种手段解决国际投资争端

原则上国际投资活动属于商业活动范畴应当依照商业的标准和程序, 采用经济手段;但是, 国际上的问题通常脱离不了政治问题, 国际投资争端往往涉及投资者与东道国政府的关系, 主权豁免与否不止关系到一国经济也关系到一国的主权权威。因此, 在尊重各种国际投资公约 (条约) 的同时, 中国要灵活应对, 不放弃外交等多种手段保护我国公众及我国海外投资者的利益。这正是基于国际关系的变化莫测以及外交手段个案分析的灵活性, 从而最大限度的保证中国在国际投资中的利益。

摘要：在对待国家豁免的态度上, 中国一直坚持无差别的绝对豁免原则。然而随着《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的签署, 中国似乎已经在该问题上出现了立场的松动。本文将以国际投资活动的特性为切入点, 专注分析国际投资法中的国际豁免制度的两大理论学派, 并试图厘清中国在这一问题上的立场及矛盾, 尝试为我国在新形势下的国际豁免理论提出有建设性的意见。

关键词：国家豁免制度,国际投资法,绝对豁免,相对豁免

参考文献

[1]慕亚平, 周建海, 吴慧.当代国际法[M].北京:法律出版社, 1998:131-132.

[2]邹瑜, 顾明, 高杨瑜.法学大词典[M].北京:中国政法大学出版社, 1991:1108.

[3]E.I.Nwogugu.The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries, 1965:2-4.

[4]程蕊.对国家豁免若干问题的再思考——兼论我国在国家豁免问题上的立场[J].中山大学研究生学刊 (社会科学版) , 2006 (3) .

[5]联合国贸易与发展协会2014年<世界投资报告>[EB/OL].中国经济网, 2014-06-24.

豁免 篇3

关键词：航运；豁免；管制机构；豁免程序

中图分类号：DF961.9

文献标识码：A

DOI：10.3963／j.issn.1671-6477.2009.03.015

豁免制度通常是利益衡量的结果，即从经济效果上对垄断行为的性质和影响进行比较，在“利大于弊”时将其排除适用反垄断法的禁止规定。豁免的法律后果是，一旦垄断行为符合豁免条件而适用豁免规定时，不发生反垄断法上的法律责任。我国《航运法》历经几年的酝酿至今尚未出台，作为其中最重要的组成部分航运反垄断豁免制度也未形成较为完善的体系。根据《中华人民共和国反垄断法》第9条、第10条规定，我国主管反垄断事务的机关将由国务院设立的反垄断委员会和反垄断执法机构来担当，虽然在第15条列出了7项豁免事由，但是对这7项豁免事由如何申请豁免，由哪个主管机构具体负责申请、调查、处理均未做出明确规定。本文意图通过对欧美等国航运反垄断豁免制度相关规定的探讨，为我国相关立法提供有益的借鉴。

一、航运反垄断豁免管制机构

反垄断豁免制度作为反垄断法当中不可或缺的一部分，历来在国家立法时备受重视。豁免管制机构模式随着国家历史发展背景、经济文化结构、区域一体化架构而大相径庭，究竟采用集权制还是分权制、独立机构管制模式还是统一机构管制模式，每个国家都在做着自己的选择。通过研究对比可以发现，世界各国在航运反垄断豁免管制机构设置上基本有两种做法：一是在航运业设立专门的监管机构主管豁免工作；二是由统一的竞争机构对航运豁免进行监管。

(一)专门性的独立机构管制模式

以美国和德国为代表的国家往往将行业监管任务授权给一个独立的机构，由这个机构处理被监管行业的竞争问题，这类国家数目虽然不是很多，但是非常有代表性，其中尤以美国最为典型。

美国反垄断执法机构本来主要是由司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会来担当，但是从维护国家利益的需要出发，同时考虑到某些经济领域的特殊性，美国的反垄断法对某些行业给予了豁免，这些行业主要包括：农业、银行业、保险业、航空业、航运业和其他公用事业，并针对每一个豁免的行业设置监管机构进行全方位的监管。基于这种立法思路，美国对其航运豁免申报、审查、监督的专门机构确定为联邦海事委员会(Federal Maritime Commission，以下简称FMC)。FMC作为一个独立的管理机构依据国会第7号重组计划成立于1961年，主要负责航运法中有关管制方面的行政管理工作。规范FMC行为的法律主要有1984年《航运法》，1988年《对外海运行为法》，1920年《商船法》第19条等，这些规定后大部分被《1998年远洋运输改革法》所修改。

FMC的职责众多，大致可以分为8项，但与航运反垄断豁免密切相关的职责主要体现在以下两个方面：其一，审查远洋公共承运人之间、海运码头经营人之间的经营和定价协议，以确保这些协议没有过分违反竞争；其二，调查在美国对外贸易经营的公共承运人、码头经营人和远洋运输中介人的歧视性费率、收费、分类和做法。这两项职责基本上由FMC下设的运作办公室承担，运作办公室包括三个部门：认证和许可处、执行处和贸易分析处。贸易分析处是其中的核心处室，从某种程度上说它搭建了整个FMC工作的基础，它需要根据《1984年航运法》和《1998年航运改革法》，接受承运人和码头经营人报备的那些享受反垄断法豁免协议，对这些协议进行审查和综合评价分析，以确保这些协议没有被剥夺享受豁免的权利，也要确保这些协议没有违反航运法或产生不必要的运输成本的增加或不合理降低服务水平。贸易分析处历经近50年的运作和发展，已基本成为在国际班轮运输和海运协议管理方面的专家机构，它通过对承运人的活动进行系统监督，对每条主要航线的竞争、商业和经济活动进行跟踪分析，形成了固定的监督制度，其在事关影响美国国际贸易和航运界共同利益的竞争问题方面的权威性一直为各国所称道。同样隶属于运作办公室的执行处则主要负责FMC的起诉事务和调查事务，执行处监督和参与针对远洋公共承运人、运输中介人、码头经营人和港口等主体的行为进行调查，使它们的行为符合法律和FMC规则的规定。

(二)统一的反垄断执法机构管制模式

与美国的做法不同，绝大部分国家将航运豁免和其他领域豁免纳入统一的反垄断执法机构进行管理，如澳大利亚、日本、新西兰等国家。无独有偶，做为区域一体化的最大组织——欧盟在反垄断管制机构问题上也采用了相同模式，但在长达40多年区域化历程中逐渐从集权管制模式走向了分权管制模式。

欧盟在反垄断执法上没有将航运领域单独划分出来，而是授权欧盟委员会对整个共同体市场在各个方面进行统一监管，反映出欧委会在欧洲经济一体化中的强势作用。有关航运反垄断豁免的事务在欧盟委员会主要交由下设的竞争总局来负责。竞争总局的主要任务是执行共同体有关竞争政策的执行，以保证欧共体市场竞争不被扭曲及共同体市场尽可能有效地运行，增加消费者的福利及欧洲经济的竞争力。竞争总局下设三个办公室，分别负责合并、反垄断和国家援助三个方面的工作。处理航运豁免事务的主要由反垄断办公室负责，运输处做为它的职能部门，监督和处理有关航运方面的事务。

随着1／2003号条例的颁布实施，符合《罗马条约》第81条(3)款例外适用的协议可直接得到豁免，不需要欧盟委员会再进行审查确认，大大减轻了欧委会的工作强度，反垄断办公室及其下设的运输处的职能也从事前的审查主要转变为事后的监督，具体而言它需要和各国竞争主管机构合作执行有关反垄断方面的竞争政策，用经济方法评估案件，有效救济和制止欧盟内外的反竞争做法，并根据1／2003号条例的规定启动调查程序，并对市场进行监督。

澳大利亚设立了竞争和消费委员会这一独立的联邦执法机构，对供货商、交易商、竞争者和消费者之间的竞争促进、公平交易维护、消费者权益保护等方面进行监管。竞争促进和豁免监管仅仅是其若干工作职能当中的一部分，航运经营者如果想就其限制竞争的行为(如班轮公会协议等)取得豁免，它可以向竞争与消费者委员会报备意欲获得豁免的协议，竞争与消费者委员会根据《1974年贸易行为法》第10章《国际班轮货物运输法》的规定进行审查，如果认为符合第10章的规定，协议则自动生效。如果不符合第十章的规定，将取

消协议的备案。对于那些已经生效的豁免协议，在接到其他经营者或消费者投诉后，竞争和消费者委员会必须展开调查，一经发现确实存在限制竞争行为，它无权对该经营者进行处罚，而只能依法将违法者诉至联邦法院，由其做出判定并处罚。

日本反垄断法的行政执法机构是依据反垄断法规定设立于1947年的日本公平交易委员会，委员会由委员长和4名委员组成。日本在美国占领期间以美国相关立法为蓝本，建立起自己战后反垄断立法体系，受美国立法影响，日本在其《海上交通法》中就豁免了国内海上运输卡特尔和国外海上运输卡特尔以及海上运输联营。因此公平交易委员会就航运反垄断豁免需要处理的事务主要也集中在欲豁免协议的申报、审查，对于已被豁免的协议或行为在第三方提出申诉时，进行调查和处罚，公平交易委员会针对违法企业常见的处理方式是劝告该企业停止违法行为，如果不听劝告则可以通过审判程序进行处罚和罚款。公平交易委员会在航运反垄断豁免问题上另一项功能就是动议权，2006年公平交易委员会在其他国家纷纷提出取消航运反垄断豁免的情况下，也向国土交通省申请相同的申请，只不过该项申请没有得到国土交通省的批准。

航运反垄断豁免立法固然重要，但建立保证豁免制度有效实施的执法机制更为重要。这些国家或区域一体化组织在市场经济发展过程中都依法建立了相应的豁免管制机构，保证航运反垄断豁免制度能够得到严格和统一的执行。纵观前述两种管制机构模式，不难发现它们各自都是利弊参半的。

以美国为代表的独立管制机构模式(行业监管模式)最大的优点在于，管制机构能随时洞悉航运业的发展变化，并制定出相应的政策以便因势利导。它可以完全站在航运角度，而不用考虑其他政治、经济因素或其他经济领域的影响，对本行业进行张驰有度的管理。FMC的贸易分析处正是因为它的行业监管部门的便利，才使得它在航线分析、协议报备等方面具有绝对的权威性，在这一点上，其他国家的反垄断执法机构无法与其相提并论。而与此同时，美国这种行业监管模式最大的弊端在于，它非常容易和其他反垄断执法机构(司法部反垄断局和联邦贸易委员会)发生管辖权的冲突，有些美国《航运法》豁免的协议一旦存在限制竞争行为，司法部反垄断局和联邦贸易委员会也可以管辖，如何协调它们三者的关系，一直在困扰着美国立法者。

以欧盟、澳大利亚和日本为代表的统一管制机构模式，可以节约执法成本，减少政出多门的现象，减少不同行政部门之间的摩擦和纠纷，有利于提高执法效率。而且有些国家或组织还在统一的反垄断执法机构中设立专门的部门具体负责航运事务，如欧盟、澳大利亚等，尽可能对航运事务进行专业化解决。它们不仅考虑到行业的特殊性，而且也考虑到这些行业改革的方向，从而把监管的指导思想定位在打破垄断和推动竞争的方面。因此这也就带来一个关键问题，这类管制机构由于是统一执法模式，在对航运反垄断豁免执法过程中，倾向于站在打破垄断的角度思考及处理航运问题，非常易于受其他领域反垄断执法结果的影响，执法者经常把航运业进行类比加以参照就是航空业，认为航空业既然能够做到自由竞争，同属运输行业的航运业也应该能够做到，在某种程度上忽视航运业供给刚性、规模效应明显、边际成本低等特点，使得这类管制机构在做出相关决定时显得过于武断和仓促。

二、航运反垄断豁免授予及取消豁免程序

(一)航运反垄断豁免的授予

航运反垄断豁免制度从美国《1916年航运法》首次确立以来，已经有90多年的历史，其他航运发达国家以它为蓝本，结合自身的经济特点也制定了专门立法，到目前为止，可以说航运反垄断豁免制度已经成为一种国际惯例。但是不同的国家或组织在豁免授予上还是呈现出不同的特点，主要划分为个案豁免和整体豁免两种方式。

1、个案豁免。个案豁免是指某一具体协议、决定或行为在满足法律规定条件时，在个案申报、审查确认基础上不适用反垄断法或者反限制竞争法的豁免授予方式。美国是采用这种豁免授予方式典型代表，加拿大、澳大利亚等很多国家也采用这种方式。个案申报、审查确认最为突出的表现方式就是协议报备制度的确立。

美国航运法对豁免协议规定了专门的报备要求，在航运法规范范围内的所有协议均应向FMC报备。FMC每年公布的年报中，一般将协议分为公会协议、协商协议、船舶共享协议、合资协议、合作性工作协议和承运人之间的其他协议、海运码头协议等。承运人和码头经营人成为这些协议签订的主要主体，这些协议只要符合法律规定的条件都能得到反垄断豁免，协议的内容可以涉及运输费率的讨论、确定或调整；货载、收入、利润或损失进行公摊或分配；对港口之间的航次数量和性质进行限制、调节；在远洋公共承运人之间，或在远洋公共承运人与码头经营人之间建立排他性的、优惠的或合作的工作安排；控制、调节或避免国际远洋运输的竞争等方面。

承运人或码头经营人在报备上述符合法律规定协议时，应当提交真实的协议复印件，如果是口头协议，则应报备详细记载协议实质内容的完整备忘录。FMC接到报备的协议后，应在7日内通知美国联邦公报予以公布，并同时开始就协议是否符合反垄断豁免的实质性条件进行审查。如果经初步审查，协议不符合反垄断豁免的实质性条件，FMC应驳回报备的协议，并将驳回的理由书面通知报备人。如果协议没有被驳回，则协议将在报备45天，或者报备通知在美国联邦公报上公布后的第30天，以晚者为准协议自动生效。

2．整体豁免。整体豁免(又称为集中豁免)是指对符合特定法律规定的某类协议或某行业内的有关协议、决定或行为，在没有申报、审查的情况下给予反垄断豁免，不适用反垄断法或反限制竞争法的豁免授予方式。最早采用整体豁免是欧盟，在适用整体豁免制度之前，欧盟采取的是比美国更为严格的豁免授予方式。根据17号条例建立起来的欧盟委员会审查确认的实施体制，要求欲获得欧盟委员会豁免的企业，则必须向欧盟委员会通知，作为欧盟为委员会豁免的条件。欧盟委员会可以认定相关协议不具有第81条第1款的条件，或者认定符合第81第3款的例外或豁免。随着成员国的不断扩大，处理通知的负担增大，也损害了法律的确定性。为了降低个别豁免的申请数量，经欧盟理事会的授权，欧盟委员会发布了一系列的整体豁免条例，即对符合第81条第3款某类协议或某行业内有关的协议，在没有申报、审查的情况下给予反垄断豁免，只有在个别情况下启动个别豁免程序，欧盟4056／86号条例和第823／2000号条例就属于这种情况，这两个条例明确给予航运业整体豁免。但在联营体问题上，欧盟作出了一项特别规定，如果联营体在一条航线上的市场份额超过50％，需要向委员会申报，由委员会进行审查决定是否授予个别豁免。

虽然欧盟通过4056／86号条例和823／2000

号条例授予航运业整体豁免，但是事关豁免的协议仍然需要向竞争主管机关申报，从这一点说，4056／86号条例和823／2000号条例在整体豁免制度上仍然是不完全的。

2003年颁布的1／2003号条例彻底改变了这种状态，根据该条例，属于条约第81条第1款禁止的协议、决定和协同一致行为，第82条禁止的滥用市场优势地位的行为，以及具备第81条第3款的例外适用条件的协议等，都无须竞争主管机关的事先审查，即直接适用条约第81条和第82条的规定。新条例取消了否定性排除和豁免适用审查制度，换句话说，只要协议、决定和协同一致行为符合第81条第3款的条件，就可以自动生效，不需向委员会申报，也不需要取得委员会的许可决定，因此委员会得以从大量的审查工作中脱身出来，将主要精力集中在可能对竞争造成限制企业之间协议的实施环节中。

个案豁免和整体豁免在豁免授予上都有各自的优势，从一定程度上说，这两种豁免授予方式在实质上有相互融合之处。个案豁免虽然体现了国家主管机关的事前监管，但从实践中看，欲豁免的航运协议在报备之后法定期限届满时起即能自动生效，事前审查有流于形式之嫌(当然不排除个别协议没有通过审查)。而采用整体豁免的国家，有些时候针对个别协议还需要豁免管制机构的个别审查，如欧盟对市场份额超过50％的联营体所做的个案豁免规定。还有的国家虽然对于某些航运协议组织给予了整体豁免，但是却要求航线协议组织将相关的协议进行报备，如加拿大。所以每个国家在豁免授予问题上还是会根据自己的经济、法律特点做出不同选择。

(二)取消豁免程序

与豁免授予做法不同，各国在处理豁免撤销问题基本采用了较为一致的做法，申诉、调查、处理贯穿了整个程序。任何主体都可以向豁免主管机关提起申诉，要求豁免主管机关对享受豁免的协议、决定或协同一致行为进行违法性调查，豁免主管机关可根据申诉启动调查程序，或者在无申诉人的情况下，依据职权主动启动调查程序。无论在美国还是欧盟或其他国家，一旦调查结束，主管机关必须以书面形式得出调查结论，并以公开方式发布。报告应包括结论、裁定、查明的事实和作出的命令。调查结论无外乎两种情况，一种是协议或行为、决定符合豁免规定，准予继续保留豁免权利，一种是协议或行为、决定不符合豁免规定，决定予以取消。在取消豁免程序上，美国和欧盟的做法发生了分歧。FMC如果想取消一项航运协议的豁免权，必须向美国地区法院提起诉讼以禁止违法的协议，衡平法院如发现禁令救济的条件已经具备，法院可发布一个临时限制令或初步禁令申请禁令。而在欧盟欧委会可以根据调查结论直接取消豁免，而无需借助于法院之手。但到目前为止，任何一个航运豁免机构还没有就班轮公会、联营体协议取消过豁免。

值得一提的是，欧盟1／2003号条例的出台，强化了欧盟对航运业整体豁免的事后监管倾向，在条例中用了大量的篇幅规定了欧委会的调查权、处罚权行使，并且一改过去欧委会大权独揽的局面，采用分权方式加强欧委会和各成员国竞争主管当局在竞争政策执法方面的协作。欧盟对航运反垄断豁免制度的事后监管也由集权制走向了分权制，分权体制的建立是以直接适用为条件，将原来集中于欧委会的事先审查的权力予以取消，使欧委会和成员国共同负担起实施欧盟竞争规则的责任，以欧委会为核心，同时尽可能发挥成员国作用的实施体制。

三、完善我国航运反垄断豁免机构及程序的建议

(一)明确豁免制度的主管机关

究竟是采用美国事前监管模式，由独立机构负责航运反垄断豁免事宜，还是采用欧盟事后监管模式统一由竞争总局来承担此项工作，可以说是摆在我国立法者面前的一道难题。2008年8月1日起开始实施的《反垄断法》明确了主管反垄断事务的机关包括反垄断委员会和反垄断执法机构，根据第九条的规定，国务院所设立的反垄断委员会，应履行下列五项职责：研究拟订有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作；国务院规定的其他职责。由此可见其主要功能在于负责组织、协调、指导反垄断工作，有关于航运反垄断豁免申报和管理显然不在其职责范围内，该机构最终极有可能被定位为议事协调机构。而根据第十条的规定，国务院反垄断执法机构主要负责反垄断执法工作，但该执法机构到底是单独成立的机构，还是由多个机构同时行使职责，到目前为止还没有定论，据某些专家学者估计，反垄断执法机构仍然由发改委、商务部和工商总局等部委担任，这种多头管理、职能交叉的机构设立模式实际上会极大损害反垄断执法机构的权威性、独立性和专业性。但我国也不可能采取欧盟、澳大利亚或者新西兰的做法，完全由反垄断执法机构统管执法工作。这不仅因为我国已经建立了很多监管机构，这些机构有很大的经济和政治权力，它们不会轻易放弃自己对被监管行业的管辖权；另一方面，我国的经济规模远远大于澳大利亚和新西兰，如果反垄断执法和行业监管置于同一机构，这个机构的规模就可能过于庞大，不便管理。因此，借鉴美国做法，建立独立的行业监管机构在我国是势在必行，航运反垄断豁免制度的主管机构确立为交通部及其地方交通主管部门承担较为宜。交通主管部门可以运用各种经济手段、法律手段和必要的行政手段，规范豁免制度的制定、执行，对航运市场进行调控，促进航运市场整体效率的提高。为避免产生与反垄断执法机构职能重合的矛盾，建议在交通部单设专门的机构主管反垄断工作，并将其职能纳入反垄断执法机构之中进行统一管理和规划。

(二)建立“备案－调查－处理”的程序保证及监管机制

我国航运反垄断豁免必须建立起一整套程序保证及监管机制，防止航运公司利用豁免制度对市场竞争造成不利影响，及早发现可能损害公平竞争的行为，并应利害关系人的请求或由交通主管部门自行决定对可能损害公平竞争的行为实施调查和处理。

1．备案。经过对比航运反垄断豁免制度的监管模式就会发现，欧盟采用的是事后监管模式，对于班轮公会和联营体给以整体豁免，不需事先审查批准，在授予整体豁免同时，附加了若干条件和义务，如果被豁免的协议、决定和协同一致行为违反了这些规定，相关利害关系人可以向主管机关申请取消豁免并给以处罚。美国则正好相反，其根据备案制度采取事前监管模式，所有被豁免的协议、运价本、服务合同需要向主管机关报备，未经报备的协议不能得到豁免。虽然美国几乎从未根据报备制度不授予航运协议组织的豁免要求，但这种制度还是能在协议被自动豁免之前起到一定的监督和震慑作用。我国航运反垄断豁免制度刚刚起步，不适宜采用欧盟整体豁免的事后监管模式，美国个案豁免的报备制度比较适合我国的现状。

《航运法》征求意见稿中，已经初步建立起了备案制度，要求航运公司在开辟、变更和退出某一航线时向主管机关进行备案，但它恰恰忽视了需要豁免的协议备案。未来《航运法》在制定时，要明确规定符合反垄断豁免的协议应当向国家主管机关备案，并在其他相关条例中明确需要备案的协议内容。《国际海运条例》中要求班轮公会协议、运营协议、运价协议等应自订立之日起15日内向主管机构备案，而班轮公会豁免已逐渐推出历史舞台，《航运法》包括班轮公会的豁免将不合时宜。一旦《航运法》明确将班轮公会协议排除在外，我国立法机关将相应调整配套法规的规定。但是对于那些可以给以豁免的联营体协议和航线稳定化协议应当明确规定必须向主管机关备案。

2．调查和处理。我国《航运法》应汲取欧美国家先进的立法经验，在注重协议备案环节同时，应对企业违法行为的调查和处理程序加以细化，保证主管机关在依法行政时有法可依。调查程序的启动上，主管机关和任何主体都可以申请启动调查程序，将航运反垄断豁免协议或行为置于全社会的舆论监督之下。同时加大主管机关的调查范围，企业办公场所、董事或高级管理人员的住所及其他场所均可以纳入调查范围。经过调查，主管机关认为航运协议出现违反豁免规定情形时，可以首先由主管机关对企业或航运组织进行劝告要求其停止违法行为，或对其协议提供建议，要求协议主体修改协议内容。如果协议主体不修改协议或协议修改后仍然不符合规定，则看不符合条款与整个协议是不是可分。如果可分，则不符条款由于违反法律规定自动无效，但不影响整个协议的效力，协议还是可以获得豁免；如果不可分，则可以宣布整个协议不能获得豁免，宣告取消其豁免权利。协议主体滥用豁免权利，造成其他利害关系人损失时，不仅要赔偿由此给他人造成的损失，同时可以考虑对其违法行为进行一定的经济处罚。

豁免 篇4

京药监发〔2003〕21号

《北京市关于第二类医疗器械产品注册豁免临床试验的暂行规定》经2003年9月1日第十一次局务会讨论通过，现予发布。本办法自2003年9月10日起施行。

北京市关于第二类医疗器械产品注册豁免临床试验的暂行规定

第一条 为了规范医疗器械产品的注册管理，保证医疗器械的安全、有效，保障人体健康和生命安全，同时为了进一步优化行政审批环境，依据原国家药品监督管理局令第16号《医疗器械注册管理办法》的有关要求，特制定本规定。

第二条 本市医疗器械生产企业生产的第二类医疗器械产品（以下简称“产品”）在申请产品注册时，可以依据本规定提出豁免临床试验的申请。

第三条 北京市药品监督管理局负责组织北京市医疗器械评审委员会编制《可申请豁免临床试验的第二类医疗器械产品目录》（以下简称《目录》，见附件1），并发布实施。

第四条 《目录》编制的原则如下：

（一）产品的生产与使用技术成熟、临床上已使用多年且功能原理在相关应用领域内已经得到广泛认可；

（二）可与市场上的同类产品（指基本原理、主要功能、结构相同的产品）同等比较，并且无任何原因引起的不良事件记录；

（三）产品一旦发生故障，不会造成使用者或操作者的伤害事故；

（四）国家食品药品监督管理局已明确规定可以豁免临床试验的产品。

第五条 列入《目录》的产品可以向北京市药品监督管理局提出豁免临床试验的申请，并报送下列资料：

（一）《北京市医疗器械产品豁免临床试验申请表》（见附件2）一式两份，申请表由企业负责人签字认可并加盖企业公章；

（二）豁免临床试验申请报告：说明本次申请豁免临床试验的产品与已经药品监督管理部门批准上市（即取得医疗器械产品注册证）的同类产品在主要性能指标、结构组成以及临床适用范围等方面的相同点和不同点；

（三）拟申请豁免临床试验的产品经北京市药品监督管理局复核的注册产品标准及修标单（如有）复印件一份；

（四）拟申请豁免临床试验的产品型式检测报告复印件一份；

（五）拟申请豁免临床试验的产品彩色照片一张（5寸以上，含5寸），照片应能反映产品正、侧面观及全貌。

第六条 同时满足以下条件的产品也可以向北京市药品监督管理局提出豁免临床试验的申请：

（一）本企业已有产品取得医疗器械产品注册证2年以上，本次申请豁免临床试验的产品与本企业已注册产品属于同类产品，并且执行同一系列注册产品标准；

（二）本企业已注册的同类产品，在上市期间内无任何原因引起的不良事件记录。

第七条 符合本规定第六条要求的产品在申请豁免临床试验时须报送下列资料：

（一）《北京市医疗器械产品豁免临床试验申请表》（见附件2）一式两份，申请表由企业负责人签字认可并加盖企业公章；

（二）豁免临床试验申请报告：说明本次申请豁免临床试验的产品与本企业已注册同类产品在主要性能指标、结构组成以及临床适用范围等方面的相同点和不同点；说明同类产品上市期间是否发生过质量事故或任何原因引起的不良事件；

（三）拟申请豁免临床试验的产品经北京市药品监督管理局复核的注册产品标准及修标单（如有）复印件一份；

（四）拟申请豁免临床试验的产品型式检测报告复印件一份；

（五）拟申请豁免临床试验的产品彩色照片一张（5寸以上，含5寸），照片应能反映产品正、侧面观及全貌；

（六）同类产品的注册产品标准复印件一份；

（七）同类产品的临床试验报告复印件一份；

（八）同类产品的注册证及制造认可表复印件一份。

第八条 北京市药品监督管理局在收到全部申请资料后的十五个工作日内，做出是否批准本次申请产品豁免临床试验的决定，审查意见以书面形式通知申请企业。

第九条 北京市药品监督管理局在收到全部申请资料后，应开具受理通知书，开始计算审查时限。审查期间如通知申请企业补充材料或澄清问题，等候时间不包括在审查时限内。

申请企业补充材料或澄清问题应在接到通知之日起十五个工作日内完成。如申请企业未能在规定工作日内补齐材料或澄清问题，本次审查终止，全部申报资料退回企业。

第十条 本办法由北京市药品监督管理局负责解释。第十一条 本办法自2003年9月10日起施行。

一、医疗器械临床试验豁免的原则： 1．

非植入性医疗器械。

2．不是应用超声或微波、激光X线、伽玛线，以及其他放射性粒子作治疗源的治疗设备。3．

已有经本市批准的同类产品，该同类产品：临床适用范围正确有效，没有不当和超临床适用范围的不良记录；没有与该类医疗器械固有特性（如医疗器械的设计或组成材料等）有关的不良事故记录。

4．与已上市产品的临床用途相同，操作对象相同（比如医技专业人员使用的，不可改成患者使用）；

5．与已上市产品的作用机理相同。（如激光手术刀和普通手术刀临床目的相同，但机理不同）； 6．

保证医疗器械安全性和有效性的性能特征指标已很好建立，其物理指标、化学指标、生物学评价指标足以证明它是安全有效的。

7．允许医疗器械在其设计、组成、结构上有一定的调整，但调整在本质上不会增加伤害、形成新的安全性问题、增加不正确诊断或无效治疗的可能性； 8．

医疗器械任何变化不会导致其分类变化；

二、申请医疗器械临床试验豁免需提供的资料：

1． 已上市同类产品的综述。内容包括：同类产品的临床用途；产品的作用机理；产品工作原理；产品组成结构；有关的安全性和有效性特征指标；产品所用材料和技术性能指标说明；使用中的有效性和不良反应情况，并且该综述要有充分的国内外同类产品文献资料支持。

2． 要求豁免临床试验的医疗器械注册产品标准。（注册产品标准已经审查认定）

3． 要求豁免临床试验的医疗器械与上市的器械进行实质性等同对比需要考虑以下内容： l

产品的临床用途、产品的作用机理、产品工作原理；

l

产品组成结构、有关的安全性和有效性特征指标、产品所用材料和技术性能指标； l

产品制造过程、制造工艺、包装、储存、安装情况； 消毒方法等。

GDFDA二类：

一、豁免一家需要以下复印件（1）临床文献或原临床资料（2）产品注册证

（3）产品标准、注册检测报告

二、豁免两家需要以下复印件（需对比方企业公章）（1）临床文献或原临床资料（2）产品注册证

（3）产品标准、注册检测报告

别瞅我长得委婉 但耳朵根子不软 就算你整上几句肺腑之言 有泪我也不会轻弹

只是眼下没有合适机会轮到我作战

吃碗油泼面 我保准就能啪啪地冲锋向前 绝不掉链子关键时刻办事是指定保险 熊猫若是憋红了黑眼圈 老虎它看了也不敢急眼

好好再 看看咱 纯爷们儿这张修长瓜子脸 印象很深刻 大漠长空马蹄扬 印象很深刻 落日入山路漫长

不要疯狂地迷恋我 我只是个传说 咱们的世界这样大 事情如此多 你我都说完全明白事实的真相

其实听到的也就是个 也就是个传说

命运是那漫长未知的道路 但是总会一直向上命

扑朔迷离事件背后总会隐藏着无数真相 头顶光环的大人物 哪个没有艰辛过往

你要挺过 一路踉跄 未来才会大有希望 梦想不是站在巨人肩膀 而是与他同往 不管世外几多风云 总能坚持着顽强生长 谁要能活得轻松快乐 那可才是我们的榜样

印象很深刻 浮生晓月迷人眼 印象很深刻 冷酒醉卧梦惊变

不要疯狂地迷恋我 你只是太寂寞 红红的太阳这边升 月亮那边落 你我都是这条路上匆匆的过客

豁免 篇5

朝阳律协《提请全国人大保障执业律师的法庭豁免权》建议书

来源：大案

《联合国关于律师作用的基本原则》第20条规定：“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权“。我国已加入此国际公约，律师口头和书面辩护有关言论享有豁免权，然而事实并非如此，现实中的律师处处受到打压、限制。近日，全国人大常委会再次审议《刑法》修正案

（九）草案，其中第三十六条“扰庭罪”、第三十五条“泄密罪”增项引起了法学界律师界热议。今日大案转发北京朝阳律协向全国人大常委提交的建议书，这是地方律协第一次就全国性立法独立发声，我们希望有更多的律师组织和其他社会团体为行业发展和良法善治建言献策，我们并将持续关注相关立法工作。文丨北京市朝阳区律师协会

全国人大常委会：

《刑法修正案

（九）》草案 一、二审前后，执业律师群体以一种自由却又充满着忧郁的方式表达了对修正案第35、36条的深度焦虑。一个执业群体集中在一个特定的时期对法律的修正进行了前置的积极参与，其立法意义深远且弥足珍贵。我们从这样的行动中感受到一个行业的理性回归和智慧的聚焦，它正在推动着中国法治的完善。

朝阳区律师协会作为首都汇聚着一万多名执业律师的全国最大基层协会，总能在各处搜索到不同的声音，我们不希望他们如同蚌珠散落一地而不见光彩，我们努力用一根丝线，将它们整理成集提炼出一种具有立法共性的建议，提请立法机关予以关注，并且以此重申朝阳律协“为完善律师协会管理，保障律师的合法权益，规范律师行业管理及律师执业行为”的章程主旨。

为此，我们专门召开了《刑法修正案

（九）》草案 的研讨会，与会中，作为司法共同体的法院同志提出，“以庭审为中心”的司法体制改革，法庭需要获得敬畏，法庭秩序需要得到保护，这次修法是符合司改精神的。也有律师同仁自信并自律地反问“如果我们依法执业，那么，我们到底怕什么？”。好问律师APP

客观地讲，《刑法修正案

（九）》涉争条款确实具有普适性。但我们注意到，大家对涉争条款的担忧和指正不光是因为条文的文字表达或抽离了具体语境的规范或设计本身有了问题，而沉重忧虑她在执行中被歪曲以至损伤了律师的执业权利，故而迸发了维护“律师执业生态”的呼喊。从当前《刑法修正案

（九）》涉争法条本身来看，她已将涉罪主体放大到司法工作人员，亦将保护对象涵盖到诉讼参与人，最大程度考虑了法律面前人人平等的基础精神。然而，更多的执业律师提出，法律的生命不是逻辑而在于实践，法律最大的价值在于实施，他们更关心谁来实施和如何实施！

有人用回顾的方式统计了1997年修订的《刑法》第306条，尽管立法者至今也不愿意承认该条款是专门为律师而设置的，但该法条实施10年后发现，共有140名律师因该条款而涉罪，最终只有32例被判决有罪，单就这一条的无罪率高达约77%，该条文在司法程序中被错误使用的几率是最高法院正常无罪率的1167倍（2014年，最高人民法院公布的无罪判决率为0.066%，也就是说是万分之6.6）。可见，这一条款的确实已经被严重地滥用，其灾难后果明显倾落于律师执业群体。据此，执业律师群体对本次《刑法修正案

（九）》草案第35、36条的担忧提出了现实的理据。

当前审判是什么状态，律师强调，只有“出庭律师”才能感受到法庭和公权的傲慢。的确如此，在评判该条款的时候多是站在一线的“出庭律师”，他们列举了大量的现实案例来证明法庭的冷眼与迁延，自然就有了立场而不仅仅是观点。有律师提出，在法律的实施过程中，人们往往注意的是罪与非罪的结果，所以善良劝慰大家不必太过担心涉争条款的入罪后果。其实，执业律师内心明白，涉争条文即便通过并适用，其最终结果也如同306条一样宣告无罪的更多。但问题恰恰就在这里，一旦法庭可以借此可能并无后果的行动，根据其庭审的需要，随意就可以拿掉律师在法庭上的作用，那么律师执业行为就走到尽头了。在法庭这个特殊的环境里，老百姓并不愿意看到公权力对私权的一种恣意和霸道。否则，我们损害的必然是整个法治生态。

无须回避，传说中的“死磕派”律师的确在某种程度上损伤了法庭的敬畏，给法庭的庄严带来了一些困扰。但它也确实推动了某些个案的纠正，给僵化的法律注入了一剂亢奋。今天，执业律师这个行业却也正煎熬着“死磕者”带来的阵痛。但事实上，“死磕”一词已被坊间妖魔混同，在此，有必要厘清的是 到底是“因私欲而偏执”还是在“为正义而坚持”。若为后者即便被认为“死磕”，也是必要的。立法者万万不可以因一人生病要求全体执业律师吃药，极端案例并不能成为修改《刑法》的理由。《刑法》的谦抑性原则要求立法者须穷尽所有可能的替代。好问律师APP

一个刑辩律师提出，《刑法修正案

（九）》第36条 貌似是对法庭尊严的一种捍卫，实则是对司法共同体（律师主体）的一种现场震慑。该条款一旦通过并实施，法庭上将可能会变得异常的寂静。法庭的尊严当然重要，但法庭的尊严一旦失去了“出庭律师”的参与，它将毫无尊严。司法公权一旦具有了对和它一起组成司法共同体的私权主体的现场行刑权力，法庭已经失去了公平。四条腿支撑一个桌面的平衡，意味着共同体的平等和彼此依赖。法庭的尊严绝不是靠刑裁律师来推崇的，恰恰相反，对律师的足够尊重才是法庭温良的举止，法律及法律人才能获得普遍尊重。前述争议条款用了不完全列举的宽泛，也用了数个感受类词语，而这些，都需要精神价值及道德高度的辅助才能评判，但每个人的感受度会有所不同，这些缺乏标准的辞藻，留给了裁判者任意的主观空间，如今却又把这个标准交给现场感受者自己来裁决，相对于执业律师，这显然是一种无以言表的疼痛。该条款最后，甚至还用一个兜底的方法来囊括一切，让刑罚变得百般地扑朔迷离，着实让律师执业举步维艰！

众所周知，立法者为了保障“法庭”的公允，特别设立了律师执业的法庭豁免，可是，在这里已经悄然下架。我国已经批准加入的联合国《关于律师作用的基本原则》第16．各国政府应确保律师（ａ）能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉；第20.律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其它法律或行政当局之前所发表的有关言论、应享有民事和刑事豁免权。其实，律师群体需要的，只是这么样的一个“执业生态”。

“四中全会”以来，国家史无前例地倾注于全面依法治国的建设，特别是以“庭审为中心”的司法改革，引导控辩审三方都以“庭审为中轴”，要求各方在法庭上完成所有诉辩目标，尽量让人人都能在司法案件中感受到公平正义。这样一来，势必控辩审各方均力图将所有精力用在法庭上，竭尽所能的去完成自己的控辩审职责，那么，诉讼资源的分配必然就会成为一种交集。很多案件，由于人数、时间、环境、时事等诸多原因，导致有限的法庭资源几乎无法保障每一个诉讼参与人同等的法庭权利，特别是与日俱增的案件数量已经压得法庭窒息的情况下，为了获得公平的法庭资源，执业律师作为一个专业的诉讼参与人，必然要据理力争，为当事人争取公平的机会，然而在他拟为当事人全力争取权利的时候，却受制于涉争法条，必将裹足不前，懈怠而为。则当事人就无法感知到公平正义所在，就会造成当事人直接向法庭索权，这样就大大增加了法庭的各种负担，庭审矛盾由此骤增。然而，执业律师基于法律人的共享概念，能言简意赅的阐明观点，有效地避免了法庭与当事人的直接纠结。显然，赋予执业律师言辞自由的豁免对于法庭来讲意义非同寻常。同样，在刑事案件中，抗辩双方都会视法庭为己方唯一机会，都会尽一切可能来阐释自己的主张而试图说服对方，让法庭作出更加接近于正义的裁判。这样一来，法庭论辩所产生的效果一定是极其强烈的对抗。由此，未来以“庭审为中心”的法庭，注定不是一个安静的教堂。因此，如果我们在立法时只好问律师APP

偏重于法庭秩序的维护而忽视了律师的诉讼权利的保障，以“庭审为中心”的基本精神将不复存在，其目的也很难实现。内蒙呼格案其辩护律师的沉默式辩护，给了每个法律人一个警醒！想想未来，会有多少律师会在今日争议条款下选择沉默！

尊敬的全国人大常委会，在中国法治进程还需要普遍监督的今天，提请对《刑法修正案

（九）》第35/36条延迟修正，这样也是符合当前社会发展和司法改革节奏的。

为此，我们谨慎建议：

一、请求将《刑法修正案

（九）》草案第35条予以拿掉，因为该文意过于宽泛，难以掌握和遵循，人大不必将立法权让渡与司法机关进行第二次立法。

如果拿掉确有困难，就请对该条文进行全部列举式规制，将“不应当公开的信息”用明确归类的方式让刑法的确定性原则在该条文中得以充分体现，同时还要赋予一个期间。

附：第三十五条 在《刑法》第三百零八条 后增加一条，作为第三百零八条之一： “司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

“有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。“公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚。“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

二、请求对《刑法修正案

（九）》草案 第36条第（三）、（四）项暂缓增补，因为当前立法的时机并未成熟。

如果必须要增补，那么，建议增加对律师执业保护的但书条款：“但律师在履行代理或辩护职责的除外。”

附：第三十六条将《刑法》第三百零九条修改为： 好问律师APP

“有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：

（一）聚众哄闹、冲击法庭的；

（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；

（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；

垄断豁免产生的经济分析 篇6

我们在经济学中研究的是资源如何配置, 使社会的总福利水平达到最大。当经济中不存在帕累托改进时资源就实现了最优化的配置, 社会的福利水平达到最大, 此时称为帕累托最优, 那么何谓垄断?垄断是指生产高度集中于一些生产者, 包括所有价格严重偏离边际成本的情况, 也表现为寡头市场。垄断没有满足第一;对于任意两个消费者两种物品的边际替代率相等, 第二;对于任意两个生产者两种物品的边际转换率相等, 第三;对于任意两种物品消费的边际替代率等于生产的边际转换率三个边际条件, 因此垄断没有实现帕累托最优, 也就是没有实现社会福利水平的最大。

作为一种经济现象, 垄断有行为和状态之分。在法律方面反垄断法规制的垄断状态主要是指经济力过度集中, 而垄断行为则要广泛得多。一般而言, 反垄断法规制的垄断行为是指经营者以独占或者有组织联合等形式, 凭借经济优势或行政权力, 操纵或支配市场, 限制和排斥竞争的行为。

从以上的分析我们可以看出, 少数企业之间通过达成垄断协议, 或一个企业凭借垄断优势独占市场, 形成对市场定价和份额的垄断, 不仅损害了其他竞争者的利益, 也最终损害了消费者的利益和社会福利。因此, 在19世纪末期世界经济的发展进入了垄断资本主义时期, 反垄断就成为了各国规制的对象, 各国均采取严厉的立法来进行反垄断的法律规制。

二、垄断豁免制度产生的原因

我国反垄断法第十五条规定了经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的, 不适用本法第十三条、第十四条的归定: (一) 为改进技术、研究开发新产品;……那么这些协议为什么可以不受反垄断法的规制呢?

我们一般认为, 垄断对经济是有害的, 但是, 对垄断市场也要作具体分析。垄断虽然会带来低效率, 但这只是一个方面的问题, 因为垄断同时也会带来出人意料的效率, 即积极作用。就单从垄断与技术进步来看, 传统垄断理论认为到了垄断阶段, 垄断组织通过垄断价格获得垄断利润, 使其丧失了竞争的动力, 技术上默守陈规, 因而阻碍了技术的进步和创新。其实这种观点与一些资本主义国家经济发展现实不相吻合, 熊彼特认为, 技术创新需要大的厂商存在, 这是因为, 小厂商通常是不可能为技术开发与研究支付大量费用的。加尔布雷斯认为, 大厂商是引致技术进步的最完整工具, 理由是, 研究与开发的过程是一个消耗时间的过程, 而小企业由于没有足够的财力以致不能等待一种被推迟的报酬。尽管至今有许多经济学家仍然坚持竞争企业由于市场压力而比垄断企业具有更加强烈的创新动机但垄断企业由于拥有市场力量而且具有创新性的特点, 确实要比竞争企业发挥更大作用。

垄断本身就是技术进步的产物, 是适应新的物质技术手段和生产更高程度社会化要求的资本社会化形式。而在技术进步基础上形成的垄断, 反过来又促进了技术的进一步发展, 这主要在于垄断企业较之单个企业有更强烈的追求技术进步的动机和革新技术的财力。因为没有与之相当的竞争对手, 企业垄断集团有把握得到技术革新的全部成果, 因而有强烈的革新动机。相反多个企业竞争的行业, 企业的革新成果可能被竞争对手利用, 所以革新的积极性反而不高。这种现象叫研究开发的外溢性。同时, 垄断企业能够集聚资金、人才等优势, 组织技术攻关和新兴产业开发, 不仅可以弥补单个企业势单力薄的缺陷, 而且可以分散开发的风险, 加速企业的进步, 使垄断企业比一般企业有更强的技术开发能力和物质基础。可以说, 在资本、技术密集型产业中, 几乎所有重大技术革新都源于垄断性大企业。有关资料显示, 美国最大的100家垄断企业的研究和开发费用支出曾达到全国科研支出总额的82%, 这一比例数值, 在英国为70%, 法国为81%, 意大利为43%, 荷兰为93%。

这一问题我们还可以从资本主义发展的历史总进程来考察, 更能看清垄断推动技术进步和生产力发展的作用。我们知道, 19世纪末20世纪初, 自由竞争资本主义发展成为垄断资本主义。在这一时期, 资本主义生产发生了以电动机和电力的发明与使用为标志的第二次技术革命。这次革命, 使各行业生产技术获得巨大进步, 社会生产力和生产社会化水平空前提高。二次大战后国家垄断资本主义迅猛发展。这个时期资本主义社会发生了第三次技术革命, 即50年代初至60年代以电子计算机和核能的发明与使用为主要标志的第三次工业革命。它不仅进一步促进了工业和交通运输业的现代化, 而且实现了农业现代化, 推动了商业、服务等部门的现代化。由于科学技术的重大突破, 资本主义世界工业生产增长了三倍以上, 这充分表明, 资本主义垄断制度的建立和发展, 并不像人们想的那样必然导致技术和生产的停滞, 相反, 它作为市场经济的一种内在机制, 却促进了技术进步和生产力的发展。这样我们也就不难看出为什么出现垄断豁免制度了。

三、结语

由此我们可以看出垄断虽然排除、限制了竞争, 但在其他方面所带来的好处要大于其对竞争秩序的损害, 因此法律规定对这些内行的垄断排除适用反垄断发的规定。豁免制度是利益衡量的结果, 即从经济效果和对限制竞争的影响进行利益对比, 在“利大于弊”时, 对垄断协议排除适用反垄断法。

摘要：任何事物都存在着彼此对立又相互统一的部分。垄断作为社会经济现象与其他现象一样, 对待经济的发展, 既有着消极的抑制作用, 又起着积极的促进作用。作者就垄断豁免的产生原因作出分析并作了简要的评述。

关键词：垄断,垄断豁免,经济分析

参考文献

[1]王小晔:中华人民共和国反垄断法详解[M].北京:知识产权出版社, 2008.1

[2] (美) 希尔顿著;赵玲译;刘凯校:反垄断法:经济学原理和普通法演进[M].北京:北京大学出版社, 2009.10

错案责任追究与豁免 篇7

我国的司法责任形式包括故意违法责任、重大过失责任和监督管理责任三种。落实到错案上，就是对故意或重大过失造成错案的直接办理者和监督管理者追究错案责任。错案责任的构成要件包括：发生了错案，即有“错案”这一结果存在；行为人实施了滥权失职等行为，且该行为与错案的发生存在因果关系；责任主体是司法人员，包括案件直接办理者和监督管理者；行为人主观方面是故意或重大过失。

错案责任追究与豁免相辅相成，体现对司法权的控制与保障。对故意或重大过失所造成的错案进行责任追究，体现了主观过错、客观行为、危害结果三者的有机统一，有利于增强司法人员责任心、提高办案质量和司法公信力，有利于彰显社会公平正义、贯彻权责一致原则，也符合我国国情。对无故意或重大过失的错案予以责任豁免，主要是司法职业的特殊性和司法规律等使然。第一，体现司法职业特殊性的需要。第二，是遵循司法规律、实现司法公正的需要。第三，是实现权力与责任相一致、权力控制与权力保障相统一的需要。第四，是贯彻现代刑罚理念的需要。