豁免制度

豁免制度（共12篇）

豁免制度 篇1

一、民事执行财产豁免的内涵

与其他大多以保障债权人利益、实现生效判决为目的的民事执行制度不同, 民事执行财产豁免制度立足于维护被执行人的合法权益。从字面意上看, “豁”具有舍弃、付出代价的意思, “免”则取去掉、除掉之意, 豁免即免除。民事执行财产豁免, 即在民事强制执行过程中, 基于保护被执行人基本权利而设置的, 规定被执行人特定财产免予强制执行的制度, 申请执行人债权的实现因法定事由被暂时阻却, 被执行人的特定财产和收入被准予免于执行。 (1)

纵观世界各国立法, 对执行财产豁免制度有不同的表达:美国称“免除财产” (Exempt Property) , 英国法律规定为“不能扣押的财产”, 在日本, 执行豁免财产被称为“不能执行的财产”。虽然称谓各异, 但其本质上都包含通过让度申请执行人利益以保障被执行人基本权利的意义, 概括面言, 均包括以下内涵:一是以法律明文规定为前提;二是遵循特定的目的, 即当被执行人最基本的生存受到威胁时保护其基本权利;三是存在于执行过程之中, 与执行程序开始、终结时间相一致;四是对执行财产有所限制, 满足被执行人基本生活所需的财产和收入是不能被划定为强制执行的范围;五是执行豁免中的财产应当属于被执行人所有, 并经过法官自由裁量而最终确定。 (2)

准确理解民事执行财产豁免的内涵, 还须区分民事执行财产豁免和债务减免。民事执行财产豁免是民事强制执行的前提, 不存在民事执行豁免范围内的财产才可作为强制执行的对象, 民事执行财产豁免的客体独立于强制执行客体之外, 两者共同构成了被执行人的全部财产。因此, 民事执行财产豁免完全不同于债务减免, 它并不包含于执行客体中, 不会导致债务减少或危及债权人的债权总额。

二、民事执行财产豁免的价值

(一) 赋予民事强制执行人权理念

民事强制执行制度设立之初是从债权实现角度出发, 主要体现强制性。伴随现代法治的进步与发展, 对物的限制执行逐渐替代了对物的完全执行, 人权价值不断与法治精神相契合, 以人为本不仅表现为法治口号, 更体现在立法实践中。任何规范的制定都不允许以剥夺基本人权为代价, 即便对民事法律关系中的债务人亦是如此。民事执行财产豁免制度正顺应了法律理念从价值偏向走向利益平衡的趋势, 为刚性的强制执行制度注入了柔性的人性的理念, 是对处于权利保障边缘的债务人人权的尊重。

(二) 保障社会秩序持续有序

法院判决通过确立双方当事人民事权利义务关系恢复处于不安状态的社会关系, 这仅是暂时恢复社会有序的状态, 对于秩序的长久稳定还需要强制执行的支持。债务人不履行义务导致债权人利益受损, 而运用强制执行措施促使义务履行, 正是秩序作为一种价值追求的体现。倘若执行片面强调债权人利益而将债务人的基本权利置之不理, 反而会孳生和引发更大的无序。因此, 民事强制执行应当包含适当的财产豁免, 以平衡强制执行过度带来的负面效果, 抑制法律的片面和专横, 达到对秩序的长远追求。

(三) 利于增强民事主体的风险防范意识

执行的完成应当具备两个条件:一是被执行人有履行能力;二是法院依法积极采取执行措施, 实现债权。法院的执行是有条件的执行, 对被执行人有履行能力拒不履行与无履行能力而履行不能应该区别对待, 当被执行人不具备履行能力这一条件时, 只能中止执行。任何民事主体, 都应当对可能发生的诉讼和执行存有忧患意识, 理智认识风险, 减少对法院职能的盲目夸大和依赖。民事执行豁免制度正是为民事主体敲响了警钟, 使其增强防患于未燃的风险意识。

三、我国现行民事执行财产豁免制度分析

(一) 我国关于民事执行豁免制度的立法现状

我国《民事诉讼法》第243条和244条 (3) 明确规定了民事执行财产豁免, 相关司法解释以及行政法规、政策性文件, 以及最高人民法院针对具体案件的答复中也有所涵盖。归纳起来, 我国在立法中仅涉及到民事执行豁免财产部分的内容, 包括对自然人财产的民事执行豁免和法人财产的民事执行豁免。

1. 对自然人的民事执行财产豁免

对自然人的执行豁免财产可大致总结为以下几类:

(1) 被执行人及其所扶养家属的生活必需费用以及生活必需品, 包括必需的衣服、家具、炊具、餐具;在一定期间内所需的食物、燃料等必需品;完成义务教育所必需的物品;被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品等。

(2) 具有专属性和特定精神内容的财产, 包括被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品以及未公开的发明或者未发表的著作。

(3) 被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋。

2. 对法人的民事执行财产豁免

我国对法人或其他组织的执行财产豁免规定的内容较为散乱, 大体上可以区分为两类:

(1) 为保护第三人合法利益而适用的民事执行财产豁免, 包括:征用土地补偿费、安置补偿费, 住房公积金、职工建房集资款, 国有企业下岗职工基本生活保障资金、社会保险基金及社会基本保障资金, 股民保证金, 以及企业工会经费。

(2) 为维护社会公共利益和公共政策需要而设立的, 包括:金融机构存款准备金、备付金和营业场所、运输工具等, 军费和国防科研试制费, 基于国防保障之需理应豁免, 国家财政预算外资金、国家机关行使管理职能不可缺少的财物和预算内行政经费, 学校、医院、供水、供电、供暖、铁路、交通、广播传媒等为完成公益事业正在使用的或不可缺少的设施或财产, 但清偿以该物担保的债权时除外, 粮棉油收购专项资金, 用证开证保证金、证券经营机构清算账户资金、证券期货交易保证金、银行承兑汇票保证金。

(二) 我国现行民事执行财产豁免制度的不足

1. 民事执行财产豁免制度尚未形成体系化规范

1991年施行的《民事诉讼法》首次确立民事执行豁免原则, 直至2005《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》 (以下简称《查封规定》) 以及《关于人民法院执行工作若干问题的规定 (试行) 》等才对执行财产豁免制度有所细化, 其中, 有关民事执行财产豁免的规定也不乏散见于其他一些行政法规、政策性文件和最高院针对具体案件的答复中。我国至今仍未出台独立的“强制执行法”, 更没有对执行豁免相关制度的系统规定, 现行民事执行豁免立法相对散乱, 并且民事执行财产豁免制度的相关规定仍不够明确, 并表现出凌乱、模糊, 给实际操作带来诸多不便。

2. 民事执行财产豁免制度尚未形成明确的主体范围

《民事诉讼法》仅对自然人规定了民事执行财产豁免, 其后最高人民法院针对个案如何执行的请示或报告作出的批复或答复中, 扩大了民事执行财产豁免的主体, 使得该主体从自然人扩展到法人和其他组织, 然而, 民事执行豁免主体的范围并未因此明确:一方面, 被执行人及其所扶养家属外延并不清晰;另一方面, 当被执行人是法人或是其他组织时, 执行期间若发生债权债务主体变更事由如何确定民事执行财产豁免主体并无定论。

3. 民事执行财产豁免制度客体范围难以界定

民事执行财产豁免中的客体范围是该制度的核心, 也是最重要的内容。然而, 我国现行立法仅保守规定执行豁免的临界点———被执行人及其所扶养家属的基本生活所需, 如此原则性的规定造成了豁免客体的范围难以界定, 给执行机构在贯彻实行执行财产豁免制度规定时制造了阻力。

4. 民事执行财产豁免制度缺乏程序保障

我国现行立法欠缺对民事执行财产豁免制度的程序规定, 造成被执行人在寻求行使权利途径时无章可循, 在权利被侵害时缺少基本的补救措施及救济准则。

四、我国民事执行财产豁免制度的立法完善

通过上述分析可知, 我国现行民事执行财产豁免制度规定过于琐碎单薄, 在实践中缺乏可操作性和有效性。然而, 民事执行财产豁免制度的构建并不是对几个法律条文的简单修改, 而应立足于全方位、多层次地推进, 并最终会落实到制度本身的合理构建上来。 (4)

(一) 明确的民事执行财产豁免主体

民事执行财产豁免主体也称为民事执行豁免权人, 包括被执行人及其所扶养的家属。

1. 被执行人

被执行人原则上为生效法律文书上所记载的债务人, 但是, 当执行依据确定之后仍可能出现债权债务主体变更的情况, 这就需要被执行人的权利义务继受人来承担此债务, 同时也获得了被执行人所有的执行财产豁免申请权。被执行人的继受人主要包括遗产继承人、名称变更后的法人或其他组织、法人或其他组织分立、合并后变更新的法人或其他组织等, 只要属于被执行人继受人的范围, 均可能因继受被执行人权利义务而成为被执行人。

2. 被执行人所扶养家属

此处的被执行人是针对自然人而言的, 法人或其他组织没有“所抚养的家属”。婚姻法涉及的抚养关系包含两类:一类是法定的必然的扶养关系, 即配偶、父母、子女之间;另一类是以扶养人有扶养条件或先扶养事实为条件的扶养关系, 如兄弟姐妹、祖父母与孙子女之间。 (5) 前者理所当然应作为执行豁免权人, 后者应以被扶养人的生活能力为前提, 不具有当然性。

(二) 清晰的民事执行财产豁免客体

民事执行财产豁免的客体是该制度的核心, 关乎民事执行财产豁免的成立和发展。对其标准的设置必须以平衡当事人双方的利益为基础。一方面, 应避免标准过宽而导致法律权威减损、债权人债权落空;另一方面, 应避免标准过于狭窄而无法保护债务人的基本权利, 从而与该制度的设立初衷相违背;同时, 制定的标准还应尽量做到具体化, 与执行地的经济发展和生活风俗相适应。

1. 生活必需费用、生活必需品量化标准

通常情况下, 生活必需费用标准可按照以下原则和程序来界定:若当地有最低生活保障标准, 应以当地标准确定;如当地仅城市居民有最低生活保障标准而欠缺对农村地区的相关规定时, 可以从我国城乡居民差距以及经济发展现状出发, 参照城市居民标准对失地农民实行;同时, 应注意以“当地”和“当时”的实际情况为限。

生活必需品必须严格限定在一般水平之下。依《查封规定》第7条规定:对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品, 人民法院可以根据申请执行人的申请, 在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后, 予以执行。如果被执行人及其所扶养家属生活较为奢侈, 所用物品具有较高财富意义的, 不应视为生活必须品, 通地对这些非生活必需物品变现, 将所得一部分用于支持生活必要, 其余用于清偿债务。

2. 生产必需费用或必需品

法人的生与死通过破产法来规范, 我们无需赘述, 但是其他组织, 如合伙、个体户等, 通常以生产、加工设备来谋生, 这些都是与其生存权紧密相连的财物, 符合民事执行财产豁免制度设立的初衷。因此, 民事执行财产豁免客体的范围对于这类主体应扩大到生产必需费用或必需品, 以保障强制执行的社会效果。

3. 有关公序良俗的财物

我国现行民事执行财产豁免立法仅着眼于物质利益的保护, 而缺少对精神利益的保护。虽然被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰等物品也被纳入豁免客体范围内, (6) 但保护仍不到位。在我国当前的一般风俗下, 如祭祀、礼拜、信仰所用基本物件, 祖传或婚姻纪念品等均具有较重要的精神价值, 但于民事执行立法上尚未得到明确保护。我国民事执行财产豁免的客体范围应不仅限于保护被执行人的物质权利、还应维护社会的公序良俗。

4. 被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋的界定

《查封规定》第6条规定:“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋, 人民法院可以查封, 但不得拍卖、变卖或者抵债。”但对住房是否为生活所必需的标准未作规定。笔者认为:当被执行人拥有两处及两处以上房产时, 法院应当认定其超出生活所需;当被执行人有且仅有一处住房且不存在其他可供执行财产时, 法院应当考虑是否超过生活所需, 其判定方法是, 结合当地建设部门公布的上年度人均住宅建筑面积的60%和当地实际经济状况为参考标准。其中, “不超过当地人均住房面积60%”的标准应针对城镇最低收入家庭, “住宅”的标准应符合《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》。 (7)

(三) 具体的民事执行财产豁免申请程序

为平衡双方当事人利益, 避免权利滥用, 民事执行财产豁免应依申请作出, 其申请程序应主要包含以下几个步骤:首先, 被执行人在强制执行措施影响到其基本生活生存状况时, 应向法院提出执行财产豁免申请, 说明豁免范围, 提交“财务状况声明”, 被执行人提出申请的时间限于执行程序开始后至执行程序终结前;其次, 法院应对被执行人的现实状况进行调查, 并作出是否准予豁免的决定和准予豁免的范围;再次, 对符合豁免条件的, 法院需向债权人送达“提交豁免请求通知书”, 并附债务人提交的申请书以及“财务状况声明”副本。 (8)

(四) 明确的民事执行财产豁免救济程序

“没有救济的权利非真正之权利”, 为防止民事执行财产豁免制度被滥用或未得到保障, 应赋予该制度以救济途径。执行措施侵犯本属于豁免范围的财产或执行措施扩大豁免财产的范围而侵害债权人利益时, 均属于执行行为不当, 应适用《民事诉讼法》关于“执行异议”的规定 (9) 作为救济程序, 被执行人或申请执行人均可依该条款提出异议申请, 法院依法律规定的执行财产豁免客体范围进行审查, 依审查结果作出驳回裁定或撤销、更正裁定。

(五) 引入法官释明义务作为保障

“释明义务”或“释明权”是法官在民事诉讼过程中的一项职责, 是使原不明了者变为明了, 让当事人将自己不完备的陈述、声明、证据补充完备。 (10) 民事执行财产豁免制度在我国甚少被当事人知晓, 因此必须强调法院在强制执行程序中对执行财产豁免事由的释明义务, 在执行中对可能发生豁免事由时进行告知。当然, 释明并不是对被执行人的偏袒, 而是法院站在中立角度告知当事人应当享有之权利, 避免执行行为与法律相违背。释明义务在执行程序中的合理适用还有赖于法院执行人员普及执行豁免意识、提高业务素质, 从而为民事执行财产豁免制度的广泛、合理运用扫清障碍。

摘要：民事执行财产豁免制度是基于保护被执行人基本权利设置的一项执行措施, 它在人权价值不断与法治精神相契合的背景下产生, 是对处于权利保障边缘的债务人人权的尊重。我国目前虽对民事执行财产豁免制度进行一定的规范, 但因未能形成完备、系统的体系而缺乏可操作性, 完善的民事执行财产豁免制度应包括明确的主体、清晰的客体、具体的申请程序、适当的救济程序, 并引入法官的释明义务作为保障, 以形成一套完整的规范体系。

关键词：民事执行财产豁免,民事强制执行,执行异议

参考文献

[1]倪正茂.比较法学探析[M].北京:中国法制出版社, 2006.

[2]黄松有.强制执行法起草与论证 (第二册) [M].北京:中国人民公安大学出版社, 2004.

[3]丁巧仁.执行改革理论与实务研究[M].北京:人民法院出版社, 2007.

[4]江必新.民事强制执行操作规程[M].北京:人民法院出版社, 2010.

[5]严军兴, 管晓峰.中外民事强制执行制度比较研究[M].北京:北京人民出版社, 2006.

[6]牟逍媛.民事诉讼法律小辞典[M].上海:上海辞海出版社, 2006.

豁免制度 篇2

一、临床试验的规定

第17条

第一类医疗器械产品备案，不需要进行临床试验。申请第二类、第三类医疗器械产品注册，应当进行临床试验；但是，有下列情形之一的，可以免于进行临床试验：

（1）工作机理明确、设计定型，生产工艺成熟，已上市的同品种医疗器械临床应用多年且无严重不良事件记录，不改变常规用途的；

（2）通过非临床评价能够证明该医疗器械安全、有效的；

（3）通过对同品种医疗器械临床试验或者临床使用获得的数据进行分析评价，能够证明该医疗器械安全、有效的。

免于进行临床试验的医疗器械目录由国务院食品药品监督管理部门制定、调整并公布。提醒：

第17条明确了：

1、一类不需要临床试验，但要做临床评价。

2、二、三类要进行临床试验，但部分产品可免。

3、免临床目录——制定、调整、公布

问：未进入目录而符合免的条件如何沟通？

答：科学、严谨、合理的证明或先沟通后再入豁免目录。

豁免临床试验

（一）原则和前提条件：（1）机理明确、设计定型，工艺成熟，上市应用多年且无严重不良事件记录，不改变常规用途的；

（2）通过非临床评价能够证明该医疗器械安全、有效的；

（3）通过对同品种医疗器械临床试验或者临床使用获得的数据进行分析评价，能够证明该医疗器械安全、有效的。

（二）豁免的操作：

1、参照总局的豁免目录

2、不在目录中的产品又想申请豁免时的原则

上述原则既是总局颁布目录遴选品种的原则；也是企业产品不在目录中又想申请豁免应遵循的原则。重要词汇理解：

1、多年：使用5年以上或业界普遍认同、普遍使用的产品

2、严重：无死亡也未曾造成过伤残的

3、不改变常规用途：原本超声诊断，新加超声治疗功能而不是另生产超声治疗---就是改变了常规用途；

4、非临床评价：包括自己曾经的或他人的相同或相似器械的文献研究、曾经的临床经验数据、不良事件监测数据、依标准检测（电气安全、生物相容性、性能等）、设计开发过程中的验证、确认、动物实验、甚至理论推导等能够足以证明产品安全有效的一切活动。

5、同品种：均在同一个分类号（68##）内，结构、原理、材料、工艺、预期用途越接近越能说明问题。一一对应说明；材料对应材料、原理对应原理、硬度对应硬度、电路设计对应电路设计，生物相容性对应生物相容性等）紧扣安全性和有效性进行分析对比论证。注意： 举例时

1、已上市产品品牌越好越能说明问题；

2、已上市产品的批准单位越相同（同一局批准的产品）越好。或者越权威（上级局批准的）越好。

3、沟通后的共识是最最好的方法！

第18条

开展医疗器械临床试验，应当按照医疗器械临床试验质量管理规范的要求，在有资质的临床试验机构进行，并向临床试验提出者所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门备案。接受临床试验备案的食品药品监督管理部门应当将备案情况通报临床试验机构所在地的同级食品药品监督管理部门和卫生计生主管部门。

医疗器械临床试验机构资质认定条件和临床试验质量管理规范，由国务院食品药品监督管理部门会同国务院卫生计生主管部门制定并公布；医疗器械临床试验机构由国务院食品药品监督管理部门会同国务院卫生计生主管部门认定并公布。

问：何时办理临床试验备案？

答：备案就是告知。既然没有限定具体时间，最后就在签订了临床试验合同，并且临床方案已经通过了伦理审查，完全可以正式开展了但还没有正式开展时去备案。

第19条

第三类医疗器械进行临床试验对人体具有较高风险的，应当经国务院食品药品监督管理部门批准。临床试验对人体具有较高风险的第三类医疗器械目录由国务院食品药品监督管理部门制定、调整并公布。

注意：需要审批的临床试验产品15项。

国家食品药品监督管理部门审批临床试验，应当对拟承担医疗器械临床试验的机构的设备、专业人员等条件，该医疗器械的风险程度，临床试验实施方案，临床受益与风险对比分析报告等进行综合分析。准予开展临床试验的，应当通报临床试验提出者以及临床试验机构所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门和卫生计生主管部门。

问：哪些产品试验前要批？ 答：三类较高风险的产品。问：怎么才知道？ 答：看发布的目录。

问：审批什么内容？

答：机构开展试验的人员、设备条件；产品风险程度；临床试验方案、收益与风险的对比分析。曾经也有要批过，后来取消了。重新恢复有好处。对医院、对患者、对企业都有好处。

问：何时去申请批准？

答：拟准备申请临床试验前（备案是伦理审查后）。批过之后再去医院走程序，可能方案还要改动，可能伦理还不一定通过？。

临床试验批准的撤销：（条33）

1）未在规定时间内完成批准时提出的要求； 2）申报资料出现伪造或虚假； 3）应当撤销的其它情形。提醒：

执行废止：批准后一年内必须实施，预期自行作废

二、新注册办法对临床评价的规定内容

第四章 临床评价

临床评价的定义—活动过程（条22）；

临床评价资料的定义—活动过程形成的文件（条23）； 免于进行临床试验的医疗器械目录（条24）； 免临床试验的通道（条24）； 临床试验的要求（条25）； 高风险医疗器械目录（条26）；

临床试验审批、流程及要求（条27、28、29、30、31、32、33）。

三、医疗器械临床试验质量管理规范

第一章 总则

第二章 试验前准备和必要条件 第三章 受试者权益保障 第四章 临床试验方案 第五章 伦理委员会职责 第六章 申办者职责

第七章 临床试验机构和研究者职责 第八章 记录与报告 第九章 试验用医疗器械管理 第十章 临床试验基本文件管理规范 第十一章 附则

附件：1、2、3、4、5、6、7、8、9

四、临床试验前的评价资料

——证明临床的可行性和安全性。

（一）文献综述

相关科学文献和/或未发表的数据和报告的一份评论性综述以及所查询的文献清单。该综述应能证明开展该临床试验的合理性；

（二）该试验用医疗器械临床前生物学研究、非临床实验室研究和动物试验的数据摘要和评价，以证明该试验用医疗器械在人类受试者中使用的合理性；

（三）与该试验用医疗器械类似特性的医疗器械以往临床试验中有关发现的摘要和相关临床经验的总结；

（四）相关工艺和相关确认过程的总结，以证明能保证产品质量的稳定性，发挥预期用途；

（五）该试验用医疗器械风险分析和风险评估报告，也就是已知的和潜在的临床试验风险和受益分析简述；

（六）该试验用医疗器械适用的技术指标；

（七）对试验人群的要求和试验用医疗器械存在人种差异的可能性进行描述；

（八）其他与试验相关的文献和数据。

对产品风险太高、技术太复杂，一些细微的变化和变数仍然可能构成严重意外风险，的产品，不宜一开始就开始大规模确证性试验，可以先摸索，开展探索性试验，经分析评估，风险可控再过渡到正式的临床试验。

五、有关GCP的规定

第8条：

1）临床前有充分的科学依据和明确的试验目的 2）权衡对公众健康的受益与风险

3）临床试验方法必须符合伦理和科学的要求

第9条：

较高风险产品的临床试验---经CFDA批准

第10条：

试验前必须提供临床前研究资料，资料有说服力，检测合格，试验用样品的制造应当符合GMP（规范）？能满足吗？

第11条：

选择合适的临床试验机构

第12条：

实验开始前备案，结束后告知省级FDA部门

临床试验：对照组选用的对照仪器或对比试剂：尽可能金标准、大品牌。特别是当与对比试剂的检测结果不一致时，一定要重新对这些检测结果不一致的样本，用金标准或其它方法来再次确认或提供临床诊断资料以进一步明确样本所处的感染状态，从而对考核试剂的性能进行客观科学的评价。

我国特定近亲属作证豁免制度研究 篇3

新刑诉法第188条规定：“经人民法院通知，证人没有合理理由不出庭作证的，人民法院完全可以强制其到庭，可是被告人的配偶、父母、子女除外”，赋予了特定近亲属出庭作证豁免权。对于该规定，笔者做了如下思考：

（一）问题明晰：需要客观认识和把握的几个问题

1.规定的是权利而非义务

对第188条免除了被告人特定近亲属出庭作证的义务，即赋予其拒绝出庭作证的权利，是否主张该权利是掌握在被告人特定近亲属手中的。

2.适用主体仅限被告人的特定近亲属

第188条将豁免主体限制在包括配偶、父母、子女在内的被告人至亲近亲属，而不包括同胞兄弟姐妹。

3.适用时段仅限于庭审阶段

被告人配偶、父母、子女拒绝作证只限于在案件庭审阶段，而不适用于其他阶段，如侦查、起诉阶段。

（二）实践预估：仅限审判阶段的作证豁免可能引发的问题

1.割裂了案件侦查、审判的关系——质证不能的问题凸显

仅将特定近亲属作证豁免权限定于审判阶段，必然出现侦查阶段是否找特定近亲属作证的问题。按规定，特定近亲属并不能豁免在侦查阶段的作证义务，若侦查阶段特定近亲属因作证义务向控方提供了证言，但如果拒绝出庭质证，就会出现控方大量罗列书面证言，但控辨双方均无法直接询问证人，即无法质证的尴尬情形。

2.不彻底的人性关怀——侦查阶段作证义务仍会给特定近亲属带来难题

在案件侦查和审查起诉阶段，侦查机关和公诉机关同样可以传唤犯罪嫌疑人的特定近亲属作证，犯罪嫌疑人的特定近亲属不能拒绝，仍要履行作证义务，其证人证言可以在法庭上宣读，这样特定近亲属仅能避免在法庭上和被告人当面对质的尴尬，仍要陷入违心作证和违法拒证的两难困境。

二、有益启示：两大法系关于亲属作证豁免制度的规定

（一）以德国为代表的大陆法系国家的立法例

德国在其《刑事诉讼法》中规定：“以下人员，有权拒绝作证：①被指控人的订婚人；②被指控人的配偶，即便婚姻关系已经不存在；③与被指人现在或者以前曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者以前曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”

（二）以英国为代表的英美法系国家的立法例

英国。英国在《英国刑事证据法》中规定：在普通案件中被告人的配偶可以作证，但只能作为辩护证人，不得强迫其作证。

三、立法设想：完善我国特定近亲属作证豁免制度

（一）将作证豁免扩大至案件办理全程

在司法实践中，特定近亲属证言的证明力并不大，很多特定近亲属“履行作证义务”也只是应付罢了。退一步想，若没有这些证人证言，还有被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定结论、书证、物证等，在科技日益发达的今天，刑事侦查手段不断更新，办案人员可以凭借其他证据来查明案情。因此，建议将特定近亲属的作证豁免扩大至包括侦查、起诉、审判阶段在内的案件办理全程。

（二）创设鼓励特定近亲属作证措施

根据犯罪嫌疑人、被告人的近亲属与刑事案件的关系可划分为四种情形：①不知型：即对案件情况一无所知，包括对案发前的筹划、准备，案发中的犯罪行为，案发后证据及行为人的下落等都一无所知，不能提供任何有价值的信息；②了解型：即对案件情況有一定的了解，能够提供有效的证据介质、线索；③深知型：即作为案外证人知晓犯罪预备、目击犯罪过程、知晓证据或行为人的下落；④参与型：即参与到犯罪中，成为案件的共犯。针对上述情形，可采取不同措施鼓励特定近亲属作证：

1.了解情况的特定近亲属，酌情减轻对被告人的刑罚

对于上述四种情形中的第②和第③种，法律应该从立法上设置“奖励措施”来鼓励他们作证，以实现社会正义。对此，可规定：“犯罪嫌疑人或被告人的配偶、父母、子女作不利于嫌疑人或被告人证言或者提供对嫌疑人或被告人不利的其他证据的，经查证属实的，可以减轻被告人的刑罚。”

2.参与犯罪的特定近亲属，可借鉴污点证人作证豁免制度作出处理

对于嫌疑人或被告人特定近亲属作为罪行较轻的同案犯因作出不利于被告人的证言，从而得以侦破案件，可以“特事特办”，规定更加优厚的立功“奖励”，如套用“重大立功”的处理方式“可以减轻或者免除处罚”，并且不受嫌疑人、被告人所犯罪行严重程度的限制。当然，对于特定近亲属在犯罪中所起的作用以及其所犯的罪行是否允许其以对被告人的“不利证言”换取自身刑罚的减轻或者豁免的界定，司法机关的自由裁量权很大，应该予以严密的规范，否则可能会引起为追求快速办结而滥用等问题。

（三）限制特定近亲属作证豁免的适用范围

对特定近亲属作证豁免的刑事案件范围应当作出明确的限定性规定：对危害国家安全、社会公共利益或其他重大利益犯罪及对亲属间的犯罪如虐待、遗弃、伤害及对子女（包括养子女）的性侵犯等犯罪行为，特定近亲属均不得拒绝作证。除上述限制之外，其他刑事案件中，特定近亲属都应当享有拒绝作证的权利。

参考文献：

[1]张春霞.嫌疑人近亲属之诉讼角色分析.西南民族大学学报.人文社科版.2004年第1期，第137-138页

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豁免制度 篇4

一、欧盟汽车领域成批豁免制度——汽车领域内的市场细分

目前最新版欧盟汽车领域的纵向协议成批豁免条例是2010年5月27日发布的《对汽车领域的纵向协议和协同行为适用<欧共体条约>第101条 (3) 的委员会第461/2010号条例》 (以下简称2010版汽车集体豁免条例) , 是对2002年7月31日发布的《对汽车领域的纵向协议和协同行为适用<欧共体条约>第81条 (3) 的委员会第461/2010号条例》 (以下简称2002版汽车集体豁免条例) 的修订, 后者于2010年5月31日期满。修订后的2010版汽车集体豁免条例较2002年版有了重大改变, 主要是体现在对汽车领域内新汽车销售的市场及备件销售市场与维修服务的汽车售后服务市场的进一步区分, 其变化原因在欧盟委员会对2002版汽车集体豁免体例实施的评估报告中有所论及。

(一) 竞争充分的新汽车产品市场

欧盟委员会对2002版汽车集体豁免条例实施的评估报告[1]指出, 在全球经济一体化背景下, 品牌间竞争在欧盟已趋于白热化, 使得新汽车的价格有了实质性的降低, 新汽车市场的竞争客观上已经相当激烈。因此, 欧盟竞争委员会认为新汽车的销售市场并不具有与其他产品市场的显著区别, 因而没有必要再对其进行区别性的对待, 可以使其与其他产品市场一样适用成批豁免条例的一般性规定。负责竞争政策的欧盟委员会副主席Joaquin Almunia在其向欧盟议会做的介绍性演讲中更明确提出, 给予汽车销售体系更大的灵活性能够减少目前占汽车销售价格30%的经销费用, 有利于增进消费者福利。Joaquin Almunia认为在新汽车产品这个竞争如此激烈的市场上, 政府不应过多的干预应该属于市场主体的缔约权利, 市场主体缔约能力的不平等应属于商法范畴, 竞争法在干预市场运行时必须适度。

(二) 竞争不充分的汽车售后市场

相较于高度竞争的新汽车产品市场, 汽车备件及汽车维修服务市场的竞争尚不充分。2002版汽车集体豁免条例的实施在一定程度确实促进了汽车售后市场的竞争, 但是独立修理商依旧无法获取复杂技术、设备及培训, 因而缺乏与授权修理商的竞争力, 丧失了市场份额。而备件市场中, 虽然授权修理商大多数还是从汽车制造商处购买备件, 但备件制造商依靠其自身建立的品牌连锁店一定程度上稳定了市场位置。Joaquin Almunia在其演讲中对汽车售后市场也做了分析, 他认为汽车的修理维护对保证汽车的安全性与可靠性十分重要, 而且维护费占汽车总开支的40%, 所以加强汽车售后市场的竞争力度从而降低维修费用, 能很大程度增强消费者权利。所以Joaquin Almunia提倡新制度应该给予独立修理商更好地获取备件和技术信息的渠道。

总之, 2010版汽车集体豁免条例致力于构建一个更为灵活的制度框架, 平衡保护相关市场的竞争, 从而减少企业的守法成本, 并提高竞争执法机关的效率。而反复提及的“灵活”的制度框架反映到具体条例中, 主要是一般条件、核心限制条款的减缩及安全港的重新设置。

二、欧盟汽车领域纵向协议成批豁免条例的变化——厂商平衡关系的博弈

欧盟汽车领域纵向协议成批豁免条例的变化一直是汽车制造商与经销商间厂商平衡关系博弈的结果。2002版汽车集体豁免条例旨在调整欧洲市场经销商相对制造商的劣势地位, 从而保护消费者的选择权。因为不论是在独家经销 (Exclusive Distribution) 或选择性经销 (Selective Distribution) 中, 制造商通过限制经销商的数量、限制其销售的品牌或对售后市场设立要求等方式, 实质性地限制下游市场的竞争, 损害消费者的利益。但2010版汽车集体豁免条例则基于提升欧洲汽车工业竞争力的需求, 更多地为制造商“减负”, 因此后者有较大的改动。从某种程度上说, 欧盟是废止了2002版其策划集体豁免条例的大量规定, 即使是在其主张加强约束的汽车备件及维修服务市场。

(一) 一般条件的删减

2002版汽车集体豁免条例中比较受争议的是第3条一般条件中的第3项与第5项。前者是经销商出售经销授权的权利以及新汽车经销合同的年限规定, 笔者认为, 两者都涉嫌过多地干预市场主体的行为, 予以删减是合理的。

首先, 第三项规定, “如果与某个销售商或修理商订立的纵向协议规定, 供应商同意将依该纵向协议所产生的权利义务转让给销售体系中, 前述销售商或修理商选择的另一销售商或修理商, 则应予豁免。”[2]该条款实质上赋予经销商出售经销授权的权利, 不想继续经营的经销商可以由此获利, 而通过该方式获得经销权的经销商可享受豁免, 实在是过度保护了经销商的权利。

2011年第9期中旬刊 (总第456期) 时代Times其次, 第5项新对汽车经销合同做了细致的年限规定, 制造商与经销商或修理商订立的纵向协议只有两种选择:一为5年期合同, 合同到期前6个月协商是否续约;另一种为2年期合同, 正常终止合同至少要提前2年, 若制造商须支付补偿或重组网络时, 可减少至提前1年。虽然该项规定表面上看是对双方解除合同或续约协商规定, 但实践中大多是制造商提出解除合同, 故该项实质上是限制了制造商的终止合同的自由。在欧盟, 除了宝马和标致的经销商外, 所有其他品牌汽车的经销商都选择2年期合同, [3]因为在一般情况下, 制造商提出解除合同之日起, 2年后才可以收回经销权, 对想继续经营的经销商十分有利。

综上可知, 2002版汽车集体豁免条例不仅赋予经销商出售经销权的权利及享受相应豁免, 而且还通过规定经销合同年限来限制制造商终止合同的自由, 实在有矫枉过正之嫌。虽然该条例是想通过赋予经销商权利或限制制造商的权力来调整经销商的相对弱势地位, 但笔者认为, 如此细碎的干预很难保证效率的实现, 因为政府的决策并非当然正确的, 与市场一样, 政府也会失灵, 故应该审之又慎, 所以2010版汽车集体豁免条例删减上述规定是符合市场经济发展的客观需要的。

(二) 核心限制的限缩

核心限制 (Hardcore Restrictions) 是指绝对不能豁免的限制, 只要纵向协议中含有一项核心限制, 则该协议所有内容均不可豁免, 而不论其是否适用下文安全港的规定。这些核心限制是委员会认为最有可能产生竞争问题的行为, 又被称为“黑色清单”。一般性的成批豁免条例是欧盟委员会2010年4月20日公布的《委员会第330/2010号关于对几类纵向协议和协同行为适用条约第101 (3) 条的规定》 (以下简称2010版成批豁免条例) , 是对1999年12月22日公布的《委员会第2790/1999号关于对几类纵向协议和协同行为适用条约第81 (3) 条的规定》 (以下简称1999版成批豁免条例) 期满的修订, 其中核心限制内容并未做实质性变更, 仍旧是以下五个:

第一, 维持转售价格。如果卖方固定买方的转售价格, 或者强加一个最低销售价格, 这种协议不能得到豁免。

第二, 消费者或地域范围限制。直接或间接限制买方的销售对象 (顾客) 或销售地域的条款属于核心限制条款, 原则上不能得到豁免, 但有四项例外。

第三, 限制选择性销售体系中的分销商向最终用户进行主动或被动销售。

第四, 限制选择性销售体系中的分销商进行交叉供货。

第五, 限制零部件的供应商向最终用户或独立服务商供货。[4]

以上五项为汽车市场的核心限制, 而对汽车备件及维修服务市场, 2010版汽车集体豁免条例还附加了其他三项核心限制, 如禁止选择性销售体系的成员, 向独立修理商销售其提供汽车维修服务所需的汽车备件等。总之2010版汽车集体豁免条例的核心限制较2002版有所限缩。这一限缩使得汽车制造商恢复了许多经济权力, 如制造商可要求经销商只销售自己品牌的产品, 或者提供售后服务, 笔者认为这是欧盟为了推动汽车产业发展所作的简化, 目的在于为欧洲汽车制造商松绑。

三、安全港的设置变化——买方抗衡势力假说的回归

在欧盟纵向协议的分析框架下, 只要纵向协议不含有核心限制, 并能符合“安全港”的规定, 即相关市场份额的要求, 该纵向协议金融Finance NO.9, 2011 (Cumulativety NO.456) 一般即就可予以豁免。2010版汽车集体豁免条例中删去了原来的安全港规定, 汽车领域的市场份额直接适用2010版成批豁免条例中的一般性规定, 而2010版成批豁免条例中对安全港进行了重新设置。

(一) 安全港的重新设置

1999版成批豁免条例第3条规定, 只要供应商的相关市场份额不超过30%, 或含有独家供货义务时, 购买商的相关市场份额不超过30%, 可以获得集体豁免。而2010版成批豁免条例第3条则规定了, 供应商和购买商的相关市场份额均不超过30%才能获得集体豁免。这一针对安全港的重新设置, 使得供应商和购买商的市场份额都成为确定成批豁免条例能否适用的决定性因素。为了适用成批豁免, 供应商在出售合同产品给销售商的市场上和购买商在购买合同产品的市场上的份额都须低于30% (包括30%) 。如上图所示, 旧的安全港只对供应商在A类市场的份额设置门槛, 而新的安全港规定则增加了销售商在A类市场的份额限制, 这种对买方市场份额的考虑是有经济学理论作支撑的。

(二) 买方抗衡势力假说

约翰·肯尼思·加尔布雷斯 (JohnKennethGalbraith) 1952年的名著——《美国资本主义:抗衡势力的概念》实际上提出了治理垄断的第三条道路, 即通过一种垄断势力来中和另外一种垄断势力, 并把这种可以中和卖方垄断势力的买方垄断势力称为买方抗衡势力 (buyer countervailing power) , 因此这一天才地思想被称作“买方抗衡势力假说”。加尔布雷斯认为, 抗衡势力的一个非常重要的例子就是大型零售组织的兴起。通过行使抗衡势力, 这些强有力的零售商能够降低它们付给供应商的价格, 并且把这种成本的节约传递给消费者。加尔布雷斯据此认为, 这些大型零售商“是单个消费者的代理人”。因而, 这样的抗衡势力对社会是有益的。[5]根据买方抗衡实力假说, 汽车经销商作为中间商的日渐壮大, 会产生与制造商加以抗衡的势力, 从而降低汽车价格, 并使得消费者得以共享这一效益。欧盟近几年汽车行业的发展也能够佐证这一点, 虽然汽车价格的降低还受到品牌间竞争的驱动, 但经销商在其中所起的作用也不容忽视。

既然买方力量的增强有利于消费者福利的增加, 那为何还要对其进行安全港限制呢?显然买方抗衡实力并非单纯的福利性质, 亦存在限制竞争的隐忧。因为买方势力所增加的福利并不当然被消费者共享, 经销商有可能与制造商双重加价, 消费者面临的依旧是垄断高价。只有消费者团体作为买方时, 其势力的增加能直接带来福利的增长。如当下如火如荼的“团购”现象即是一大力证, 此为互联网时代消费者有效组团进行集体讨价还价的表现。而近来有经济学家进一步提出, 随着买方抗衡势力的增加, 批发价格与零售价格均会递减。可见对购买方市场份额的考量是进行市场竞争评估的重要依据, 是故欧盟2010版成批豁免条例中安全港的重新设置是有其科学性依据的。

四、对我国汽车领域纵向限制规制的借鉴意义

(一) 我国汽车销售行业的“4S店时代”——加强对汽车售后市场的重点规制

4S店中的“4S”是指整车销售 (sale) , 备件供应 (spar e par ts) , 售后服务 (service) 和信息反馈 (survey) , 根据我国2005年颁布的《汽车品牌销售管理办法》, 汽车制造商从新车资源、汽车备件及维修技术的供应, 全线控制了其授权经销商所建立和经营的4S店。特别是在汽车售后市场。现阶段我国售后市场处于“4S店时代”, 在整车销售利润不断下降的情况下, 4S店凭借垄断优势, 不断提高汽车维修价格。而数量较多、网点分布广的独立维修商虽有一定价格竞争优势, 却得不到原厂配件。这种不公平的竞争环境造成我国汽车维修行业发展比较缓慢。总之, 我国独立经销商的买方抗衡势力尚未形成, 仍旧是授权经销商的“一言堂”。因此, 欧盟汽车领域细分市场, 重点规制售后市场的思路亦符合我国售后市场的诉求, 是汽车售后服务领域发展的必然趋势。

我国的汽车保有量很大, 政府有必要对汽车售后服务环境给予充分重视, 修改《汽车品牌销售管理办法》中与反垄断法相冲突的规定, 如未获得汽车制造商确认进行品牌授权的经销商不能进行汽车销售等。而竞争执法机构应当对汽车制造商限制授权商将备件转售给独立维修商, 致使原厂配件价格虚高等核心限制行为予以规制, 因为此类核心限制是属于严重限制售后市场竞争的行为, 必须加以重视。

(二) 积极平衡厂商竞争关系, 培养买方抗衡势力, 弘扬竞争文化

反垄断执法机关在对汽车领域纵向限制协议进行规制时, 须充分认识汽车领域的特殊性, 重视效率的同时亦考虑安全、可靠、环保等因素, 要注重平衡厂商竞争关系。经济权力过于倾斜很容易导致权力的滥用, 反垄断法执法还需注意执法的边界, 属于当事人意思自治或市场本身能解决的问题, 则不轻易干预。最后, 反垄断执法机构应重视买方抗衡势力的培养, 特别是对于独立经销商与维修商的公平竞争环境的保障, 由此发展出与制造商相抗衡的市场力量, 从而推进消费者的福利增长。

另外, 竞争执法机关还应大力弘扬竞争文化。竞争文化是关于市场竞争的一系列思想观念、商业规则和法律制度的总称。[6]主要包括竞争行为和竞争机制。作为市场经济的核心, 自由竞争是保证高效的前提。在法律移植过程中, 法律文化会对法律移植的效果产生影响, 因而竞争文化对于反垄断法移植的效果有着一定作用。在借鉴欧盟较为先进的规制方法及模式时, 我们还应当重视本身竞争文化的培育及弘扬。政府必须充分认识市场竞争文化的重要性, 在制定相关规章时注意与反垄断法的相符性。而竞争执法机关也要积极宣传和完善反垄断法, 近期工商总局等部门公布的相关规章及实施细则, 即是弘扬竞争文化的应有之举。汽车厂家要转变经营思路, 从保护消费者利益、培育市场的角度出发制定售后服务规范, 而不是把售后服务仅当作攫取眼前利益的手段。

参考文献

[1]Commission Evaluation R eport on The Operation of R egulation (EU) N1400/2002Concerning Motor Vehicle Distribution and Servicing[EB/OL], http://ec.europa.eu/competition/sectors/motor_vehicles/documents/evaluation_report_en.pdf, last visited at2011-7-10.

[2]徐光耀.欧共体竞争立法[M].武汉:武汉大学出版社, 2006.104.

[3]贾可.欧盟初冬行[J].中国汽车界, 2009 (12) :106-109

[4]解琳.欧盟对纵向限制竞争协议的规制[J], 经济研究导刊, 2010 (26) :177

[5]吴绪亮.纵向市场结构与买方抗衡势力研究[D], 东北财经大学博士学位论文, 2010.11.

网络传播豁免权反思论文 篇5

摘要：随着时代和科技的进步，网络直播或转播的行为越来越普遍，而与此同时带来的就是一系列侵权行为的产生。“新浪状告虎牙直播侵权”一案，集中反映了网络实时转播的著作权保护问题和“避风港规则”的适用问题，并引发对网络传播豁免权的思考。

关键词：网络传播豁免权;著作权;“避风港规则”

近两年来，网络直播逐渐走进大众的视野，越来越多的人开始了解并使用网络直播。网络上比较出名的直播平台，如“一直播”“虎牙直播”“花椒直播”等，都在运用各种类型的直播形式参与人们的生活，现有的直播形式主要包括游戏直播、体育赛事直播、个人直播等。但网络直播的侵权问题以及其中涉及的网络传播豁免权，就是当下的热点课题之一。

一、“新浪告虎牙直播侵权案”原委

，第52届金马奖颁奖典礼暨星光大道举行。经过和主办方的商量，新浪公司获得了第52届金马奖颁奖典礼暨星光大道在中华人民共和国大陆地区信息网络传播的授权。然而，在月21日，新浪公司发现虎牙主播在没有经过新浪公司授权的情况下，以赚取钱财为目的，在虎牙直播网站中对第52届金马奖颁奖典礼进行实时转播。发现之后，新浪公司向虎牙网站发送了两次预警函，但是虎牙网站却坚持对涉案作品进行直播。于是，新浪公司将广州华多网络科技有限公司(虎牙直播网)诉至法院，要求该网站赔偿经济损失费以及制止侵权所支出的费用等，共计10万元。然而，被告公司仍然在法庭上声称：第一，新浪公司所签订的协议是非独家普通转播权的许可，而不包括维权权利。虎牙表示，其网站并不是专门提供视频直播的平台，所以不应要求本网站对侵权直播做到一定要审查的义务。第二，虎牙认为本公司的官方平台有投诉渠道，但是新浪公司却在金马奖颁奖当天将预警函发送到了虎牙对外合作的商务邮箱，所以，才导致公司没有充足的时间来对此做出回应，而且发来的邮件是不合法的、无效的侵权通知。第三，涉及侵权行为的是主播的个人行为，与虎牙直播平台没有直接的关系。最为重要的是，虎牙公司并没有从该主播中获有任何的收益分成。虎牙公司所提供的服务是系统缓存的服务，所以，根据“避风港规则”，不应该承担相应的责任。同时，虎牙也表示新浪公司索要的维权费用也过高。上面的案例涉及的关于著作权方面的内容，根据相关理论进行一下简单的概括和梳理：著作权是属于知识产权中的一部分，著作权的客体是作品，主体是法律调整的关系人。上述新浪公司诉虎牙直播侵权一案涉及“信息网络传播权”的问题，同时，对现存的网络直播平台屡次发生的侵犯著作权的现象提出了挑战，引起了人们关于网络直播著作权的反思。“避风港规则”的适用范围到底是什么?是否真的能保护著作权人的权利和利益?网络直播平台对主播的转播行为是否需要承担相应的监督责任以及如果发生了侵权行为，直播平台到底应该承担什么样的责任?这是案件引起广泛关注的焦点。

二、“虎牙侵权案”的理论阐释

在分析案件之前，首先要知道何谓“网络直播”。目前，关于网络直播还没有一个明确的界定。百度百科对于网络直播有这样一个简单的定义：在现场随着事件的发生、发展进程同步制作和发布信息，具有双向流通过程的信息网络发布方式。[1]根据这一定义，可以看出网络直播涉及“信息网络传播”等诸多问题。网络直播的内容广泛，如可以在线收看各项重大活动、体育赛事等，可以观看个人的直播，使更多的人在娱乐生活方面有了更为广阔的选择空间。同时，网络直播采用一种交互的方式，比传统网络增添了互动的机会，大众从与直播者的`互动中获得乐趣，直播者也能够及时获得直播内容的反馈。对于直播者而言，这是一项具有多种盈利方式的直播形式。网络直播中可能会出现侵权问题，对于侵权问题，在一定程度上适用“避风港原则”。，美国颁布了《数字千年版权法案》，简称DMCA，法案的第512条对“避风港原则”进行了较为全面的规定，即“当网络服务商实际上不知道也没有意识到能明显推出侵权行为的事实或情况时，在接到权利人的合格通知后，及时移除侵权内容的，不承担责任”。[2]国外对于“避风港原则”的研究一直在持续，相比较而言，国内学者在这一方面的研究较为缺乏，不成体系。有关信息网络传播权的法律保护，我国有相关的法律，即《信息网络传播权保护条例》，这一法律的制定，其目的在于对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护，鼓励大量创作有利于社会主义精神文明建设的优秀作品，实现广泛有效传播的目的，以满足广大人民群众对于美好精神生活的需求。《信息网络传播权保护条例》中的信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。在新浪公司诉虎牙直播侵权一案中，新浪公司取得的直播权利，是对金马奖颁奖典礼过程的直播权利，是属于信息网络传播，而虎牙直播也符合条件，所以适用《信息网络传播权保护条例》这一法律。根据此条例的第十四条：“对提供信息存储空间或者提供搜索、连接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。”[3]根据上述条例，第一，在意识到被侵权后，新浪公司及时向虎牙直播发出了警示函，认为虎牙直播侵犯了其直播著作权，应该承担相应的侵权责任和义务。第二，新浪公司的失当行为。由于新浪公司的过失，将警示函发到了雅虎对外合作的商务邮箱，致使虎牙直播未能及时收到并做出回应，所以造成的这一损失新浪公司应自己承担。也即是说，该案双方都存在的不同层次的过错，都应负相应的责任。我们了解到，法庭上做辩护时，被告广州华多网络科技有限公司(虎牙直播网)提到了“避风港规则”问题。“避风港规则”是解决网络时代著作侵权案的一个普遍法则。其本质是法律对网络服务商提供的一种特殊的保护，目的是为了促进网络经济的快速发展，有利于网络传播的繁荣。“避风港规则”已经逐渐为世界上大部分国家所接纳，其中就包括中国。“避风港规则”的具体内容是：网络服务商对网民上传的网络信息不需要有事先审查的义务。原则上，网站不为网民的版权侵权行为负责。但是，如果版权人向网络服务商提示了存在的侵权行为之后，服务商需要采取一定的措施来保护权利人的合法权利。如果网络服务商接到版权人的申请后，如果不积极采取一定的措施，对网络传播者的侵权行为加以警示或制止，那么网络服务商就要承担相应的责任。针对该案，虎牙网络平台对于该网络主播的直播行为未加以警示或制止，则应该负相应的侵权责任;如已经做出警示或制止的措施，则需要负担侵权责任。

三、关于网络传播豁免权的反思

关于“新浪公司诉虎牙直播侵权案”争执的焦点主要集中在以下几点：第一，这一原则中的通知程序的要求是应该严格还是应该宽松。在此案中，虎牙直播辩称新浪公司的警示函没有发到指定的邮箱，从而使得其没能及时通知网络主播。这一抗辩理由关系到对于通知程序的认定。第二，关于网络服务商告知义务的界定。网络服务商必须在不知道某种侵权行为的存在或者是在没有意识到侵权行为时，有没有侵权责任?如果是不知或没有意识到侵权，那么可以豁免其责。如果网络服务商“明知”或“应知”侵权行为而没有告知，则视为侵权责任的存在，应承担侵权责任。如果把“明知”或是“应知”作为“避风港规则”的例外，对于著作权人的保护权利是非常不利的。所以，关于“避风港规则”的适用范围，还需要具体讨论。针对上述案例，关于“避风港原则”的适用范围引起了诸多的争议。尤其是对网络服务运营商的法律豁免权，也是见仁见智。目前，关于网络传播的侵权案例，多出于对该法则的不同解释。另外，不同学者从不同的关注视角，就网络的社会功能、社会影响以及网络的经济效益等方面，对于“避风港原则”所做的有利于自己的诠释。肯定者认为：网络平台的法律侵权豁免有利于网络信息的自由传播，满足了受众的信息知情权，更加有利于网络传播业的繁荣和发展。这是新闻传播事业的巨大进步。反对者则认为：豁免了网络平台的责任义务会导致多种问题的出现。其一，网络传播的信息内容会失去控制。本来网络媒体的门槛就已经很低了，如果在法律层面再“网开一面”，则“把关人”将进一步缺失，网络的传播内容将更加不可控。其二，侵权案例会大量滋生。网络平台侵权责任的豁免，会导致网络服务商疏于管理，自媒体用户会利用这一窗口，游走在法律的边缘、不断侵害著作权，网络传播的侵权案件会更加猖獗。新浪公司诉虎牙直播侵权一案是对当下著作权侵权行为的一大拷问，网络直播权的争论还在继续，由于网络直播侵权事件频发，引起了社会的极大关注。比如“北京新浪互联信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司案”，被告在其经营的凤凰网上未经原告许可对体育赛事进行转播;还有很多网络直播对于网络游戏的转播，也存在类似的侵权行为。同时，不仅是网络上存在侵权的问题，还有一些小说或者电视剧也存在类似于这种案件的侵权行为。以“新浪公司诉虎牙直播侵权案”为代表的网络直播侵权案件为我国新领域的知识产权保护敲响了警钟，这不是网络直播侵权的最新案件，但其对于“避风港规则”的应用及法院判决有着比案件本身更深远的意义。这些案件的频繁发生表明我国对知识产权的保护力度还不够，对于侵权行为的处罚措施还很不适当，不足以引起公众的警觉。还应该先从完善《著作权法》的解释细则出发，与时俱进，运用诸多典型案例，解读相关法律法规，以期发挥法律法规的最佳效益。

四、结语

从“新浪公司诉虎牙直播侵权案”一案中，我们可以把此类的案件归于自媒体案件，也由此引发我们现在对于自媒体侵权的思考。想要避免类似情况再发生，需要国家补充法律方面的空白，完善法律并严格执行，避免引起争议;对媒体平台的把关要加强，虽然现在网络削弱了媒体的把关权，但在涉及法律方面的问题上，不能丧失媒体自己的把关权;对媒体和上传视频的个人来说，要加强自律，自觉维护网络环境，维护法律的公平正义。这样才能使类似的案件减少，慢慢解决网络著作权的问题。

参考文献：

网络直播[DB/OL].

[2]曹静，桂莹.避风港原则适用条件的再认识[J].群文天地，2011(10)：229-230.

豁免制度 篇6

关键词：律师；刑事豁免权；制度构建；问题研究

一、律师刑事豁免权的概念与特征

（一）关于律师刑事豁免权的理论界定

对律师刑事豁免权，各国学者研究角度的不同，因此得出的结论也是各不相同。国内具有代表性的观点主要有两种，一种观点认为，律师刑事豁免权是指律师在法庭上的言论不受法律追究的权利，司法机关不得因律师在法庭上的辩护言论而拘留、逮捕律师或以其他方式打击、迫害律师或追究律师的法律责任[1]。另一种观点认为，律师刑事豁免权是指律师在法庭上发表的举证、质证意见和辩护、辩论言论受法律保护，任何机关、团体、个人一般不得因律师在法庭上发表的举证、质证意见、辩护言论而追究律师诽谤或包庇等刑事法律责任[2]。国外学者对此问题亦有研究，如格拉汉认为，作为当事人的辩护人和诉讼代理人，凡与法庭诉讼程序有关的言论和通信，律师均享有不受法律追究的绝对特权[3]。法国学者雅克·阿默兰认为，律师在进行诉讼辩护的过程中，享有发言的豁免权，即对律师在法庭上的讲演和书面发言，不得进行诽谤和污蔑[4]。

（二）律师刑事豁免权的特点

通过以上概念界定的分析，我们不难发现，律师刑事豁免权有下列几个特点：其一，律师刑事豁免只能发生于职业行为中，即律师刑事豁免权只有律师在行使辩护、代理职能时才能够享有。在其他情况下，律师便无豁免权的保障，要为自己的行为负责。其二，律师辩护豁免权的内容明确。律师辩护豁免权的内容包括言论豁免权、作证豁免权以及向法庭提供的证据材料失实豁免权。其三，律师的豁免只限于刑事责任，民事责任、行政责任不在其列。

二、我国构建律师刑事豁免权制度具有重要的现实意义

（一）构建律师刑事豁免权制度有利于提高律师的职业道德

律师职业有别于其他的社会职业，它是将法律运用到具体的人和事，要求从业人员必须具备良好的道德品质。律师的职业特点要求律师应该保守当事人的秘密，这是基于保护委托人的利益和保护律师本人的利益。如果律师将委托人的秘密告诉别人，便会造成大家对律师的不信任。律师特免权制度的构建，对当事人而言，可以促使当事人更加坦率地、完整地、真实地对律师陈述案件情况；对律师而言，能够帮助律师对案件情况了解越清楚、真实，更好地履行自己的辩护或代理职责。

（二）构建律师刑事豁免权制度有利于促进我国律师职业发展

我国当前律师行业发展情况确实还和欧美发达资本主义国家有较大差距。一些律师在执业过程中违法执业纪律，侵害委托人的利益，或者完全为了经济利益不惜伪造证据等，严重的损害了律师的职业形象。受到我国目前的律师素质、专业化水平、行业协会的完善程度和管理能力等因素的制约，我国目前不能像欧美国家一样实施开放性的律师职业制度[5]。构建律师特免权制度，公正公开赋予律师豁免权，是完善我国律师制度的重要内容，对律师行业的声誉和规范会起到积极作用。

三、完善我国律师刑事豁免权制度的思路

（一）借鉴欧美国家相关规定，完善我国律师刑事豁免权

目前国外律师刑事豁免权研究要比国内成熟很多，不管是大陆法系还是英美法系国家，都以法律的形式明确规定了律师的言论豁免权。如法国1881年刑事诉讼法第41条规定：“不得对律师在法庭上的发言或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或藐视法庭的诉讼。”英国法律规定，律师在履行职务时，有对第三者不负诽谤的责任；出庭律师在处理诉讼案件时，有不负疏忽责任的权利。上述规定对我国立法完善具有重要的借鉴意义。

（二）完善相关刑事立法，扩充我国律师刑事豁免权的内容

我国现行《律师法》第37条规定，律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。这一规定只是原则性规定，律师刑事豁免权的实现还需要更加具体的措施，《刑事诉讼法》、《刑法》也应对律师刑事豁免权做出相应的规定。另外，律师刑事豁免权的适用范围不仅应包括法庭辩论中的口头与书面的发言，还应包括法庭调查中的举证、质证，都应由法律进行明确规定和保障。

（三）构建完整的刑事豁免权体系，对刑事豁免权的适当限制

为了保证律师不滥用法律赋予他的豁免权，还应对其权利进行一些限制：律师在辩护发言时不得诋毁宪法确定的国家根本利益；不得唆使他人违反宪法和法律；律师在辩护发言时不得故意侮辱法官、毁坏法庭和扰乱法庭纪律；律师在诉讼过程中不得故意伪造证据，指使证人作伪证或明确指使委托人从事上述妨害作证行为等。

四、结语

一个健康理性的法治社会离不开律师，律师是法治社会的催化剂、是公民权利的保护者。因此，律师权利的保障对于整个社会而言具有极其重要的作用。理想的刑事诉讼结构应当是法官居中裁判、控辩双方平等对抗，实践中却主要是处于天然弱势的被告人和力量强大的国家公诉方进行抗辩[6]，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益很难得到充分的保障。只有赋予律师刑事豁免权，进一步完善我国的律师制度，律师执业化的水平才能得以进一步的发展，律师群体才能为法治社会的建设发挥更加重要的作用。

参考文献：

[1]陶髦，宋英辉，肖圣喜.律师制度比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，1995

[2]王俊民.律师庭审言论豁免权问题探索[J].政治与法律，2001（02）

[3]格拉汉格·林.英国律师制度和律师法[M].北京：中國政法大学出版社，1992

[4]雅克阿·默兰.法国律师的权利和特权[M].陕西：陕西人民教育出版社，1986

[5]黄楠，张浩.从立法的价值取向探论律师刑事豁免制度[J].法治与社会，2010（06）

[6]王丽军.论我国刑事辩护律师豁免权制度之构建[J].沧桑，2010（04）

作者简介：

陆雅卉（1993～），女，江苏无锡人，现就读于江苏大学文法学院，主要研究方向：刑事诉讼法学。

豁免制度 篇7

1 职业秘密特权

职业秘密特权就是为了保护特定职业群体的共同体利益以及有关的国家、社会和个人的利益, 该类特定职业的人在从业活动过程中, 对其得知的情况依法享有拒绝作证的权利, 一般包括律师免证权、医患关系特权以及宗教特权等。 (1)

1.1 律师免证权

我们说律师免证权主要是指在整个诉讼活过程中, 律师为了促进历史这项职业的顺利发展, 出于其职业需要, 对从自己的当事人处所了解与获知的与该案件有关的证据信息与线索, 不得强迫其出庭作证, 即享有拒绝作证的权力。西方国家普遍存在律师免证权, 并最早起源于英美法系国家, 英国证据法就规定到律师在代理诉讼过程中对于自己与其当事人之间的秘密交谈和通信有权拒绝向司法机关举证或者自己出庭作证。

我国虽然在刑事诉讼法和律师法做出关于律师职业保密的规定, 其主体范围狭窄, 适用区间模糊, 缺乏保密范围的层次性, 更缺乏对律师免证这项豁免制度深层次保护的一个效力性问题。因此, 我们首先应该在立法上确定律师作证豁免权, 同时扩大律师保密特权所适用的秘密信息的范围, 明确律师职业秘密有关规则适用的区间, 并设立与律师保守职业秘密职责相配套的规则。

1.2 医生与患者之间的特权

医生与患者之间的特权是在医患关系中, 应该说国外关于医生与患者之间特权的法律规定的较为详细, 新西兰证据法规定未经病人同意, 在任何民事诉讼中程序中, 医生皆不得公开其以职业身份所获取、为该病人诊断或治疗所必需的任何交流;德国诉讼法典也规定医务人员在进行相关医疗救治活动中, 对于自己所知悉的相关事项可以拒绝出庭提供证言;日本则规定到医务人员当就其因业务所受到患者委托而得知的有关他人秘密之事, 有权保守秘密。

但是我们国家关于医生与患者之间特权的规定并不详细, 只是在执业医师法中规定医师在执业活动中, 泄露患者隐私造成严重后果的, 给予警告或者停业, 情节严重的吊销执业证书, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任, 除此以外, 再无其他规定。作为我个人而言, 我认为医生与患者之间的特权问题比较复杂, 从目前我国的实际情况看, 我国在立法上尚不宜规定医生与患者之间的特权, 特别不主张建立一般性的医生与患者之间的特权, 但是可以在立法上先考虑规定精神病医生与患者和心理医生与患者的交流特权, 即患者对于其与精神科医生或者心理医生为诊疗目的所进行的秘密交流事项, 有权拒绝披露。

1.3 宗教神职人员与忏悔者之间的特权

关于宗教神职人员与忏悔者之间的特权, 其主要是在奉行宗教的国家, 基于人们相互之间的信任, 神职人员对信徒向其透露的秘密有权拒绝作证。以大陆法系国家的德国为例, 其刑事诉讼法典就规定神职人员对于在作为心灵感化人时被信赖告知或者知悉的事项, 有权拒绝作证; (2) 但是英国证据法则规定, 其不享有特权, 只是在适当场合下, 法院也可禁止一方把私下得到的情况公布于众。

由于宗教在我国社会生活中的作用不像基督教国家那样大, 佛教、道教也不奉行向神职人员忏悔的做法, 因此我们国家没有必要按照基督教国家那样规定。总之, 宗教关系特权涉及了关于民族政策、民族习惯以及宗教政策等诸多方面问题, 而在我们这个多民族、多宗教、多信仰的东方社会主义国家, 不管是在证据法的理论研究还是在整个刑事诉讼关于宗教人员这类证人的出庭作证等实际实施操作方面都缺乏深层次的研究, 因此对于宗教关系特权, 我认为我们国家目前对此应暂不规定, 待条件成熟再行决定更为妥当。

2 反对被迫自我归罪特权

关于反对被迫自我归罪至今都没有一个统一的说法, 但是无论从学理上, 还是在实际运作过程中, 人们一般经常将反对被迫自我归罪特权分为犯罪嫌疑人、被告人反对被迫自我归罪特权和证人反对强迫自我归罪两个分支。其中犯罪嫌疑人、被告人反对强迫自我归罪是从犯罪嫌疑人、被告人的角度出发, 认为任何人都不应当被强迫使承认自己有罪, 也就是说不得以强制手段迫使其供述自己的罪行;这里我们则重点讨论证人反对强迫自我归罪的特权, 应该说国外关于证人反对强迫自我归罪特权的法律规定以日本、德国、意大利和以色列等几个国家的规定最为典型, 这里我们以以色列为例, 其证据法规定人皆不受拘束以提供包含其自认足以构成犯罪要素事实的证据。

在我国目前对该问题虽然还没有明文的法律规定, 但是现行刑事诉讼法条文中严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据等内容都已经体现了反对强迫自我归罪特权的基本精神;而在我国刑法中对刑讯逼供和暴力取证等严重违法行为做出明令的禁止性规定, 这也就表明了我国在立法中对于刑讯逼供和强迫公民自我归罪行为持有的是否定态度, 即一定程度上也就体现了反对被迫自我归罪特权的精神。作为我个人而言, 我认为我国应当确立“证人的反对被迫自我归罪特权”, 虽然该特权的确立必然可能会带来一定的消极影响, 甚至可能会给部分刑事案件的检控工作带来更大的难处, 但是该特权的确立, 既有利于减少证人出庭作证的恐慌心理, 提高了证人作证的积极性, 又有利于保证证言的质量, 同时它是也提高证人出庭作证率的一个重要途径, 符合我国签署有关国际公约的要求。

3 亲属关系特权

亲属关系特权在我国自古就确立了“亲亲相隐”这项特殊的制度, 禁止亲属之间互相告诉或者作证, 以保护传统的伦理秩序, 其最早可追溯到春秋时代, 如《论语》中曾提出了“子为父隐, 父为子隐”, 此后“亲亲相隐”原则被历代所遵循, 从秦律到汉律都有相关规定, 到了唐代至明清法律规定则更为详细。在国外有关亲属关系特权的规定各有所不同, 以德国诉讼法典为例, 其中明确规定被告人的配偶或者其直系亲属姻亲以及在三代以内有旁系血缘与姻亲关系的人员可以不出庭作证。它的确立其目的在于维护作为社会关系根本的亲属关系, 主要包括婚姻关系特权和其他近亲属关系特权, 它是证据规则的重要组成部分。

但是到了近代社会由于受到新文化影响, 传统的正统思想受到打击, 特别是以“文化大革命”为例, 当时的社会提倡夫妻、父母子女相互之间揭发检举, 因此此项制度可以说被削减无几, 直至2012年新刑事诉讼法的出台, 其中明确了被告人的配偶、父母、子女可以不出庭作证的规定, 因此说新刑事诉讼法的修订在此问题上应该可以说是具有大踏步的迈进。但是虽然我们说新刑事诉讼法有了飞跃式的进步, 但是法律规定的“近亲属”包括夫妻父母子女同胞兄弟姊妹, 但是免于强制出庭的人仅包括被告人的配偶、父母、子女, 不包括同胞兄弟姐妹, 在范围上略小于近亲属, 因此说其规定并不彻底。我认为亲属拒绝作证特权制度它反映了人类爱护亲情的本能, 体现了法律对人之善良本性的尊重和保护, 同时也符合世界刑事立法和司法趋势, 在实践中也更能得到民众的遵从, 有利于优良伦理道德的维系和社会的和谐稳定, 更有利于我国法律文化的不断发展与进步。 (3)

4 公共利益豁免特权

公共利益豁免特权是指如果证人作证时有关信息的公开对国家或公共利益的损害将超过裁判的价值时, 不得强迫其公开有关信息, 即必须排除或者撤回该证据, 使其不得在诉讼中使用, 其实质是价值选择规则, 目的在于解决不同质量的公共利益之间的冲突问题, 一般包括较高级别的政府文件或者讨论, 外交、国防、国家安全秘密和与情报人员有关的秘密事项。关于公共利益豁免特权, 国外很多国家都对此做出相关规定, 以日本为例其刑事诉讼法曾规定到当公务员所知悉事实为有关国家职务秘密的事项时, 非经特殊需求, 其不得作为证人进行询问。

我们国家只是在《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和《中国人民共和国领事特权和豁免条例》中对于涉及国家秘密的证据做出应当保密的规定, 但是在刑事诉讼法中规定的并不完善, 缺乏系统性, 并且其所规定的事项涵盖的范围也不够全面, 除此之外, 当在公共利益发生冲突之时, 其缺乏科学的权衡程序, 应该说我们还没有真正意义上建立起公共利益豁免特权原则或制度。

5 小结

证人作证豁免权制度, 就是“以牺牲发现真实为代价, 来换取法律所保护的更重要的国家、社会、以及个人价值、利益的实现”, 在“保护知情人的私人利益与提供事实真相的冲突中, 从现实的要求处发, 保护知情人的现实利益在一定程度上, 要比查明案件真相更有价值”, 因此证人作证豁免权原则一旦在我国真正确立, 它势必会对人们的一些传统思想观念造成冲击, 这就需要我们逐步去推进、完善和思考。

摘要：随着人们权利意识不断增强以及我国刑事诉讼法进一步发展, 证人特权与豁免制度显得越来越重要, 基于人们维护正常的社会秩序, 避免因某些证人证言使其他较为重要的社会关系价值遭受侵害, 各个国家相继规定了一些特殊身份的人享有作证豁免权, 其做法彰显了法律对人性的考量, 为更好地维护社会道德与伦理秩序, 更好地实现法律的价值和目的, 提供了强有力的保障与支撑, 因此我们有必要排除这类人作为证人的资格, 建立专门的证人特权与豁免制度。

豁免制度 篇8

当前在办理贿赂犯罪案件中, 行贿人的身份和对其如何处置是极有争议性的话题, “行贿人到底是证人还是犯罪嫌疑人?”“对指证受贿人的行贿人应不应该立案追查?”这些矛盾在办案实践中经常发生碰撞。由于贿赂犯罪具有“一对一”的对合性, 言词证据在贿赂案件查办中就显得尤为重要。为了鼓励行贿人作证, 侦查机关对一些主动交待自己的罪行并指证受贿人的行贿人不予立案追究, 但是也有对已经交待罪行并指证受贿人的行贿人进行法律追究的情况。《刑法》第三百九十条第二款规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的, 可以减轻处罚或者免除处罚。”当中是“可以”减轻或者免除处罚, 而不是“应当”。正是这种不确定性造成了办案实践中出现同一行为得到不同处理结果的矛盾。这种无法预知的结果不能打消行贿人作证的顾虑, 其为了避免自我归罪, 与受贿人建立攻守同盟, 致使贿赂案件难以侦破;或在作证的时候, 不敢如实作证, 避重就轻, 致使受贿人逃脱法律制裁。这时在侦办贿赂犯罪中建立“污点证人”豁免制度就显得很有存在价值和现实意义了。

一、污点证人及污点证人豁免制度概述

(一) 污点证人的概述及特征

“污点证人”一词并非一个专门的法律术语, 而是指在犯罪活动中参与犯罪者为了减轻或者免除自己的刑事责任, 与国家追诉机关合作, 作为控方证人, 指证其他共同犯罪参与人的犯罪事实的人。它与一般的证人相比, 具有以下显著特征:

1. 身份特征。

“污点证人”是涉案当事人即直接参与犯罪的人。在我国的刑事诉讼法中, 证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解不属于同种类型的证据。“证人”是“向公安、司法机关就自己所知道案件情况进行陈述的第三人”, 而同一案件中参与人对案情的陈述不属于证人证言, 而是属于犯罪嫌疑人的供述和辩解。“污点证人”则指的是同一案件中参与共同犯罪的嫌疑人或对合性犯罪双方的任何一方, 如贿赂犯罪的行贿方。

2. 时限特征。

“污点证人”与“一般证人”不同之处在于“污点证人”的犯罪污点有“现时”特征, 而过去因为犯罪已经受过刑罚处罚并且刑罚已执行完毕的就属于“一般证人”了。“污点证人”现时的犯罪污点, 表现在“现时”犯有符合《刑法》规定的罪行。

3. 行为特征。

“污点证人”在检察机关承诺对其作证后减轻指控或免除其刑事责任的基础上, 愿意作为控方证人, 指证其他共同参与人的犯罪。

(二) 污点证人豁免制度的概述

“污点证人豁免制度”的基本意思是指对愿意为国家控诉机关作证的有涉嫌犯罪“污点”的人, 依法不予追究其刑事责任的程序法制度。它有两种表现形式, 一是“证据使用豁免”, 另一种是“罪行豁免”。“证据使用豁免”是指对于愿意指证共同犯罪其他参与人罪行的“证人”所提供的证据材料, 国家控诉机关不得在接下来进行的任何刑事诉讼中用作不利于该证人的证据, 但证人在经同意豁免后的作证过程中作伪证的不能获得豁免。“罪行豁免”是指“污点证人”在就其涉嫌参与的犯罪行为作证或者提供相关资料后, 对于该人不得以其作证提供的证据所涉及的犯罪行为进行指控, 证人因作证或提供证据而被彻底免除刑事责任。但证人在经同意豁免后的作证过程中作伪证的不能获得豁免或追究其伪证罪的责任。

这两种豁免形态的区别在于:“证据使用豁免”并非完全意义上的刑事豁免, 这一规定使愿意作证的“污点证人”心存顾虑, 因为, 检察机关有“污点证人”提供的证据之外, 通过自行发现掌握的独立证据足够证实该证人的犯罪的, 仍然可以追诉他的犯罪, 这种作证或者豁免方式都是存在一定风险的。与此不同, “罪行豁免”对于“污点证人”而言则安全多了, 证人对于作证或者提供证据中所涉及到的犯罪行为, 能够得到刑事责任上的完全豁免, 不再受任何追诉, 因而对于证人而言, 这种豁免无疑是实现“不被强迫自证其罪的特权”的理想交换条件。这实际上是对抗嫌疑人“沉默”负面行为的一种有效方法, 也可以说是附条件 (如以豁免为条件) 来争取犯罪嫌疑人的有罪陈述。显然, 这是一种获取证据的好办法, 对于突破那些引起社会强烈反响的重大疑难共同犯罪案件, 在目前情况下会有很大的帮助。

二、建立污点证人豁免制度的立法价值

(一) 适应新刑事诉讼法的要求

新《刑事诉讼法》增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。刑事司法中, 存在着以《刑法》为代表的“公权”和以“人权”为代表的“私权”两大价值体系之间的对立冲突:为了惩罚犯罪、维护社会秩序, 必然要强化国家打击、惩罚犯罪的权力机制, 这样对于犯罪嫌疑人、被告人权利的保护就会有所弱化;为了加强“人权”保障, 要对具有强制力的国家公权力的使用加以制约限制, 又会损害国家惩罚犯罪的能力。污点证人豁免制度可以作为这两个冲突对立的价值体系中的权衡点, 平衡两者之间的利益。通过对污点证人实行豁免, 实现“不得强迫任何人证实自己有罪”, 保护作证嫌疑人或犯罪人的人权;对侦查机关而言, 虽然放弃了对污点证人的刑罚权, 但是获得了对更重大犯罪案件的突破和查处, 并不违反刑事司法和社会正义的基本诉求, 使社会利益达到最大化的实现。

(二) 防止刑讯逼供, 有利于规范执法

在某些案件中实行污点证人豁免制度, 则能大大缓解侦控机关的取证压力, 从而防止暴力取证、刑讯逼供等非法取证行为, 避免侦查机关取得的证据在庭审中成为非法证据被排除。

(三) 节约诉讼成本, 提高诉讼效率

在我国目前司法资源尚不充足的情况下, 为了降低诉讼成本, 保障对重大犯罪的准确追诉, 可以有选择地放弃对某些犯罪行为或犯罪者的追究。同时, 由于“污点证人”身份的特殊性, 其参与了部分或全部犯罪, 对案件事实的了解往往更多、更细, 故此有其他证据不可比拟的优点。这些证供更直接和更完整, 为侦控机关在取证中节省不必要的人力、物力、财力、时间, 减轻取证难度、简化了证据证明犯罪的过程。豁免机制的鼓励使得证人在很大程度上愿意出庭作证, 大大提高了证据的可信性和证明力, 无疑有利于加快侦控节奏, 提高诉讼效率。

(四) 兼顾效果与公平

污点证人豁免制度有利于提高目前有限的侦查手段所能达到的侦控效果, 是构建侦控方与嫌疑人合作的最佳模式。因为污点证人豁免制度是一种双赢机制, 司法机关通过对污点证人提供诉讼上的帮助, 赋予其豁免刑罚的权利, 即对污点证人一定的刑罚权的放弃, 获得发现和指控其他犯罪的有力证据, 以实现国家刑罚权的总量不受削减。

(五) 是我国履行国际公约规定义务的需要

2003年12月10日, 我国政府签订了《联合国反腐败公约》。按照这个公约的规定, 缔约国有义务在本国的法律上对与司法机关合作的污点证人在一定条件下做出不起诉或减轻处罚决定的可能性做出规定。所以, 我国应该在打击贪污贿赂犯罪中就污点证人制度做出具体规定。

三、以行贿案件为建立污点证人豁免制度试点的理由

(一) 行贿人是侦办贿赂案件的突破点

行贿人是侦办贿赂案件, 特别是重大受贿案件的突破点, 而污点证人豁免制度又是行贿人选择是否与侦控方合作的关键。行贿人是否选择与侦控方合作, 并不取决于定罪量刑的规定、法律的解释和审讯人员的态度, 实际上取决于其对合作结果的评估, 对合作结果的评判是弊大于利时, 会趋利避害, 不予合作。对行贿人实行污点证人豁免制度可以事先让行贿人对合作的结果有预计, 增加其选择合作的可能与信心。

(二) 行贿人的双重弱势地位

在贿赂案件中, 行贿方与受贿方比, 受贿方往往是公职人员, 甚至是权力部门领导, 行贿方则是需要被审批、希望职位升迁、避免被查处等有求于受贿人的弱势一方, 这就很难避免受贿方因手握重权进行权利寻租的索贿行为发生。另一方面行贿人本身行为就是犯罪行为, 虽然其行贿行为并不一定出于其自愿或主动, 对于侦查机关这种国家公权力而言, 其个人也处弱势地位。基于行贿人的双重弱势地位, 有必要给他一种鼓励和救济制度。

(三) 有利于从源头上防止腐败

在贿赂犯罪中, 由于刑法同时规定有行贿罪与受贿罪, 使得行贿人和受贿人演变成为更加密切的对合性关系, 任何一方指证对方犯罪的同时也是承认自己犯罪。所以, 行贿人往往不敢作证, 怕“引火上身”。而污点证人豁免制度能够打破这种取证尴尬, 瓦解犯罪分子间的攻守同盟, 从而获取有力证供。如果对为侦控机关作证的行贿人以刑罚豁免, 也有利于从源头上防止腐败, 因为这种随时可能对受贿人的指证, 必将使受贿方不敢轻易受贿。

四、在行贿犯罪中构建污点证人豁免制度设想

(一) 启动

启动方式有两种:一是由行贿人主动提出申请:行贿人主动向检察机关侦查部门提出的, 由侦查人员将情况汇报本院检察委员会研究, 检委会作出同意作证豁免决定后方能正式启动。二是由侦查部门侦查人员提出申请:根据办案需要, 侦查人员与行贿人进行沟通, 双方合意后将情况汇报本院检察委员会研究, 检委会作出同意作证豁免决定后方能正式启动。

(二) 程序

反贪污贿赂侦查部门根据检委会批准的污点证人作证豁免决定书, 对行贿人制作确认其污点证人身份的确认书, 载明侦控机关和污点证人享有的权利和承担的义务以及违反有关义务所要承担的责任后果, 经侦控机关和行贿人双方签字后生效。如果污点证人如实作证, 促使受贿案件得以顺利侦破, 侦控机关即依法履行豁免其所述罪行的承诺。如果污点证人不如实作证, 经侦控机关查明的, 除追究其伪证罪的刑事责任外, 还可以对其原豁免的罪行进行追诉, 实行数罪并罚。

(三) 监督

为了防止侦控方滥用权力, 进一步确保“污点证人”权利的实现, 应该设置以契约为框架的风险控制机制。如果污点证人在法庭拒绝作证, 不遵守诺言, 那么, 他将不受“豁免”特权的保护, 其“豁免”权利丧失。如果检察机关没有取消或减轻控诉, 不遵守承诺, 该证人应当获得相应的法律救济, 让控诉方承担相应的证明责任, 证明控告所用的证据与证人的强制证词无关。

(四) 豁免的进一步外延

撤销销对行贿人的行贿行为录入行贿犯罪档案。目前, 我国对被以行贿罪判决的行贿人, 或虽未被判决, 但在办理案件过程中查明有行贿行为的人, 都将其录入检察机关的“行贿犯罪档案”即所谓的行贿人“黑名单”。被录入行贿人黑名单的可能给他们在法律上、经济上及其他社会活动中带来相当不利的后果。这些公民和法人今后在一定时期在从事经济活动中, 比如进行各种工程投标中就会被限制准入的资格, 从而因此丧失本应当获取的经济利益。可以说, 被录入行贿人黑名单是剥夺公民和法人权利的一种法律措施。如果配合检察机关作证的行贿人, 在豁免其刑罚的基础上, 可以增加不对其录入行贿犯罪档案, 做为对行贿人作证豁免制度的补充, 能更有力地鼓励行贿人主动作证。

摘要：贿赂犯罪的对合性、案件办理的特殊性, 使其在贿赂案件中应用污点证人作证豁免制度有很大的应用价值。目前, 我国法律尚未规定污点证人作证豁免, 但是在司法实践中, 该制度已经在查办贿赂案件中被广泛使用。文章以贿赂案件为视角, 探讨以行贿犯罪嫌疑人为污点证人豁免制度试点, 通过放弃追诉其刑事责任以获取受贿人的关键性证据来成功侦控受贿犯罪。

董事责任豁免机制问题探究 篇9

关键词：董事责任,豁免机制,勤勉义务,诚信义务

我国立法层面上关于董事责任豁免的规范并不完善。例如实践中常被运用的《公司法》第118条3款规定, “董事应当对董事会的决议承担责任……但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的, 该董事可以免除责任。”该规定是为了督促董事对公司尽善良管理义务, 避免为个人利益做出违反法律或公司章程的行为。同时法条也涉及了董事在什么情况下可以豁免责任。然而立法不足也很明显, 例如未明确规定董事在表决时放弃投票权以及因缺席而未能参与表决的情况如何判定。面对我国现行制度缺陷, 本文将试述豁免制度必要性、通过对美国豁免机制的考察, 探讨制度的合理设计以达到董事、股东、公司的利益平衡。

一、豁免制度的必要性

公司董事因没有尽到善良管理注意义务和忠诚义务而给公司带来损害时需要承担法律责任。我国董事的法律责任一般包括董事的行政责任、民事责任和刑事责任。行政责任是指由行政主管机关对违规违法行为人依法做出行政处罚。民事责任主要包括董事参与董事决议而引发的民事责任;董事因故意或过失导致损害而引发的责任;董事在执行公司事务时违反法律或公司章程给公司利益造成损害而引发的责任;董事因监督并全面履行信息披露义务而产生的民事责任。董事还可能引发刑事责任, 例如妨碍对公司、企业的管理秩序罪, 实行对单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员“双罚”制度。

上述基本责任类型无一不体现了董事在履行职责过程中需要尽到忠实义务和诚信义务。忠实义务本质在于禁止董事为了自己的个人利益而牺牲公司最佳利益。诚信义务是指董事作为日常经营事务的操控者对于公司负有积极作为的义务, 应当审慎的决定与履行公司的决策及业务监督。

然而本文关注的并非董事基本义务及其法律责任本身, 而是董事在什么情况下应该予以责任豁免, 及立法层面上如何达到合理免责。诚然, 在时下主要国家的公司法中的公司管制对于董事义务趋于强化, 但是对于董事予以合理的免责依然有着充分的法理依据和重要的现实意义。

在法理上, 如果董事已然尽到了勤勉善良管理义务, 尽到了合理正当的注意义务, 在自身并未获利的情况下, 即使给股东造成了一定的损失, 影响了公司和股东的利益, 董事也不应当就损失而承担相应的个人责任。试想公司作为以营利为目的的组织, 公司所有人股东对于公司仅承担有限责任, 如果要求作为负责商务运营的董事无条件地承担所有过失, 必然会导致董事、股东、公司的三者利益失衡。而在现实中, 如果不对董事责任加以合理性豁免, 也必将导致潜在的机会主义诉讼萌动, 滥诉的结果只会导致董事的纷纷辞职。在实践中, 针对董事为被告而提起的缺乏证据的诉讼并不少见, 而这些诉讼要求被告们付出的金钱与时间成本相对高昂。因此美国的大型上市公司的董事在任职之前均要求最大限度的使自己免于证据不足诉讼的侵扰, 否则拒绝任职。

在当今公司管理领域强化董事责任的大环境下, 董事责任豁免机制完善是基于董事以及公司管理人员在公司经营管理中的需要。责任的豁免可以使无辜的董事, 面临因公司决策而引起纠纷时, 能够抵御不正当的处罚。合理的免责制度鼓励了有责任心与能力的人敢于担当董事职务。与此同时, 董事责任的豁免也从客观上抑制了股东以董事为被告提起证据不足诉讼的可能。当然, 豁免制度存在最为重要的原因就是吸引有能力的人敢于担任董事的职务。

二、美国豁免制度的法律考察

在美国, 董事责任的豁免是指公司为董事负担, 当董事因为公司原因成为被告时 (1) 所引起的法律费用及其他费用;以及 (2) 用于进行和解或交付判决处罚的相关费用。在美国典型的豁免董事责任的机制分为三类:通过法律规定提供保护;通过公司提供保护;通过商业保险机制提供保护。

并不是每个公司都愿意给本公司的董事和高管提供豁免制度, 因为它们更希望将公司有限的资源用于商业用途, 而不惜将自己的董事和高管置于可能的诉讼危险之中。因此一国公司法给予董事和高管完善的法定豁免保护机制显得尤为重要。

现以美国法律规定为例, 对于法定豁免制度进行分析。法定豁免制度可依据法条是否限制豁免权内容而被分为“排他性” (exclusive) 和“非排他性” (non-exclusive) 豁免制度。排他性豁免规定指在法条本身已经规定了豁免权的外延范围, 公司不能超越这一范围赋予其董事或高管豁免。非排他性豁免制度则规定哪一范围的豁免权是必须被赋予的, 但是公司可以依据自身情况通过公司章程等形式增加对于股东的豁免范围。例如纽约公司法规定:“豁免权被赋予在……本条款不被视为对于董事或高管任何权利的排他性限制。”而非排他性豁免并非绝对的没有豁免权外延限制, 它的外延最终是通过公共政策进行限定。例如纽约法规定禁止豁免董事或高管“如果董事或高管被证明在做商务决定是基于欺诈或故意的不诚实”或者“他个人在事实上取得了经济利益或其他非法利益。”

美国的董事豁免制度依据免责是否由法条强制赋予可被分为强制豁免与裁量豁免。强制豁免被法条明示规定, 而其基本内容是被告董事或高管必须在事实真相上、是非曲直上能够胜出对方。裁量性豁免是依据个案情况, 通过审慎裁夺来决定被告是否可以享有豁免。对于裁量性豁免的决定, 依法需要参考这样的一些基本标准:被告董事是善意履行自己义务做出的商务决定, 他能够合理的相信他的这一商务行为是为了公司的最佳利益。或者至少被告可以证明在任何情况下自己的决定均不会危害公司的最佳利益。另外豁免制度可以在被告董事没有合理原因判定自己的商务行为已经构成刑事违法的情况下, 予以豁免被告的刑事罚款。

为了防止裁量豁免权的滥用, 美国法律规定在一些情况下不能使用豁免:

(1) 在公司为原告的情况下, 除非被告董事可以证明自己的商务行为是善意的而且是基于公司的最佳利益。

(2) 在被告董事被判定通过涉及争议的商务行为为自己不恰当获取了个人利益。除非被告申请获得了法庭“可以通过所有关乎公平与合理的事实进行裁定”的批准。

在法官进行裁量豁免权适用时, 涉及到很多充满了商务技术性的事实认定。这些认定如果由法官独自完成会充满挑战。因此实践中, 这些事实认定一般由公司的董事会、委员会、或是股东进行;也可以通过某些专门的法律委员会认定。

我国现行法定免除使用范围过窄且存在缺陷。《公司法》对于为董事在表决时弃权票以及未参与的表决并没有明确的法律规定。弃权票与未参与俨然成为了司法实践中的灰色地带。在这一方面, 美国的立法制度也为我们提供了较好的示范。依据美国纽约州公司法规定, 如果少数董事对董事会的决议持不同意见或者弃权, 必须将反对意见或弃权记入公司的会议记录中;或是在会上、会后向公司提交书面异议。如果日后股东或是法庭就某一会议的决议进行法律责任追究, 这些弃权或持反对意见的股东将被免于追究。但需要指出的是, 如果公司董事必须对于公司的商务运作、日常管理进到勤勉审慎义务。如果通过阅读公司的财务文件、以及董事会议发现董事会行为有违法或是违反公司章程的行为, 而为此行使弃权的仍不能免责。除非他通过书面方式对董事会的此类行为予以反对或者辞职。另外对于缺席董事, 美国实践中一般不要求其承担相应责任。但是各国公司法对于董事的通行要求是其尽到勤勉义务。如果一个董事多次不参与董事会议, 显然与法定的董事职责相违背。

如前所述, 关于董事责任的意定免除, 美国法条时常会结合法定免除一起规定。对于合意责任免除, 法条多会在界定法定免除的范围时, 明确不违反公共政策前提下, 可以通过公司章程、股东大会决议 (或追认) 、董事会决议等固定方式予以免责范围确认。相对于我国公司法对董事责任意定免除方式的缺失, 美国法律完善的合意免责机制规定值得借鉴。

三、董事责任保险机制

董事责任保险制度 (D&O Insurance) 已经逐步得到世界认可, 英美保险机制显得尤为典型。董事责任保险制度是指公司董事及高管在行使职权时, 面临因过错行为导致第三者遭受经济损失而依法应承担相应经济赔偿责任, 将这种风险转嫁给保险公司, 通过保险合同的方式由保险公司承担经济赔偿。在美国此类保险费用昂贵, 每个公司提供的合同条款差异很大, 而激烈的同行竞争使得保险公司必须提高政策保障或是增大险种范围。随着亚洲市场的不断成熟, 越来越多的公司董事和高管都会要求公司为他们购买此类保险。

良好的公司治理结构离不开董事责任的强化与恰当的责任豁免机制。我国的董事责任免除制度缺陷不足较多, 例如董事责任法定免除制度适用范围过窄;任意免除方式缺失;司法具体判断标准存在缺陷。因此全面审视我国董事责任免除制度, 借鉴他国经验, 具有强烈的现实必要。

欧盟豁免玩具中镍使用 篇10

《通告》指出, 2014年7月1日, 欧盟在其官方网站上发布了对玩具安全指令2009/48/EC附件II附录A (即玩具中CMR物质豁免清单) 的修订, 规定在玩具中以导电为目的的部件中允许使用镍。

据悉, 2009/48/EC附件II附录A是针对玩具中CMR物质 (致癌、致畸和有生殖毒性的物质) 的豁免清单。目前该清单中只收录了一种物质镍, 豁免的使用场合有2类, 一类是不锈钢玩具或玩具部件, 另一类就是本次修订增加的以导电为目的的玩具部件。

豁免制度 篇11

【关键词】垄断；反垄断法；反垄断豁免制度

垄断，即限制竞争。根据其成因，可以分为自然垄断、经济性垄断和特权性垄断。特权性垄断具体包括国家垄断，行政垄断及知识产权垄断。有学者认为垄断是具有损害经济效率和竞争自由以及消费者福利等反竞争效果的违法行为。本文不同意片面将垄断界定为违法行为，在某些领域它具有合理性。反垄断立法于19世纪末开始。学界公认美国国会于1890年通过的《谢尔曼法》为现代反垄断法的鼻祖。截止目前，世界上已有80多个国家制定了反垄断法。我国反垄断法起步较晚，2007年8月30日十届全国人大常委会第二十九次会议表决通过，自2008年8月1日起施行。

一、反垄断豁免制度的适用情况

反垄断豁免制度，也称适用除外制度，是指在某些特定领域或行业中，法律允许一定的垄断行为及垄断状态存在，对某些虽属限制竞争的行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。（1）自然垄断下的反垄断豁免。自然垄断是指，当市场上只有一家企业提供整个产业产量的成本低于由这一家企业与其他企业共同提供相同产量的成本时，为实现较高的生产效率，则应该由一家企业垄断经营，但是当产出超出成本弱增的范围后，就应该允许新企业进入，此种垄断主要涉及铁路、邮电、电力、煤气、自来水等自然垄断行业。（2）国家垄断下的反垄断豁免。国家垄断的行业有：一是生产非流通性产品的行业，如国防产品；二是具有自然垄断性质的公用事业，投资量大，投资周期长，盈利没有充分保证，风险高，私人不愿进入；三是高科技、电子信息、新能源行业，这些领域科技含量高，研发费用巨大，投资风险极高；四是其他与公共利益密切相关的行业，国家出于财政收入，经济安全或其他公共利益方面的考虑，特许某些企业对某行业或产品实行垄断经营。（3）国际贸易领域的反垄断豁免。为了增强本国企业的国际竞争力，最大限度的维护本国企业的利益，各国纷纷鼓励和支持本国的进出口企业联合起来，在对外进出口产品的数量和價格上达成某种一致的协议，以协调本国企业进出口的共同利益。（4）知识产权方面的反垄断豁免。知识产权的基本特点之一便是垄断性或独占性。（5）中小企业合理竞争的反垄断豁免。中小型企业是最有活力和发展潜力的部分，但由于中小企业规模上的局限性，决定了它们在跟大型企业竞争中往往处于不利的地位，为了加强自身的竞争力，一些中小企业会联合起来以应对大企业的挑战和竞争，改变自己的不利地位，法律对于这种现象也应适用豁免制度。

二、我国反垄断豁免制度适用情况

（1）反垄断豁免制度在我国反垄断法中的体现。我国于

2007年8月30日颁布了《反垄断法》。根据我国反垄断法第五条规定，经营者可以自愿联合，依法实施集中，提高市场竞争能力。第七条规定国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，依法实施监督和调控。第二十八条也有规定经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国家不予禁止的决定。（2）我国反垄断豁免制度适用中的问题。我国的《反垄断法》规定的反垄断豁免制度，还存在对象、程序及主体不明确，监督机制不完善等问题，在今后的发展中需要不断完善。造成这些问题的主要原因是公平竞争的市场经济理念对于反垄断豁免制度的适用形成了价值观上的壁垒。（3）反垄断豁免制度适用问题的解决办法。适用反垄断豁免制度是冒着危害正常市场竞争的风险而追求最大利益实行的，因此，更应该建立具体的、严格的审查制度，在批准适用豁免制度后，应设立专门的监督管制部门定期审查适用反垄断豁免制度的企业，通过监督现有规模，产品所占市场份额等各项指标核准豁免制度所带来的效益仍然超过竞争所创利益，以此判定是否继续适用反垄断豁免制度，这样可以保证市场经济更加安全有序的发展。

反垄断豁免制度保障了反垄断法的适度调控，促进市场竞争有序、有效地发展，成为反垄断立法中不可或缺的重要部分，在今后的反垄断法发展中，它也将得以不断完善，使得反垄断法更好的规制市场秩序，创造和谐、公平的竞争环境，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。

参 考 文 献

[1]郑鹏程.反垄断适用除外制度探徽[J].山西师大学报（社会科学版）.2001（10）

豁免制度 篇12

国家及其财产的豁免问题作为一个突出的问题是从20世纪中后期一大批生产资料公有制国家建立后开始的。就国家及其财产的豁免问题,学术界逐渐形成从“绝对豁免理论”向“限制豁免论”的发展趋势。2004年12月,联合国大会通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。《公约》成为目前世界上关于国家及其财产管辖豁免问题最全面最系统的一个国际法律文件,成为国家及其财产豁免理论一个新的里程碑。我国目前已签署了该《公约》,对国家及其财产豁免问题的理论研究和对该公约的深入探讨更加具有迫切的现实意义。

二、国家及其财产豁免的一般理论

(一)国家及其财产豁免概念

国家及其财产豁免成为当代国际法中的一个重大理论和实践问题。(1)所谓国家及其财产豁免,简称为国家豁免,在一国领土内,对他国行为及其财产基于平等的主权国家的立场免于适用本国的司法管辖权及执行权。一般而言,国家及其财产豁免主要可以包括执行豁免和司法管辖豁免,及非经一国同意,不得在另一国受理以该国的财产或其行为作为诉讼标的的案件,也不得对该国财产采取查封,强制扣押,强制执行等强制措施。(2)

(二)绝对豁免论与限制豁免论

绝对豁免论,即对处于任何情况之下的一国的行为和其财产,不追其行为性质,财产所处等该国一律对其本身和财产都享有豁免权,除非该国自愿明示或默示地放弃豁免,是对国家及其财产豁免的最初理论见解。绝对豁免论认为国家在直接被诉和涉及国家的间接诉讼中都享有豁免权。限制豁免论,即将国家的活动作出具体的划分,否定绝对豁免论中国家行为和财产的一概豁免,一般的可划分为非主权行为和主权行为(公法行为和私法行为或事务权行为和统治权行为)。该理论指出只针对一国的国家主权行为在他国当然的享有豁免,将其他非主权行为作为例外而不享有豁免。事实上,《国家及其财产的管辖豁免公约》在持不同立场的国家间的平衡方面做出了很大的努力,其基调也是倾向限制豁免的。(3)

三、关于《联合国国家及其财产管辖豁免公约》

《公约》是国家及其财产豁免理论一个新的里程碑,其将豁免原则从习惯国际法带入到成文国际法,采用条约的形式使“国家及其财产豁免”原则内涵得到明确,使各国在具体司法实践中有更明确更系统更规范的标准和依据。

《公约》对于国家及其财产豁免总体上仍然保持了国际豁免的一般原则,《公约》第五条规定,“一国本身及其财产遵照本公约的规定在另一国法院享有管辖豁免。”但同时《公约》还引入了限制豁免论的理论思想,规定了若干管辖和执行豁免的例外情况。就执行豁免而言,根据《公约》第十八条、十九条的规定,国家执行豁免的放弃只能采取明示放弃的方式,而否定了默示放弃的效力。就管辖豁免而言,根据《公约》第七条的规定,国家管辖豁免的放弃可通过明示方式提出,但同时,《公约》还进一步确定了默示放弃的法律效力。根据《公约》第八条和第九条规定,“如该国本身提起该诉讼或介入该诉讼或采取与案件实体有关的任何其他步骤或反诉,则该国不得在另一国法院的诉讼中援引管辖豁免。”此外,在《公约》中作为客观例外的管辖豁免情况明确的列举作为其第三部分内容,分别包括雇用合同,商业交易,财产的所有、占有和使用,人身伤害和财产损害,参加公司或其他集体机构,知识产权和工业产权,国家拥有或经营的船舶等例外情况,但除商业交易以外的其他情况,如相关国家之间另有协议的,则被告国仍然可以主张其管辖豁免权。“商业交易”的定义和判断商业交易的标准的认定在各国实践和国内立法存在很大的分歧,公约所采用的是折衷的观点,并对国有企业或国家所设其他具有独立的法人资格且有能力的实体的起诉不牵连其所属国,该国享有的管辖豁免不受影响。

四、中国立场的转变和面临的新挑战

回顾中国历史发展背景,再加之受前苏联国际法理论的深刻影响,我国很长时间内一直坚持绝对豁免论,著名的“湖广铁路债券案”就很好的表明了我国的立场和态度。随着我国与世界各国全球贸易一体化的进程不断加速,我国在国家及其财产的豁免问题上的立场和态度发生了一定微妙的改变,在支持绝对豁免的理论上作出了缓和,限制豁免主义的发展趋势已经较为显然,但应当看到我国国内目前尚没有一部专门系统的立法体系来规范调整国家及其财产的豁免问题,全国人民代表大会常务委员会于2005年通过了《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》,但只根据该法来实施《公约》是完全不够的。且目前我国也欠缺规定《公约》国内效力的法律制度,我国在较少的法律条文中严格限制条约的直接适用性,也对一部分条约作了转化为国内法的间接适用的规定,从我国的立法来看,对于条约的国内效力问题兼取了“一元论”和“二元论”,但更趋向于“二元论”。

五、结论

立足中国,在正视国家及其财产豁免问题上限制豁免论的主流发展趋势,笔者认为,我国应当充分关注《公约》进展,积极采取有效的措施来应对该领域出现的新问题和新态势。第一,我国应当对《公约》进行更深入的研究和探讨,准确的理解公约的精神和实质,对条约各部分之间的关系有深刻的把握,公约有可能带来的各方影响和实际效用要心中有数;第二,要积极学习和吸收国外立法和相关国际立法的先进之处,制定出一部系统完整的《中华人民共和国国家及其财产豁免法》,还可以在其中规定《公约》的国内效力问题,一方面可以将《公约》的规则转换为国内法或直接在缔约国之间相互使用,另一方可以对非缔约国沿用对等原则;第三,要培养和锻炼有坚实理论基础和国际司法实践能力的法官和诉讼律师,提高司法人员整体素质,积极应对涉及我国国家及其财产与外国自然人、法人引发的纠纷,公正判案,尽可能保障我国国家及私人的最大利益。

摘要：所谓国家及其财产豁免,简称为国家豁免,在一国领土内,对他国行为及其财产基于平等的主权国家的立场免于适用本国的司法管辖权及执行权。理论界对该问题一般主流支持绝对豁免论和限制豁免论。通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》也融入了限制豁免论思想,我国签署了该公约,更加明确支持限制豁免主义的立场。

关键词：管辖豁免,绝对豁免论,限制豁免论,《联合国国家及其财产管辖豁免公约》

注释

1杜新丽主编.国际民事诉讼和商事仲裁[M].北京:中国政法大学出版社,2005:25.

2柯新华.从绝对豁免转向限制豁免之原因分析[J].湖北广播电视大学学报,2006.