协议与合同的区别

2024-06-18

协议与合同的区别(通用9篇)

协议与合同的区别 篇1

合同与协议的区别

合同与协议虽然有其共同之处,但两者也有其明显区别。那么首先我们要知道什么是合同,什么是协议。

合同简单来讲就是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

协议的定义是机关、企事业单位、社会团体或个人,相互之间为了某个经济问题,或者合作办理某项事情,经过共同协商后,订立的共同遵守和执行的条文。

从概念中可以看出,合同就是协议。但根据逻辑学的原理,协议是合同的种概念,即所有的合同都是协议,但并非所有的协议都是合同,所以说合同是具有特定内容的协议。

当然也不能只从名称上来区分,而应该根据其实质内容来确定。如果协议的内容写得比较明确、具体、详细、齐全,并涉及到违约责任,即使其名称写的是协议,也是合同;如果合同的内容写得比较概括、原则、很不具体,也不涉及违约责任,即使其名称写的是合同,也不能称其为合同,而是协议。

以下列出几条合同和协议明显区别:

1.合同是一种比较正式化比较严谨的契约,而协议更趋向于口头化。

2.合同有违约责任的规定,协议书没有。

3.经济合同有“合用法”作为依据,协议书暂时没有具体法规规定。

4.协议书比合同应用范围广,项目往往比合同项目要大,内容不如合同具体。因此,协议书签订以后,往往还要分项签订一些专门合同。

5.协议是经双方协商以后的决定,合同是执行方所提出的要求,必须让对方执行的。

简而言之来说便是:你情我愿,然后把大家都同意的事情固定下来,说明白,说清楚,那么达成一致的这个事项就是协议,在法律上就叫合同。

协议与合同的区别 篇2

探讨保密协议与竞业限制协议的区别,无论是对用人单位还是劳动者本人都尤为重要。我国法律规定的商业秘密包括技术秘密和经营秘密,构成商业秘密要有一定的条件:不为公众所知悉、具有商业价值(或者能给权利人带来经济利益、具有实用性)、权利人采取了保密措施。只有同时符合上述三个法定条件,才能构成商业秘密。商业秘密的特点是:

(1)无法从正常的渠道获取。除了所有者或掌握者之外,其他人无从知晓,一旦成为公知,也就失去了秘密最基本的特点。(2)能为权利人带来经济利益,即该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势。(3)具有实用性。也就是应有可应用性。即构成商业秘密的信息必然可以应用于制造或使用,且一旦应用就必然地取得经济利益。正由于商业秘密的实用性,谁掌握了商业秘密,谁就必然可以将之用于实践,所以在人才流动中商业秘密的侵权才变得如此容易和广泛。(4)权利人必须采取了保密措施。商业秘密与专利、商标的区别就是它不是通过法律手段或国家执法机关以及民间组织加以保护的,而是秘密所有者本身采取保密措施来保护的。其受保护的重任全部由权利人自身把握和行使,缺乏经验和有效措施,就要承受秘密泄漏或被他人侵犯的后果。而对于使用者而言在权利人因自身因素造成秘密流失后使用该秘密并不违法。

《劳动合同法》第二十三条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。订立保密协议可以在劳动合同中直接约定保密条款,也可以与有关知识产权权利归属协议或竞业限制协议合订为一个合同,也可以单独签订保密协议。对拒不签订保密协议的劳动者,用人单位有权不予聘用。保密协议应当遵循公平、合理的原则,一般应具备以下主要条款:

(1)保密的内容和范围。不同的企业和同一企业的不同时期,所持的商业秘密是不一样的,在约定保密内容时,务必把需要保密的对象、范围、内容和期限等明确下来。此外,当商业秘密具有企业无形资产和职工个人劳动成果双重性质时,例如广告公司策划人员的创意工作、IT公司技术人员完成的编程、数据库等,应当特别注意明确其性质属于个人著作权还是公司商业秘密,当事人是否要承担保密义务等。(2)保密协议双方的权利和义务。企业方要充分地考虑劳动者的权益,劳动者的义务与权利要基本对等,在约定劳动者保密义务的同时,给予劳动者相应的权利。明确协议义务与权利的终止条件。(3)保密协议的期限。虽然法律规定,保守公司商业秘密的义务不因劳动合同的解除、终止而免除,但由于商业秘密存在过期、被公开或被淘汰的情况,因此最好还是约定保密义务的起止时间。此外,保密主体在用人单位授权、司法调查或用于个人学习研究等特殊情况下使用商业秘密的,均可不视为违约。(4)违约责任。需明确违约的情形及法律责任。违约金数额一般不超过职工所知悉的公司商业秘密的许可使用价格。

保密协议除包含以上条款外,还应当约定脱密期的适用对象。一般只限于掌握企业重要商业秘密的技术人员和管理人员。用人单位可采取调换岗位、变更劳动合同内容等措施,对有关人员做脱密处理。但在时间问题上,应当参照《关于企业职工流动若干问题的通知》等规定,一般不得超过劳动合同解除或终止前6个月。

下面我们再探讨一下竞业限制协议。竞业限制是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内,劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,或者自己开业生产或者经营同类产品的书面协议。竞业限制是保密的手段,保密是竞业限制的目的。通过订立竞业限制协议,可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。订立竞业限制协议最终的目的是保护用人单位的合法权益。竞业限制是基于诚实信用原则而产生的劳动者的基本职业道德要求,也是世界各国在法律及实践中广泛采取的做法。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,一份完备的竞业限制协议一般应当具备以下条款:

(1)竞业限制的人员范围。《中华人民共和国公司法》规定“公司董事、高级管理人员不得披露公司秘密,未经股东会或者股东大会同意不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。《劳动合同法》也明确规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”也就是说竞业限制仅限于以下三种人员:高级管理人员;高级技术人员;其他负有保密义务的人员。实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员,并不适用于每个劳动者;一般员工是不需要签订竞业限制协议的,但是也不排除有的单位把部分劳动者界定为“其他负有保密义务的人员”,此类人员常见的主要是销售人员。

(2)竞业限制的地域范围。竞业限制协议限制了劳动者的就业权,因此不能任意扩大竞业限制的范围,原则上,竞业限制的范围、地域,应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。

(3)竞业限制期限。在《劳动合同法》实施前,各地对于竞业限制的最长期限有不同的规定。一般为2—5年。但从2008年1月1日起,新劳动合同法实施以后,在解除或者终止劳动合同后,劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。约定超过两年的部分无效,劳动者可以不予履行。

(4)竞业限制补偿。由于竞业限制合同限制了公民劳动的权利,因此,根据公平原则,企业必须给员工相应经济补偿,否则竞业限制协议无效。我国《劳动合同法》对此也有明确规定,但对补偿金的数额并没有具体规定,由双方当事人约定。

(5)违约责任。约定劳动者违反竞业限制协议应当承担的违约责任。法律对违约金的标准、竞业限制补偿金的标准没有作出明确的规定,可由用人单位与劳动着协商确定。单位支付的经济补偿,一般不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。用人单位与劳动者制订保密协议时,如未同时制订竞业限制协议,不能约定违约金,虽可主张损害赔偿,但举证难度大,不易于操作。因此,为了保护用人单位的合法权益,在与劳动者制订保密协议时,建议同时制订竞业限制协议,这样可以在协议中约定违约金。职工违反竞业限制条款的,违约金一般不超过补偿金的1至2倍。

就业协议书与劳动合同的区别 篇3

就业协议是高校毕业生与用人单位确立劳动关系,明确双方在毕业生就业工作中权利和义务的协议。教育部颁布的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》要求:“经供需见面和双向选择后,毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书,作为指定就业计划和派遣的依据。”

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务关系的协议。《劳动法》规定,建立劳动关系应当订立劳动合同。

(1)适用的法律、法规不同

劳动合同适用《劳动法》、《劳动合同法》及劳动人事部门颁布的有关劳动人事方面的规章。就业协议使用教育部颁布的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》和有关政策。

(2)适用主体不同

劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系的协议,只要双方当事人协商一致,符合法律,政策法规,无欺诈、胁迫等手段,经双方签字盖章,合同即生效。就业协议目前除毕业生与用人单位双方签字、盖章外,尚需学校和鉴证机关(人事部门)参与。

(3)内容不同

劳动合同的内容依据《劳动合同法》规定比较详细。就业协议的条款比较简单,主要是毕业生如实向用人单位介绍自己情况,愿意在规定期限内到用人单位报道,用人单位如实向毕业生介绍本单位情况,同意录用该毕业生等,另外还有一些简单条款。

(4)适用的人员不同

劳动合同可以适用于各类人员。凡是中华人民共和国公民只要有劳动能力并符合法律规定的条件,经过供需见面,双向选择,一经录用都可以与用人单位签订劳动合同。就业协议只适用于高校毕业生、毕业研究生。

(5)签订时间不同

一般来说就业协议签订在前,劳动合同订立在后。就业协议是毕业生在找工作过程中,落实用人单位后签订的,就业协议的签订在学生离校前。

协议与合同的区别 篇4

前面我们找工作时使用了高校毕业生就业协议书,就业协议与劳动合同都是与就业有关、具有法律效力的文件,但就业协议不等同与劳动合同。就业协议书仅是体现毕业生与用人单位之间就业意向的契约,主要作为毕业生人事关系接转和户籍迁移的依据。它的有限期限应该是从协议签订之日起至毕业生去单位报到为止。而劳动合同主要规定着劳资双方在劳动时间、岗位、报酬、劳动保护等方面的权利和义务,是劳动者保护自己合法权益的依据。劳动合同从严格意义上来说应该在毕业生前到单位报到后签订的。因此,毕业生到用人单位工作时,都应当与用人单位签署有效的劳动合同。

它们之间的区别在于:

一是适用的法律、法规不同。劳动合同适用《劳动法》《劳动合同法》及人力资源部门颁布的有关劳动人事方面的规章。就业协议适用《合同法》和教育部的普通高校毕业生就业有关的政策。

二是适用主体不同。劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系的协议,只要双方当事人协商一致,符合国家的法律、政策和法规,无欺诈、胁迫等手段,经双方签字盖章,合同即生效。就业协议目前除毕业生与用人单位双方签字、盖章外,还有学校参与。在有些特殊的地区或特殊的情况,人力资源和社会保障部门也会要求参与。

三是内容不同。劳动合同的内容依据《劳动合同法》的规定比较详细。就业协议的条款比较简单,主要是毕业生如实向用人单位介绍自己的情况,愿意在规定期限内到用人单位报到,用人单位如实向毕业生介绍本单位情况,同意录用该毕业生等。

四是适用的人员不同。劳动合同可以适用与各类人员,凡是中华人民共和国公民只要有劳动能力并符合法律规定的条件,经过供需见面,双向选择,一经录用都可以与用人单位签订劳动合同。就业协议只适用与高校毕业生。

五是签订时间不同。一般来说,就业协议签订在前,劳动合同订立在后。就业协议是毕业生在找工作过程中落实用人单位后签订的,就业协议的签订在学生离校前。劳动合同是毕业生到用人单位报到后订立的,如果毕业生与用人单位在工资待遇、住房等方面有事先约定,可在就业协议的约定条款中注明,附后补充,日后订立劳动合同时对此内容应予以认可。

从法律角度看,虽然就业协议书与劳动合同二者一经签订都具备法律效力,不论是毕业生还是用人单位,都应当按照约定履行。但毕竟就业协议书仅仅是毕业生与用人单位确定就业意向的依据,它只是双方下一步确立劳动关系的前提和准备。从内容上看,就业协议书中规定的条款大多是些框架性内容,毕业生与用人单位有关劳动权利和义务的具体内容还有待于双方在劳动合同中详细约定。因此,如果毕业生在报到之后与用人单位始终未签订劳动合同,双方一旦发生纠纷,由于举证不能等方面的原因,即使毕业生主张自己的权利,法律最终也很难保护其合法权益不受侵害。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系=明确双方权利和义务的协议,应当以书面形式订立。在应当订立劳动合同的情况下,如果应热单位以种种借口不与你订立劳动合同,你也可以拿起法律武器保护自己的合法权利。

一种改进的合同网协议 篇5

经典合同网协议在解决多智能体协商问题时有很多不足之处,主要体现在系统负载会随着问题规模的扩大急剧上升、假设agent都是理性的而没有考虑agent的自私属性等。因此随后研究者一直致力于提高其交互效率并改善其灵活性,提出各种形式的扩充和改进方案。其中agent之间的信任关系研究得到了广泛的关注[1,2,3]。

为了满足大型开放式MAS的需要,降低合同网协商的通信开销,提高协商速度,本文构造了一种新的agent征信系统,在经典合同网协议中引入agent信誉度等参数,设计了一种基于该征信系统的扩充合同网协议,该协议能提高系统对用户任务的适应性,在保证协商质量的基础上有效地提高了协商的效率。

1 一种通用的系统结构

考虑到分布式应用领域的实际情况以及下面讨论的改进合同网协议的需要,我们首先给出一种多agent系统的结构,如图1。

系统中的agent分成三种类型:UserAgent(UA)主要负责与用户交互,并把用户任务转交给合适的ManagerAgent(MA)。MA负责任务管理、任务规划、启动协商机制挑选合适的AA构成任务求解联盟完成任务,解质量评价及结果反馈等,是整个系统的核心。WorkerAgent(WA)是任务求解agent,可以承揽或拒绝MA发布的任务。整个系统通过网络联接并用agent通信语言(ACL)进行通信。为方便系统管理与维护,系统中设有唯一一个认证agent(CA)。CA上登记所有agent的编号(AID),能力属性(Capa),地址(IPAd)、端口(Port)等基本信息。另外CA还负责将MA报告的agent之间的协作情况转化成agent的征信系统。MA在承揽到任务以后首先要访问CA,以获取必要的WA的信息来启动任务求解过程。

2 征信系统的建立

征信或信用是人际关系的核心价值,为简化问题,本文只讨论WA的信用问题。WA的信用数据是MA对WA的合作行为作出的主观评价,再由CA加工并发布,可供所有agent查询,并影响agent的决策。

2.1 Agent的能力信誉度

Agent的能力信誉度由认证agent(CA)负责处理并发布,它综合各MA对WA的能力评价。

定义1:WA的能力评价

WA求解某任务的能力如何,由与其合作的MA在每一次任务求解合作以后用下面的公式进行评价:

公式中涉及到的各种评价的取值都为[-1,1],其中1为最好,-1为最差。O为MA对WA能力k的评价值;S为MA对该能力提供服务的正确性评价:成功的合作(有正确解)S的取值为1,而失败的合作(没有响应或无法求解)S取-1;E为MA对WA该能力服务效率方面的评价:其中Eu为效用期望,即MA委托某任务给WA所获效用的期望;Et为时间期望,即WA完成MA委托任务的时间消耗期望;用于衡量WA该能力的执行效率。同样,成功的合作E取值大于0,失败的合作E值小于0。α、β、γ为权重。

定义2:WA的能力信誉度

WA某项能力的信誉度由认证agent(CA)负责,它用式(2)综合所有MA对WA的评价。

其中Oi(AID,Capak)为某MA对AID的第k项能力的评价,为方便对其更新,式(2)简化成:

式中Co(AID,Capak)是其能力信誉度原值,O(AID,Capak)表示有新的评价,故对其进行更新得到新的信誉度C(AID,Capak)。

2.2 MA的好友与黑名单

MA在每一次任务求解合作完成以后用式(1)对WA进行了能力评价,并用式(4)计算MA与该WA的友好程度。

式中RAID表示MA与某WA的友好程度,初始值为0;ψ(t)是一时间衰减函数,表示友好程度会随时间自动衰减;O(AID,Capak)表示有新的评价,β为新评价的系数。

定义3:MA的好友

我们设定一个阈值Rm(>0),如果友好程度RAID大于等于Rm,MA认为该WA是其好友,将它加入到自己的好友集,并把该WA的基本信息添加到自己的知识库中。

定义4:MA的黑名单

我们另设定一个阈值Rl(<0),如果友好程度RAID小于Rl,则该WA进入MA的黑名单。

定义5:普通关系

友好程度RAID的值介于Rm与Rl之间的WA被MA视为普通关系,不保留其基本信息,需要时访问认证agent。

由于友好程度会随时间衰减,所以MA的好友与黑名单会定期更新。

2.3 WA的投标信誉度

有些WA由于有较高的信誉度会收到大量的标书,而只能拒绝大部分的委托;自私的WA出于欺诈或哄抬的目的会对其收到的标书胡乱投标;有些WA由于故障或通讯障碍会长时间没有响应等。上述情况都会导致MA虚耗大量的时间和通讯资源寻找合适的WA。为此我们引入WA的投标信誉度概念。

定义6:WA的出价评价

MA每发出一份标书,在规定的时间T之后都会用式(5)对WA的出价进行评价。

式(5)中涉及到的各种评价的取值都为[0,1],其中1为最好,0为最差。B为MA对WA的出价评价值;如果WA拒绝出价(WA没有响应等同拒绝出价),则B(AID)=0;σ为MA对WA该标书偏差的评价:其中σu为效用偏差;σt为时间偏差;中标者偏差为0,即B(AID)=1;β、γ为权重。

定义7:WA的投标信誉度

类似WA的能力信誉度,WA的投标信誉度式也由认证agent(CA)综合各MA的出价评价而得,仿式(2)和式(3)我们可以得到每个WA的投标信誉度CB(AID)。

如果某WA的投标信誉度下降到一定值Cx以下,将导致其收到的标书数剧减甚至收不到标书。

规则1:空闲提升规则

如果某WA是由于其信誉度高而一直处于忙碌状态使其投标信誉度CB(AID)≤Cx,在其空闲时可以使用本规则要求CA提升其投标信誉度CB(AID);或者某WA由于故障无法响应标书,在故障解除以后,同样可以使用本规则。

ξ[0,1]为提升因子。

规则2:恶意出价惩罚规则

如果WA恶意出价,拒绝已中标任务,CA使用本规则降低其投标信誉度:

γ[0,1]为惩罚因子。

3 改进的合同网协议

改进的合同网协议充分利用前文建立的征信系统,建立任务管理者的决策函数,利用决策函数确定标书的发布对象和最终的任务中标者。

3.1 MA的决策函数

任务管理者(MA)在发布标书时将不再公告或随机选择agent,而是充分考虑agent的历史合作情况。在发布标书时,MA首先会搜索自己的好友集,如果好友集中符合任务求解条件的WA数量不足(

定义8:发标决策函数fa

发标决策函数fa:在所有有能力完成某任务的WA集合中选择K个Va值最大的WA作为发标对象。

前文提到,MA首先在好友集中寻找合适的发标对象,同时屏蔽黑名单上的WA。这样MA不需要访问认证agent(CA)就可以启动协商,大大节约了协商时间和通信开销。但如果MA在好友集中没有找到足够的WA(

定义9:中标决策函数fc

中标决策函数fc:在所有有效标书中选择Vc最大的为唯一的中标者。

式中Cost是求解该任务所需的代价;S_Qual是预期的解质量;S_Time是预期的时间开销;C(AID,Capak)是WA的能力信誉度;Tc是任务特征。根据任务本身特性的不同,MA可以灵活调整式(9)中各参数的权重从而适应不同的任务并使MA自己的利益最大化。

3.2 协商过程

1)MA接收任务来自UA的任务T,利用知识库对任务进行规划得到子任务序列T={ST1,ST2,……STn}

2)MA对每个子任务ST准备标书Announcement:

Announce(T)={AID,TName,Req_Capa,Req_Qual,Req_Time}

其中AID是MA名;TName为任务名;Req-Capa是求解该任务所需的能力描述;Req_Qual是解质量要求;Req_Time是时间限制。

3)MA检查好友集,如果有足够的WA能够承揽该任务,MA应用式(8)选择K个WA发布标书,并设定响应时间期限T_out;否则MA访问CA获取WA的信息,应用式(8)选择K个WA发布标书,并设定响应时间期限T_out。

4)收到任务招标信息的WA根据自身能力及当前状态,决定出价或拒绝该任务。出价的标书如下:

其中AID是WA名;TName为任务名;Cost是求解该任务所需的代价;S_Qual是预期的解质量;S_Time是预期的时间开销。

5)若在时间T_out内MA没有收到投标书,转(8);否则MA根据自己的中标决策函数fc选择一个WA中标,向其发送中标通知,同时通知其他投标者投标失败。并对各相关WA的出价进行评价,通知CA修改各WA的投标信誉度。

6)若中标者愿意执行任务,向MA发送确认通知,MA收到确认通知后向中标者发送任务T,协助任务执行。否则中标者不发送确认消息,MA在T_out没有收到确认消息将通知CA应用惩罚规则修改WA的投标信誉度并转(8)。

7)中标者完成任务以后,向MA返回任务结果。MA应用能力评价公式对结果进行评价并通知CA修改WA的能力信誉度,修改MA自己的好友集、黑名单。

8)一轮协商处理结束。

9)若MA决定进行新一轮招标,转(3)。

10)任务处理结束。

4 结论

在多Agent协作研究中,信任是一种基于规避协作风险、选择合作伙伴的重要手段。本文考虑在开放的分布式应用系统中自治、自利的agent,建立一种新的信誉度评价机制。系统初始化时,认证agent给所有的agent相同的信誉度,在系统运行过程中由任务管理者对agent的合作行为进行分析从而得到agent的能力信誉度和投标信誉度并形成自己的好友集和黑名单。任务管理者在发布标书时不再采用公告或随机选择agent的形式,而是应用决策函数把标书发送好友或少数几个信誉度高的agent(类似于我们经济活动中的邀标),这样可以大大缩短协商时间,提高协商效率。对任务中标者的选择任务管理者可以根据任务本身性质的不同,灵活调整以体现任务求解代价和信誉度的权重,从而适应不同的任务并使自己的利益最大化。

参考文献

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[3]WANG W,ZENG G S YUAN L L.A reputation multi-agent system in semantic Web[A].Proceedings of the Ninth Pacific Rim Interna-tional Workshop on Multi-Agents(PRIMA)[C].2006.

[4]Chen Xueg-uang,Song Hai-gang.Furt her extensions of FIPA Cont ract Net Protocol:threshold plus DoA.In:Proceedings of the 2004ACM symposium on Applied computing.ACM Press,2004:45-51.

[5]Smit h R G.The Cont ract Net Protocol:High Level Communication and Cont rol in a Dist ributed Problem Solver.IEEE Transactions onComputers,1980,29:1104-1113.

雇用合同与承揽合同的区别 篇6

1.双方当事人关系不同

从法律上讲,合同双方当事人的法律地位与权利能力是平等的。当雇用人与受雇人协商、订约时,双方是合同关系、平等关系,但当受雇人被雇用人雇用时,成为雇用人中的一员,原先的平等关系就成为组织内部的上下级的领导与被领导关系所取代,具有一种行政法或经济组织法上的不平等性。而承揽合同中,提供劳务的承揽方对于定作方来说具有独立于定作人的地位,不受定作人指挥、命令与调动。双方之间仅有平等的合同关系,没有上下级的组织关系。因此,从双方当事人的关系来看,雇用合同显然比承揽合同复杂。

2.劳务在两种合同中的地位不同

雇用合同中,受雇人为雇用人提供劳务,是双方订立雇用合同的主要目的,双方的行为均围绕此目的进行。而承揽合同中,双方订立的目的仅为定作物即劳务工作的成果,定作人提供劳务不过是实现这一目的的手段。

3.民事责任的承担主体不同

雇用合同中,爱雇人在提供劳务过程中因不可归责于本身的事而受到财产或人身上的权益损失,按照法律规定,雇用人必须承担损害赔偿责任,如果可归责于第三人的,雇用人可在对受雇人赔偿之后再向第三方追索;承揽合同,如承揽方在提供劳务、定作时受到利益、权利上的或损失,无论这种损失是否归责于承揽人,定作人都不会承担赔偿责任,除非这种损失是因为定作人的过错所引起的。

4.酬金支付条件不同

雇用合同中,其条件是受雇人按约定提供了他的劳务。不管其劳动的效果、“质量”的高低,雇用人都有义务在受雇人提供了约定劳务之后付给报酬。而承揽合同中,条件是按约定按质、按量、按期地提供劳务并有合格的劳动成果,并将其成果交付给定作人之时或之后,承揽人才能获得报酬。如果承揽人不能按质按量按期完成合同约定的定作物,他就无权获得报酬,也无权请求定作人为其违约的劳务支付全部补偿,而只能获得部分合理的补偿。而且,此时承揽人还要负有违约责任包括违约损害赔偿责任等。

雇用合同与委托合同的区别 1.提供劳务一方的身份不同

在雇用合同中,受雇人是以合同规定的劳务为其义务的当事人之一,他完全以自己的名义提供劳务,除非他成为雇用人的法人代表人,而在其行使职权、职责时,他是以雇用人的名义在行为,而不再仅仅是个人行为,一般情况下,受雇人并不具备这种身份;在委托合同中,受托人是以委托人的名义处理委托事务的,他直接代表委托人,为委托人利益而工作。受托人为自己的利益,以自己的名义与第三人之间的协议、合同、约定等都是个人行为,一般不能归属于委托人。因此,在提供劳务时的身份,即是否以对方当事人的名义在行为,是区分两种合同的物证之一。

2.雇用合同为有偿委托合同或无偿委托合同

雇用合同作为一种以提供劳务为目的的协议,是一种有偿的合同,没有无偿的雇用合同。而在委托合同中,存在着无偿委托合同关系,即委托方与受托方仅仅基于信任而由受托方无偿地为委托方处理委托事务。在这一点上,无偿委托合同是不同于雇用合同的。

3.劳务在合同中的性质、地位不同

雇用人之所以雇用受雇人,是因为雇用合同是以受雇人提供劳务为合同标的的双方协议。这种劳务可以创造财富,但财富本身不是合同内容,可以说与雇用合同的目的无关,它只是一种后继的结果而已。委托合同则不同,受托人为处理委托人所委托的事务所提供的劳务本身并非委托人之所需,委托人想要得到的,只是通过受托人的处理委托事务的劳务所带来的财产、人身上的权益及其他法律后果。在委托合同中,劳务只是实现委托人目的的手段。

4.委托人与雇用人的义务不同

雇用合同中,雇用人应当为受雇人提供劳动保险、劳动保护、医疗卫生、节假休息、劳动时间限制等措施及便利、权利。而在委托合同中,委托人主要向受托人提供委托事务的处理所需费用;在因不可归责于受雇人或受托人的情况下,雇用人可以通过为受雇人投保以受雇人受益人的医疗保险合同、人身保险合同等免除这方面的责任。而委托人对受托人所受的这种伤害,必须负赔偿责任,然后再向有过错的第三人追索。

5.雇用合同与委托合同中劳务方提供劳务所产生的后果不同

雇用合同的标的是劳务,受雇人为雇用人所履行的义务内容是劳务,这是直接与终结性的。至于在提供劳务过程中所生的法律后果,与合同内容没有关系。而委托合同中,受托人处理委托事务所产生的财产权益、人身权益及法律责任等均由委托人负担。

雇用合同的签订技巧

一、雇用人的权利与义务 权利

1.请求受雇人提供劳务的权利

双方在合同中应明确约定提供劳务的质量、数量、标准、规格及履行这一义务的期限。

由于合同是双方当事人之间订立的,因此一方有履行义务的行为不得转移给第三人代为履行。第三方如要替代其中整整齐齐来履行义务或享受权利,可以把权利、义务一起移转。但必须经过当事人的同意,否则,雇用人可请求受雇人负违约责任。

2.监督、检查的权利

雇用人有权随时监督、检查受雇人提供劳务的情况:包括质量、数量、标准、规格、时间要求等。雇用人在不干扰、妨碍受雇人正常履行义务、提供劳务为前提(无耽误,由雇用人全部承担责任),有权要求受雇人定期或随时报告提供劳务的进展及质量等方面的问题。

3.有要求受雇人不泄露商业秘密和其他事宜的权利 在工业、商业和第三产业的法人或合伙性质的企业作为雇用人与受雇人订立雇用合同后,尤其是与受雇企业性质相同或相似的企业,受雇人应严守这些机密,不得泄露给其他企业,否则受雇人应承担违约责任(经济责任与刑事责任),雇用人有权解除合同。

4.要求受雇人不同业竞争的权利

所谓同业竞争,指受雇人受雇用人雇用之时或双方解除雇用合同之后,受另外一个与原来雇用人同种性质或相似性质的、具有竞争关系的雇用人雇用的行为,属于一种不正当竞争行为。否则方和恶意第三方承担赔偿责任,此时雇用人有解除雇用合同的权利。

义务

1.为受雇人提供报酬

雇用人应根据合同约定及法律规定的劳务报酬计算方法、给付方式等为受雇人支付劳务报酬。有约定期的按约定给付,无约定的按商业及其他习惯给付。中途双方解除合同的,雇用人应将受雇人的劳务报酬结清并一次性给付完毕,不得拖欠。

2.为受雇人提供适于其承受的劳务,保障其生命、身体、健康等的安全

3.为受雇人提供必要的医疗卫生措施与劳动保险、劳动保护等。

4.遵守合同约定与国家法律规定的工作时间,履行节假日休息制度及关于对妇女及未成年人(16-18周岁)权益加以保护的义务。

5.雇用人的其他义务

基于诚实信用原则,雇用人还应承担主要义务之外的一些附随义务,如注意义务、说明义务(如对雇用人所提供的劳动工具加以说明、指导等),告知义务(如关于劳务的危险性及有关报酬、工作时间等的法律规定及解除合同时所作告知等),不作为义务(如订约之后,雇用人不再雇用其他人,不转移其劳务请求权与报酬给付义务等),保密义务(对受雇人的技术秘密,劳务方式等不告知第三人)等。

二、受雇人的权利与义务 权利

1.请求雇用人给付报酬的权利

雇用人给付报酬可由双方加以约定,但必须符合国家所规定的最低工资标准。如没有约定可约定不清的引起争议,按国家法定的工资或报酬标准,没有规定的,参照市场同类劳务报酬标准进行计算和给付。

如雇用人有正当理由扣减受雇人的报酬,则其扣减数额的总数不得多于当期应付报酬的1/3,且在情况下不得扣减受雇人的报酬。

2.人身安全受保护的权利及享受劳动保险、劳动保护、医疗卫生等权利

受雇人的生命、健康及身体的完整性亦应由雇用人提供安全的劳动条件、劳动保障等加以维护;受雇人为雇用人工作时间连续超过一定期限,雇用人应为其购买劳动意外伤害保险及医疗保险。否则,受雇人可以解除合同;也有权请求雇用人负损害赔偿责任。

3.受雇人的人格尊严受到尊重的权利

任何人不能把人损他人人格尊严的言论和行为强加于合同另一方,不得因受雇人的某些特征如性别、宗教信仰等而区别对待甚至加以污辱,否则造成其人身权利受到损害及精神上受到痛苦的,受雇人可向雇用人请求损害赔偿金及精神抚慰金。

4.拒绝未经自己同意的劳务请求权的转移权利

如雇用方要变更合同主体,转移劳务请求权,必须征得受雇同意,否则受雇人可以拒绝给付劳务。

5.其他权利

如受雇人有权拒绝雇用人的试用期长于三个月的要求,以避免使受雇人的请求报酬权受到损害。另外,雇用人不能要求受雇人提供合同金或请求第三人为其提供劳务担保。

受雇人有权根据国家法律规定在合理的劳动时间内向雇用人提供劳务,加班加点必须征得受雇同意,且加班时间的多少也有限制。除了法定特殊情况外(如抢险救灾以保护雇用方财产不受损失的加班),受雇人有权拒绝加班,对于额外的加班,受雇人有权请求给付加班费。

义务

1.提供劳务的义务

若受雇履行能力不足或严重违约,雇用人可解除合同或在试用期满后不与受雇人订立雇用合同。

2.为雇用人保密的义务及忠于雇用人的义务

属于应为雇用人保守的秘密,一般雇用人都会明确告知受雇人。受雇人明知或可推知雇用人的某些事宜不应被泄露而加以泄露,造成雇用人损失的,受雇人应负赔偿损失的责任。

3.附随性义务

聘用合同与劳动合同的区别 篇7

用合同及劳动合同的主体一般均为单位和个人。但是,“单位”及“个人”的范围在不同合同中有不同的界定。聘用合同中的单位(在聘用合同中称为聘用单位)仅指事业单位,不包括按照国家公务员制度进行人事管理以及转制为企业的事业单位。聘用合同中的个人(在聘用合同中称为受聘人员)仅指通过聘用合同与事业单位(除按照国家公务员制度进行人事管理以及转制为企业的事业单位外)建立聘用关系的劳动者。此外,聘用合同中引入了回避制度,对受聘人员的范围及岗位作了特殊要求,即受聘人员凡与聘用单位人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系的,不得被聘用从事该单位负责人员的秘书或者人事、财务、审计、纪检监察岗位的工作,也不得在有直接上级领导关系的岗位工作。鉴于首次在事业单位实行聘用合同制的实际,聘用合同制出于尽可能维护聘用单位人事管理上的稳定性的目的,还实行了本单位应聘人员优先制度,即聘用单位应优先从本单位现有人员中选聘,面向社会招聘的,同等条件下本单位应聘人员优先。

劳动合同中的单位(在劳动合同中称为用人单位)是指在我国境内的企业、个体经济组织(含个体工商户、民办非企业单位)以及实行企业化管理的事业单位、通过劳动合同与工勤人员建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体等。劳动合同中的个人(在劳动合同中称为劳动者)仅指通过劳动合同与用人单位建立劳动关系的人员。我国劳动法律法规对劳动者范围未作有关回避、优先等方面的要求,劳动合同中的用人单位享有的用人自主权较聘用合同中的聘用单位更为充分。另外,无论是聘用合同中的受聘人员还是劳动合同中的劳动者,均不包括国家公务员、比照实行公务员制度的事业单位和社会团体中的工作人员、现役军人等。

合同的内容和形式不同

聘用合同以合同期限、工作内容或工作岗位及职责、劳动纪律、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、合同变更和终止条件、违约责任等为必备条款。同时,还允许合同当事人双方协商约定试用期、培训、知识产权保护、解聘的提前通知时限等条款。劳动合同法定的必备条款除了包括聘用合同的上述必备条款外,还包括社会保险条款。另外,在合同形式上,聘用合同要求使用北京市人事局统一制定的格式文本,劳动合同在文本格式上未作统一要求。

合同的期限不同

聘用合同的期限分为短期、中长期和完成一定的工作为期限。其中短期为3年以下。中长期以及完成一定工作为期限的合同最长不得超过应聘人员达到国家规定的退休年龄的年限。劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限,对合同的最短期限为多长则无限定。由此可见,在合同期限上,劳动合同较聘用合同更为宽泛。

另外,两者虽然都允许当事人双方协商约定试用,但是,劳动合同试用期的约定必须与合同期限的约定相对应。即劳动合同期限在6个月以内的,试用期不得超过15日;劳动期限在6个月以上1年以内的,试用期不得超过30日;劳动合同期限在1年以上2年以内的,试用期不得超过60日;劳动合同期限在2年以上的,试用期不得超过6个月。聘用合同试用期只适用于聘用新调入的人员。事业单位接收的初次复员、转业军人签订聘用合同时不得约定试用期。同时,试用期一般不超过3个月,最长不得超过6个月。被聘用人员为大中专应届毕业生的,试用期可以延长至12个月。

订立期限至退休合同的条件不同

期限至退休合同是指单位与个人为建立聘用关系或劳动关系而签订的、期限至个人达到国家法定退休年龄的聘用合同或劳动合同。在聘用合同制中称为“聘用至退休的合同”,在劳动合同制中称为“无固定期限的合同”。聘用单位与受聘人员签订聘用至退休的聘用合同必须同时符合下列条件:

(1)受聘人员在本单位工作已满25年或者连续工龄已满;

(2)受聘人员年龄距国家规定的退休年龄已不足10年;

(3)受聘人员本人提出订立聘用至退休合同申请。

用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同必须同时具备的条件是:

(1)劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上;

(2)当事人双方均同意续延劳动合同;

(3)劳动者本人向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的申请。

合同的管辖不同

合同的管辖包括两个方面:一是对无效合同的认定;二是对合同争议的受理。聘用合同的无效,由人事争议仲裁委员会或者人民法院确认。因订立、履行聘用合同而发生争议的,当事人可向上级行政主管部门申请调解和处理或者向人事争议仲裁委员会申请仲裁,仲裁结果对争议双方具有约束力,即“一裁终审”。劳动合同的无效由劳动争议仲裁委员会或人民法院确认。因订立、履行劳动合同而发生的争议,当事人应当先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申诉,对劳动争议仲裁委员会的裁决不服的,可在规定的期限内向有管辖权的人民法院起诉,即“一裁二审”。无论是人事争议的“一裁终审”还是劳动争议的“一裁二审”,笔者认为两者在体现效率、公平方面各有所长,笔者在此不作评说。但值得一提的是,聘用合同制在无效合同的认定上,引入了诉讼的解决途径,这较以往人事争议的“内部解决”模式,更体现了民主性、公正性。

合同订立的强制性不同

无论是聘用合同还是劳动合同的订立都必须遵循平等、自愿、协商一致的原则。但是聘用合同的订立还有一定的强制性。主要表现在:事业单位开始试行聘用合同制时,下列几类人员未经单位同意不得拒绝签订聘用合同,即:

(1)国家和市、区、县重点科研单位的主要负责人、业务骨干或者担任本单位重大(重点)工作(工程)尚未完成的;

(2)从事涉及国家秘密工作或者曾从事国家秘密工作,在规定保密期内的;

(3)在本单位重要岗位任职或者从事特殊行业、特殊工种,离职后对本单位利益造成重大损害的。劳动合同则无此项强制性规定。

合同解除的条件不同

在聘用合同制下,聘用单位可随时单方面解除聘用合同的情形有:

(1)在试用期内不符合本岗位要求又不同意调整其他工作岗位的;

(2)连续旷工超过10个工作日或者1年累计旷工超过20个工作日的;

(3)未经聘用单位同意,擅自出国或者出国逾期不归的;

(4)违反工作规定或者操作规程,发生事故或者失职、渎职,造成严重后果的;

(5)严重扰乱工作秩序,致使聘用单位、其他单位工作不能正常进行的;

(6)被判处有期徒刑以上刑罚收监执行的,或者被劳动教养的。

聘用单位可单方面解除聘用合同,但应当履行提前30日书面告知义务的情形有:

(1)受聘人员患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作或由聘用单位安排的其他工作的;

(2)受聘人员年度考核或者聘期考核不合格,又不同意聘用单位调整其工作岗位,或者到新的岗位后考核仍不合格的;

(3)聘用合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使合同无法履行,经当事人协商不能就变更聘用合同达成协议或受聘人员不服从另行安排的工作的。

在劳动合同制下,用人单位可随时单方面解除劳动合同的情形有:

(1)在试用期被证明不符合录用条件的;

(2)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;

(3)严重失职,营私舞弊,对用人单位重点单位造成重大损害的;

(4)被依法追究刑事责任的。

用人单位可解除劳动合同,但应履行提前30日书面告知义务的情形有:

(1)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的;

(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的;

(3) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

由上可见,尽管在两种不同用工管理制度下合同的解除条件各有不同,但笔者认为,聘用合同制度下的合同解除制度突出了人力资源管理效率原则及聘用单位的用人自主权。此外,在赋予受聘人员或劳动者单方面解除合同的权利方面也有所不同,聘用合同制的相关规定更为细致,将受聘人员升学、被录用为公务员、服兵役等情形考虑了进去。

争议的解决机制不同

在聘用合同制下,受聘人员与聘用单位因招聘、解聘、合同期内的考核、未聘安置、合同期限等发生的争议,当事人任何一方可向上级主管部门申请调解和处理或者向人事争议仲裁委员会申请仲裁,仲裁结果对双方均有约束力。 在劳动合同制下,劳动者与用人单位间因订立、履行劳动合同而发生的争议的解决实行“一裁两审”,即劳动争议先由劳动争议仲裁委员会裁决,不服裁决的任何一方可向法院提起诉讼。笔者在此需要说明的是:在聘用合同制下仅对认定聘用合同的效力提供了司法救济的途径,任何一方当事人可向人民院提起确认之诉,对于其他人事争议的解决仅只能由上级主管部门调解处理或者由人事争议仲裁委员会仲裁。当事人不服人事仲裁委员会的裁决的,不得向人民法院提起诉讼。另外,聘用合同制对人事争议的申诉时限未予以明确,不仅影响了其在实践中的适用,也在一定程序上降低了这一地方性立法应有的至上性,笔者对此不无感到遗憾。

总之,聘用合同制度与劳动合同制度相比较而言,双方各有所长,各有利弊,各有侧重。尽管两者是两种不同的人事用工管理体制,但它们在适应市场经济形势需要,保护劳动者利益的价值取向是一致的。笔者相信,随着我国人事制度改革的不断深入及劳动力市场的逐步开放,这两者制度在适用上必将互相取长补短直至趋同。

协议与合同的区别 篇8

【v】

(1)责任不同。

合作开发合同的各方当事人共同从事研究开发工作,实现合作开发合同目的。而委托开发合同则由委托方支付研究开发经费和报酬,提供技术资料、原始数据等,研究开发方凭借自身的努力和具备的知识完成研究开发成果。

(2)技术能力要求不同。

合作开发合同的各方当事人都必须具备一定的技术能力、提供一定的科技工作人员以及共同提供一定的技术设备等。而委托开发合同只需要研究开发人具备上述能力、人员和条件。

(3)风险的承担不同。

合作开发合同的研究开发风险一般是由各方当事人共同承担的。而委托开发合同通常是约定由委托人承担技术开发的风险。

(4)成果的归属和分享不同。

合作开发合同完成的发明创造,除当事人另有约定外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。而委托开发合同完成的发明创造,除当事人另有约定外,申请专利的权利属于研究开发人所有。

【另析】两者主要区别如下:

1、当事人之间权利义务的关系不同

合作开发合同,当事人之间的权利义务是平行的,即当事人都承担类似的义务,又都有权请求和监督另一方履行相应的义务。

委托开发合同,当事人之间的权利义务是相对的,这与一般的双务合同相同,即委托人的主要义务也就是研究开发人的主要权利;研究开发人的主要义务即委托人所享有的权利。

2、当事人进行研究开发工作的方式不同

合作开发合同的当事人共同参加研究开发工作,具体表现为,合作各方可以共同进行全部的研究开发工作,也可以按合同的约定进行分工,分别承担不同阶段或不同部分的研究开发工作。

委托开发合同,则是一方进行物质投资和经费投入,另一方从事研究开发。

与此相联系,二者的合同主体也不同。合作开发合同,当事人各方大多为专门从事研究开发工作的科研单位,而委托开发合同,则一般是科研单位与企业之间的.合作。

3、合同当事人签约目的不同

合作开发合同,当事人之间的权利义务关系是共同的,各方的目的是一致的,通过研究开发取得的成果是共有的,可以是共同共有,也可以是按份共有。

委托开发合同,委托人提供投资供另一方研究开发,其目的是为获得研究开发成果,用于其生产领域,获取经济效益;研究开发人从事研究开发工作的目的是为了获取报酬。委托开发合同的成果所有权依合同的约定在当事人之间进行不同程度的分享。

4、合同当事人分担风险的原则不同

协议与合同的区别 篇9

一、案例简介

2004年,某人寿保险公司(以下简称保险公司)个人保险代理人L某向劳动仲裁委员会申诉自己所执业的保险公司。诉称:在该保险公司工作多年,双方之间已经形成劳动合同关系。保险公司单方面辞退自己,解除劳动合同关系侵犯了自己的劳动权益,诉请保险公司补发工资,补办养老保险等。劳动仲裁委员会经审查以“L某不能提供与保险公司存在劳动关系的相关证明”为由,对L某的仲裁请求做出不予受理决定。L某不服,在法定时效内又向人民法院提起诉讼,诉请保险公司补发其养老金,补办养老保险,并按照《劳动法》的规定向其支付经济补偿金。人民法院以劳动争议为案由受理并开庭审理了本案。

二、争议焦点

在庭审中,双方针锋相对,据理力争。L某认为:与保险公司之间虽然没有签订书面劳动合同,但双之间形成劳动合同关系,并且保险公司对自己为公司做出的贡献予以了充分肯定,曾向其授予“先进工作者”荣誉称号。保险公司单方解除劳动关系,依照《劳动法》的相关规定,保险公司应当对自己进行经济补偿,并补发工资、补办养老保险。保险公司辩称:

1、双方之间系保险代理合同关系,而非劳动合同关系。1999年,双方签订了“个人代理人代理合同书”,合同约定,保险公司授权L某在授权范围内,以保险公司的名义代办理人寿保险业务,L某在合同有效期内,按照约定范围从事代理行为所产生的保险责任由保险公司承担。保险公司按合同约定支付L某代理手续费(佣金)。由此可见,双方系典型的代理合同法律关系。

2、相关法规完全排除了双方存在劳动合同关系的可能性。1997年11月30日中国人民银行公布了《保险代理人管理规定(试行)》(说明:国务院1998年11月14日发布《关于成立中国保险监督管理委员会的通知》之前,负责对保险行业监管的是中国人民银行)第五十三条规定“任何个人不得兼职从事个人保险代理业务。”,即禁止个人兼职从事个人保险代理业务,其目的在于防止扰乱保险管理和保险市场。就本案而言,既然L某与保险公司签订了保险代理合同,依照该规定,从法律上完全排除了L某再与包括保险公司在内的其他单位形成劳动关系的可能性,因此,L某既以代理人的身份从保险公司处获得了佣金,同时又想以劳动合同关系获取劳动报酬工资以及《劳动法》规定的其他各种保障,显然与我国法律、法规相悖。故本案只能是代理合同纠纷,而非劳动争议纠纷,因此,原告建立在劳动纠纷基础上的诉讼请求应被依法驳回。

三、法院审理情况

法院经审理认为:从双方签订的代理合同书约定的条款项目以及条款内容看,都明确显示了L某是保险公司委托的个人保险代理人,双方之间存在的是委托代理关系,而非劳动关系。该代理合同中对L某的劳动保护、劳动条件、劳动报酬、劳动纪律等劳动合同必备条款均无显示,L某以此证明双方签订的该合同是劳动合同,证据不充分。况且,现实中个人保险代理人工作上没有定量的目标和工作时限,其收入高低完全取决于保险费的高低,若未为保险人联系成一单业务,其就得不到任何报酬,而作为劳动合同的劳动者,只要按规定完成一定的工作量,都应当享受规定的劳动报酬。本案中,L某只获取保险公司依据其代理的保费收入支付其的代理手续费,该费用并非工资的表现形式。综上,因L某不能提供更充分的能证明其与保险公司之间存在事实劳动关系的有力证据,故对L某基于劳动关系提出的各项诉讼请求,人民法院不予支持。最终驳回了L某的诉讼请求。一审法院宣判后L某未提起上诉。

四、由本案引发的思考

虽然,本案的结果无疑是保险公司胜诉,但从案件的发生,至案件的审理,不难看出人们对保险代理合同与劳动合同之间的区别认识不清晰,对此笔者有一些看法愿与关注此类案件的同仁商榷。

从法律关系的角度看,保险代理合同与劳动合同是两个不同的法律关系。

(一)二者所依据的法律关系不同。保险代理合同系代理合同中的一种,其所依据的是《保险法》、《保险代理人管理规定》等,劳动合同关系主要依据的是《劳动法》。保险代理合同内容的核心在于对经济利益和经济责任;劳动合同的权利义务主要内容集中在工资、福利待遇等方面,两类合同关系所依据的法律基础不同决定了二者内容的本质性差异。

(二)就工作性质而言,“保险代理人”不等同于“劳动者”。就合同主体而言,《个人代理人保险代理合同》中的“保险代理人”与《劳动合同》中的“劳动者”是分别归属两个不同合同关系中的不同主体。依照《保险法》第125条规定“保险代理人是根据保险人的委托,向保险人收取代理手续费,并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。”同时,《保险代理人管理规定》明文限制了保险公司现职人员不得同时兼为保险代理人。在保险实务中,保险代理人没有定量的工作目标,流动性极强,保险代理人只要向保险公司提出解除代理合同即可脱离原来所服务的保险公司,保险实务称之为“离司”;而劳动合同中的劳动者则必须与用人单位签订《劳动合同》,一旦劳动合同关系成立,即隶属于用人单位成为单位雇员,相对于保险代理人的工作性质不同。

(三)“佣金”还是“工资”——保险代理合同关系与劳动合同关系的基本识别点。

依照《保险法》第125条的规定,保险代理人有权向保险人收取代理手续费,这里的手续费即“佣金”,在保险实务中,保险代理人接受保险公司的委托,持有保险公司出具的对外展业凭证及展业资料,向投保人收取保险费后交给保险公司,保险公司按照保险代理人收取保险费的数额向保险代理人支付一定比例的手续费(佣金),保险代理人收入的高低完全取决于自己对外拓展保险业务的能力即所收取保险费的数额,“多收多提,不收不提”。保险公司向保险代理人支付佣金时,除合法扣税外,不再扣除任何费用。而劳动者的收入称之为“工资”,只要劳动者按照劳动合同约定及用人单位的要求完成一定的工作量,用人单位就应当向劳动者支付报酬(工资),但“工资”的标准及分配方式以及支付形式与“佣金”相比较要复杂得多,如工资的分配方式、水平,按照《劳动法》第47条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和公司水平”,用人单位对工资的分配处于主导地位;再如《劳动法》第51条规定“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资”,即在此类法定期限内劳动者不劳动也有收入,这体现的是国家制度对劳动者劳动权益的保护,是国家意志的体现。《劳动法》此类规定还有很多,这里不再一一列举。因此,笔者认为,保险代理合同关系与劳动合同关系之间的区别是明显的,然而有时也有交叉,但是只要能够甄别合同个体一方收入的本质是“佣金”还是“工资”,就找到了划分两类合同关系的切入点。

承揽合同是指承揽人按定作人的特别要求,以自己的技术、设备和劳力以自己的名义独立完成一定的工作并将工作成果交付定作人,定作人按约定接受工作成果并交付事先约定价款的合同。承揽合同与劳动合同有某些共性,但二者存在本质区别。其一,劳动合同目的在于提供劳务,其标的在于劳务本身;承揽合同则在于一定的工作的完成,虽然也涉及劳务,但其目的不在于劳务本身,而在于劳动成果,劳动本身仅为获得其成果的手段而已。其二,劳动合同中,无论劳动有无成果,均能获得报酬;而承揽合同如无工作成果时,不能获得报酬。其三,劳动合同中,劳动者提供劳务,须服从用人单位的安排,其工作具有某种从属性;而承揽合同中,承揽人的工作具有独立性。因此,在劳动者因执行职务侵害他人权利时,其责任通常先由用人单位先行承担;而承揽人在承揽过程中的侵权行为的损害赔偿责任通常田承揽人承担。此外,劳动合同反映的是用人单位和本单位职工个人之间的,以劳动报酬、劳动福利等为核心而发生的合同关系;而承揽合同反映的是平等民事主体之间一方为另一方提供工作成果而发生的合同关系。

一)、双方协商解除劳动合同

用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。

协商解除劳动合同没有规定实体、程序上的限定条件,只要双方达成一致,内容、形式、程序不违反法律禁止性、强制性规定即可。

若是用人单位提出解除劳动合同的,用人单位应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。

二)、劳动者单方解除劳动合同

即具备法律规定的条件时,劳动者享有单方解除权,无须双方协商达成一致意见,也无须征得用人单位的同意。具体又可以分为预告解除和即时解除。

1、预告解除

概念:即劳动者履行预告程序后单方解除劳动合同。

两种情形:(1)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。(2)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。

2、即时解除:

即劳动合同法第38条规定的情形。对于第一款规定的几种情形劳动者可以单方解除合同。

注意:用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令危险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。这种属于即时解除中可以立即解除且不用事先告知用人单位的情形。注意:对于劳动者可即时解除劳动合同的上述情形,劳动者无须支付违约金,用人单位应当支付经济补偿。

第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

王某于2004年与某公司签订了无固定期限劳动合同,合同约定若连续2年考评均处于末位时,公司可以解除劳动合同。2006年起该公司下发了关于实施“末位淘汰制”的文件,其主要内容为公司每季度对员工进行考评,对连续两年年末考评处于最末位的5名职工予以解除劳动合同。2006年和2007综合考评中王某均处于最末5位,2007年末的职工大会上该公司决定淘汰考评末位的职工。2008年初该公司决定解除与王某的劳动合同,并通知王某。王某不服,与公司交涉未果,遂向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁,请求撤销公司的解除劳动合同决定。

|裁|判|结|果|

劳动争议仲裁委员会经审理后以劳动合同中关于“末位淘汰”的约定违反法律,裁决支持王某的请求。该公司不服,以劳动合同的订立为合同双方当事人真实的意思表示为理由,起诉至当地人民法院,法院最后驳回了公司的诉讼请求。

|案|例|评|析|

本案是一起由末位淘汰而引起的典型案例。在实践中,不少企业运用末位淘汰的方式保留优秀员工,而将排名末位的员工予以淘汰。那么排名末位与不能胜任工作是否是同一回事,末位淘汰的合法性究竟如何?

排名末位=不能胜任工作?

不能胜任工作,通常是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量,而在绩效考核中,必定有排名末位的员工,排名末位与能否胜任工作不可划一,不具有直接相关性。举例而言,一组员工有50人,如果做绩效考核,肯定有排名靠在最后一位的,可能这50人均不能胜任工作,也可能只有前25名才可以胜任工作而后25名不能胜任工作,但是也有一种可能,那就是这排名末位的这位员工也完全可以胜任工作。因此,排名末位与“不能胜任工作”并非同一回事。

因此,在本案中,王某只是排名靠后,但这一简单的排名并不能说明王某不能胜任工作。《劳动合同法》第二十六条第一款规定,下列劳动合同无效或者部分无效:

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(二)(三)

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