银行保函

银行保函（共8篇）

银行保函 篇1

摘要：在国际海上货物运输里, 目的港的收货人本应当凭提单换取提货单去提取货物, 但由于某些原因导致收货物未能及时取得提单而无法提货。随着保函的出现, 它解决了这一问题, 并且承运人凭保函向收货人交付货物逐渐成为了一种习惯做法。本文在讨论了保证以及承运人凭保函交货问题的基础上, 指出了船舶代理人在依据银行保函签发提货单进行交货时应注意的问题以及所要承担的相关责任。

关键词：保函,保证,提单,船舶代理人

一、案情介绍

2002年5月2日, 甲所属某货轮在香港承运一批货物。货物装船后, 甲签发正本提单一式三份。收货人凭指示、通知人乙。5月3日, 货轮抵达目的港珠海, 甲公司通知乙提货, 因其不能出示正本提单, 甲船公司拒绝交货。5月9日, 乙向甲出具一份银行印制的“提货担保书”。并在保证单位栏记载:“上述货物为敝公司进口货物。倘因敝公司未凭正本提单先行提货致使贵公司遭受任何损失, 敝公司负责赔偿。敝公司收到上述提单后将立即交还贵公司换回此担保书”。乙公司盖章并由负责人签字。在银行签署栏记载:“兹证明上述承诺之履行”, 落款为丙银行, 盖丙银行国际部业务专用章。甲接受“提货担保书”, 签发了提货单。之后乙公司一直没有付款赎单, 提单最终被退回给托运人。2003年4月6日托运人持正本提单在香港法院以无单放货为由, 对甲提起诉讼, 要求赔偿货价损失、利息和其它费用。法院判令甲向托运人支付赔偿金并承担托运人所发生的律师费。随后甲持相应索赔单据向丙银行提出索赔, 认为保函申请人乙于2002年5月9日凭提货担保书提货后, 至今未将该项货物的正本提单还回, 要求丙银行承担相应的赔偿责任。丙银行审核后向甲赔付, 并向乙公司提出索赔。

在国际海上货物运输当中, 货物一经装船, 应托运人的要求, 承运人或者船舶所有人或者船长或者他们授权的代理人就会签发一套正本提单给托运人。收货人想要在目的港顺利提货, 就必须持正本提单去向船代换取提货单, 并办理相关手续, 就可以提货了。然而, 在国际海上货物运输中, 有时船舶已经到达了目的港, 但因为邮寄的延误, 或者提单被押汇, 还未到达进口地的银行, 或者说虽然提单已经到达, 但因为汇票兑现期限等其他各种原因, 收货人不能及时拿到提单。那么这时, 收货人就无法凭正本提单去提货。为了贸易的顺利进行, 就出现了银行保函, 也即, 收货人凭着银行出具的保函去向承运人提货。

二、保证

《中华人民共和国担保法》 (简称《担保法》) 第六条规定:“保证, 是指保证人与债权人约定, 当债务人不履行债务或者承担责任时, 保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。”从这一条可以看出, (一) 我国担保法里所讲的保证是指对债权的担保, 要以主债权的存在为前提, 具有债权从属性; (二) 担保人是以自己的信用, 也即担保人以自己的全部财产来为债务人承担无限责任。《担保法》第七条规定:“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民, 可以作保证人。”在债务人届时不履行债务时, 保证人依合同约定或法律规定承担代为履行或代为赔偿的责任。

《担保法》第十三条规定:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”《担保法》第十五条规定:“保证合同应当包括以下内容: (一) 被保证的主债权种类、数额; (二) 债务人履行债务的期限; (三) 保证的方式; (四) 证担保的范围; (五) 保证的期间; (六) 双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的, 可以补正, 但并不因此而无效。”以上是《中华人民共和国担保法》中保证的相关概念。

关于保函, 《汉堡规则》明确规定了保函的法律效力, 《汉堡规则》第十七条第二款规定:“承运人或其代表未就托运人提供列入提单的项目或货物的外表状况批注保留而签发提单所引起的损失, 托运人保证赔偿承运人, 而出具的任何保函或协议, 对包括收货人在内的, 均属无效。”第二款规定了这种保函和协议对收货人在内的任何提单持有人无效。第三款规定:“这种保函或协议对托运人有效, 除非承运人或其代表未保留此种批注是有意诈骗。”而“在承运人有意欺诈的情况下, 对于相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方, 如未批注的保留与由托运人提供列入提单的项目有关, 承运人就无权按照本条第1款规定, 要求托运人给予赔偿。” (《汉堡规则》第十七条第三款) 。并且也不得享受《汉堡规则》下承运人的责任限额, 还要赔偿“由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方所遭受的损失。” (《汉堡规则》第十七条第四款) 。由此可见, 《汉堡规则》里, 这种保函或协议并不符合保证的形式。它只规定了托运人出具保函的情况下保函对托运人和受让提单的任何第三方的效力, 而未对承运人接受保函交付货物情况下保函的效力做出规定。

我国《海商法》第七十一条规定:“提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船, 以及承运人保证据以交付货物的单证。”因此, 承运人对提单正当持有人负有交货义务。依据《担保法》第二条规定:“在货物运输等经济活动中, 债权人需要以担保方式保障其债权实现的, 可以依照本法规定设定担保。”在目前国际航运实务当中, 银行以自己的名义和信用来担保债务人会履行债务, 也即会交付提单, 而向承运人出具了保函, 承运人就凭银行保函交付货物。此时, 银行的担保符合我国《担保法》下的保证。所以, 除了恶意欺诈外, 银行出具的保函在三方当事人之间是有效的。

三、凭保证书交付货物

尽管我国《海商法》规定承运人必须凭提单交货, 但实践里仍然经常会发生凭保函交货。主要是承运人为了能使收货人可以及时提取货物, 同时也是为了让自己可以尽快的完成交货义务而采用的一种习惯做法。在提单被实际收回之前, 若承运人凭保函交货产生损失, 即便他可以将此种损失根据保函而转移他人 (包括保证行、收货人) , 但因他违反运输合同项下应当承担的义务, 所以一旦提单的正当持有人追究起来, 他仍必须赔偿一切凭保函交货而引起的损失。

实践中, 保函通常会有以下条件: (一) 保证赔偿承运人及其代理人员、雇佣人员因此而产生的一切损失并承担责任; (二) 对因此而产生的诉讼提供足够的法律费用; (三) 对承运人的船舶或其他财产因此而被扣押或羁留或可能产生此种威胁, 提供所需的保释金或者其他担保, 并赔偿承运人因此遭受的一切损失、损害或者其他费用; (四) 保证以提单换回保函, ; (五) 银行与收货人一起负连带责任。

根据我国《担保法》第十六条的规定:“保证分为两种方式: (一) 一般保证; (二) 连带责任保证。”第十八条规定:“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的, 债权人可以要求债务人履行债务, 也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”因此, 作为承运人的船公司为了维护自己的利益, 必然也必须会要求银行与收货人一起承担连带保证责任。

四、船代应注意的问题

在我国的航运实践当中, 通常是由目的港的船代凭着提单持有人提交的提单去签发提货单, 再去提货, 那么, 作为船舶的代理人, 在凭银行保函签发提货单时应当注意哪些问题呢?

1. 要取得承运人明确的授权

我国《民法通则》第六十三条规定:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内, 以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为, 承担民事责任。”因此, 船代只能在承运人授权的范围内从事相关的代理, 并且由承运人承担相应的法律责任。否则, 就只能由船代自己承担。另外, 据《民法通则》第六十五条规定:“委托书授权不明的, 被代理人应当向第三人承担民事责任, 代理人负连带责任。”承运人授权不明, 因船代的行为而要向第三人承担民事责任时, 船代负连带责任。所以, 船代凭银行保函签发提货单时必须要有承运人明确的授权意思表示。

2. 要尽到合理谨慎审核的责任

《担保法》第十条规定:“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的, 可以在授权范围内提供保证。”实践中, 国外船公司会同意凭保函交货, 但前提是要求船代合理谨慎的审核保函的真实性以及内容的有效性, 经过审核确认真实有效, 船代才可以凭保函签发提货单。在我国实际业务中, 银行保函通常由银行国际业务部签发。因此, 只有经银行授权, 它的职能部门国际业务部才能出具保函。同时, 除了承运人自己要求的格式和内容外, 船代为了避免因审核保函有过失导致承运人损失而要负赔偿责任, 通常船代会将保函交给承运人进行确认。

3. 要求对方在规定期限内以提单换回保函

当收货人拿着保函来提取货物时, 船代应当谨慎操作。他可以实际控制货物但要为收货人提供报关上的便利, 等到收货人拿回正本提单来。这是一个谨慎的船代应当注意的第三个问题。如果保函规定了保证责任期限, 收货人和银行就应当在要求的期限内尽快拿到提单以换取保函。承运人签发提单时通常都会签发全套提单, 但在交货时, 只要收货人交回其中一份正本提单换取保函, 其他数份就会自动失效。至此, 承运人的交货才恢复至凭正本提单交付货物的程序。

参考文献

[1]司玉琢.海商法[M].北京:法律出版社, 2012.

[2]杨良宜.程租合约[M].大连:大连海事大学出版社, 2008.

[3]郭明瑞.担保法[M].北京:中国人民大学出版社, 2011.

[4]王义源.远洋运输业务[M].北京:人民交通出版社, 1992.

[5]江平.民法学[M].北京:政法大学出版社, 2000.

银行保函 篇2

（适用于所有银行分离式保函）

编号:号

甲方（保函申请人）：住所：法 定 代 表人：邮政编码：电话：传真：

乙方：

住所：

法 定 代 表人：

邮政编码:传真：电话：

甲方因项目（□ 招标编号/□ 主合同编号：）的需要，申请乙方为其向(银行)（下称“保证银行”）申请保函（保函种类），并为该保函提供反担保。乙方经审查，同意接受甲方申请，双方根据国家法律法规和规章的规定，经协商一致，达成如下协议：

第一条 甲乙双方约定由保证银行出具为受益人、币种为、担保金额（大写）为的分离式保函（下称银行保函）。乙方应甲方请求，同意为上述保函提供反担保。

银行保函的具体内容以银行实际出具的为准。甲方不得以实际出具的保函与上述约定不一致而拒绝或迟延履行本合同项下的义务。

第二条 乙方提供反担保的方式及内容具体由乙方与保证银行间的约定为准。甲方知晓并接受乙方与保证银行之间的反担保约定，乙方按该约定向银行承担反担保责任后向甲方追偿时，甲方不得以其不知乙方与银行间约定为由而提出异议及抗辩。

第三条 甲方按下列方式向乙方支付相关费用：

1、双方确认担保费为人民币大写，银行保函押金人民币大写，担保费和银行保函押金两项金额合计人民币大写。

2、本合同签订后2日内，甲方须一次性以下列任何一种方式（以涂黑为准）向乙方支付上述费用，否则，乙方有权拒绝出具保函。

□ 现金

□ 支票

□转账至下列账户

户名：开户行：账号：

3、担保期间届满之日起十五个工作日内，甲方应将保函原件收回并退还乙方，或取得保函受益人出具的保函项下保证责任已解除的书面证明交给乙方。否则，乙方有权以每逾期一日以保函担保金额的千分之二(但不得低于叁仟元每天)计收逾期费，该逾期费可以从本合同约定的押金或质押金中扣除，不足部分由甲方补足。

乙方自收到保函原件或相关证明之日起十五个工作日内，退还甲方的保函押金。

第四条 甲方应按照乙方的要求向乙方提供以下第种方式的反担保：

（一）货币质押反担保:

1、甲方应于向乙方缴存币种为人民币、金额为

（大写）的保证金，作为反担保质押金。

2、上述质押金的支付方式为：

□ 现金

□转账至下列账户

户名：开户行：账号：

3、反担保期间，甲方不得支用或申请支用该质押金，乙方有权拒绝从该质押金中支付与反担保无关的款项，本合同另有约定的除外。乙方在承担反担保保证责任后有权以该质押金优先受偿。反担保期间保证金产生的孳息归乙方所有。

4、乙方收到甲方退回的银行保函原件后十五个工作日内退还质押金。甲方逾期未退银行保函，乙方有权按本合同约定从该笔款项中扣除逾期费。

（二）第三人保证反担保，具体由双方另外签订《反担保书》。

（三）其他形式反担保，具体由双方另外签订反担保合同。

第五条 除乙方全部或部分放弃外，同时具备了下列条件后，乙方为甲方提供反担保：

1、本协议书正式生效；

2、甲方按照本协议的约定履行了支付义务；

3、符合乙方要求的反担保合同或其它反担保方式已生效；

4、属需要报批的对外保证的，该项保证已按照有关规定报经国家外汇管理部门批准。

第六条 甲方对乙方做出如下承诺：

（一）向乙方提供真实的财务报表及有关信息等资料，接受乙方对有关项目资金使用情况和有关生产经营、财务活动的监督。

（二）甲方确认，签订本合同时已经全部知晓乙方向受益人承担保证责任的详细内容，对乙方按保函约定承担保证责任后的追偿放弃全部的异议和抗辩。

（三）反担保期间，甲方如要为他人债务提供担保，可能影响其对乙方偿债能力的，应当提前书面通知乙方并征得乙方书面同意。

（四）未经乙方书面同意，甲方不得低价或无偿转让财产、减免第三方债务、为第三方提供连带责任担保、不及时行使或放弃行使债权或其他权利。

（五）反担保期间，甲方发生名称、法定代表人（负责人）、住址、经营范围、注册资金变更等事项，应当及时通知乙方。

（六）反担保期间，甲方如发生承包、租赁、股份制改造、联营、合并、兼并、分立、合资、申请停业整顿、申请解散、申请破产等情形，应当提前30日通知乙方，征得乙方同意，并按乙方要求提供相应的担保或采取其他补救措施。

（七）反担保期间，甲方如发生被有关机关责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚或发生较大诉讼、仲裁等足以影响担保项下债务清偿的情形，应当在事件发生后十日内通知乙方。

甲方违反以上任何一项承诺，乙方均可采取下列一项或几项措施：

（一）要求甲方全额支付乙方垫付的款项、逾期利息、复利以及其他费用；

（二）行使反担保权利；

（三）要求甲方追加保证金或其他担保；

（四）要求甲方赔偿损失；

（五）法律许可的其他救济措施。

对于乙方采取上述措施，甲方须给予积极配合，否则应当赔偿因其怠于配合而给乙方造成的损失，同时另向乙方承担银行保函担保金额5%的违约金。

第七条 关于乙方的追偿权

1、乙方追偿权范围包括但不限于乙方因承担反担保责任而代偿的本金、利息、违约金、赔偿金、诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等。

2、乙方反担保责任的承担以其与银行间的约定为准，不受甲方与银行保函受益人之间基础合同纠纷的影响。

3、一旦乙方需要承担反担保保证责任，乙方向甲方索偿之日起日内，甲方应向乙方全额偿还乙方的代偿费用。

甲方对于乙方按乙方与银行间反担保约定而承担的支付行为放弃任何异议和抗辩，并无条件补偿乙方因履行反担保责任而支付的全部费用。如甲方不积极诚信履行偿还义务，乙方有权在全国的任意媒体上对甲方及其主要负责人违反合同、违背诚信的行为予以公示，甲方无条件接受该公示。

4、只要乙方发生反担保项下对外赔付，即使存在银行保函受益人欺诈、基础交易项下的合同不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销、被解除等任何情形，甲方均有义务向乙方全额赔偿。

5、因法律规定（包括国内外法律）、法院判决、仲裁机构裁决导致乙方在保函有效期届满后对外赔付的，甲方仍有义务向乙方全额赔偿。

6、因支付利息、税收、汇率变动、法律规定（包括国内外法律）、法院判决、仲裁机构裁决等原因导致乙方在保函项下对外赔付金额超过保函约定的保证责任限额的，对于超出部分，甲方也应向乙方赔偿并补缴相关担保费用。

7、乙方为甲方代偿后，甲方同意按中国人民银行同期利率的4倍支付乙方代偿本金利息，计息期间自乙方代偿日后第五个工作日起至甲方全额偿还乙方代偿本金之日止。

第八条 如果甲方与银行间或与银行保函受益人之间的合同发生变更，甲方应在上述合同变更后三个工作日内书面通知乙方，并在通知书中列明变更的内容或将变更后的合同提交乙方。乙方如果认为变更后的合同加重或可能加重乙方的反担保风险，可以要求甲方提供或增加乙方认可的反担保（反担保的具体形式由双方另行商定），也可以按担保金额百分之二十的标准增加手续费。增加的手续费乙方有权从甲方提交的质押金中扣除，或由甲方另行交纳。

第九条 乙方因与银行间关于反担保的约定而对银行放弃相关的抗辩权和异议权，对此，甲方理解并接受。在乙方向甲方追偿时，甲方须相应地放弃其对乙方抗辩权和异议权，即甲方向乙方放弃与乙方向银行放弃同等范围内的抗辩和异议。

第十条其它约定事项

1、如无例外约定,乙方退还甲方的质押金押金等均退回甲方指定的下列账户：

户名：开户行：账号：

2、乙方授权其下属分公司开具收取相关费用的票据。

3、乙方按照本协议约定承担反担保保证责任（包括但不限于保函存在以下任一情形时乙方按其与银行间反担保约定而承担的反担保保证责任），或乙方履行反担保项下的其他赔付责任(包括但不限于因保函无效而承担的赔偿责任等)，无论乙方支付的赔付款项是否超出本协议及保函约定的担保金额(或保函金额),也无论乙方实际履行义务的时间是否超出保函约定的有效期、担保期间，乙方在反担保项下的赔付款项及乙方因履行赔付义务而发生的全部费用仍然构成本协议项下甲方对乙方的债务。

上述情形包括但不限于：

（1）保函未直接明确所担保的最高金额；

（2）保函金额存在两种不同约定；

（3）保函未明确具体的有效期或保证期间到期日，或约定的保证期间届满日早于或等于主债务履行期限届满日，或虽明确具体到期日但没有直接明确有效期届满时的法律后果；

（4）保函接受主合同的变更，但未直接明确变更内容不得加重乙方担保责任；

（5）保函约定乙方不仅作为保证人，同时作为第一责任人；

（6）保函约定为见索即付保函、无条件索赔/赔付保函或独立性保函；

（7）保函的表述不规范、不明确或中英文表述内容不一致；

（8）。

如银行拒绝赔付或延迟赔付，导致乙方产生或可能产生的对外赔付及赔偿责任以及相关费用（包括诉讼或仲裁费用等）无论是否超出本协议及保函约定的担保金额仍然构成甲方对乙方的债务。

4、第十一条本协议第一条项下的银行保函、第二条项下银行与乙方之间的协议均为本协议的组成部分。

第十二条甲方已阅读本合同所有条款。应甲方要求，乙方已经就本合同做了相应的条款说明。甲方对本合同条款的含义及相应的法律后果已全部理解并同意接受。

第十三条本协议在履行过程中发生争议，可以通过协商解决，协商不成，向乙方所在地的人民法院起诉。在诉讼期间，本协议不涉及争议部分的条款仍须履行。

第十四条本合同规定的任何一方向另一方发出的所有通知，均应以书面方式发出，一旦发往本合同文首双方填写的地址，无论收件人是否实际收到，即视为收到。

第十五条本合同一式份，甲方执份，乙方执贰份,具有同等法律效力。本协议经甲乙双方法定代表人或授权代理人签字或加盖公章后生效。本合同生效后，任何有关本合同的补充、修改、变更、解除等均需由甲乙双方协商一致并订立书面协议。

甲方（公章）：乙方（公章）：

法定代表人：法定代表人：

或授权代理人（签字）：

日期：年月日

银行保函与备用信用证的比较分析 篇3

备用信用证与银行保函都是银行为申请人的违约向受益人承担赔付的责任, 都是一种银行信用, 都充当着一种担保功能, 而且作为惟一付款依据的单据, 都是受益人出具的违约声明和/或有关证明文件, 银行在处理备用信用证和银行保函业务交易时都是一种单据交易, 都只审查单据表面是否相符, 而不对单据的真伪以及受益人与申请人之间的基础交易是否合法有效进行审查。所以从法律观点看, 两者并无本质上的区别。但在实务上, 正如国际商会所指出的那样, 由于备用信用证已经发展到适用于各种用途的融资工具, 包含了比银行保函更广的使用范围, 而且备用信用证在运作程序方面比银行保函更像商业信用证, 有许多备用信用证中的程序在银行保函中是不具备的, 如保兑程序、以开证人自己的名义开出备用信用证、向开证人之外的其他人提示单据等等, 所以二者还是有较大的不同。

一、银行保函与备用信用证的相同之处

(一) 定义和法律当事人基本相同

保函和备用信用证, 虽然在定义的具体表述上有所不同, 但总的说来, 它们都是由银行或其他实力雄厚的非银行金融机构应某项交易合同项下的当事人 (申请人) 的请求或指示, 向交易的另一方 (受益人) 出立的书面文件, 承诺对提交的在表面上符合其条款规定的书面索赔声明或其它单据予以付款。

保函与备用信用证的法律当事人基本相同, 一般包括申请人、担保人 (或开证行) 、受益人。三者之间的法律关系是, 申请人与担保人 (或开证行) 之间是契约关系, 两者之间的权利义务关系是以保函申请书为准;开证行与受益人之间的法律关系则是以保函或备用信用证条款为准。

(二) 应用上的相同之处

保函和备用信用证都是国际结算和担保的重要形式, 在国际经贸往来中可发挥相同的作用, 达到相同的目的。

在国际经贸交往中, 交易当事人往往要求提供各种担保以确保债项的履行, 如招标交易中的投标担保、履约担保, 设备贸易的预付款还款担保、质量或维修担保, 国际技术贸易中的付款担保等, 这些担保都可通过保函或备用信用证的形式实现。从备用信用证的产生看, 它正是作为保函的替代方式而产生的, 因此, 它所达到的目的自然与保函有一致之处, 实践的发展也正是如此。

(三) 性质上的相同之处

国际经贸实践中的保函大多是见索即付保函, 它吸收了信用证的特点, 使见索即付保函与备用信用证在性质上日趋相同。表现在:第一, 担保银行或开证行的担保或付款责任都是第一性的, 虽然保函或备用信用证从用途上是发挥担保的作用, 即当申请人不履行债项时, 受益人可凭保函或备用信用证取得补偿;第二, 它们虽然是依据申请人与受益人订立的基础合同开立的, 但一旦开立, 则独立于基础合同;第三, 它们是纯粹的单据交易, 担保人或开证行对受益人的索赔要求是基于保函或备用信用证中的条款和规定的单据, 即只凭单付款。

二、银行保函与备用信用证的不同之处

(一) 两者适用的法律规范和国际惯例不同

目前, 可适用于备用信用证的国际规则主要有三个:其一是《国际备用信用证惯例》 (ISP98) ;其二是《跟单商业信用证统一惯例》 (UCP500) ;其三是《联合国独立保证和备用信用证公约》 (United Nations Convention on Independent Guarantees and Standby Letter of Credit) 。

银行独立保函可适用的国际规则主要有:国际商会制订的《见索即付保函统一规则》和联合国国际贸易法委员会制订的《联合国独立保证和备用信用证公约》。但前者尚未被世界各国广泛承认和采纳, 而后者也只能对参加公约的国家生效。

(二) 两者承担的责任不同

备用信用证承担第一性的付款责任, 在有效期内当开证申请人未履行约定的义务, 受益人有权开具汇票 (也可不开具汇票) 随附关于开证申请人不履约的书面声明或证件向开证行或议付行要求付款。而银行保函则具备第一性或第二性付款责任, 在不可撤销连带责任担保 (见索即付保函) 条件下, 开证行承担的是第一性的付款责任, 受益人有权凭自己或第三者签发的证明 (或说明) 委托人未履行约定义务的声明书或证明书或仅凭汇票向开证行索偿;在一般担保条件下, 开证行承担的是第二性付款责任, 开证行有权就委托人履约情况展开调查, 在证实委托人确未履约后才予以偿付。

(三) 两者的独立性不完全相同

备用信用证与设立信用证的贸易合同之间没有关系, 具有完全的独立性。开证行有权根据信用证的规定办理, 其付款依据是按信用证规定开具的声明书或证件。而贸易合同与银行保函之间是主合同与从合同的关系, 当贸易合同确认无效, 则保函也自然丧失法律约束力 (有特别约定的除外) ;特别是当该银行保函为一般意义上的保证函时, 开证行 (或委托代理行) 还要对委托人的履约情况进行调查, 不可避免地牵涉到贸易合同, 甚至会涉足由贸易合同引起的讼争。

(四) 兑付方式不同

备用信用证可以在即期付款、延期付款、承兑、议付等四种方式中规定一种作为兑付方式, 而银行保函的兑付方式只能是付款。相应地, 备用信用证可指定议付行、付款行等, 受益人可在当地交单议付或取得付款;银行保函中则只有担保行, 受益人必须向担保行交单。

(五) 开立方式和生效的条件不同

备用信用证的开立, 开证行通过受益人当地的代理行 (即通知行) 转告受益人, 通知行需审核信用证表面真实性, 如不能确定其真实性, 则有责任不延误地告之开证行或受益人。

银行保函的开立可以采取直接保证和间接保证两种方式。如果采取直接保证方式, 担保行和受益人之间的关系与备用信用证开证行和受益人的关系相同, 如果采取间接保证的方式开立银行独立保函, 委托人 (即申请人) 所委托的担保行作为指示方开出的是反担保函, 而作为反担保函受益人的银行 (受益人的当地银行) 再向受益人开出保函并向其承担义务, 开立反担保函的指示方并不直接对受益人承担义务。

按照英美法的传统理论, 提供银行保函必须要有对价才能生效, 但开立备用信用证则不需要有对价即可生效。

(六) 融资作用不同

备用信用证适用于各种用途的融资:不仅是申请人以其为担保取得信贷, 受益人在备用信用证名下的汇票可以议付, 以备用信用证作为抵押取得打包贷款 (Packing Loan) ;另外, 银行还可以在没有申请人的情况下自行开立备用信用证, 供受益人在需要时取得所需款项。而银行保函除了借款保函的目的是以银行信用帮助申请人取得借款外, 不具有融资功能, 而且不能在没有申请人 (委托人或指示方) 的情况下由银行自行开立。

(七) 付款依据不同

银行保函与履约相联系, 其付款依据是有关合同或某项承诺是否被履行, 因此, 保函赔付的审查较为复杂, 往往易使担保人被牵扯到申请人与受益人的基础交易纠纷中去。而备用信用证与单据相联系, 只要受益人能够提供符合信用证规定的文件或单据, 开证行即验单付款, 而不去理会基础交易是否履行。

参考文献

[1]许先丛, 陈正川.金融担保法律实务[M].中国金融出版社, 2002.

[2]高圣平.担保法新问题与判例研究[M].人民法院出版社, 2002.

银行、担保保函(范本) 篇4

银行/担保保函（范本）

____________________商业预付卡持卡人（以下简称“持卡人”）：

鉴于持卡人持有（以下简称“发卡企业”）发行的预付卡，应发卡企业申请，XX银行/XX担保公司（以下简称“保证人”）根据《单用途商业预付卡管理办法》的相关规定，对持卡人持有的预付卡内的一定比例的未消费且未能退还的实际预收资金（实际预收资金指：持卡人办理预付卡时及持有预付卡期间，向发卡企业实际交付的资金），提供如下担保：

一、承担保证责任的情形

在以下情形发生时，保证人应承担保证责任：

（一）在本保函出具之日起至的期间（以下简称“责任发生期间”），出现下列情形之一，并且发卡企业无法向持卡人退还预付卡内全部未消费的实际预收资金：

1、发卡企业被法院宣布进入破产程序；

2、发卡企业被工商管理机关吊销营业执照；

3、责任发生期间，根据持卡人在当地商务主管部门及12312商务举报投诉服务平台的“已受理但未解决”的举报投诉，地市级（含）以上商务主管部门确认发卡企业应根据发行预付卡的章程或协议规定，应退还而未能退还的预付卡内实际预收资金的总金额，达到发卡企业在商务主管部门最近一次备案的全部预付卡内实际预收资金余额的10%，并且发卡企业因上述举报投诉被地市级（含）以上商务主管部门处以3万元（及以上）罚款；

4、责任发生期间，根据持卡人在当地商务主管部门及12312商务举报投诉服务平台的“已受理但未解决”的举报投诉，地市级（含）以上商务主管部门确认发卡企业应根据发行预付卡的章程或协议规定，应退还而未能退还其预付卡内预收资金的个人（或其他主体）达200人（或其他主体），并且发卡企业因上述举报投诉被地市级（含）以上商务主管部门处以3万元（及以上）罚款。

（二）在责任发生期间届满时，保证人不再为发卡企业提供担保，且发卡企业未取得其他担保公司保函、银行保函或保险保单或按《单用途商业预付卡管理办法》缴纳存管资金的情况下，自责任发生期间届满之日起3个月（以下简称“延长的责任发生期间”），发卡企业出现下述情形之一，且无法向持卡人退还预付卡内全部未消费的实际预收资金：

1、发卡企业被法院宣布进入破产程序；

2、发卡企业被工商管理机关吊销营业执照；

3、本保函出具之日至延长的责任发生期间届满之日，根据持卡人在当地商务主管部门及12312商务举报投诉服务平台的“已受理但未解决”的举报投诉，地市级（含）以上商务主管部门确认发卡企业应根据发行预付卡的章程或协议规定，应退还而未能退还的预付卡内实际预收资金的总金额，达到发卡企业在商务主管部门最近一次备案的全部预付卡内实际预收资金余额的10%，并且发卡企业因上述举报投诉被地市级（含）以上商务主管部门处以3万元（及以上）罚款；

4、本保函出具之日至延长的责任发生期间届满之日，根据持卡人在当地商务主管部门

及12312商务举报投诉服务平台的“已受理但未解决”的举报投诉，地市级（含）以上商务主管部门确认发卡企业应根据发行预付卡的章程或协议规定，应退还而未能退还其预付卡内预收资金的个人（或其他主体）达200人（或其他主体），并且发卡企业因上述举报投诉被地市级（含）以上商务主管部门处以3万元（及以上）罚款。

二、承担保证责任的形式

发生保证人承担保证责任的情形时，保证人在保证责任的限额内代发卡企业退还持卡人在预付卡内的一定比例的未消费且未能退还的实际预收资金。

三、保证责任的限额

保证人在如下保证责任限额内承担保证责任：

（一）对全部按照本担保函第五条约定程序进行登记并由保证人确认预付卡内未消费的实际预收资金金额的持卡人（以下简称“经确认持卡人”），保证人代偿金额的总额最高不超过人民币元（大写，以下简称“代偿最高限额”）。

（二）对每一位经确认持卡人，保证人承担的保证责任不超过预付卡内未消费且未能退还的实际预收资金的40%。

如预付卡内包含有发卡企业的赠送资金的，未消费的实际预收资金=预付卡内剩余资金余额*实际预收资金/（实际预收资金+发卡企业赠送资金）。

如预付卡为持卡人享受单次服务价格优惠的，未消费的实际预收资金=实际预收资金-单次服务优惠的约定价格*持卡人的已消费次数。

如预付卡为持卡人在有效期限内不限次享受服务的，未消费的实际预收资金=实际预收资金*（发生承担保证责任情形之日起至预付卡截止日的天数/预付卡有效期限内的天数）。

（三）如经确认持卡人的全部未消费且未能退还的实际预收资金总额的40%高于代偿最高限额，每一经确认持卡人可获得的代偿款=代偿最高限额*该持卡人未消费且未能退还的实际预收资金/全部经确认持卡人未消费且未能退还的实际预收资金。

四、保证的方式及保证期间

保证人保证的方式：连带责任保证。

保证人保证的期间：保证人应按商务主管部门的要求发出预付卡债权登记的公告，公告中规定的预付卡债权申报期间为保证期间。

五、承担保证责任的程序

发生保证人应承担保证责任的情形，经过以下程序后，保证人方承担保证责任：

（一）保证人在本保函第一条约定的承担保证责任情形发生后按商务主管部门的要求通过商务主管部门指定的方式公告受理预付卡债权登记的方式与途径。

（二）持卡人应在保证人公告的债权申报期间内，向保证人提交发卡企业未予退还的预付卡内的未消费的实际预收资金金额的相关证明材料，申报预付卡债权，办理相应登记。

证明材料包括但不限于：

1、持卡人的身份证明、相关证件；

2、预付卡原件；

3、预付卡面值超过人民币5000元的记名持卡人和预付卡面值超过人民币50000元的非记名持卡人，须提供购卡时的转账凭证；

4、债权登记公告载明的其他证明材料。

（三）保证人对申报登记的预付卡内未消费且未能退还的实际预收资金金额有异议的，应在十日内通知申报人。申报人补充经发卡企业确认的预付卡债权的证明材料后可再次申报。

（四）保证人在债权申报期间结束后30日内依据持卡人提供的证明材料，以及发卡企业或发卡企业授权的第三方提供的余额信息完成预付卡内未消费且未能退还的实际预收资金的确认工作，并按商务主管部门指定的方式公告。

（五）保证人代偿款项应在债权确认工作结束后10日内支付到持卡人登记预付卡债权时所指定的账户。

六、责任免除

（一）对于下列预付卡内未消费的实际预收资金，保证人不承担保证责任：

1、已向发卡企业办理挂失手续的预付卡；

2、持卡人违反《单用途商业预付卡管理办法》及其他相关法律、法规获得的预付卡。

（二）对于持卡人违反《单用途商业预付卡管理办法》及其他相关法律、法规向预付卡充值的实际预收资金，保证人不承担保证责任。

（三）对于持卡人对发卡企业的实际预收资金以外的其他债权以及任何利息、罚息、违约金及其他损害赔偿金，保证人不承担保证责任。

（四）未在保证人按照商务主管部门要求公告规定的预付卡债权申报期间内申报债权的，保证人不再承担保证责任。

（五）保证人已经支付的赔付金额达到代偿最高限额以后申报的预付卡债权，保证人不再承担保证责任。

（六）由于下列原因直接造成发卡企业无法向持卡人退还预付卡内未消费的实际预收资金的，保证人不承担保证责任：

1、战争、敌对行动、军事行动、武装冲突、骚乱、暴动、恐怖活动；

2、核爆炸、核辐射、核污染；

3、地震、海啸。

七、其他约定

（一）根据本保函第一条第（一）项的约定，责任发生期间，未发生该项约定的保证人应承担保证责任情形的，保证人的保证责任于责任发生期间届满之日自动解除；

如发生本保函第一条第（二）项约定的责任发生期间延长的情况，在延长的责任发生期间，未发生该项约定的保证人应承担保证责任情形的，保证人的保证责任于延长的责任发生期间届满之日自动解除。

（二）对未在公告确定的债权申报期间内向保证人申报债权的持卡人，保证人不承担保证责任。

（三）按照法律法规的规定或出现应终止保证人保证责任的其它情形的，保证人在本保函项下的保证责任亦终止。

（四）持卡人的债权申报及登记行为即表明其对本保函及担保关系的承认、接受和同意。

（五）定义

1、预付卡：从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的企业法人在中华人民共和国境内根据《单用途商业预付卡管理办法（试行）》发行的，仅限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证，包括以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡。

2、未消费的实际预收资金：指持卡人在发卡企业兑付货物或服务后，预付卡内剩余的实际预收资金，未消费的实际预收资金金额由保证人根据本担保函约定确定。

八、争议的解决

因本保函发生的纠纷，由持卡人与保证人双方协商解决，协商不成的，通过诉讼程序解决，诉讼管辖地法院为保证人住所地法院。

九、保函的生效

本保函自保证人加盖公章之日起生效。

保证人：（公章）

银行保函 篇5

随着银行保函在国际国内各社会领域的广泛应用, 根据实际需要, 保函的格式、内容和担保责任也越来越复杂, 这给银行保函操作带来了许多实际困难, 加大了银行监控风险的难度, 也提高了对银行保函从业人员处理业务能力的技术要求, 这当中存在着一些需要关注的地方, 值得我们研究和探讨:

一、保函业务没有一个统一遵从的国际惯例 (备用信用证除外)

与国际跟单信用证操作遵从国际商会第600号出版物《跟单信用证统一惯例》不同, 国际保函在争议讨论多年以来, 尚没有形成一个国际上大家统一遵从的惯例, 虽然对于保函业务, 国际商会曾经出版过第325号出版物《合约保函统一规则》、第458号出版物《见索即付保函统一规则》, 联合国贸易法委员会也拟定了《联合国独立担保和备用信用证公约》, 尤其是国际商会的第458号出版物《见索即付保函统一规则》 (URDG) 相对来说在国际上被相当一部分国家接受和应用 (这一规则较能满足利益冲突各方的需要, 较能平衡各方利益, 同时独立性较强, 国际商会也推荐使用) , 但这些规则都没有成为各国普遍认知和认可的在处理保函业务时可以凭借的统一惯例, 甚至在欧洲, 对URDG的认可度也相当低。因此, 在实践操作中, 我们就会发现, 一些国际保函中要求遵守URDG, 而一些国际保函中又未列明遵守何种国际惯例, 一些国家接受URDG, 而一些国家又不接受URDG, 这就给保函发生作用和争议时采用何种标准来加以裁定带来困难, 也给保函从业人员带来困惑, 而一些国家法院在进行司法裁决时, 又可能偏向于依据URDG, 这就给未列明遵从URDG的保函带来了操作性风险。也正是因为如此和一些国家的法律冲突问题, 备用信用证 (standby l/c) 这一具有保函功用, 又有可遵循的国际统一惯例的产品才被更积极地使用 (备用信用证可遵循ISP98—国际商会第590号出版物《国际备用证惯例》或可遵循UCP600—国际商会第600号出版物《跟单信用证统一惯例》) 。

二、人民币保函业务必须遵从《中华人民共和国担保法》, 给人民币保函业务的失效判定增加了技术性操作难度

根据《中华人民共和国担保法》规定, 人民币保函不是一个独立的担保合同, 而是从属于主合同的从合同, 主合同失效, 则担保合同无效 (担保合同另有约定的, 按照约定) 。因此, 银行保函从业人员应熟悉《中华人民共和国担保法》及其有关司法解释, 在处理人民币保函业务尤其是没有明确失效日而只能凭事实判定保函是否失效时, 要充分了解其主合同的执行情况, 主债务的到期日等, 要从保函被担保人处切实获得证据证明主合同履行完毕, 谨慎处理保函撤销, 银行责任解除的有关工作。

三、保函适用法律问题

在一些条款严谨的国际保函中, 常常可见到遵循某国法律的条款, 而一些保函中, 又未列明适用哪国法律。一般而言, 保函适用担保人所在国法律, 但在实际操作中, 存在保函有关当事人存在不同意见的情况, 如保函担保人和被担保人 (或申请人) 愿意采用其所在国法律, 但保函受益人不愿意接受, 而要求采用其所在国法律, 尤其在反担保中, 若涉及需要受益人所在国银行根据被担保人所在国银行 (担保人) 出具反但保来出具正式保函给受益人的情况, 常会出现反担保函和正式保函之间所适用法律的冲突, 如出具反担保的银行要求适用其所在国法律, 而出具正式保函的银行又要求适用其所在国法律的冲突。

四、由于银行保函业务涉及的领域十分广泛, 带来银行监控风险的难度

为便于国际国内业务操作的便利, 尽量做到对保函业务各方当事人的公平, 大多数银行保函为见索即付保函, 而保函本身现在运用到商品交易、工程建设、借款融资、飞机租赁、大型基建项目、旅游、税务、法律诉讼等方方面面。这就要求银行从业人员对于每一个保函后面的业务背景、履约情况有一个动态的跟踪和掌握, 如果等到一纸索赔书交到银行柜台, 银行必须赔付才发现其后隐藏的业务早就存在问题, 如无法履行合同条款、工程无法按期完工、质量瑕疵乃至诈骗等, 这就会给银行带来巨大损失, 乃至造成银行坏账。许多保函的金额巨大, 背后涉及的业务更往往是大型项目, 因此, 需要银行的风险控制人员、业务操作人员及时沟通, 密切跟踪被担保人 (或申请人) 业务开展情况, 将风险控制前移, 避免事故的发生。

五、需对保函项下的资金流向进行监控

保函背后一般都有项目, 项目运做必有资金, 银行作为承担担保责任的一方, 有权利要求项目项下的资金流转处于银行监控之下, 以便于跟踪业务进展, 化解保函风险。如一个工程项目前期施工方要求业主给予先期资金投入, 而业主就需要施工方通过银行出具预付款保函, 以保证预付资金是用于工程建设的, 这时, 银行就可要求保函出具后, 预付款须汇入施工方在出具保函的银行所开立的账户以便于银行监控资金的使用情况, 甚至可要求此笔资金作为保函的保证金。以预付款保函为例, 一般在保函条款中会列明该保函须在款项汇入时方才开始生效, 以起到一个制约保函被担保人 (施工方) 和受益人 (业主) 的作用。

六、关注内保外贷业务

为真正切实有效地支持国内企业“走出去”, 内保外贷是一个重要的途径, 尤其是国内企业在海外成立分支机构在当地运作业务时, 光靠其分支机构的实力, 十分难以获得当地银行的融资支持, 这就需要倚重其国内总公司的大力扶持, 转化到实际的操作方式就是内保外贷:利用总公司在国内银行充足的融资实力, 以国内银行提供融资担保的方式向国外银行开出融资保函, 国外银行凭此融资给“走出去”企业的海外机构, 发展海外业务。当前我国大力提倡和支持国内企业“走出去”, 但就现状来看, 我国经济发展是“引进来”的多, “走出去”的少或者说虽然“走出去了”, 但整体实力都比较薄弱, 尤其许多“走出去”企业的海外机构良莠不齐, 因此在内保外贷业务中, 要格外关注“走出去”企业的整体风险和把握其海外业务拓展情况, 避免造成对外债务, 给银行带来损失。

七、反担保函涉及当事银行过多的问题

以开往中东某国的保函为例根据该国法律, 保函必须由当地银行直接出具, 由于国内某家银行与中东该国的银行之间没有代理行之间的信用关系 (有授信额度) , 但与欧洲某家银行之间有代理行之间的信用关系 (有授信额度) , 而欧洲某银行又与中东该国的某银行有代理行之间的信用关系 (有授信额度) , 因此, 一笔保函业务的运做流程就成为国内某家银行出具反担保给欧洲某银行, 欧洲某银行又出具反担保给中东某国某银行, 请其出具正式保函给当地的受益人。一笔保函中, 牵扯了三家银行和三地法律, 从风险把握上来说, 难度是比较大的, 而且付出的银行成本也是比较高的, 这样, 也给保函业务的申请人带来了较高的财务成本。

八、对《见索即付保函统一规则》 (URDG) 的认知问题

与每一个跟单信用证从业人员都应熟知《跟单信用证统一惯例》 (UCP600国际商会第600号出版物) 不同, 并不是每一个保函从业人员都知道URDG, 假设我国出具的保函中列明了适用URDG, 但可能保函受益人和受益人的银行就根本不了解URDG, 甚至在我国, 由于针对URDG的培训较少, 相当多的保函实务人员也不了解URDG。目前针对URDG的修订已经完成, 国际商会即将出具新版本的URDG (国际商会第758号出版物) , 但是, URDG能否成为国际统一惯例才是一个关键问题。

九、保函项下的欺诈问题

由于大部分现行使用的国际国内保函在索赔方式上都是见索即付, 这就给欺诈带来了较多可乘之机, 尤其在UR-DG下, 重点关注的也是欺诈问题, 当然, 若能证明欺诈, 即可成为担保人在见索即付保函项下唯一可被接受的抗辩索赔的理由。

银行保函 篇6

一、银行保函风险的产生

1、不完善的市场秩序。

国际经济贸易是一个多元化的贸易在这个贸易平台上, 各个国家有着不同的发展状况, 每个国家的经济和文化体制都有所不同, 另外, 整体的国际环境仍然处在相对混乱的时期, 因此国际贸易双边具有不稳定性。而银行保函的实行需要的国际贸易环境应该是比较稳定的, 所以在当今情况下, 由于贸易双边关系的不稳定性, 银行保函也产生了比较多的风险。随着近几年亚非拉地区的发展水平不断的提高, 这些国家也成了国际贸易中的贸易双方。但是由于这些地区发展的滞后性等因素银行保函更加具有风险性。

2、信用制度的缺失。

信用制度是银行保函发展和实行的必要条件。在当今国际上, 制定一个健全的信用制度尚需时日, 因此, 在没有比较完善的信用机制的环境下, 银行保函的实行便没有可靠的保障。

3、银行保函与招标文件制。

招标文件对银行保函的发展具有制约作用。因为它通常会出具比较多的要求, 这样对银行保函来说是一种制约。例如经常有这样的情况出现:银行可以直接受理受益人对其发起的索赔要求, 在受理时, 银行通常可以不事先去向承包商寻求意见。这种情况下, 承包商就理应享有的申辩权就失去了用武之地, 对于承包商来说是权利的缺失。并且当收益人的信誉不能得到保障时, 一旦他们向银行提出随意的赔偿要求时承包商就蒙受了更大的损失, 因为这种索赔通常是金额巨大的无理索赔。也可以这样分析, 就是在当地转开银行向国内银行发出业主索要赔偿的时候, 国内银行就需要对这些相关的业务进行核对计算相应的赔付款项, 并且会在核算完毕之后进行索赔支付这些金额。这个过程进行当中, 银行无法维护承包商的权利, 这就产生了严重的安全风险。

4、交易风险。

银行保函具有独立性。在保函过程当中, 对于业主提出的追加条款, 不管是什么形式的, 一般情况下, 银行保函都是难以实行控制权利的。在国际经济贸易中, 许多承包商经常处于一种被迫的境地。由于承包商多, 但是业主少, 所以竞争比较厉害。一些因为占据了有利环境的业主, 他们为了自身能够得到更多的利益经常会提出许多看起来十分苛刻的条件, 并且时常没有公平性可言。对于这样的情况, 很多承包商也无可奈何, 只能同意。这样就可能给承包商带来比较大的经济损失。银行保函由于具有很多的自由, 因此也在管理上存在着很多的空白, 这就是它的独立性风险所在。由于规范化、平等化的交易平台的缺失, 银行保函就具备了更多的风险。

二、银行保函风险的防范策略

1、增强管理监督。

在保函出具前期, 银行首先要做好审核检查工作。银行应该对被担保方进行详细的调查审核, 必须保证被担保方的信誉度, 只有被担保方具有非常良好的信誉时, 银行才能够为其进行担保, 否则将会给后期带来十分严重的风险隐患。保函出具并有效执行时, 银行也应该做好定时的监督检查工作, 对项目以及施工进度和质量等进行监督和检查。在每一个项目施工环节都必须要保证没有疏漏, 做好检查工作是一个十分重要的工作, 因为工程出现任何问题, 将会对保函的效力产生严重的影响。

2. 合同条款的审核。

保函在实行过程中, 其内容是不可能被随意的变更的, 因为保函内容都是在招标文件中规定的。在对保函合同进行审核时, 对于预付款等条款都必须仔细认真审核, 在审核过程中, 对于条款中出现的每一句话、每一个字都应该进行认真核对。因为任何一处错误的出现甚至是一个错字都有可能产生十分严重的法律问题。在合同中尤其不能够出现歧义或者表述模糊不清的条文, 一旦出现, 应该要求对该条文进行重新的书写, 以保障保函合同的严谨性和高质量, 这样就不会因为合同出现漏洞而产生保函风险。

3. 对工作人员做好培训工作。

在银行保函工作中, 对工作人员的要求是十分严格的, 因为国际经济贸易是一种综合性很强的交易, 对保函工作人员的要求必然也高。要求从事保函工作的人员必须具备很强的专业知识水平, 具有严谨的工作态度, 对其相应的业务水平要求很高。工作人员必须对保函工作的详细工作流程有着全面透彻的了解, 并且在应对突发事件事能够很好的进行解决。因此, 从事银行保函工作的人员, 其反应能力应该是十分强的, 当然, 银行也必须对这一项目的工作人员进行定期的培训, 尤其是对新员工的培训。培训要求达到的目标是, 被培训员工对理论工作进行全面的掌握, 对业务水平有效的提高。设定应急预案, 要求工作人员对这些预案进行分析并解决, 对可能出现的保函风险做到心中有数, 以更好的应对突发事件, 增强业务人员的工作能力。在对员工进行培训时, 还应该让员工进行预案演练, 通过实战工作, 让员工从理论走向实际工作中去, 更好更快的熟悉业务, 提高自身的能力。

三、结语

在经济全球化的发展趋势下, 未来将会出现更多的业务建设以及贸易需求, 银行保函的业务将会得到快速的增长。贸易双方通过保函方式, 给自己和企业增加了有力的保障。因此对银行保函的安全性也提出了更高的要求。为了降低银行保函的风险, 需要针对保函工作中引发风险的因素进行防范杜绝。在保函出具前, 银行需要对被担保的的一方进行严格的审核调查, 以确保被担保人员的信誉度。

参考文献

[1]徐亚琴、沈和庆.银行保函业务的信用风险及其防范[J].商场现代化, 2009 (14) :[1]徐亚琴、沈和庆.银行保函业务的信用风险及其防范[J].商场现代化, 2009 (14) :

[2]王春燕.银行保函在现代经济活动中应用的探讨[J].商情, 2012 (7) [2]王春燕.银行保函在现代经济活动中应用的探讨[J].商情, 2012 (7)

[3]刘荣蓉.浅谈物流企业银行保函业务管理[J].物流工程与管理, 2012 (5) [3]刘荣蓉.浅谈物流企业银行保函业务管理[J].物流工程与管理, 2012 (5)

[4]张伟伟.银行保函:进口贸易中不可忽视的一把利器[J].对外经贸实务, 2012 (4) [4]张伟伟.银行保函:进口贸易中不可忽视的一把利器[J].对外经贸实务, 2012 (4)

[5]岳欣.如何正确把握和适当运用金融工具[J].现代审计与会计, 2012 (1) [5]岳欣.如何正确把握和适当运用金融工具[J].现代审计与会计, 2012 (1)

[6]查忠民.银行保函的独立性与付款机制[J].中国外汇, 2011 (4) [6]查忠民.银行保函的独立性与付款机制[J].中国外汇, 2011 (4)

[7]吴虹.国际工程中的银行保函[J].施工企业管理, 2007 (10) [7]吴虹.国际工程中的银行保函[J].施工企业管理, 2007 (10)

银行保函 篇7

银行保函的大量使用,开始于20 世纪六七十年代。由于各国关于银行保函立法各不相同,保函纠纷时有发生,在一定程度上阻碍了银行保函业务的顺利开展。因此,迫切需要制定统一的国际担保规则来规范银行保函的运用。正是在这样的背景下,国际商会(ICC)组织专家先后制定了多个与银行保函有关的国际规则。目前,有较大影响的相关银行保函国际惯例主要包括:

1.国际商会1978 年第325 号出版物:《国际商会合同担保统一规则》(ICC Uniform Rules for Contract Guarantees,简称“URCG 325”或“合同担保规则”);

2.国际商会1992 年第458 号出版物:《国际商会见索即付保函统一规则》(ICC Uniform Rules for Demand Guarantees,简称“URDG 458”或“见索即付保函规则458”);

3.国际商会1993 年第524 号出版物:《国际商会合同保函统一规则》(ICC Uniform Rules for Contract Bonds,简称“UR-CB 524”或“合同保函规则”);

4.国际商会1998 年第590 号出版物:《国际商会国际备用信用证惯例》(ICC International Standby Practices,简称“ISP98”或“备用信用证惯例”);1

5.国际商会2010 年第758 号出版物:《国际商会见索即付保函统一规则》(ICC Uniform Rules for Demand Guaran-tees,简称“URDG 758”或“见索即付保函规则758”)。

国际商会制定的这些担保统一规则,实际上构筑起了比较完整的规范银行保函的法律体系。这些担保规范的出台,不仅为国际担保交易提供了有益的银行保函规则及示范条款,对银行保函(包括备用信用证)的发展及其制度的统一都起到了巨大的推动作用。

二、适用银行保函国际惯例时应该注意的几个问题

1.不同种类、不同性质的银行保函应适用不同的国际惯例

银行保函根据本身性质不同,在适用国际惯例时应特别注意其不同的特点和要求。总的说来,银行保函根据其性质可以划分为从属性担保和非从属性担保两大类。银行的非从属性担保主要是指无条件、见索即付性质的银行保函,也称为银行独立保函。此类银行保函独立于主合同,受益人担保利益的执行并不是依据保函开立申请人是否在主合同项下存在违约,而是凭受益人按照保函规定提交的正确的索赔单据。因此,这类银行保函应该适用有关规范独立担保的见索即付保函规则(URDG 458)、见索即付保函规则(URDG 758)或备用信用证惯例(ISP 98)等规范。当然,由于见索即付保函规则(URDG 758)是对URDG 458 的修订,应该以适用见索即付保函规则(URDG 758)为原则。

而对于从属性银行保函,保函项下保证人(银行)的担保责任是从属性的,保证人付款的依据是保函开立申请人在主合同项下违约的事实,且保证人可以援引保函开立申请人基于主合同对受益人享有的所有抗辩。因此,原则上从属性银行保函的受益人只有在证实主合同的债务人(即保函开立申请人)确实未履行到期的主合同义务时(例如,提供一份仲裁裁决),才能要求作为保证人的银行承担担保责任。显然,从属性银行保函最明显的好处是能够对受益人不公正的欺诈性索赔进行一定程度的控制,从而确保国际商事交易的安全。由于从属性银行保函的上述特点,规范其适用规则的国际惯例显然不同于规范非从属性银行独立保函的国际惯例。目前,适用于从属性银行保函的国际惯例主要是合同担保规则(URCG 325)和合同保函规则(URCB 524)。

另一方面,从银行担保的方式上划分,银行担保还可以区分为银行保函和备用信用证两大类。应该说,这两种银行担保既有其共同的一面,也有其不同的特点。备用信用证具有跟单信用证的全部要素和特点,其单据化、独立性和见索即付的特点相对于银行保函而言更容易被银行所接受。而备用信用证虽然从形式上更类似于信用证,但备用信用证的作用仍然以担保为主,这就与以付款方式为主的信用证又有着明显的不同。从这一点上说,备用信用证就其功能而言则与银行保函更为接近。

正是由于银行保函与备用信用证的不同,为了避免误解,原则上银行保函只能适用有关银行保函的国际惯例,而不能适用规范信用证的《跟单信用证统一惯例》或备用信用证惯例(ISP 98)。当然,根据备用信用证惯例(ISP 98)的规定,“任何备用信用证或类似独立担保书,不论其如何称谓或者描述,只要明确注明根据备用信用证惯例(ISP 98)开立,则适用备用信用证惯例(ISP 98)”。但需要指出,备用信用证惯例(ISP 98)只能适用于非从属性担保(如银行独立保函)而不能适用于从属性担保(如银行非独立保函等)。

2.选择适用国际惯例并不意味着选择了银行保函的适用法律

原则上,每个银行保函都应该明确约定其所适用的法律。否则,一旦银行保函当事人之间发生争议,选择并确定解决银行保函纠纷所适用的准据法可能会成为解决保函纠纷的一个法律难题。当然,选择不同的准据法对于银行保函当事人的利益肯定会有不同程度的影响。由于银行保函往往涉及多个相关当事人,出于保护自身利益以及对于明确选择银行保函的适用法律往往分歧较大等原因,实务中银行保函都没有或无法选择保函开立银行所在地的法律或保函当事人所在地的法律作为保函的适用法律。由此而导致,选择适用国际惯例作为规范保函当事人权利义务的基本规则成为保函当事人解决保函适用法律问题的一个通常作法。

但需要指出,即便是银行保函选择适用国际惯例,并没有从根本上解决保函的法律适用问题。

第一,国际惯例并不等同于银行保函的适用法律。

考察前述各与银行保函有关的国际惯例可以发现,这些国际惯例对银行保函所适用的法律都进行了不同的规定。合同担保规则(URCG 325)规定(第10 条),如果担保文书没有指出担保应受哪一个国家的法律管辖,则以担保人营业所所在地国家的法律为准据法。如果担保人有两个以上的营业所,则以出具担保文书的分支机构所在地国家的法律为准据法。而合同保函规则(URCB 524)规定(第8 条),保函的当事人应该选择保函的适用法律;如果当事人没有选择,则主合同的适用法律将是保函的适用法律。由此可以看出,选择了国际惯例并不意味着就自然选择了适用法律。

第二,国际惯例是对银行保函适用法律的补充。

从法律的角度,国际惯例属于任意性规则。因此,国际惯例一经当事人在保函中选择适用,国际惯例已经成为保函的组成部分,即成为保函的内容和裁判依据。在此情况下,法院或仲裁机构根据国际惯例裁决保函纠纷,并不是基于国际惯例本身的约束力,而是根据有效的保函条款的约束力。例如,备用信用证惯例(ISP 98)对备用信用证本身的适用法律没有进行明确的规定,该“惯例仅作为适用法律的补充,并不能代替法律而当作法律适用”。而合同担保规则(URCG 325)规定(第1 条第2 款),“凡本规则的任何规定与应适用于担保的法律规定有抵触,而当事人又不得背离该项法律规定者,则适用该项法律规定”。显然,国际惯例本身并不是保函的适用法律。如果保函本身不违反保函所约定或最终确定的适用法律,则当事人选择适用的国际惯例只能是“当事人之间的法律”,它是对保函适用法律的有效补充。

3.选择适用国际惯例可能会对银行保函的争议解决机制产生影响

与银行保函有关的国际惯例不仅对保函所适用的法律有所指引,对保函项下纠纷解决机制往往也进行了原则性的规定。例如,合同保函规则(URCB 524)第8 条规定,除非另有约定,保函项下的所有有争议,应按照国际商会的调解与仲裁规则进行仲裁解决。因此,除非双方当事人对保函的纠纷解决机制进行了明确的约定,否则,需要按照国际商会的仲裁规则进行仲裁。如果保函双方当事人排除前述关于仲裁的规定,则保函当事人之间的任何争议应由保函指定的国家法院决定;或者,如无该指定,由保证人主要营业地有管辖权的法院,或者由受益人选择的保证人开立保函的分支机构所在地的有管辖权的法院决定。而见索即付保函规则(URDG758)第35 条则明确规定,除非保函另有约定,担保人与受益人之间有关保函的任何争议应由担保人开立保函的分支机构或营业场所所在地有管辖权的法院专属管辖。

可以看出,适用有关银行保函的国际惯例,由于其本身对相关的纠纷解决问题有所规定,这在一定程度上可以减少保函当事人之间关于适用法律、纠纷解决等条款的冲突。但同样需要指出,不是所有的国际惯例都有相关的规定。并且,即便有相关的规定,其对保函当事人双方都可能产生有利或不利的影响。因此,银行保函如果要适用相关的国际惯例,有必要准确掌握和了解其中的具体规定。

三、银行保函国际惯例和中国法律的冲突与适用

从国内立法看,目前我国担保法(第5 条)只是规定“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效”,即从法律层面基本还是认可担保的从属性、附随性特征,而并没有对非从属性的独立担保进行明确的规定。虽然担保法(第5 条)同时规定“担保合同另有约定的,按照约定”,因此有的专家认为独立担保在我国担保法中有存在的空间,但更多的专家则认为,独立担保在我国立法中的地位是否得到了明确合法的确认,还存在争论。另一方面,在司法实践中,最高人民法院目前仅承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上具有法律效力,对于国内企业、银行之间的独立担保仍然采取着较为保守的态度,即独立担保作为国内担保尚缺乏具有强制效力的司法解释和审判实践。

随着对外经济贸易交往的日益频繁,银行保函特别是有关见索即付的银行独立保函不仅广泛运用于国际经贸活动中,在国内经贸活动中也被越来越多地广泛适用。但是,由于国内法律尚无有关独立担保的明确立法以及司法实践对独立担保的态度至今尚不明朗,导致银行为国内企业之间经济贸易活动所开立的见索即付银行保函的法律效力存在了很大的不确定性,并因此而引发诸多纠纷。如何在现有法律制度环境之下最大限度解决由于法律规定的缺失而可能产生的银行见索即付保函的法律纠纷,成为企业开展银行保函业务的现实需要。

银行保函作为一种民事合同,当事人意思自治作为一项法律选择原则,在各国冲突法立法中业已确立。与银行保函有关的国际惯例实际是一个合同条款规则,如果银行保函明确约定适用某个国际惯例,即应成为银行保函的内容和裁判的依据。如果该国际惯例与银行保函所适用的法律不冲突的话,“在许多情况下,法庭往往将优先考虑相关国际统一惯例的原则。”虽然我国法律及司法实践对独立担保问题上没有制定具体的法律规定或司法解释,但也没有对独立担保问题做出明确的禁止性规定。因此,在现有国内立法和司法实践对独立担保问题没有明确规定的情况下,比较现实的选择或许是在银行保函中选择适用相关的国际惯例并以此作为当前情况下保函适用法律的有益补充,可能会有利于避免银行保函在实务中纠纷的发生。

当然,银行保函是否可以认定为是独立保函,最关键的是根据保函条款本身是否可以得出结论:该保函是一份独立保函。由于独立担保是当事人之间意思表示的产物,因此,独立担保的当事人必须对保函涉及的从属性问题通过特别的意思表示进行排除。有学者认为,“结合我国法院在合同解释方面遵循以合同内容为主的一般原则,以下约定的内容可以构成独立担保:(1)约定为无条件、不可撤销担保的;(2)约定为见单即付担保的;(3)约定为见索即付担保的;(4)约定为担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的。”

电费保函促回收 篇8

“开展电费保函是完全有必要的, 并非多此一举!”长沙电业局电费中心的负责同志回答。

据统计, 长沙市已经签订“电费保函协议”的21家单位, 当月电费保函金额达90%。事实充分证明, 电费保函对于促进电费及时足额回收起到了重要的作用。

1 审时度势推出电费保函

近几年来, 长沙电业局在开展优质服务活动中, 围绕便民利民推出了一系列缴纳电费的举措:银行小额代扣、电子托收、拉卡拉、居家安心卡等多种方式, 营业厅排队交费现象明显减少。

“居民实现了5分钟500米缴费, 困扰多年缴费难的问题已经得到解决。怎样使大客户的电费及时足额回收, 化解电费风险?”长沙电业局副局长罗立平联想到过去一些大客户拖欠电费, 工作做了“一箩筐”, 口讲干, 鞋跑烂, 毫无结果, 最后迫不得已上法庭、打官司, 采取以财产抵押的方式支付电费。他想了很久很多, 根据外省的经验, 与用电量大的客户签订了“电费保函协议”。于是, 长沙电业局在湖南省率先推出了电费保函业务。

从2010年10月以来, 长沙电业局电费中心的员工为了电费及时足额回收, 不辞辛劳, 做银行的工作, 说明情况, 打消他们的顾虑, 争取理解与支持;向大客户讲清电费保函的目的, 得到他们的配合。“做银行的工作真的把嘴巴皮都磨破了。”电费中心的员工盛虹笑着说。

电费保函, 就是由客户向银行提出申请, 以自身信誉向长沙电业局出具保证用电方按照《供用电合同》要求支付电费的书面承诺。“电费保函协议”一旦签订, 银行就用信誉担保, 具有法律效力。在用电方未支付电费时, 银行收到长沙电业局出具的电费通知书, 即按照书面通知的金额向长沙电业局支付电费, 确保电费月末到位。

功夫不负有心人。长沙电业局先后与比亚迪汽车制造有限公司、蓝思科技公司等多家单位分别签订了“电费保函协议”, 电费保函达11266万元。

2 电费保函带来诸多好处

“大客户实行电费保函, 效果是非常明显的。”长沙电业局营销部主任周弘明高兴地说。

(1) 及时足额回收了电费。

2011年9月, 三一重工长沙分公司1020万元电费无钱代扣, 银行在收到长沙电业局的通知后, 即准备启动发款程序, 银行督促其在规定的工作日内及时足额付款, 化解了电费风险。

(2) 减少了企业资金的占压。

以往, 大客户釆用预付费, 先交费后用电, 企业占压了部分资金。现在实行电费保函, 先用电, 后交费, 从用电到交费中间有20多天时间, 大客户可以拿交电费的钱进行资金周转, 减轻了企业的压力。蓝思科技的负责人说:“我们每月电费是2000多万, 如果还像以往预购, 电费压力就大了。”

(3) 降低了客户融资成本。

与银行已签订“电费保函协议”的单位, 一旦未及时缴纳电费, 银行负责催交, 不需银行代缴, 从而降低了客户的手续费。

(4) 减轻了电费回收带来的压力和辛劳。

以前, 每个供电局都要派专人对大客户进行盯守, 时刻担心电费不能结零, 压力大, 人也很辛苦。自从实行电费保函后, 增加了催收环节, 确保电费按时回收, 收费人员压力减小, 没有过去那样辛劳。