回避制度（共12篇）
回避制度 篇1
最高人民法院于2000年1月31日发布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》 (以下简称《规定》) , 其中第4条、第5条、第8条第二款均有律师执业回避问题。如第5条指出:“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母, 担任其所在的法院审判案件的诉讼代理人或者辩护人的, 人民法院不予准许。”全国地方各级人民法院、检察院积极贯彻执行回避制度, 与此同时, 律师回避问题, 在理论界和实务界亦兴起了大讨论。
一、律师执业回避的简概
(一) 律师执业回避特征
1. 特定性
律师执业回避的主体毫无疑问是律师, 律师事务所也应在回避之列。
2. 从属性
律师回避制度的出台与完善, 将辅助原有的司法回避制度趋于完备, 以利于我国司法机关更公正的办理案件, 同时维护当事人的合法的申请回避权。
3. 广泛性
律师回避制度在全国实行前, 有些地方对担任律师的职务上就有所限制。而《规定》的出台, 使律师执业回避制度扩展至全国范围内。
二、我国律师执业回避制度的基本内容及必要性
(一) 职业回避
《规定》第四条规定:审判人员及法院其他工作人员离任二年内, 担任诉讼代理人或者辩护人的, 人民法院不予准许。审判人员及法院其他工作人员离任二年后, 担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人, 对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的, 人民法院应当支持, 不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。
(二) 亲属回避
《规定》第5条规定, 审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母, 担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的, 人民法院不予准许。《检察官法》与《法官法》亦有相同的规定。
(三) 执业回避
《律师法》第39条规定, 律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人, 不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。
(四) 律师执业回避制度的必要性
1. 遵守利益冲突的正确选择
律师回避与律师职业伦理中的利益冲突原则有着密切的联系。所谓利益冲突, 是指当事人的利益与律师或者与其所代表的其他利益之间存在某种形式的对抗, 进而有可能导致委托人的利益受损。律师自觉遵守回避制度, 是严格遵守利益冲突规则的正确抉择。
2. 维护我国司法公正的重要措施
律师回避制度有利于“切断”律师与法官之间在审判案件中的不正当联系, 使法官不受各方面的诱惑与影响, 防止和消除少数审判人员办“关系案”、“人情案”、“金钱案”。
三、我国律师回避制度的缺陷分析
(一) 立法上的问题
《规定》一出台, 不少学者就发表了各自的评论, 其中一部分人指出, 律师执业回避存在着立法上的硬伤, 理应废止。
1. 法理基础不足
“自然正义”法则是构建回避制度的精神, 它要求任何人不能做自己的法官。回避旨在以制约法官的形式来保证司法公正, 而律师执业回避没有回避的法理基础。
2. 法制保障不足
我国现行三大诉讼法均明确规定适用回避制度的对象范围:审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、鉴定人、翻译人员、勘验人。曾任法官、检察官的律师, 从人民法院、人民检察院离任后两年不得担任诉讼代理人或辩护人, 以及律师不得在同一案件中, 为双方当事人担任代理人与法律意义上的回避制度是不同的, 是暂停了律师担任辩护人和代理人的资格, 不存在诉讼中的律师回避, 故律师回避制度缺乏基本的法制保障。
3. 法治理性不足
从表象上看, 律师因为与法官存在不利于公正审判的密切关系, 而被管辖法院要求暂停诉讼代理人或辩护人资格, 从而使法官不受此类关系的束缚, 依法按正当程序进行断案。同样依照此理, 若当事人与法官存在利益冲突, 是否也需要要求当事人回避呢?显然是不合理的。防腐倡廉, 法官从自身入手, 才是解决司法腐败的重中之重。
(二) 内容上的问题
1. 回避的范围上的问题
一旦律师与法官、检察官有近亲属关系, 就一律禁止律师不参与该法官、检察官所在法院、检察院所在法院、检察院案件的审理, 存在回避范围过宽和限制过严的问题。不考虑与律师有亲属关系的法官、检察官是否在承办该案, 亦不考虑司法工作人员在所在单位的职务大小以及其对案件审判有无影响力及影响力大小是不合适的。
2. 关系限制不宽
在我国传统文化积淀的底层, 亲情关系是一团化不开的结, 其渗透力和影响力也无处不在。除了配偶、父母、子女外, 其他直系血亲、三代以内旁系血亲和姻亲关系亦在日常交往中显得过于密切。除配偶、父母、子女外的其他近亲属关系也是影响司法人员公正审判不可忽视的因素, 应当予以重视。
3. 对特殊关系规定不够
从文化传统上看, 以儒家为代表的礼法文化不仅无所不及, 而且还根深蒂固, 与亲情、私情、友情等密切相连的千丝万缕的人情关系无处不在。人的一生经历小学、初中直至大学, 甚至于在职就学, 可谓“活到老, 学到老”。期间有无数的恩师的谆谆教导, 与数不清的同学关系, 可问题是, 当这些老师、同学以代理人或辩护人身份参加到由该审判人员、检察人员主持的审判活动中时, 这会不会在产生一些偏离公正的实际危险呢?战友关系历来被认为最坚固的感情, 枪林弹雨下培养的感情, 以生命为媒介的交往, 当一位律师在法庭上尽力为其当事人辩护, 其一位战友手拿法锤, 这又会不会产生一些偏离公正的实际危险呢?对方当事人完全有担心的必要。
四、完善我国律师回避制度的措施
(一) 域外律师回避制度的优点
1. 法律渊源比较正规
德国、法国等大陆法系国家均在诉讼法中或专编或专章规定了回避制度, 对象都针对法官, 而未提及律师回避情形。在其他法律中, 主要指律师法或律师职业道德和执业纪律规范才有律师回避的有关规定。
2. 职务的高低与回避程度的高低对应
我国台湾地区“律师法”规定, 律师与法院院长或检察署检察长有配偶、五亲等内血亲或三亲等内姻亲之关系者, 不得在该法院办理诉讼案件。律师与办理案件之法官、检察官或司法警察官、司法警察有前项之亲属关系者, 就其案件应行回避。
3. 对回避的申请提出了必要的限制
《澳门刑事诉讼法典》规定如果法院以明显无理由拒绝当事人的回避申请, 则判处申请人缴付澳门元2000至8000元之款项。《法国邢事诉讼法典》《德国刑事诉讼法典》亦有相关规定。
(二) 我国律师回避制度完善措施
1. 科学、合理地规范我国律师回避制度的法律渊源
撤销《规定》第5条的规定, 《法官法》、《检察官法》中的相应规定也应予以删除, 将律师在特定情形下不得接案的问题放在律师法中规定。
2. 完善禁止对双方当事人代理的规定
律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人, 此条规定是针对民事诉讼、行政诉讼而言的。将来修改《刑事诉讼法》、《律师法》时考虑的方向可以是律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人, 不得在同一案件中为两名以上犯罪嫌疑人、被告人担任辩护人和诉讼代理人。
3. 完善律师执业回避制度中的时间限制的规定
删除《规定》第4条中曾任法官及法院其他工作人员离任后, 不得担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的“二年”时间限制。
4. 科学界定和补充我国律师执业回避的事由
台湾地区“律师法”考虑到了与律师有近亲属关系的法官、检察官的职务高低, 这点可值得借鉴。结合我国司法制度的实际情况, 可以如此规定我国律师执业回避的事由:律师与承办案件的法官、检察官有配偶、父母、子女及其他特殊身份可能影响案件公正的关系的, 不得担任该案件的辩护人或者诉讼代理人。律师与案件管辖法院院长、检察院检察长存在配偶、父母、子女及其他特殊身份可能影响案件公正的关系的, 不得担任该案件的辩护人或者诉讼代理人。
5. 规定律师改任法官、检察官的, 在该法官、检察官承办案件时其曾执业的律师事务所应当回避
原执业的律师事务所回避将防止此类“人情案”、“关系案”的发生。
6. 规定双方当事人的律师存在近亲属关系及利益冲突时理应回避
在司法实践中, 确实存在有近亲属关系、利益冲突的律师代理同一案件双方当事人的现象。为了维护委托人的权益, 存在配偶、父母、子女关系的律师, 不得在同一案件中为双方当事人担任代理人, 不得在同一案件中为两名以上犯罪嫌疑人、被告人担任辩护人和诉讼代理人。
摘要：回避制度源于“自然正义”法则中的“任何人不能做自己案件的法官”的基本要求, 律师执业回避制度存在诸多必要性, 同时亦存在了一些缺陷与不足。本文在借鉴国内外相关做法的基础上, 结合我国司法制度的实际情况, 提出我国应当逐步修改和完善我国律师执业回避的规定, 以实现司法公正的效果。
关键词：回避,律师回避,司法改革
参考文献
[1]李宝岳.律师参与辩护、代理存在问题及对策[M].北京:中国政法大学出版社, 2006:356-370.
[2]陈宜, 李本森.律师职业行为规则论[M].北京:北京大学出版社, 2006:135-145.
[3]陈西有.变革时代的法律秩序:当代中国重大立法司法问题探讨[M].北京:法律出版社, 2009:95-100.
回避制度 篇2
为加强人力资源管理，保证公司各项决定、指令贯彻落实，防止企业内部裙带关系及不正之风，根据《劳动法》等有关规定，公司实行亲属回避制度。
二、适用范围
本制度适用于公司全体员工
本制度所称亲属是指直系亲属、姻亲、近亲属
三、工作制度
1、公司招聘录用员工坚持公开、平等、竞争、择优原则，主管及以上人员不得介绍、引见自己的亲属进入公司工作。
2、公司内凡涉及亲属关系的员工，其亲属不得与其有直接上下级领导关系，不得在其任职的部门工作。
3、公司内凡涉及亲属关系的员工，不得在其管辖的业务范围内从事可能影响其公正执行职务或侵害公司利益的的活动。
4、任何员工的亲属在招聘进入公司前应主动向人力资源部门申报亲属关系，接受报批。凡不申报进入公司工作后被查出的，将对该员工及其亲属同时做辞退处理。
5、凡涉及到一方亲属工作变动、职称评聘、奖惩、薪酬调整、培训、福利等问题时，另一方亲属必须主动申请回避，不得以任何形式、暗示他人干预或施加影响。对未回避的，其所议定的事项取消，同时对未回避员工进行惩处直至辞退或解除合同。
公司根据企业实际工作需要做出的各项管理决定，公司员工必须服从，否
则公司可与其解除劳动关系。
6、在日常工作中，凡涉及亲属关系，任何领导和员工不得以任何形式明示或暗示他人对其亲属进行照顾。
7、今后招聘新员工原则上不录用和公司现有员工有亲属关系的人员。
四、附则
1、被制度发布后，公司内凡涉及亲属关系者，请3 登记、备案。
2、本制度由公司人力资源部负责解释。
3、本制度从发布之日起执行。
古代人事回避制度之 “三互法” 篇3
东汉的“三互法”在人事回避制度初创时期占有重要地位。《后汉书·蔡邕列传》：“初，朝议以州郡相党，人情比周，乃制婚姻之家及两州人士不得对相监临，至是复有三互法。”这段话先讲了“三互法”产生的背景：当时州郡长官之间、长官与地方世家大族之间结党成风，拉山头、搞宗派的问题已十分严重。而州郡长官、地方世族豪强之间相互勾结的办法之一就是通过联姻。比如，甲州某人（他有可能也出身于世家大族）到乙州担任刺史，他便千方百计与乙州的世家大族结为儿女亲家，于是就形成了跨州郡的世族势力集团。当时，一些世家大族出身的高官把持了中央和地方的重要岗位，甚至出现了“一门三公”“一门四公”的情况，在某些方面形成了左右局势、与朝廷分庭抗礼的局面。高级官员、世家大族之间的联姻，更是加剧了世族门阀势力的膨胀，对皇权构成了严重威协。为了遏止高级官员、世家大族利用联姻互相勾结的势头，朝廷做出了限制性规定，即“乃制婚姻之家及两州人士不得对相监临”。这句话实际上就是“三互法”的基本内容。
其次，凡婚姻涉及两州的人士，不得相互在对方所在州郡担任长官。
那么，“三互法”的“三互”应该怎样理解呢？唐高宗的儿子李贤曾“招集诸儒”对《后汉书》加以注释，在注释“三互法”时说：“三互谓婚姻之家及两州人不得交互为官也。”《文献通考》卷三十六：“三互，谓婚姻之家及两州，不得交互为官。”这说明“三互”的“互”，是“交互”的意思；所谓“三互”，就是在“婚姻之家及两州人士”这个前提下，三种不能交互为官的情况。根据以上分析，对“三互法”具体内容的理解应该是：假设甲、乙两家分别是甲、乙两州（郡）人，两家是婚姻亲家，那么：（1）甲翁不能在乙州（郡）担任长官；（2）乙翁不能在甲州（郡）担任长官；（3）甲子（婚姻当事人）不能在乙州（郡）担任长官。
这一解释是否符合原意呢？我们看（1）和（2）是说两亲家翁不得在对方所在州郡担任长官，是完全符合“婚姻之家及两州人士不得对相监临”原意的，这一点应该不会有什么异议；我们再看（3），由于古代女子是不能做官的，所以只规定男方当事人不到对方所在地任职即可，男方当事人可以是甲方，也可以是乙方，所以也是符合“交互”这一说法的，而且这一解释可以得到印证：李贤注和《文献通考》为了说明“三互法”，都举了当时的一个例子：史弼要升为山阳郡太守，而其妻是钜鹿薛氏家族的女儿，钜鹿隶属于山阳郡，因此史弼提出按“三互法”应当回避，于是改任他为平原相。这一例子正好印证第三种情况。
这样一种规定，不仅是对已有跨地区婚姻关系的高级官员作出了任职限制，更有普遍意义的是，它实际上是警告那些异地为官的高级官员们，不准在任职所在地为自己或子女寻找婚姻对象，这对遏制当时高级官员与世家大族之间利用联姻办法朋比为党的风气，无疑有重要意义。由此我们也可看到古人的政治智慧。
由于有关“三互法”的史料不多，所以容易出现错误解读。一种可以称之为“循环型”回避法：如果甲州人在乙州做官，乙州人在丙州做官，那么丙州人就不能到甲州做官。这样的解释跟原文的“婚姻之家”可以说搭不上界，再说丙和甲本来毫无关系，又回避什么呢？再一种可以称之为“舍近求远型”回避法：如果甲家与乙家通婚，乙家又与丙家通婚，而三家又分别属于不同的州或郡，那么，甲、丙两家要分别回避对方的州郡。就是说，有婚姻关系的甲乙两家与乙丙两家都用不着回避对方州郡，而没有婚姻关系的甲丙两家倒要回避对方的州郡。对“三互法”基本内容的理解是否正确，直接关系到对我国古代回避制度产生的意义、它在当时发挥的作用以及它对以后回避制度发展的影响等能否正确认识。
刑事回避制度之浅谈 篇4
刑事诉讼回避是指侦查、检察和审判人员等同案件有法定的利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系的, 不得参与该案诉讼活动的诉讼制度。
该制度的源于来西方传统诉讼理念中的“自然公正”原则, 即任何人不得做自己案件的法官。现已成为各国公认的诉讼制度。我国在唐朝就有了刑事诉讼意义上的回避制度, 元朝法律首次使用了“回避”一词, 且这一规定为此后历代所继承和发展, 该制度具有如下价值:
1.有助于刑事案件得到公正处理。刑事诉讼活动中同案件有利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系的公检法人员应适当的回避, 可避免其由于主观偏见和袒护而可能出现的徇私舞弊, 有利于审判人员依据客观事实公正审判。
2.在维护侦查、检察和审判人员中立的同时也为他们规避价值冲突提供合理途径。该制度避免了以上人员处于是选择亲情关系还是坚持职业操守的两难境地。
3.有助于保障司法裁决的权威性, 从而唤起社会公众对法律制度和法律实施过程的尊重, 推动法治秩序的发展和完善。
二、刑事回避制度存在的问题
(一) 制度设计方面的问题
依西方的“自然公正”理念基础设计了我国的刑事回避制度, 但忽视了中国传统法律文化和现实国情对中国法制的影响。如诸多错综复杂的人情关系很难发现并得以真正的回避。“法律与社会脱节, 法律与文化脱节, 这就是当代中国法的基本性格, 也是当代中国法的最大困境”。[1]移植式的制度设计必须有现实国情的考量。
(二) 回避事由方面的问题
1. 基于亲属关系的回避中亲属范围过窄。
仅包括当事人的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹, 其他的同代旁亲血亲、直系姻亲关系等都排除在外。“中国古代社会实行家庭本位, 血亲关系是社会关系的纽带”。[2]过于狭小的亲属范围, 导致近亲属以外的实际亲近、重要的亲属在诉讼中可能不能回避, 进而影响案件公正审理。2.回避事由中的“利益关系”和“其他关系”规定模糊, 学理上认识不一, 弱化了其可操作性, 并放大了司法人员的自由裁判量权。
(三) 回避主体方面的问题
《刑事诉讼法》规定回避的主体存在如下缺漏。1.对审判委员会委员的回避问题未作明确规定。审判委员会对诸多疑难和重大案件具有决定权, 其审判方式和构成较为秘密。审委会成员的中立显得尤为重要, 应在回避制度中做出专门规定。2.缺乏程序违法的制裁性措施。对应当回避而未回避的情形未规定相应的法律责任, 回避缺乏约束力, 从而加大了其徇私舞弊、枉法裁判的可能。3.法律没有规定单位回避制度。以李庄案为例, 其向法院申请审判庭全体人员整体回避时, 由于法律的没有明确规定整体回避制度, 结果法院予以驳回。
(四) 申请回避举证责任方面的问题
根据我国法律相关规定, 当事人申请回避应当提供证明材料。而现实情况是申请回避的当事人提供证明材料困难重重, 这种举证责任规定过于严格苛刻, 有时申请回避甚至形同虚设, 流于形式, 不利于保障当事人的申请回避权。
三、完善措施的建议
(一) 建立公安司法人员公示制度, 强化自我约束机制
建立公示制度, 有利于公民和组织了解参与办案司法人员的个人资料, 加强社会群众对其的监督, 也有利于强化公安司法人员的自我约束, 加强其自身公信力。
(二) 增加审判委员会回避制度和单位回避制度
如对于院长、副院长以及其他审判委员会成员甚至单位的回避, 不应由本法院来做出决定, 而由上级法院决定。“对于其他审判人员的回避, 应由专门组成的合议庭就有关申请的证据举行听证, 进而加以决定。”[3]
(三) 扩大范围
扩大现行立法关于回避亲属的范围, 尽可能地把一切可能影响公正的人情、亲情关系纳入其中。尽量将对象中的模糊立法加以具体化, 缩小法官的自由裁量权, 增加可操作性。
(四) 建立有因回避和无因回避相结合的制度
绝对的有因回避制度致使申请回避的当事人举证困难, 申请回避流于形式, 难以落实。借鉴西方的无因回避制度, 即只要提出请求就可无条件申请回避。根据举证能力的大小, 对于公诉人的申请回避实行有因回避, 对于当事人的申请回避实行无因回避。
(五) 明确规定程序违法的制裁性措施
对于故意违法回避制度的行为, 立法应加以明确规定。如给予行政处分, 其中构成犯罪的应依法追究刑事责任, 故意违反回避制度做出的职务行为均属非法, 一律无效。
摘要：刑事回避对于保障司法公正和当事人权益、提高司法公信力具有重要的制度价值。但现行制度存在回避事由狭窄、举证责任不明确、单位回避缺失等问题, 建议从扩大回避事由, 明确举证责任, 增设单位回避和建立公安司法人员公示制度等方面进行完善。
关键词：回避制度,回避主体,回避事由,申请回避权
参考文献
[1]张晋藩.中国法制史[M].中国政法大学出版社, 1999:9.
[2]梁冶平.法辩———中国法的过去, 现在与将来[M].中国政法大学出版社, 2002, (165) .
任职回避制度 篇5
任职回避制度
“我爸爸是某某法院的领导，我给你打官司肯定能赢。”今后，如果还有律师打着这样的旗号代理案子，那他肯定是在“假打”。
从今年开始，重庆市法院将全面推行法院领导干部“单方退出”机制，其配偶或是子女不能再从事律师职业，或者配偶子女继续当律师，则本人要辞去领导职务。
市高院院长钱锋表示，确保司法公正，最好也是最笨的办法就是物理隔离，关键在于规范法官和律师关系。即只能实行单方退出，否则腰板永远硬不了。
钱锋称，今后在招录或调入工作人员时，将把“单方退出”作为刚性前置条件。对配偶、子女从事律师职业的人员，不再作为院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长的提名人选。而已经担任领导职务的，要逐步清理，要么配偶、子女不再从事律师工作，要么本人辞去领导职务。
此外，法院工作人员离任后去当律师，要想在原来工作过的法院代理案子打官司也将行不通了。对此，钱锋提出了一条硬杠子：全市法院工作人员离任后，均不得担任原法院案件诉讼代理人或辩护人，不受两年离任年限的限制。同时，要严格限制离任法官开办的律师事务所在原法院代理案件。
论民事诉讼回避制度中存在的问题 篇6
关键词:民事诉讼;回避制度;回避程序;立法缺陷
中图分类号:D925.1文献标识码:A文章编号:1000-8136(2010)08-0047-02
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,回避制度是指:审判人员或有关人员,遇有法律规定的情况,不得参加案件的审理或不得参与有关诉讼活动的制度。其中,回避的对象是审判人员或有关人员,即影响案件公正审理的人;回避的事由是基于法定情形的出现,它设立的目的是限制司法权力、维护司法公正。但是,长期以来,由于中国受重实体轻程序思想的影响,在立法上关于回避制度的规定很不完善,而在司法实践中也没有得到应有的重视和严格的执行。笔者将从法定的回避情形、回避的适用范围、回避的法定程序3方面来谈中国民事诉讼回避立法中存在的问题。
1 法定回避情形规定中的问题
1.1 “近亲属”范围过于狭窄
《民事诉讼法》第45条规定,审判人员“是本案的当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属”必须回避。根据最高人民法院关于民法通则司法解释的规定,近亲属指的是配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女,也就是说近亲属仅指直系血亲、同代旁系血亲和配偶,没有包括除兄弟姐妹之外的旁系血亲,如堂兄弟姐妹;也没有包括直系姻亲关系,如公婆与儿媳,当然其中更没有包括旁系姻亲,如姐夫舅母等一类的亲属关系。由此可以看出,司法解释中近亲属的这一范围在回避制度中显得有些狭窄了,因为它只占亲系中很少的一部分,而没有把人们通常关系很亲近的一些亲属,如叔伯、舅舅、公婆等纳入必须当然回避的近亲属范围之内。在中国这样一个十分重视亲情关系的社会里,笔者认为对近亲属的界定仅局限于这一范围是不符合回避制度的本意的。而有这种关系却没有回避的人,在诉讼活动中则极有可能导致诉讼程序上的某种不公正,进而导致裁判的不公正。
1.2 “与本案有利害关系”规定模糊
《民事诉讼法》第45条对审判人员必须回避的第二种情形“与本案有利害关系”的规定过于模糊,对于到底什么是“利害关系”,没有明确的司法解释,而学理上对回避这一问题的认识也各不相同。所以说“与本案有利害关系”这一规定作为回避的法定情形,由于缺乏统一的认识,就显得过于模糊,从而弱化了其适用的效力,这是不符合立法的本意的。
1.3 “与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正审理”的规定模糊且富有弹性
《民事诉讼法》第45条对审判人员必须回避的第三种情形“与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正审理”的规定明显的不利于当事人行使申请回避权利的实现。因为这一规定仍然规定的很模糊,且极富有弹性。对于何为“其他关系”也只是有学理上的解释,指的是前两项回避情形之外的其他比较亲近或比较密切的关系,如老部下、老同学、老战友等。由于没有相关的司法解释,所以在认定是否属于法定的“其他关系”时,完全取决于决定者,决定者不同所做出的认定就有可能不同,进而可能出现相同的关系,处理的结果却不尽相同。再说,即使法官等其他人员与当事人有“其他关系”,他也不是必然回避,若要使其回避,还必须具备一项主观认定条件“可能影响案件公正审理”。这一条件的设置客观上成为当事人行使申请回避权的障碍。因为“可能影响案件公正审理”这一规定只是一种盖然性的推测,而不是客观事实,所以当事人很难证明“有其他关系”的法官有“可能影响案件公正审理”的情形。况且,同一情形,不同的人会做出不同的判断。笔者认为,此事很难达成统一的认识,包括享有决定权的法院人员,所以当事人要基于“可能影响案件公正审理”要求行使申请回避权客观上是没有保障的。
2 回避的适用范围中存在的问题
从《民事诉讼法》的规定来看,民事诉讼回避的对象包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员和勘验人员。但是无论从《民事诉讼法》本身,还是从审判实践来看,中国现行法律对民事诉讼回避对象适用范围的规定都仍不够全面,主要表现为:
2.1 对审判委员会委员的回避没有做出规定
作为法院内部最高审判组织的审判委员会,尽管他们不直接参与案件的开庭审理,但是他对案件处理的讨论决定,独任审判员和合议庭必须执行,也就是说审判委员会有最高决定权。在这种情况下,如果审判委员会的委员与案件有某种关系的话,那么,他则很有可能影响审判委员会的决定,致使案件裁判出现不公正的现象。对此类人员,法律却没有将他们列入回避的范围,当事人也就无法对他们申请回避,因此属于明显的立法不足。
2.2 对庭长、院长的回避问题没有做出规定
这里所讲的庭长、院长是指没有参加案件审理的庭长、院长。由于目前中国审判运作程序仍采取的是行政管理模式,即院长、庭长审批制,承办法官审理案件后,向庭长或院长汇报,然后由院长或庭长签发法律文书,决定案件裁判结果。这种审批制就使原来没有参加案件审理的庭长、院长成为案件的实际裁判者。在此情形下,如果案件中出现了庭长、院长应回避的情形,但因法律没有对此做出规定,庭长、院长也会基于此而不回避,当事人便无法对这些人行使申请回避权,自然也就无法从法律上避免庭长、院长因各种关系或利益而做出不公正的裁判的情形。
2.3 对检察人员的回避问题没有做出规定
在民事诉讼中,检察人员是基于抗诉而加入到再审案件中的。那么,在抗诉案件中,由于检察人员具有法律监督者的身份及职权,所以他在一定程度上可能制约着法院的审判活动。在此情形下,如果检察人员与案件或案件当事人具有某种利害关系,则可能对法院做出裁判时产生一定影响。
2.4 未将执行人员列入回避的范围
执行程序是诉讼活动中保证裁判内容得以实现的重要步骤,因此作为执行程序主体的执行人员在执行中也就起着相当重要的作用。如果执行人员与案件或案件当事人存在某种利害关系,那么他们在执行的过程中就可能出现一些不公正的行为,从而影响执行的效果,使裁判的内容不能完全准确地得以实现,或者假借种种原因迟缓执行,或者借口要求增加执行费用,给当事人增加执行困难或成本,从而会使当事人对法律丧失信心。
3 回避的法定程序中存在的问题
回避的法定程序是为确保司法公正而设置的一项重要的法律程序,它包括当事人申请回避程序和人民法院做出是否要某个审判人员或有关人员回避的程序,但在其具体立法中存在一定的问题。
就当事人的申请回避程序中,当事人的知情权没有给予详尽的规定。对于适用简易程序的案件,法律没有要求庭前向当事人告知法官的姓名,当事人自然也就难以提出回避申请。对于适用普通程序的案件,即使法院向当事人送达了合议庭组成通知书,但对当事人来说,那只是一纸名单,对于法官的简历、家庭成员、社会关系等根本无从了解,在开庭时对突如其来的是否要申请有关人员的回避只能当庭做出否定回答,这也是当事人申请回避中一个很切实的问题。
笔者从法定的回避情形、回避的适用范围和回避的法定程序3个方面对中国目前的回避制度中存在的问题进行了分析,目的旨在引起法律工作者的注意并能从不同角度对其逐步进行完善。
参考文献:
[1]刘家兴.潘剑锋副主编:《民事诉讼法学教程》北京大学出版社,2001年
[2]潘剑锋.自学考试教材《法院与检察院组织制度》,北京大学出版社,2004年版
Discuss the Existent Question Civil Action Challenge System
Wang Shuangkui
Abstract: In civil action’s challenge system is in a lawsuit important system, it sets up is advantageous in guarantees the lawsuit from the procedure fair. Our country present “Civil procedure law”,although has made the unique seal stipulation to the challenge system,but in legislates and in the practice also has many problems, this article on it the question which exists in various aspects discussed that own view,hoped can cause officer of the court’s gaze,gradually its enrichment and consummation.
略论清朝官吏任用的回避制度 篇7
一、清朝实行官吏任用回避制度的原因
首先, 是出于维护其中央集权统治的需要。和历代统治者一样, 清朝统治者要面对几千年来中国社会一直存在的极其强大的血缘关系和宗法关系。虽然历朝统治者都需要借助宗法组织的力量来加强统治, 但是, 这种强大的力量一旦在政权体制中无约束地发展, 必然会破坏现存的政治体系、甚而危害到中央集权。所以, 采取措施遏制这股势力的发展是十分必要的。清朝除了像历朝一样“严禁朋党”之外, 还实行了严格的回避制度, 使得血缘、宗法力量难以在政权内部形成一股合力, 这是遏制这股力量的最为有效的方法。此外, 由于清朝是相对落后的满族入主中原, 他们不得不采取一些措施来维护和加强他们用武力获得的少数人对多数人民群众的统治, 而严格的回避制度对于防止官员以亲结党、上下勾结, 加强专制主义和中央集权具有明显的作用, 是清朝统治者维护其集权统治的有效手段之一。这是清朝实行官吏任用的回避制度的第一个原因。
其次, 是整肃吏治的需要。清朝是中国社会的最后一个封建王朝。在清代, 专制主义中央集权达到了顶点, 与之相应, 清朝的官僚机构也极为庞大。如此庞杂的官僚队伍, 要想形成清正的官风, 仅靠申明纲纪, 完善监督机制及严厉惩处是不够的。有时统治者不得不杀一儆百, 处置一些亲贵大臣, 然而既便如此, 官场上徇私舞弊的现象仍然非常严重, 在这种情况下, 实行严格的回避制度不失为改善吏治的一个良策。
第三, 清代实行严格的回避制度还有其防范汉人乱政的目的。从表面上看, 清朝实行的回避制度是满汉一体, 并不存在满汉之分, 实际上清朝回避制度主要限制的是汉人。清朝以少数满人入主中原, 虽然清朝规定正官都由满人充任, 并特选满人任官等, 然而随着时间的推移, 清朝的官僚机构里汉官越来越多, 所发挥的作用也越来越大。满人任官虽多, 然满人任官多在满人居住区, 汉人做官则绝大多数都在汉人居住区, 像回避本籍之类的规定对满族官员大多不起什么限制作用, 它真正限制的是汉人。清朝统治者故示满汉一体, 实为笼络人心。且清初民族矛盾十分尖锐, 刚刚站稳脚跟的清朝统治者害怕汉官在地方上利用亲朋故旧等关系结党营私, 危害其统治, 而实行严格的回避制度可以在客观上起到一定的防范汉官的作用。
二、清朝任官回避制度的内容
清朝任官的回避制度相当完备, 包含的内容也比较丰富, 主要包括地区回避、亲族回避、职务回避、拣选回避等。下面主要介绍地区回避。
实行任官的地区回避制度是为了避免一些官吏在本乡本土为官或在与本乡本土邻近的地区为官, 利用人头熟的优势, 在地方上为所欲为, 贪赃枉法, 败坏地方吏治。清朝实行的地区回避制度主要是回避本籍。
清朝对于回避本籍的规定比较严格和周密。顺治十二年 (1655年) , 清政府规定, 在中央, 户部、刑部的司官要回避本省, 因为户部、刑部掌管全国财政和刑狱, 户部下按地区设十四个司, 刑部下按地区分成十七个司, 各管本省事务。为防止各司司官庇护同乡, 导致不公正事件的发生, 故规定户部、刑部司官回避本省。在地方, 顺治十二年 (1655年) 规定:“在外督抚以下, 杂职以上, 均各回避本省。”后来又进一步规定地方官必须回避邻籍。邻籍指地方官员任官不在本省, 但本人原籍与任地相距过近, 也要回避。康熙四十二年 (1703年) 规定, 地方官任官之处, 与原籍相距在五百里之内, 必须回避。但此时规定的地方官仅指各省、府、州、县、厅的正印官, 副职、杂职不在回避之列。到雍正十三年 (1735年) , 又规定“各省佐贰杂职驻扎地方, 在原籍五百里以内者, 亦令回避。”佐贰杂职为副职, 是正印官的副手, 这表明清朝对官员回避的规定更加严格了。乾隆九年 (1744年) , 进一步扩大了地方官员回避邻籍的范围, 规定除督抚以外的所有地方官员, 若有邻省接壤, 缺与原籍相距五百里以内者, 均应回避。此外, 象河工任用、盐务官员, 原本无须回避本籍, 但因河工人员担负的责任重大, 关系到人民的生命安全, 所以乾隆五十五年 (1790年) 规定“嗣后各省河工人员, 有籍隶本省, 并寄籍祖籍, 均一体令其回避, 至现任人员, 有原籍距任所在五百里以内者, 均照地方官之例, 一体回避。”而盐务人员因“盐斤既关系民食, 且所属晒丁、灶户、钱粮词讼, 俱归该员经理, 究恐有徇私顾瞻等弊”, 因此乾隆五十二年 (1787年) 规定:“嗣后盐务各员, 铨选分发, 俱令回避本省, 以示慎重官方之意, 著为令。”对于教授、学正、教谕等教职官吏, 清朝沿袭明朝规定, 教职人员可在本省任职, 但要回避本府。这是因为教职人员的职责是教育生员, 以本省人为教官, 熟悉民情, 语音相近, 有利于教育生员。
以上回避本籍、邻籍的规定, 在清初时不包括满洲等八旗官员, 主要是针对汉人。随着回避制度的发展, 到雍正四年 (1726年) , 将回避本籍的规定扩大到八旗汉军, 规定汉军官员必须回避本省, 不得充任刑部的司官, 也不得任直隶、顺天的道、府、州、县等官。乾隆十五年 (1750年) , 将雍正初年对汉军的规定扩大到满洲旗人身上, 规定旗人不得在直隶省内、京师附近五百里内担任州、县官吏, 若担任直隶布政、按察使以上的官职, 则不在回避之列, 可由皇帝特旨任命。道光三年 (1823年) , 又扩大到驻防各省的旗员, 规定其例皆照旗员回避直隶之例办理。
除了本籍、邻籍回避之外, 清朝还规定了对寄籍、祖籍、商籍的回避办法。寄籍指官员迁居他省后, 将籍贯寄于该省。对于这种情况, 乾隆七年 (1742年) 规定, 寄籍人员无论原籍、寄籍一律回避, 不得在两地任官。回避祖籍指官员祖先世代居于某处的, 也要回避。回避商籍指官员要回避自己或父亲、兄长等人经商的籍贯。乾隆三十八年 (1773年) 规定, 经商之人自己或其子弟父兄, 在经商之地中举后, 为官须像回避寄籍一样, 回避商籍。
刑罚执行阶段回避制度的设立 篇8
一、回避制度的价值
回避制度是现代各国刑事诉讼立法中普遍确立的一项诉讼制度。西方诉讼理论中有一项著名的“自然公正”原则, 即要求任何人不得担任自己为当事人的案件的裁判者, 否则由他主持进行的诉讼活动不具备法律效力。[1]根据该原则而在刑事诉讼中设计的回避制度, 要求无论是法官还是其他从事刑事诉讼工作的人, 都不得与案件有着各种各样的偏私, 而应在控辩双方之间保持不偏不倚, 并且与案件本身利益无涉, 否则, 其作为办案者, 就不具有道德上的正当性和合法性。
回避制度在刑事诉讼中的重要价值在于, 其有利于实现刑事诉讼中各方当事人的真正平等, 维护司法公正。一是回避制度有利于实现程序公正, 即其能确保当事人在诉讼程序中受到平等、公正的对待。当代刑事诉讼中, 实体公正与程序公正价值并存, 为了实现程序公正, 法律在诉讼制度的设计上就要考虑建立一种司法工作人员中立无偏的工作机制, 回避制度的设立即是一种重要选择。通过回避制度的实施, 能使那些与案件有利害关系或其他不当关系的司法工作人员及时地退出诉讼活动, 这样, 当事人各方将能免受其歧视、偏袒等不公正对待, 从而平等地参与诉讼活动。二是回避制度有利于实现实体公正, 即其能确保刑事案件在实体上得到客观公正的处理。由于回避制度能够将与案件有利害关系的司法工作人员排除在诉讼活动之外, 这样就保证了诉讼中司法工作人员的中立性, 从而有利于案件在实体上获得公正、无私的处理, 避免出现错误判决。此外, 回避制度还能够增强司法的公信力, 维护司法的权威性。由于实行回避制度, 诉讼中的裁判者以及案件的其他办理者都与案件无任何利害关系, 自然就容易获得当事人以及社会公众的信任, 其所作出的裁判也就具有了公信力, 司法权威得到保障。
二、我国在刑罚执行阶段建立回避制度的意义
我国在刑罚执行阶段建立回避制度的意义在于以下几点:
第一, 有利于保障刑事案件在刑事诉讼的全过程都能得到公正处理。根据《刑事诉讼法》的规定, 回避制度适用于立案、侦查、起诉和审判等几个诉讼阶段。对于执行阶段的回避问题, 刑诉法没有明文规定, 这里就涉及到了对执行的理解。执行是刑事诉讼的最后一个程序, 但是, 对判决、裁定执行的过程并非都属于刑事诉讼活动。
第二, 有利于保障罪犯被平等、公正地对待。刑罚的执行人员如果和当事人之间存在着某种利害关系, 必然会影响到刑罚执行的公正性和公信力。一方面, 刑罚的执行人员如果和被害人之间有着比如亲属上的利害关系, 这可能会给刑罚的执行带来不利, 导致司法不公;另一方面, 如果是刑罚的执行人员与罪犯之间有着比如亲属上的利害关系, 这同样可能会带来司法不公的问题。而通过在刑罚执行阶段建立回避制度, 把与罪犯存在着某种利害关系的执行人员排除在执行活动之外, 将能有效地保障罪犯在执行阶段获得平等、公正地对待。
第三, 有利于对刑事案件中的被害人进行抚慰。试想, 如果罪犯和刑罚的执行人员之间存在着亲属关系, 那么该刑事案件中的被害人势必会对刑罚执行活动的公正性产生质疑。即便可能是执行活动中正常、合法的减刑、假释, 也会使被害人产生不满甚至愤怒的情绪, 从而产生新的社会问题。而通过回避制度在执行阶段的实施, 则能有效避免上述问题的出现, 对刑事案件中的被害人进行抚慰。
此外, 在刑罚执行阶段建立回避制度的意义还有可以“保障刑罚执行机关依法监管改造罪犯”, “保障刑罚执行队伍建设”等。[2]
三、建立刑罚执行阶段回避制度的原则性构想
建立刑罚执行阶段的回避制度主要涉及到回避的人员范围、回避的理由, 回避的启动程序、回避审查和决定程序等问题。关于回避的人员范围, 应当是刑罚的执行人员, 比如监狱警察。此外, 还可以包括一些刑罚执行中的辅助人员。关于回避的理由, 以现行法律规定和司法解释为准, 不需要再另行规定。至于回避的提出程序、审查和决定程序也是参照现有的法律规定作出规定即可。但与现有规定不同的是, 在刑罚执行阶段回避申请是向法院和监狱等执行机关提出的。其中在法院交付执行时, 向法院提出申请;在执行时, 向执行机关提出申请;在变更执行时, 则是既可以向法院提出申请, 也可以向执行机关提出申请。
此外, 在刑罚执行阶段回避制度的设计中, 还需要注意一个关键问题, 就是刑事诉讼活动和司法行政活动的区分问题。由于执行阶段包括刑事诉讼活动和司法行政活动两部分内容, 所以, 作为刑事诉讼制度的回避制度应设置在执行阶段的刑事诉讼活动部分中。
摘要：回避制度有利于实现刑事诉讼中各方当事人的真正平等, 维护司法公正。作为刑事诉讼中的一项基本制度, 其适用于刑事诉讼的各个阶段。但是我国现行的刑事诉讼法对于刑罚执行阶段的回避问题却没有明确规定。刑罚执行阶段作为我国刑事诉讼的一个固有阶段, 理应实行回避制度。
关键词：回避,制度,刑罚,执行阶段
参考文献
[1]陈光中.刑事诉讼法[M].北京大学出版社.高等教育出版社, 2005:122.
回避制度 篇9
回避, 它的本源意思是为了躲避嫌疑而将自己置身事外。官员回避制度在中国具有悠久的历史, 早在东汉桓帝时期, 朝廷就已经制定颁布了《三互法》, 这个法规可以说是中国在官员回避制度方面的开山之作。随着行政制度的规范化和程序化, 行政回避进入行政程序成为了必然。现代回避制度以欧洲的自然正义规则和美国正当程序规则作为它得以存在并发挥效力的法律依据和基础。它是实现行政公正的一个重要前提, 它对于行政人员能否不徇私情, 不以自己的好恶来判断事物, 能否站在公正的角度正确妥善地处理公共事务具有相当大的作用。
一、实施行政回避的重要性
(一) 有利于实现行政公平
行政公平要求政府和公民之间实现“真正的公平”, 这是行政制度的根本要求, 使公民获得公平的权利是每一个民主国家宪法的基本准则, 渴望公平是人们与生俱来的情感, 维护公平是社会健康发展的前提和必要条件。在现代社会, 行政机构普遍具有广泛的权力, 假设行政官员在行政过程中因为自己的个人原因而产生错误, 就会使他人的合法权益受到损失。因此在以法律作为解决争端第一选择的法治社会, 行政公平成为了一个重要的焦点, 公平成为了各国设置法律法规的根本原则。它表现在行政官员在行政过程中要对行政当事者做到无区别对待, 因此制定行政回避就成为了人们追寻行政公平的必由之路。
(二) 可以提高民众对政府的认可
在现代社会, 行政部门的工作基本可以说全部是由工作人员来执行, 这些工作人员身为社会的一分子不可避免地身处在由不同的社会关系所组成的网络之中, 社会关系千丝万缕的联系使他们在处理行政事务时总会遇到与自身利益有关的情况, 尤其是对于那些生于斯长于斯的行政工作人员, 这种情况更是屡见不鲜。而从行政公正角度来看, 行政机关工作人员应该与所办理的行政事务没有任何利益关联, 这样才能保证事务结果的公平性, 从而提高民众对政府的认可。
政府行政机构所做的行政事务在结果和过程上都要让人认同, 即对于行政事务的处理不能只顾结果而不管执行程序是否合法与合理、以使公众从内心尊重并自愿服从这项事务, 对于政府的行政事务持高度的认同感。要取得这样的成果, 政府所执行的行政事务至少要包含下面两点要素:一方面要使公众相信法律的权威与尊严;另一方面则要使公众相信行政过程的公正与公平, 而要想让公众相信程序的公正, 就必须执行行政回避。
(三) 可以维持良好社会秩序
回避制度可以确保行政程序的公正, 而行政程序的公正可以进一步使公众相信法律, 这对于维持良好的社会秩序具有不可替代的作用。在法制国家里, 法院的判决之所以能够具有较高的权威, 在很大程度上归功于法官在审理案件时所持的公正态度, 而法官的这种态度则得益于回避制度的设立。所以说, 在诉讼过程中设立执行回避制度, 它的最主要目的是为了使败诉者对诉讼结果没有异议, 从而尽量消除争议, 形成良性循环, 借以维护良好的社会秩序, 推进民主法制社会建设的进一步发展。
(四) 可以推进廉洁政治
权力的过于集中和缺乏监督必然导致腐败。行政回避的设置, 将那些与行政事件有着利益关系的行政人员隔离在旁, 减少在处理事件时导向不公正结果的可能性, 削弱腐败的生长空间, 为国家行政人员廉洁办公、建设廉洁政治创造积极的条件。行政回避体系的建立和完善, 会使具有回避情况的行政人员从中解放, 对该事务的办理进行政策性回避, 从而推进廉洁政治的建设。
二、中国行政回避制度的现状
行政回避是指在行使职权过程中, 因行政机关工作人员与其所处理的事务有利害关系, 为保证实体处理的程序进展和结果的公正性, 根据行政机关工作人员的要求或当事人的申请, 行政机关有权依法终止其职务的行使并由他人代理的一种法律制度。不同国家和地区对于回避的规定也不尽相同。英美法系的国家和地区主要采用的是概括规定, 如美国在1946年的《联邦行政程序法》中对此只是作了简单的陈述:即要求听证人员要公正地完成工作, 参与人员可以随时回避, 若有确实证据证明参与人员具有不合理的工作行为, 听证机关应作出相应的决定。而大陆法系则采取具体的列举式规定, 对此作出的描述比较细致。如德国《行政程序法》对于不适合担任听证人员的限制作出了极为明确的陈述:凡是和当事人具有亲属关系、雇佣关系的人一律不得担任听证主持人。中国是大陆法系, 因此采取的亦是具体列举式, 中国在2012年2月出台的《公务员回避规定 (试行) 》对于中国的公务员回避制度做了比较全面而详细的阐述, 《规定》将中国的公务员回避分成了三种主要情况:任职回避、地域回避以及公务回避。
(一) 任职回避
任职回避就是我们常说的亲属回避。这方面的规定主要体现在《公务员回避规定 (试行) 》第5条中:公务员凡有下列亲属关系的, 不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务, 也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。 (1) 夫妻关系; (2) 直系血亲关系, 包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女; (3) 三代以内旁系血亲关系, 包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女; (4) 近姻亲关系, 包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内旁系血亲的配偶。
本规定所指直接隶属, 是指具有直接上下级领导关系;同一领导人员, 包括同一级领导班子成员;直接上下级领导关系, 包括上一级正副职与下一级正副职之间的领导关系。
(二) 地域回避
地域回避主要体现在《规定》第8条中:公务员担任县、乡党委、政府正职领导成员的, 应当实行地域回避, 一般不得在本人成长地担任市 (地、盟) 党委、政府正职领导成员。
公务员担任县级纪检机关、组织部门、人民法院、人民检察院、公安部门正职领导成员的, 应当实行地域回避, 一般不得在本人成长地担任市 (地、盟) 纪检机关、组织部门、人民法院、人民检察院、公安部门正职领导成员。
民族自治地方的少数民族领导干部的地域回避按照有关法律规定并结合本地实际执行。
(三) 公务回避
公务回避主要在《规定》第10条加以陈述:公务员应当回避的公务活动包括: (1) 考试录用、调任、职务升降任免、考核、考察、奖惩、交流、出国审批; (2) 监察、审计、仲裁、案件审理; (3) 税费稽征、项目资金审批、监管; (4) 其他应当回避的公务活动。
此外, 还在其他的法律法规中也有一些条文对公务员回避制度作了规定, 如《中华人民共和国行政许可法》第48条对行政机关的听证作出了回避规定;《中华人民共和国政府采购法》第20条对政府的采购行为做出了相应的规定;《中华人民共和国行政处罚法》第37条规定了执法人员的回避;《中华人民共和国行政监察法》第14条对监察工作者在监察工作中的回避作了规定等等。
三、中国行政回避制度立法存在的问题
(一) 立法缺失, 阐述模糊
由于目前中国只有2012年2月颁布的《公务员回避规定 (试行) 》对公务员回避作了相关规定, 其他的行政回避行为并没有专门的规定行政程序的法律法规, 所以分散见于多个具体的法律条文之中的有关行政回避制度的规定只有原则性的宣示, 没有实质性的内容。这就导致人们错误地理解为只有在法律法规中有具体的规定时, 才适用回避制度, 致使多数的行政行为不能得到规范和纠正。
虽然现在中国在《复议法》与《诉讼法》中都把违规操作当做决定行政行为是否有效的根据之一, 但是违反行政回避是不是属于违规行为则尚无定论, 对于违反回避的惩罚措施也并未明确制定。因此, 在中国很少有因行政机构没有执行回避政策而被取消行政行为的情况发生。而如果不对行政机构及行政行为违反回避政策的行为有效与否作出明确的规定, 就会是这项制度失去应有的约束力, 使回避制度沦为一纸空文。
另外, 中国现行的法律法规用来描述行政回避的条件多用“利害关系”一词, 但是如何理解“利害关系”?法律上并没有明确的标准。这种模糊的词汇极有可能被行政机关随意解释, 导致权力的滥用, 从而造成对行政相对人权利的侵害。
(二) 主体规定范围需扩大
中国现今的行政回避制度, 仅将行政机构的人员纳入了该项体系, 这导致了该规定的主体涵盖范围不全面。在中国大陆, 行政权力的执行主体并非仅限于行政机构的执行人员, 而是具有一个相当广泛的范围, 但是现行制度仅把行政机构的人员划入需执行回避法规的主体范围之中, 对其余权力行使者却不做相应的规定和限制, 导致行政回避体系的主体涵盖范围狭窄, 无法对全部的行政权力行使者造成有效的制约。
(三) 行政回避程序需完善
现行的法律法规对于行政回避制度的规定十分简单, 都没有具体的程序性规定的指引。如《公务员回避规定 (试行) 》中, “第14条公务员必须服从回避决定。无正当理由拒不服从的, 应当予以免职。公务员应当主动报告应回避的情形。有需要回避的情形不及时报告或者有意隐瞒的, 应当予以批评教育;影响公正执行公务, 造成不良后果的, 应当给予相应处分。”处分分为六类, 但是具体在何种情况下给予何种处分, 仍然没有明确的规定。
(四) 缺乏有效的监督机制
中国现在对于行政回避政策的实施并没有制定对应的监督机制来保证, 也并没有特定的机构来负责监督。因此, 中国现行回避政策的施行, 该由谁来监督, 以什么样的方式来进行监督, 以什么法规作为监督的指导等等, 这些还都尚属空白阶段。在不被监督的情况下进行的行政回避, 其成效肯定会大幅消减。
四、中国行政回避制度的完善
必须完善中国的行政回避制度, 才能使其起到控制行政权力, 保护行政相对人权益的作用。
(一) 制定专门法规以明确条件
以2012年2月出台的《公务员回避规定 (试行) 》为基础, 融合其他法律法规中关于行政回避的条款, 制定出专门性的行政回避法规, 使国家公务人员在遇到具体情况时可以根据法规的规定作出相应的回避。
在条件明确方面, 回避法规可以借鉴中国民事诉讼法、刑事诉讼法关于回避制度的规定, 对“利害关系”的表现情形进行列举。除了法律规定中常见的行政人员与行政相对人是亲属关系、与行政相对人的代理人有亲属关系外, 其他任何能够使行政公务人员存在利害关系或产生偏见的可能从而导致行政公务人员不能公正处理案件的, 都应当列入行政回避的范围。
(二) 对回避的范围进行明确
对于回避主体的范围应该进一步扩大, 在现有的回避主体范围之外, 那些可以导致执行行政事务的人员无法公平办理该项事务的人员, 都应该划入该范围之内, 因此, 我们应该制定专门的条文对那些经常性的回避范围进行细化的规定, 全方位的限制, 对可能造成行政不公的人员关系进行一个总结。
(三) 完善行政回避制度的程序性规定
完善行政回避制度必须明确设定自行回避和申请回避的程序性步骤。
1. 行政人员提出请求。
行政人员在行政事务处理之前、处理行政事务过程中发现存在自己应该回避的情形, 应当向本机关或组织的负责人提出回避申请。提出申请, 一般应该以书面形式提出, 并附带说明回避的理由。
2. 由机关或组织负责人审查。行政公务人员提出回避申
请的, 机关或组织负责人应该及时进行审查, 因为涉及到政府行政行为的效率问题, 我们建议审查的期限不宜过长, 以3天为最佳。对行政回避申请的审查一般采用书面审查的方式, 机关或组织负责人认为有必要时可以进行调查, 听取行政人员的意见, 对是否存在回避的情形作出明确的判断。
3. 行政回避的决定。
机关或组织负责人在对行政人员的回避申请进行审查之后, 作出是否回避的决定。如果审查的结果表明存在法律规定的应当回避的情形, 足以影响行政人员对行政事务的公正处理, 那么就应该作出准许回避或决定回避的最终意见, 同时应当终止该行政人员对该行政事务的处理, 并任命其他不存在回避情形的行政人员继续对该行政事务进行处理。如果审查的结果表明并不存在应当回避的情形的, 机关或组织的负责人应当作出不予回避的决定, 并说明理由, 使该行政人员能够继续依法对该行政事务进行处理。在作出是否回避决定的过程中, 行政人员与行政相对人可能对法律规定的回避条件和范围等事项的理解不同, 导致难以确定是否应当回避时, 可以由该机关或组织的领导班子集体做出决定。
(四) 建立并完善监督机制
任何权力的施行都应该有相应的监督机制来制约, 否则必将走向腐败。中国行政回避的实施同样需要一个有力的监督机制来保证它的健康运行。从执行行政事务的个体行政机构来讲, 其内部应该设立一个独立的监督机构来对本机构在执行行政回避方面的情况进行监察;从国家的整个行政机构来讲, 这种监察也非常必要。但是在中国现行的法律法规中, 行政监察机构只拥有对公务人员是否具有违纪行为进行监察的权力, 对于行政事务的整个操作过程却不包含在内, 导致监督的缺失。应当尽快地将行政事务操纵程序也纳入监察范围之中, 这样才能更加有效地对行政机构及其工作人员的行政行为进行监督和制约。
当然, 行政回避制度要在实践中取得良好的实施效果, 仅仅在法律制度的层面上完善还是远远不够的。本文只是在法律规范的角度讨论了行政回避制度, 而顺利推进行政回避制度的实行, 不仅有赖于这一制度本身设计的完善, 更有赖于良好的法治环境和先进的社会法律意识。而法治环境和法律意识的形成有一个渐进的过程, 它需要社会各个层面的合力作用。这个问题不仅是一个法学问题, 更是一个社会学问题。对此, 我们还有很多的工作要做。
摘要：行政公正是实行民主法治的基础, 而行政回避制度则是行政公正得以实现的前提。它对于社会的和谐和稳定具有着极为重要的意义。虽然中国现行的法律法规、规章有关于行政回避制度的规定, 但是立法的内容过于简单, 尚未形成完整的行政回避制度。通过指出中国行政回避制度存在的缺陷, 提出完善建议。
关键词：行政回避,行政程序,现状,完善
参考文献
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回避制度 篇10
一、制度的涵义及其功能
所谓制度是什么,角度不同,释义颇多。诺斯的定义是:为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约和激励,它们类似于一个竞争性运动队中的游戏规则,是一系列正式规则(如法律法规、政策条例、 规定办法)与非正式规则(如风俗习惯、伦理道德、价值观念、意识形态)的互动络。 正式规则作为人们有意识创造的原则,通常体现了国家、政府和利益集团的意志, 并不是完全依靠效率原则发展的。非正式规则是随时间演进的“历史文化积淀”,具有正式规则无法替代的作用。在正式规则没有定义的地方,非正式规则起着约束人们相互关系的作用。意识形态是一种社会信念体系,是决定制度效率或节约交易费用、降低制度变迁成本的最重要的非正式规则。诺斯认为:即便在发达经济体,制度的正式规则也只是决定人们行为选择总体约束中的小部分,人们行为选择的大部分空间是由制度的非正式规则约束的。需要强调的是,制度最基本的功能是降低交易成本,制度变迁就是人们不断降低成本的过程。
与西方新制度经济学家更加关注制度安排不同,马克思则更加关注经济增长与制度结构变迁的关系。马克思认为, 制度是包括生产关系和上层建筑在内的社会经济关系的总和,社会经济制度是由社会生产力的发展水平决定的,随着经济基础的变更,全部庞大的上层建筑也或慢或快地发生变革。反过来,制度又是影响经济社会发展的最重要因素。制度既能促进经济发展,也能阻碍经济发展。社会的物质生产力发展到一定阶段, 便同现存的生产关系或财产关系 (这只是生产关系的法律用语)发生矛盾,于是这些关系便由生产力的发展形式变成生产力发展的桎梏。那时,社会变革的时代就到来了。诺贝尔经济学奖得主缪尔达尔认为,一个发展中国家要健康发展,就不能只是搞经济建设,而是要首先实行社会改良。只有政治的、文化的和社会条件具备了,才会使经济发生质的变化,才能实现可持续发展。联合国第三个十年发展战略吸纳了他的此项研究成果。
对于发展中国家来说,其不发达和不完善不仅体现在生产力方面,还体现在生产关系和上层建筑方面;制度创新不仅局限于交易规则的制度安排层面, 还必然涉及资源配置方式乃至社会制度等制度结构方面的变革。对于正处于制度转型期,不仅各种制度安排不健全、不成熟、不协调,而且整个制度结构也在不断发展完善之中的发展中国家来说,制度创新就更具现实意义。随着信息科技的发展,对我国乃至世界的经济社会制度的变迁更是提出了巨大挑战。
二、制度创新与经济发展的七大关系探究
1968年诺斯开拓性的把制度因素内生于生产体系,把制度看成是经济增长中的一个内生变量,甚至比资本和技术更为重要。保罗克鲁曼认为:在制度有保证的条件下,技术跨越才是有可能的。吴敬琏也认为,制度重于技术,决定一个企业、一个地区乃至一个国家高新技术发展状况的最主要因素不是物质资本的数量,而是人力资本的发挥、相关的经济组织结构和文化传统等社会因素。制度经济学代表人物科斯在《社会成本问题》中讲到:每个人不过是一只拴在树上的狗, 制度就是拴着狗的绳子的长度,正如绳子的长度决定了狗的活动范围一样,制度决定了人的活动在操作层面的选择集。在既定的制度下,具有自利本性的人的行为选择总会达到制度允许的最大边界范围,打“擦边球”甚至越界闯红灯,追求个人或经济组织利益的最大化。
笔者认为,我们应积极推进制度安排创新,稳妥推进制度结构创新,以生产力决定生产关系、经济基础决定上层建筑的经济改革“牛鼻子”牵(推)动其他各项改革进程,大力探索实践制度创新与经济发展的以下几方面关系:
1. 完备的法治环境与经济发展的关系。诺斯在1990年对为什么一些国家富裕而一些国家贫困进行分析时,得出了 “由于缺乏进入有法律约束和其它制度化社会的机会,造成了发展中国家长期停滞不前”。缺乏法律保障,就会陷入“霍布斯丛林”,遭遇“流动性匪帮”,经济组织行为难以走入良性轨道。研究发现,法律环境、个人财产、资源配置与市场相结合的开放社会的经济增长率是限制和剥夺自由的封闭社会的3倍,效率是后者的2.5倍。为此,洛伊在1985年向国际开发署提出建立各国的市场经济制度前提: 法律和秩序。法律即“固定性匪帮”通过对财产权的保证,能够形成一种对人的激励与约束功能对称的制度安排。
人没有约束,经济就会出轨;人没有激励,经济增长就没有动力。活力与秩序是经济增长的不可或缺的两个条件,缺少制度保障,经济增长或许不可能,或许极其可怕。例如,美国未来学家在《高科技、高思维》中警示人们,高科技会挽救人类也会毁灭人类。电脑出错,飞机有可能掉下,导弹将胡乱发射,核武器和克隆更是不可想象。市场经济只是经济发展的必要条件,具有内在逻辑的市场制度才是经济发展的充分条件。市场经济的成功依赖于大量长期建立起来的制度,而不仅仅取决于一个抽象的市场概念。 从某种意义上讲,在天然存在的“人的自利本性”驱使下,大家普遍认为的我国民营私营企业家“原罪”问题,正是由于制度不健全、法律缺失造成的。还有,制度的生命力在于执行,不但有法可依,更要有法必依,“高压线”必须通上“高压电”, 不能让制度成为“夏天的冰棒”。
2.制度创新与遵循内生变迁规律的关系。改革开放30多年来,我国经济发展取得了伟大成就,同时也承担着由于制度缺陷带来的种种结构失衡、产能过剩、高消耗高污染以及贫富分化、效率低下、腐化堕落等众多经济社会困境,制度创新成为了迫切而现实的问题。十八大之后的一系列法律法规制度的颁布,可以说都是以问题为导向、由问题倒逼的结果。“历史无法选择,现在可以把握,未来可以开创”。我国百年来的经济社会发展历程说明,有效的制度创新基本上是一个渐进的过程,应避免脱离现实的过于超前或者过于滞后的颠覆性错误。否则,有可能成为无效甚至是负效的制度创新,引起经济与社会的动荡,甚至发生以冲突暴力来满足人(集团)的自利本性。
学者认为,经济与社会系统的复杂性与稳定性是此消彼长的关系。如果一个社会稳定性大,那么它的代价就是复杂性或者说发展的机会;如果要发展得快一点, 那么牺牲的就是稳定性。传统中国社会的优越性就是比西欧社会稳定,因为它是个自给自足(或称封闭)的自然经济的简单系统,但其代价就是牺牲了工业革命的机会。中国好多发明都会失传,好多发明重复发生,就因为中国古代社会不是一个能够连续积累知识的复杂系统。然而,如果环境涨落非常大(如政治动荡、冲突暴力或战争),系统的复杂性就会瓦解,使本国乃至世界的经济社会发展的复杂系统被打断而回归简单系统(因为简单系统的稳定性较高),一切又重新起步、从“零”开始。所以,物理经济学家陈平认为,陈胜、 吴广起义虽然因逼迫而发生,但绝不是社会发展的创造力。因此,我们必须处理好改革、发展、稳定的关系。否则,这个社会就会往另外的方向演化。
3. 政府制度创新与经济发展的关系。 我国改革已由“帕累托改进”转变为“卡尔多改进”,经济增长和社会发展将面临更多的社会矛盾和利益冲突,皆大欢喜已非可能,改革任务复杂艰巨。政府是最大的制度供给者,政府制度尤为重要,应成为制度变迁的主体力量,引导内生制度自身演化和变迁。政府作为制度创新的主要设计者和建设者,甚至可以说既是裁判员、 又是运动员的特定历史阶段内,具有其它经济主体无法胜任和无法替代的作用,它本身的制度创新尤为迫切。不越位、别错位、补好位,有所为有所不为,高效率、有担当、抗侵蚀,应成为政府制度建设的重点。
还有,鲁迅先生曾经说:向来是曾经阔气的要复古,正在阔气的要维持现状, 未曾阔气的要革新。在“触动利益比触动灵魂还难”的今天,不妨少算旧账,多算新账,以GDP增量做好利益调整补偿,以预期改善凝聚改革共识,以存量优化摈除改革阻力,跳出“精兵简政”的利益博弈,涉过险滩,突破藩篱。所以说,我国经济发展保持一定的增长速度是处理好改革、发展、 稳定三者关系的必要条件,发展仍是我国解决所有问题的关键和第一要务。存量博弈,必定束缚羁绊,甚至引发动荡。
4. 优秀传统文化与经济发展的关系。 文化(非正式规则)在经济发展中的作用, 人们将它视为文化力、软环境。事实已经证明,缺少文化含量和附加值的经济发展不会形成后发优势,相反会进入“锁定效应”而停滞不前或昙花一现。现代工业文明创造的辉煌是从未有过的,它带来的生态危机、道德危机和社会危机也是从未有过的,人类传统的发展观和文明观正面临严峻挑战。在当代科技与人文严重对立的情势下,中国传统文化的人文主义情怀对于化解科技主义给人带来的伤害与困惑无疑是一剂良药,对克服现代人的人格分裂和精神危机同样具有重要启示。西方发达国家为了克服“现代工业文明”带来的种种负价值、负效应,纷纷转向“孔子学院”、转向“东方文化”寻求解决之道,这都说明优秀传统文化的现代价值和价值创造不容低估。
东亚一些国家比较成功地利用了我国儒家文化抑制个人主义,化解了资本主义发展中的负面消极因素,形成了一个有力经济发展的良好文化道德氛围, 在东亚经济起飞中显示出良好作用。同时,我们应当清醒,在增强道路自信、理论自信、制度自信的同时,也要避免夜郎自大,孤芳自赏,应包容兼蓄,海纳百川, 积极学习借鉴人类社会的一切文明成果和优秀文化,为我国经济发展营造“百花齐放、争奇斗艳”的美好软环境和强大软实力。“囚徒困境”原理说明,根源于信任的“责任感”或“信誉”机制的产生,是市场经济最重要的道德基础。当“负责任” 和“守信”成为每个社会成员的共同道德基础时,制度成本最低,制度效率最高。
5.经济增长、经济发展与制度创新三者关系。经济增长与经济发展蕴含着不同的价值追求。经济增长是经济发展的手段和基础,没有一定的经济增长就谈不上经济发展;经济发展是经济增长的目标,经济增长并不必然带来经济发展。 如果说经济增长是一个单纯的量的概念,经济发展就是比较复杂的质的概念。 经济增长关心的重点是物质方面的进步、生活水准的提高,而经济发展不仅关心国民生产总值的增长,更关心结构的改变以及社会制度、经济制度、价值判断、意识形态的变革。规模大、总量大,只能代表经济增长,并不一定代表经济发展。比如,高消耗、低效率的工厂生产出来的产品,若没有投入的各种生产要素值钱,没有创造附加价值或附加价值较低,还不如直接售卖生产要素。
我国经济“现行版”是“经济增长型”。目前,我国单位GDP所消耗的能源是世界平均水平的2.6倍;上海城市用地单位产出率只相当于纽约的1/29 、中国香港的1/14;我国每个就业者创造的GDP仅为美国的21%;我国GDP每增长1美元,大约需要5美元的投资,比日本和韩国高40%;我国科技的对外依存度在50%以上,远高于日本和美国的5%以下,关键核心部件和材料长期依赖进口; 我国煤炭的采收和利用总效率只达到世界先进水平的一半左右。按照索罗余值的经济增长模型,我国经济增长中只有30%依靠技术,更多依赖的是要素数量扩张,而美国经济增长中60%-70%依靠技术拉动。所以,辩证来看,我国由“经济增长型”向“经济发展型”转变迫在眉睫,制度创新和技术创新大有潜力、大有可为。
6.制度创新、科技创新与经济发展三者关系。科技创新是生产力的重要变革, 制度创新是生产关系的重要变革,经济发展函数的表达式概括为:G=F(I,T), 其中:G=经济发展,I=制度,T=科技, F= 生产函数。以科技为核心的生产力决定制度,制度对科技具有反作用。制度既能促进科技创新,也能阻碍科技创新。经济增长与其说是结构调整、科技创新的结果,不如说是制度创新更为准确。制度创新不仅能使科技创新潜能尽可能充分发挥,甚至可能诱导出新的科技创新。
CDM机制的实施 , 就意味着 在WTO原有游戏规则失灵的情况下,“世界政府”不得不进行“制度安排”创新,重新构建一个“人为市场”,将金融手段直接嵌入人类遏制气候变化的活动之中, 从而诱导出大量的低碳能源技术的创新活动。入世十年,我国装备制造业、现代服务业等行业水平由于“引狼入室、与狼共舞”求生存,倒逼我国企业技术创新升级而获得了大幅提升。同时,技术创新成果的应用带来的生产力的不断进步,必然牵(推)动交易规则、资源配置方式乃至生产关系、上层建筑方面的制度创新。
7.制度安排创新、制度结构创新与经济发展三者关系。制度结构(制度环境)创新是指一个社会基本的资源配置方式的变革(社会基础性的规则),制度安排创新是指某一具体的交易方式的变革(支配具体交易的规则)。制度结构创新是带有全局性的创新,是制度安排创新的总和,能从根本上决定制度安排创新的方向和进程;制度安排创新的不断积累也能引起制度结构的创新。全球经济社会发展的历程证明,当一个社会基本制度比较成熟,能增进社会福利时,其创新基本是制度安排的创新;当一个社会处于变革之中,基本制度不稳定时,就会发生制度结构的创新。所以,我们既要积极进行制度安排创新,更要与时俱进地稳妥推进制度结构创新,避免成为生产力的桎酷而阻碍生产力的发展,甚至引发社会环境的大涨大落而打断重来。
从小岗村的家庭联产承包到十一届三中全会的改革开放;从市场经济姓资还是姓社、市场经济不是不要计划、有计划的社会主义市场经济、社会主义市场经济、社会主义条件下的市场经济、中国特色社会主义市场经济到市场经济;从国有民营经济、民营经济、私营经济、私有经济到混合所有制经济;从允许适当发展、有益补充、重要支柱、重要组成部分到依法得到保护;从温州方兴钱庄夭折、温州金融改革试验区、银行理财产品到余额宝、村镇银行、民营银行、利率即将市场化,从市场的基础性作用到今天的决定性作用,我国改革开放30多年的经济社会发展实践,就是制度安排、制度结构与经济增长、经济发展不断融合创新的过程,就是中国特色社会主义不断发展、不断丰富、不断矫正、不断求真的过程,充分体现了我们党与时俱进、追求真理、永远保持先进性的光荣本色。
回避制度 篇11
[关键词]民事诉讼；回避制度；回避主体；回避理由；回避程序
我国《民事诉讼法》在第45、46、47、48条中对回避制度的内容作了专门的规定。2008年1月31日，最高人民法院公布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，其对回避制度作了进一步的完善和具体化。然而，在立法以及司法实践中，民事诉讼的回避依然存在着许多问题，其不足之处主要表现在回避主体、回避理由、回避程序三大方面。这些不完善之处影响了回避制度的目的的实现。
一、回避的主体
回避的主体，又称为回避的适用范围，即那些遇有法律规定的情形应当依法退出案件审理活动的人员。我国《民事诉讼法》第45条规定，回避的主体范围包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员。法条上只有具体规定了上述几类人员的回避，其实在实践中，还有以下人员的回避问题是不容忽视的。其主要表现为：
（一）忽视了参加诉讼活动的检察人员的回避问题
有人认为，检察人员没有必要成为回避主体，理由是民事诉讼中的检察人员是来监督法官判案的，而没有参与案件的审判，不同于刑事诉讼中的检察人员。他们没有任何实体上的权利和义务，也不同于民事诉讼中的法官，客观上不存在是否公正的问题，回避制度对他们来说没有任何意义。[1]因此我国现实中也并未将检察人员列入回避主体的范围之内。
（二）没有规定审判委员会委员的回避问题
审判委员会是法院内部最高的审判组织，虽然它没有直接参与案件的开庭审理，但是对案件的处理有讨论决定的权利，如果独任审判员或合议庭的意见与审判委员会的决定不一致时，独任审判员或合议庭必须执行审判委员会的决定。从这就可以看出审判委员会也会对案件的审判产生影响。在实践中，如果审判委员会中的委员与某一案件有利害关系或者其他关系，就可能滥用其对案件的处理讨论决定权，影响案件的公正审判。其不主动回避时，而当事人又无权申请其回避，这样势必影响裁判公正，难免让人对审判结果的公正性产生怀疑。
（三）回避人员的回避问题没有得到落实
法律对参与案件审理的相关人员的回避问题作了一些规定，目的就是要让案件的审理更加趋于公正。但是在实践中，经常会发生该回避的人员的回避没有得到落实，这其中很大的一个原因在于我国的责任追究机制还不完善。
二、回避的理由
回避的理由，又称回避的原因、回避的条件，是指可能导致破坏审判公正性的法定事由。我国的《民事诉讼法》第45条规定了三种应当回避的情况：“（一）是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他關系，可能影响对案件的公正审理的。”从这条规定来看，我国的立法存在以下两点不足：
1.立法语言的含义不清，没有明确性。“利害关系”和“其他关系”都是一个很宽泛的概念，具体包括哪些内容应当加以明确，以便于操作。
2.回避事由规定的不全面，使一些应当回避的人员由于缺少相应的规定而没有回避，影响了诉讼活动的公正进行。《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第二条规定的五种情形，当事人及其法定代理人有权要求其回避，但要提供相关的证据材料，而在实践中经常会出现当事人怀疑审判人员有明显偏袒一方的情况，却由于无法说明具体的理由，提供有关证明材料证实审判人员有法律规定应当回避的情形，因而无法让审判人员回避，严重影响到当事人对审判人员的信任。
三、回避的程序
我国现行民事诉讼的回避程序一般分为：即自行回避和申请回避。
自行回避的，应当由审判人员或其他有关人员等在知道回避的原因后自动提出；申请回避的，当事人及其诉讼代理人应在案件开始审理时提出；回避事由在案件审理开始后知道的，也可以在法庭辩论终结前向法院提出回避的申请。申请回避的，无论何时提出回避申请，都应当说明理由。院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避由审判长决定。被申请回避的人员在法庭做出是否回避的决定前，应暂停参与本案的审理工作，但案件需要采取紧急措施的除外。法院对申请回避的请求，应当在回避申请提出的3日内，以口头或者书面的形式做出决定，申请人对该决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。但在复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的审理工作。法院对复议申请，应当在3日内做出复议决定，并通知复议申请人。[2]
但是在审判实践中，每次庭审前法官询问当事人是否需要申请回避时，回答几乎都是不需要，这个程序似乎成了一个没有意义的环节。笔者认为之所以会造成这种问题的原因在于以下几个方面：
1.当事人的知情权没有得到落实，也就是说当事人根本不知道可以申请有关人员回避或者不知道在什么情况下可以申请回避。对于适用简易程序的案件，法律没有规定庭前要向当事人告知法官的姓名，即使适用普通程序的案件，法院向当事人送达了合议庭组成通知书，但对于当事人来说，那仅仅是一张写有合议庭组成人员的名单，单靠这张名单，当事人对他们的简历、家庭成员和主要的社会关系以及是否与案件存在关系等根本无从了解，所以面对开庭时突如其来的“是否需要申请回避”的询问，往往只能当庭做出否定的回答。
2.没有规定合议庭组成人员要在什么时候确定，这会直接影响到当事人是否决定提出申请回避。《民事诉讼法》第46条第一款规定；“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出”。这一规定就是说，申请回避必须在法庭辩论终结前提出。在法庭辩论终结后即使是发现适用回避的人员具有法定的回避情形，也不能提出回避的申请，而只能通过向上一级人民法院提起上诉来补救。[3]然而从司法实践中来看，按照《民事诉讼法》第115条的规定：“合议庭组成人员确定后，应当在3日内告知当事人。”至于合议庭组成人员要在什么时候确定，在开庭的多长时间内告知当事人，法律均无明确规定。如果法院在开庭前3天才确定合议庭的组成人员并告知当事人合议庭组成人员的名单，在如此仓促的时间之内，当事人很难了解合议庭组成人员是否存在应当回避的情形，更谈不上申请回避了。
3.采取紧急措施的规定不完善。其中包括：①没有明确在何种情况下需要采取紧急措施。《民事诉讼法》第46条第二款规定：“被申请回避的人员在人民法院做出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。”一些学者认为，下列情况可以被认为是需要采取紧急措施的：必须立即对诉讼标的物采取保全措施，或者急需扣押和查封当事人可能转移的财产及可能毁灭的证据等。不可否认，这些情况的确需要采取紧急措施。但是，需要采取紧急措施的范围并没有由民事诉讼法或司法解释明确规定，在司法实践中这是属于法院或法官自由裁量权限的范围。难免会有些被提出回避的审判人员以此为借口，应当回避拒不回避。[4]②有权认定是否需要采取紧急措施的主体、是否要通知当事人、如何通知等一系列涉及當事人诉讼权利的情况，在法律上都没有明确。在当事人提出审判人员的回避申请后，审判人员自己是否有权判断是否存在“需要采取紧急措施的情况”，还是要由决定审判人员回避的有关机构和人员来判断；如果确实有需要采取紧急措施的情况存在，审判人员以此为由暂时不回避的，是否需要通知当事人，是只需要通知一方当事人还是要通知双方当事人以及如何通知，这些在法律上都没有明确的规定。[5]在实践操作中，当事人向法院提出回避申请后，法院审查以后需要向当事人发出“人民法院对申请回避的决定书”。决定结果有两种情况：即“准许某某当事人提出的回避申请”和“驳回某某当事人提出的回避申请”，从该决定书中并不能看出有无“需要采取紧急措施的情况”存在，这些都很难摆脱暗箱操作的嫌疑。
从以上分析可以看出，我国回避制度存在着一些不足，因此完善我国民事诉讼回避制度成了一种必然，我们可以从以下一些方面来完善我国的民事诉讼回避制度。
（一）扩大回避主体的范围
1.将参加诉讼活动的检察人员列入回避的主体。[6]人民检察院在民事诉讼中主要起到了检查监督的作用，人民检察院认为已经生效的判决确有错误时可以对人民法院提出抗诉，并且抗诉只能由人民检察院提出。如果出庭检察人员与案件有利害关系，或者检察人员与当事人有亲属关系或者其他利害关系，即使认为法院的裁判确有错误，也不太可能向法院提起抗诉，其代表国家行使的法律监督权就难以真正的发挥作用，就可能不会公正的履行职责，从而妨碍错误判决的纠正，甚至酿成新的错误，损害一方当事人的合法权益。因此将参加诉讼活动的检察人员列入回避的主体的范围，是十分必要的。
2.应当把审判委员会委员列入回避对象的范围之内。凡是影响案件公正审判的人员都应该列入回避对象的范围，这样才能确保案件的公正审判。审判委员会应当在讨论决定案件以前，以书面的形式告知当事人有关审判委员会委员的名单，并告知当事人有依法申请审判委员会委员回避的权利。还要公布审判委员会委员的主要社会关系，以便于当事人根据自己的实际情况决定是否要申请回避。
3.完善、落实法院的回避制度。要使回避制度得到有效的落实，仅仅靠有关人员的自觉性和当事人的申请权是不够的，还要有一套责任追究制，加强法院的回避审查与监督。为此，法律应在这方面做出专门的规定。比如：“回避对象应回避而不回避的，经查证属实，情节较轻的，给予行政纪律处分；造成错审错判的，依法追究法律责任。”另外还要规定：“违反回避制度的，如案件在上诉期间，二审法院应撤销原判，发回重审；如案件已经发生法律效率，当事人申请再审的，人民法院应当再审，上级法院也应指令再审。”[7]
（二）明确回避理由
1.明确法官的回避理由。笔者认为应当把“法官由于个人好恶、信仰、种族、经历等因素而对一方当事人产生偏见”列入回避的理由。此人如果参与涉及绑架案件的审理，让其做出客观、公正、理性的裁判是很困难的。所以在这种情况下，法官应当自行回避或由院庭长依职权决定其回避。
2.可设立无因回避制度，即当事人可以在不说明任何理由的情况下就申请法官回避的制度。笔者认为这是有一定的合理性和必要性的。因为，申请回避是当事人的一项基本的诉讼权利，它意味着“当事人有权依法选择审判人员和其他人员”。无因回避制度则是将当事人的这种选择权进一步明确和程序化，更重要的是，这一制度可以缓解当事人与法官、法院之间的矛盾和紧张关系，可以增强裁判的说服力和公信力。[8]
（三）完备回避程序
1.必须全面公开法官的有关情况，落实当事人的知情权。如在法院的公告栏内，将全院的法官的姓名、照片、职务、简历和主要的社会关系等公布于众，便于当事人及时掌握有无回避的情形，做好是否要申请回避的准备。在向当事人发出受理通知书、应诉通知书、执行通知书等时，将上诉情况书面告知当事人，便于当事人提出回避申请。[9]如果当事人向法院了解审判人员和其他有关人员的基本情况时，法院应该予以配合。
2.保证案件当事人有充足的时间了解合议庭的组成人员，以便决定是否对其提出回避申请。对于适用普通程序审理案件而组成的合议庭，法院告知当事人合议庭组成人员名单最迟在审理3日前，也就是说，只要在开庭3日前告知当事人就都是合法的。但当事人在短短的几日时间内，难以完成对审判人员的了解，无法决定是否对其提出回避申请。如果把3日改为10日，当事人就有比较多的时间可以了解。至于适用简易程序的案件，法律没有明确法院应当告知当事人独任审判员、书记员的名单，只是在开庭审理时才询问当事人是否要申请回避。当事人面对这突如其来的询问，往往措手不及，只好做出否定的回答。所以，法律也应该明确的规定在适用简易程序处理案件时，也要在开庭审理之前以书面形式告知当事人独任审判员与书记员的名单。至于要在开庭多长时间之内告知，考虑到适用简易程序时，当事人需要了解的人员比较少，可以比较普通程序，最迟在开庭前5日内告知当事人。
3.明确在哪些情况下需要采取紧急措施，以此来预防审判人员以此为借口，应当回避而拒不回避。
（1）下列情况可以被认为是需要采取紧急措施的：
①必须立即对诉讼标的物采取保全措施。
②急需扣押和查封当事人可能转移的财产及可能毁灭的证据。
（2）决定是否采取紧急措施的主体，应当参照决定是否回避的主体的相关规定。如：一般情况下是否采取紧急措施由院长决定；院长担任审判长时，是否采取紧急措施有上一级人民法院决定。如果决定采取紧急措施，应当在“人民法院申请回避的决定书”中说明采取紧急措施的理由和时限。
[参考文献]
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回避制度 篇12
关键词：行政回避,行政程序法治,价值目标
作为一个有着千年行政传统的文化古国, 我国历史上很早就有了回避制度的雏形。“回避”一词第一次在刑法志中出现是在《元史》中。那时的回避制度已经发展完善。除了诉讼回避外, 还有一种任官回避制度。在汉代, 官员任职的籍贯、亲属回避正式入律, 并出台了中国第一个关于任官回避的成文法规《三互法》, 其规定:不仅州郡长官不能录用本籍人士, 三州人士、婚姻之家也不能交互为官.。汉代的回避制度一直承袭至明清。行政回避制度源于人类对公开、公平、公正期待的自然本性, 已为世界各国行政程序法律制度所采用。作为一项保证公正的事前监督制度, 有充分的理由值得我国行政法学界、立法机关以及行政机关给予高度重视。
一、我国行政回避制度的实然分析
(一) 行政回避的概念及基本内容
行政回避是指行政人员在行使行政职权过程中, 因其与所处理的行政事务具有某种利害关系, 为了保证实体处理结果和程序进展的公正性, 根据当事人的申请或者行政机关工作人员的请求, 有权机关依法终止其职务的行使并由他人代理的一种法律制度。行政回避制度大致有三项基本内容。
1. 具有回避事由。
具有回避事由是行政回避制度必不可少的内容。它是指具体行使行政职权的人员与行政相对人之间存在某种利益关系或影响行政的事由, 导致行政相对人有理由认为可能出现不公正的行政处理结果。有关于回避事由的规定, 各国及地区的法律法规对其内容表述有诸如“个人偏见”, “利害关系”等。
“个人偏见”, 根据美国法院的判例的解释, 是指个人憎恶诉讼中作为个人的当事人或者作为某党派的当事人, 或个人喜欢、崇敬诉讼中另一方当事人。这是联邦上诉法院在伯杰诉美国案中对“个人偏见”所限定的内容。在行政程序中, 行政机关行使职权不仅只是解决行政纠纷, 还应执行社会公共政策, 参与行政听证、行政调查等, 从某种程度上说, 由于长期在体制内观察思考问题, 行政机关会产生固有的内在个人偏见。
“利害关系”, 是指行政案件的处理结果会直接或间接影响到负责处理该案的行政机关工作人员的名誉、经济、亲情、友情等关联利益。利害关系的内涵复杂、外延宽泛, 是因为人在作为一个社会人时, 始终是处于各种利害关系中的, 离开了具有一定的社会关系, 是无法自我生存和发展的。当然, 如何明确行政回避制度中对利害关系的种属概念, 也应当考虑特定传统文化和政治社会背景下人们对这种利害关系的认知程度。
2. 行使回避程序。
行使回避程序应遵循法定的具体方式、步骤和期限等。它是把行政回避制度付诸实施的具体手段和措施, 主要有自行回避和申请回避两种情形。此为大多数实行行政回避制度的国家和地区的行政程序法所规定。
自行回避, 是行政机关工作人员认为自己与案件有法律规定的回避情形时, 主动向行政机关提出要求回避处理本案的请求, 由行政机关负责人对申请回避的行政人员依法进行审查并做出是否准许的决定。自行回避的程序内容大致有:书面请求, 回避审查, 作出决定。
申请回避, 是当事人认为处理案件的行政机关工作人员有法律规定的回避情形时, 依法向行政机关提出要求该行政机关工作人员回避处理本案的请求, 由行政机关依法对此申请予以审查后做出是否准许的决定。申请回避的程序内容大致有:提出申请, 回避审查, 作出决定。
3. 产生回避效力。
回避效力, 是指违反回避制度的各种法律后果。它主要包括两方面内容:一是违反回避法律制度所实施的具体行政行为的效力问题, 二是应当回避而未回避人员的法律责任问题。
应当承认, 在行政实践中, 违反回避法律制度所实施的具体行政行为的效力问题和应当回避而未回避人员的法律问题, 是否属于《行政诉讼法》和《行政复议法》中的“违反法定程序”, 至今并无相关法律制度规定。这种现象导致一些地方的行政机关及其工作人员对回避制度的轻视, 也使部门行政相对人不能充分借助行政回避来维护自身的合法权益。一些学者认为, 肯定行政程序法的回避规定有助于避免行政机关预设立场、增进人民对行政机关的信赖, 但另一方面则担心行政程序法上的回避会产生如诉讼制度中回避制度被滥用的情形而妨碍行政效能。
(二) 我国行政回避制度的立法现状
我国自古以来是一个伦理社会, 虽然在古代已建立了官员的任职回避制度, 只是出于巩固皇权的需要, 也不能彻底解决官员处理个案中的回避问题。此外, 由于受中国传统的伦理文化以及长期以来“重实体, 轻程序”的法律指导思想的影响, 在行政法制建设中, 没有将行政回避的制度性建构放置在应有的重要地位来对待。我国行政回避制度的规定散见于多种行政法律、法规的规定之中, 比如, 2005年4月17日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《中华人民共和国公务员法》, 其中第68条至72条规定了有关公务员回避制度的内容。其它有关行政回避的内容主要散见于《行政处罚法》、《行政监察法》、《行政许可法》、《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》等单行行政立法中。然则, 从相关行政法律、法规和规章的规定看, 有关行政回避制度的内容基本上是重复了《行政诉讼法》和《行政处罚法》的规定。但是, 现有单行立法中关于行政回避制度的规定却存在着不相一致的地方, 主要体现在关于行政回避事由的规定上。例如《行政监察法》将“利害关系”作为回避事由, 而《行政处罚法》则将回避事由限定为“直接利害关系”。此外, 《行政许可法》也仅在听证程序中规定了回避制度。可见, 我国的行政回避制度只覆盖了个别行政行为, 其适用范围还比较狭窄, 这样一个立法现状, 使得行政主体在做出行政行为时还无法完全实现行政公正原则。
二、我国行政回避制度存在的主要问题
从我国的行政回避立法现状和执法实践中不难看出, 在行政回避制度层面上主要存在以下问题。
(一) 行政回避适用范围过窄
有关行政回避的规定主要是在《公务员法》、《行政处罚法》、《行政监察法》、《行政许可法》、《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》等单行行政立法中, 但值得注意的是, 我国公务员制度的回避规定与行政执法中的回避规定的概念和范围都不尽相同。此外, 授权行政、委托行政的出现, 导致行使行政职权的范围不断扩大, 在行政案件处理时邀请的学者、专家和社会代表, 虽然不具有公务员和行政主体资格, 但他们所提出的建议往往也会得到行政机关的采纳, 可见, 仅在个别单行行政立法中规定回避制度是有失偏颇的。
(二) 行政回避方式不尽合理
现有关于行政程序的法律、法规和规章中仅规定了两种回避方式, 即自行回避和申请回避。但在行政执法实践中, 仍然存在着这两种方式都不足以启动回避程序的情形。就申请回避而言, 目前我国民众法治理念淡薄, 也不会主动意识到有申请回避的权利。即使有一定法律常识的行政相对人, 认识到了回避事由的存在, 但由于受传统文化观念的影响, 仍有对行政权产生畏惧或知难而退的心理, 加之我国的行政程序法制建设中也缺少保护行政相对人合法权益的程序机制。结果出现了客观上虽存在回避事由, 行政相对人却不敢主动申请回避的情形。此外, 一些行政机关工作人员由于所处环境受制于错综复杂的人伦关系, 在其行使行政职权时, 由于法律上并没有进一步规定回避的程序, 再加上他在履行回避职责和考虑人情因素之间难以权衡利益得失, 也不会主动自行回避。可见, 当存在行政回避事由时, 很有可能出现申请回避和自行回避都不足以启动行政回避程序的情形, 此时, 行政程序法保护行政相对人合法权益的立法目的就无法很好的实现, 行政公正原则也就无法落实。
(三) 行政回避主体规定抽象
我国行政法律、法规和规章主要规定的是国家行政机关工作人员, 尤其是直接办理行政案件的人员的回避。如《行政处罚法》第37条第3款规定:“执法人员与当事人有直接利害关系的, 应当回避”。《行政监察法》第14条规定:“监察人员办理的监察事项与本人或者其近亲属有利害关系的, 应当回避”。依笔者看来, 这样的回避主体范围根本不能完全实现制度设计的目的。此外, “利害关系”或“直接利害关系”都是很宽泛的概念, 立法语言含义不清, 导致回避事由模糊, 没有确定性, 从而导致滥用权力的可能性。另外, 对有关国家行政机关工作人员回避事由的规定仅用列举方式, 对违反回避制度的法律后果规定也不明确, 尤其对违反回避制度所作出的具体行政行为的效力未予以明确规定。因此, 在行政回避事由上, 对“利害关系”或“直接利害关系”界定的模糊性, 很容易让行政机关在这个问题上滥用自由裁量权, 进而否定当事人的申请回避权。
(四) 行政回避程序规定缺失
我国行政法律、法规和规章中有关行政回避程序的规定不完善, 仅有关于回避方式的规定, 对于行政相对人享有回避请求权的主体资格、行政相对人的信息知情权、受理请求回避的机关、回避期限、回避决定等均没有明确的法律规定。另外, 对违反行政回避制度的法律后果的规定不明确、不完整, 使得违反该法律制度就不能产生相应的法律实效。比如, 在现行的行政处罚法中, 虽然确立了行政处罚的回避制度, 但对违反行政回避制度的法律后果只限于对其直接负责的主管人员和其他责任人依法给予行政处罚, 而对行政机关做出的行政处罚决定的效力是否合法并没有做出具体的规定。
三、行政程序法治化的价值目标对回避制度的具体要求
行政程序法治化的价值目标是要开辟公民直接参与行政权力行使的新途径, 为公民对行政主体行使权力是否合法、正当、有序, 在法律范围内有权陈述理由和提出抗辩, 同时为行政机关行使职权提供反思的机制。在此过程中, 行政相对人由实体法中所规定的义务承担者转换为程序方面权利的享有者, 行政权利保障得到具体化, 并成为约束行政权的一种外在规范和监督力量, 这种合作与协商是现代行政法治精神的主要体现。
从以上行政程序法治化的价值理念中, 可以洞察出回避制度应然层面的基本要求。这不仅有别于专制背景下的回避制度, 而且从分析中也能找出我国目前回避制度实然中的差距。行政程序法治化对回避制度的要求具体体现在以下几点。
(一) 回应人的本性需求
这是一个自然人公正对待他人的要求。人类具有天然的公正情感, 在相互交往的过程中维护公认的公正状态是社会正常发展的基本前提。在行政法律关系中, 程序公正应当是行政主体执行法律时首选的法律价值, 在法律位阶中居于最高位置。程序公正预防了拥有行政权的一方利用自己在程序中的优势地位, 促使程序的结果倾向于相关联的利益方。可见, 在行政程序法律制度中设立回避制度是人们追求法律公正的结果。
(二) 突出体现行政公正原则
众所周知, 行政法律关系的主体生活在一定的社会关系中, 社会关系的复杂性使行政人员在处理行政事务过程中, 遇见与本人有着某种直接或间接利害关系存在的情形。行政公正性的原则要求是保证处理结果的公正性, 行政回避制度将“利害关系”作为回避事由之一, 正是这一原则的重要体现。
(三) 通过善治维持社会秩序
在行政程序法上确立回避制度, 有利于消除行政相对人的思想顾虑, 及时消弥行政争议, 妥善、彻底地解决行政争议, 也有利于减缓行政相对人与行政主体间的对立情绪, 增加公众对行政主体的信任和法治的信心, 发展社会稳定的积极力量, 建立和谐社会。
四、我国行政回避制度的完善构想
通过对我国行政回避制度的立法现状和存在问题的分析, 要求我们将来在行政程序法中应对其进行合理设计, 针对所出现的问题进行完善规定。同时, 还应完善与之相适应的一系列配套措施和制度建设。
(一) 制定行政程序法, 对行政回避制度做出统一规定
行政程序立法是一种必然趋势, 在立法过程中尤其应着重注重以下问题。
1. 扩大行政回避制度的适用范围。
将回避制度的相关内容从行政处罚程序, 监察程序和听证程序扩大到诸如行政强制等其他行政行为的程序中, 才能更好地发挥行政回避制度的应有功效, 实现行政程序法的价值目标。
2. 回避方式中增加“依职权决定回避”或“指定回避”。
行使一定行政职能的人员在做出具体行政行为时, 如果出现了法律规定的回避事由, 没有自行回避, 行政相对人也由于种种主客观因素未申请回避。此时, 负责监督的行政监察人员应及时通知行政机关负责人或主管领导, 由其责令应当回避而未回避的人员回避。这一启动回避程序的方式, 可称之为“依职权决定回避”或“指定回避”。
3. 明确列举回避的法定情形。
行政程序实现法治化应当明确“利害关系”的属概念。首先, 要扩大回避行政主体, 将其扩大到参与行政权运作, 与案件处理结果有利害关系或其他关系, 可能影响行政行为公正性的所有组织和人员。其次, 将“利害关系”的内容明确化, 详细列举行政回避的具体情形, 同时设置一个弹性条款, 由行政机关负责人以及救济机关据此作出是否回避的具体判断, 以适应复杂的客观情况需要。
4. 将“偏见”也作为行政回避事由之一。
因为当具体行使一定行政职权的人员对一方行政相对人有喜欢、崇敬等个人偏见时, 这种情感就会支配他或者妨碍他公正地实施具体行政行为, 从而很有可能导致实体结果的不公正。例如, 行政执法实践中, 当公安机关对道路交通事故的责任认定时, 如果一方当事人发现办案人员违反法律规定, 私自会见另一方当事人时, 他就有权申请回避。
5. 明确规定违反回避制度的行政行为效力。
违反行政回避作为的行政决定从性质上说是程序违法的行为。然则, 在行政实践中, 程序违法与实体违法之间存在着不确定的关系, 导致一些未经回避作出的具体行政行为并不必然的被撤销。因此, 建议将“违反回避制度”作为程序违法的一种情形, 从而发生撤销具体行政行为的效力。比如, 我国台湾地区的学者就主张, 公务员应当回避而未回避者, 应当“推定”其所为决定违法, 而构成撤销行政行为的事由。论者认为, “按‘民事诉讼法’、‘刑事诉讼法’和‘行政诉讼法’之相关规定, 法官违反回避制度, 乃判决当然违背法令, 构成上诉第三审、再审与非常上诉的理由。”
(二) 完善与之相适应的一系列配套措施和制度建设
任何一种制度的完善和实施, 都与其他制度紧密相联, 行政回避制度也不例外。为了使此项制度在实践中发挥其应有的功效, 还需完善与之相适应的一系列配套措施和制度建设, 主要有以下三个方面。
1. 将行政回避制度与国家公务员制度有机结合。
公务员回避制度是国家公务员制度的重要组成部分。它包括职务回避、公务回避和地区回避三种类型。实行职务回避, 通过限制互为亲属关系的人员在同一个单位或系统工作, 以防止和克服裙带关系, 为行政回避的正常开展创造条件。实行公务回避, 通过限制与某一公务有各种利害关系的人直接或间接地参与或影响该公务的执行, 从而保证公务活动依法公正执行, 减少人为因素的干扰。实行地区回避, 可以防止公务人员利用职权直接为自己家乡的各种亲属谋取私利的可能, 为实行行政回避制度提供了一个较好的客观环境。可见, 我们可以通过完善公务员制度, 尤其是公务员回避制度, 比较全面地防止各种关系的不利影响, 从而使行政回避制度更好地发挥其应有的功效。
2. 将行政回避制度与行政信息披露制度和行政资讯公开制度有机结合。
依照现行的法律规定, 行政相对人必须提供证据证明行使行政职权的公务人员与本案存有某种“利害关系”, 但是, 由于行政相对人信息收悉有限, 也很难有可以利用的手段获取这方面的证据, 再加上我国行政资讯透明度不够, 行政相对人对回避申请可能因为举证不能回避申请失败。因此, 建议在行政程序立法中增加关于具体行使一定行政职权人员的信息披露制度和行政资讯公开制度的规定。具体行使一定行政职权的人员和行政相对人对于该人员是否具有应当回避的情形 (信息) 是绝对不对称的, 如果该人员不予介绍 (披露) , 相对人就很难知道, 只有在具体行使一定行政职权的人员真实介绍 (披露) 自己的情况之后, 相对人才能据此做出是否申请回避的决定。所以, 为保障回避制度追求的行政公平目的的实现, 解决知情的行使一定行政职权的人员和不知情的行政相对人之间的信息不对称, 应在行政程序立法中增加信息披露制度和行政资讯公开制度的规定, 以落实行政相对人的知情权, 减少其举证困难。
3. 将行政回避制度与行政监察制度有机结合。
要想使行政回避制度能够真正落到实处, 必须确立行政监察制度。因为公务人员在行使职权过程中履行回避的义务很大程度上要取决于自觉, 很多公务人员尚不具备这种自觉性。如果对具体行政行为主体设定在一个严格的监督体系中, 使其在应当回避时不敢也不得不回避。通过完善的行政监察制度可以加强行政回避制度的执行, 更好地监督行政人员公正执法, 以保障国家行政权在法治的轨道上高效运转。
总之, 行政回避制度对于保障程序客观公正有着重要的作用, 也是完善我国行政程序立法的一项重要内容。为进一步推进我国的行政民主和行政法治建设, 行政回避制度应当在广泛吸收其他国家和地区成熟立法经验的基础上, 不断完善其总体架构和具体内容, 从而保证在制度上预防腐败, 以适应法治服务型政府建设的需要。
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