盗窃罪疑难问题分析

盗窃罪疑难问题分析（精选9篇）

盗窃罪疑难问题分析 篇1

档案作为国家和社会历史发展过程的真实记录，是人类社会的宝贵财产。对档案的有效管理、利用和保护依赖于各项法律制度的健全和落实。《刑法》第三百二十九条第一款规定了抢夺、窃取国有档案罪。本文就该罪在刑事司法实践中的一些疑难问题做以分析。

1. 本罪罪名。

所谓抢夺、窃取国有档案罪, 是指以非法占有为目的, 乘人不备公然夺取国有档案或者秘密窃取国有档案的行为。本罪是选择性罪名，属于选择性罪名中的行为选择，罪名中包含了抢夺和窃取两种行为。因而行为人即使实施了抢夺和窃取行为，也只能定一罪处罚，而不能像某学者所言“如果行为人实施了抢夺国家所有的档案的行为, 同时实施了窃取国家所有的档案的行为, 应依此二罪定罪处罚, 实行数罪并罚。”[1]

2. 保护的法益。

法益就是法律所保护的权利和利益。本罪侵害的法益具有复杂性。首先，本罪规定在妨害社会秩序管理罪一章，然，本罪侵害了国家的档案管理制度；其次，本罪还侵害了国家对于国有档案的所有权，即对于国有档案的占有、使用、收益和处分的权利。据《档案法》第三条的规定, 一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业单位、公民都有保护档案的义务。各级人民政府应当加强对档案工作的领导, 把档案事业纳入国民经济和社会发展计划。

3. 行为。

本罪在客观方面的行为表现为乘人不备公然夺取或者秘密窃取国有档案的行为。本罪中的“公然夺取”是指行为人在国有档案的所有人或占有人没有防备的情况下，采取了可以使被害人立即发觉的方式，公开夺取国有档案的行为。本罪中的“秘密窃取”有如下三种情形：一是指行为人在国有档案的所有人或占有人不在场，或虽然在场，但没有注意、察觉或防备的情况下实施了窃取国有档案的行为；二是指行为人自以为采取了措施，国有档案的所有人或占有人不知晓，自认为是秘密窃取，事实上在他人的注意范围之内。这时，仍可视为秘密窃取；三是行为人意图在国有档案的所有人或占有人未察觉的情况下将国有档案据为己有，但并不排除行为人实施的犯罪也可以在光天化日之下进行。若行为人在公然夺取过程中遇到被害人反抗或秘密窃取过程中被发现，行为人转而对被害人使用暴力、胁迫或其他方法使被害人不能反抗或不敢反抗，取得国有档案。这种情况下应以抢劫罪对行为人定罪量刑。

4. 行为对象。

本罪侵害的犯罪对象是国有档案。根据《档案法》第二条的规定, 档案是指“过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。”其中, 国有档案, 是指由国家档案部门、国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体和其他组织保管的、所有权属于国家的档案。一般说来, 凡是属于国家各级档案馆管理下的档案以及我国各级党政机关管理的各类档案, 都属于国有档案的范畴。对属于集体或个人所有的档案, 如果为国家所收购或征购, 或者为原所有人出售、捐赠给国家的, 也应视为国家所有的档案。

司法实践中对于原本属于个人或集体的档案材料，但由国家管理和使用，能否成为本罪的侵害对象。有学者认为，“刑法规定的是国家所有的档案”, 只能理解为国家拥有所有权的档案。如果将国家控制之下的非国家所有的档案也列为档案犯罪的犯罪对象, 已经超出了“国有档案”的含义, 并没有法律依据, 有类推解释之嫌, 实在是有违刑法原意”[2]。笔者认为，在此情形下，应视为国有档案。理由有二：一是根据刑法第九十一条第三款的规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产, 以公共财产论”。正如有学者所言, “在国家持有非国有档案的情形下, 虽然危害行为没有直接侵害国有档案, 但是由于该档案随时可能转化为国家具有所有权的档案, 而且国家对它们负有相应的管理责任, 行为人的行为实际上威胁了国有档案的所有权, 因此与直接侵害国家所有权的档案并没有本质的区别, 均是侵犯国有档案所有权的行为”[3]。二是目前我国刑法没有对侵害个人和集体所有的档案的行为的明文规定，侵害私人档案的行为时有发生的情况下，根据上述我国刑法第九十一条第三款的规定，将由国家管理和使用的个人或集体所有的档案视为国有档案，不是类推解释，而是一种体系解释, 没有违背罪刑法定的基本原则。另外一个问题是国有档案的复制件能否作为国有档案对待？国有档案的复制件是原封不动从原件上拷贝下来的，具有和原件相同的价值。如《档案法》第十七条第三款规定:“档案复制件的交换、转让和出卖, 按照国家规定办理。”第十八条规定:“属于国家所有的档案和本法第十六条规定的档案以及这些档案的复制件, 禁止私自携运出境”。

5. 行为的主观方面。

本罪主观上表现为直接故意, 即明知是国家所有的档案, 而仍然抢夺、窃取。间接故意或过失都不构成本罪。认定“明知”一般可从行为人知道是国家机关、团体、国有企业、事业单位的档案管理人员, 仍然对这些人员管理的档案实施抢夺、窃取的, 或者仍然到这些档案管理部门实施抢夺、窃取的, 则可认定为明知。此外, 本罪在主观方面除了要求行为人有直接故意之外，是否还要求行为人必须具有“非法占有的目的”这一主观的超过要素？有观点认为, 将非法占有纳入本罪构成要件“不符合立法精神, 不能反映本罪的全部内涵, 因为抢夺、窃取的目的并不仅限于‘占为己有’', 抢夺、窃取的目的还可以是为他人占有, 有时为了毁坏、篡改国有档案的内容, 或者毁坏国有档案载体本身而抢夺、窃取的, 也属于本罪内容。在这种意义上, 非法占有并非本罪之特定目的, 不论出于何种目的而抢夺、窃取国有档案的, 都可以构成本罪。”[4]这主要涉及对“非法占有目的”的理解。在大陆法系刑法学中，一般认为非法占有目的是指：排除原占有者权利，将他人所有之物作为自己所有之物，并按照财物的经济用途加以利用或处分的意思。在我国刑法学中，如何理解非法占有目的，主要有控制说和利用处分说。控制说认为，非法占有目的是指明知是公共的或他人的财物，而意图把它非法转归自己或第三者占有、控制[5]。利用、处分说认为，非法占有的目的除包括意图占有或控制财物之外，还应包括利用处分意思。非法占有应解释为行为人非法控制财物并根据财物自身的特点加以利用和处分。因而，行为人非法占有档案后是据为己有, 还是赠与他人, 或是毁坏、篡改, 都不影响非法占有目的的成立。

6. 认定。

《刑法》第三百二十九条第三款规定, 抢夺、窃取国有档案, 同时又构成刑法规定的其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。行为人在实施抢夺、窃取国有档案行为时，有可能触犯刑法中规定的其他罪名，即想象竞合。想象竞合犯择一重罪处罚，而不实行数罪并罚。根据刑法的规定, 在这些情况下应当择一重罪进行处罚。

本罪认定的另外一个问题是如何认定“抢劫国有档案的行为”？学者有不同的观点。一种观点认为抢劫国有档案的行为直接认定为抢夺国有档案罪，“由于立法者已规定抢夺国有档案行为依法构成犯罪并予以刑事制裁, 因而符合逻辑性的结论便是对危害更为严重的抢劫国家档案的行为应予以惩罚, 并且以本罪定罪量刑。”[6]另一种观点认为抢劫国有档案的行为刑法无明文规定，根据罪行法定原则，应认定为无罪[1]。第二种观点是机械、片面理解罪行法定原则，实不可取。法律规定不仅指法律的字面规定，而且还包括法律的逻辑涵括，即法律的显形规定和隐行规定。既然立法把抢夺国有档案行为认定为一种犯罪行为，那么抢劫国有档案这一社会危害性更大的行为反而不认定为犯罪行为，不符合社会一般的公平、正义观念，也和刑事立法的基本价值取向相违背，因而第二种观点不正确。第一种观点将抢劫国有档案行为等同于抢夺国有档案行为，同样也不能公平、公正对行为人的行为定罪处罚。显然，抢夺行为的暴力程度比抢劫行为暴力程度要低。因此，在本罪中，将抢劫行为解释为抢夺行为，超出刑法的本来含义，有损于刑法的安定性。那是否出现了某学者所言的刑法漏洞，“刑法分则规定了抢夺国有档案罪, 但对抢劫国有档案的行为应如何处理却没有规定, 这不能不说是一个重大的立法缺陷。”[8]其实，“不要以为，越是能设定刑法漏洞，就越有学术成就。刑法学的任务并不是设定漏洞，相反应当合理地填补漏洞。”[9]笔者认为，抢劫国有档案的行为直接按抢劫罪定罪处罚即可。理由有二：首先，抢劫罪没有数额的限制，行为人实施了抢劫行为，无论数额多少，都有可能构成犯罪。其次，国有档案也是一种财产。从经济层面来说，国有档案也有经济价值。从文化层面而言，国有档案是不能用金钱货币来衡量。因而，“抢劫经济价值很低但文化价值很高的档案完全可以构成抢劫罪, 而且抢劫罪的处罚很重, 刑足制罪, 完全可以达到制裁抢劫国有档案行为的结果, 因此, 刑法再规定抢劫国有档案罪就没有必要了。这也符合立法经济的内在要求”。

参考文献

[1][7]张穹.新刑法罪与非罪此罪与彼罪的界限[M].中国检察出版社, 1998.

[2]申世涛.从刑法角度探析抢夺、窃取国有档案罪[J].山东档案, 2002, (4) .

[3]孟伟.抢夺、窃取国有档案罪问题[J].广东教育学院学报, 2005 (6) .

[4]李希慧.妨害社会管理秩序罪新论[M].武汉大学出版社, 2001.

[5]高铭暄.新编中国刑法学[M].中国人民大学出版社, 1998.

[6]叶峰.刑法新罪名通论[M].中国检察出版社, 1997.

[8]郭立新.杨迎泽.刑法分则适用疑难问题解释[M].中国检察出版社, 2000.

[9]张明楷.刑分则解释原理[M].中国人民大学出版社, 2004.

盗窃罪疑难问题分析 篇2

王芳：

北京大成律师事务所合伙人。全国律协民委婚姻家庭法论坛副主任；北京律协婚姻家庭专业委员会副主任；全国妇联婚姻家庭研究会委员。中央电视台《法律讲堂》主讲老师，中央电视台《法治在线》等多个节目长期点评嘉宾。凤凰卫视台《一虎一席谈》点评嘉宾，北京电视台《首都热线》等节目的点评嘉宾。

一、由婚姻继承纠纷引发的房屋确权诉讼

（一）因婚姻继承纠纷引发的房屋确权诉讼类型

案例：天津某公司法定代表人离婚案引发系列房产案

1、夫妻为规避房屋限购令，借第三人名义买房，结果第三人发生纠纷或夫妻双方发生离婚纠纷；

2、父母与子女夫妻之间借名买房，因一方发生离婚或继承纠纷；

3、公司投资不动产，借股东或法定代表人（包括配偶）名义购房；

4、利用家人有经济适用房或限价房、房改房的购买资格，夫妻双方出资购房；(二）此类确权诉讼的审判认定思路

1、为规避法律的借名买房行为一般不支持诉求；

2、为利用政府住房照顾政策的借名买房行为也不支持；

3、为规避银行借贷政策的借名买房一般会认可；

4、确权诉讼确定房产的权属后，才能在离婚诉讼或继承诉讼中进行分割；

（三）该类诉讼的举证要求 通常要求证据围绕以下三点：

1、借名购房双方曾在当时达成过合意；

2、实际购房方全部出资，名义购房方未出资；

3、购房方是否持有购房收房全部凭证（包括合同）；

4、房屋购买后的实际使用人是谁；

5、借名购房的原因是否合理或合乎国家相关法律政策。

二、经济适用房和两限房的分割

（一）含义：

1、经济适用住房，根据2007年的《经济适用住房管理办法》第二条，其是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。

2、两限房，即限房价、限套型普通商品住房，其是指政府采取招标、拍卖、挂牌方式出让商品住房用地时，提出限制销售价格、住房套型面积和销售对象等要求，由建设单位通过公开竞争方式取得土地，进行开发建设和定向销售的普通商品住房。限价商品住房供应对象为本市中等收入住房困难的城镇居民家庭、征地拆迁过程中涉及的农民家庭及市政府规定的其他家庭。

（二）特点：

1、产权主体特殊。

2、产权性质特殊。能办理产权证，但产权证上需要特别注明“经济适用房”、“限价商品住房”。在获得产权证的5年内，产权为有限产权，不得出租、不得自由交易，5年后才能获得完全产权。

3、产权交易特殊。对首次进入市场出售有特别的管理规定：5年的限售期。除完成一般商品房的契税外，还需按届时同地段普通商品住房和限价商品住房差价的一定比例交纳土地收益等价款。政府优先回购权。经济适用房，在限售期满后上市出售的，政府享有优先回购权。

（三）离婚案件中的分割

1、由于经济适用房和两限房的申购以家庭为单位，在核准的面积范围内才享有价格优惠，而其核准的面积是与家庭人口数挂钩，因此该房屋中可能包含其他家庭成员的优惠，如果家庭其他成员有共同出资购买，那么该房屋应认定为家庭共同财产，应另案进行析产诉讼，分割出夫妻共同财产份额后，再对该夫妻财产份额进行处理。

2、难点：在5年限售期内的，应如何进行？ A.依竞买价进行补偿；

B.依市场评估价进行补偿 ； 能否评估？在5年限售期满后上市交易的，需要按届时同地段普通商品住房与经济适用房（或两限房）差价的一定比例交纳土地收益等价款。那么，在未满5年即按市场价分割该房的情况下，计算补偿时，是否应在该房的评估价格中扣除未来上市交易时所应交纳的土地相关价款呢？

C.政府部门回购，分割回购款。

三、婚姻纠纷中各类股权纠纷律师实务

（一）因婚姻纠纷导致的股权纠纷类型

1、夫妻一方为有限责任公司股东（包括婚前取得股权或婚后取得股权两种形式），离婚时要求分割该股权；（案例：赶集网离婚后财产分割案）

2、夫妻一方持股公司对N个子公司控股；（案例：贵州某集团公司股权分割案）

3、夫妻双方均为公司股东；（案例：浙江龙威公司案）

4、夫妻某一方委托第三人代为持股，一方否认股权，另一方主张股权为夫妻共同财产；（案例：鄂尔多斯能源企业老板离婚案）

5、夫妻一方为国内上市公司股东；（沃华医药实际控制人离婚案，三一重工股东离婚事件，蓝色光标股东离婚事件）

6、夫妻一方为境外上市公司股东。（土豆网实际控制人离婚案

三、婚姻纠纷中各类股权纠纷律师实务

（二）有限责任公司股权分割中规定及实践中的难点

1、《婚姻法司法解释

（二）》第十六条规定：人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：

（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；

（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。

2、其他股东同意股权转让的证明

由谁负责征求其他股东意见，应该予以明确：

（1）如果持股配偶一方怠于将股权转让一事在公司股东大会上表决，那么法院是否应向其他股东发出书面通知，并当面征求股东意见？

（2）此种情况下，非股东配偶可否请求法院收集其它股东意见？

（3）如果因没有联系方式或下落不明等客观原因，法院通知不到公司股东的，该怎么办？股权分割还能继续下去吗？

3、待分割股权价值的确定 实践中确定股权价值的方法： A.会计师事务所的评估（1）评估范围的确定；（2）评估方法的选定；（3）对评估结果的质疑。

B.由法院确定价值：双方的举证责任及认定，法院的调查权

４、对分割方式不能达成一致认识，法院能否判决强行分割股权？（1）资合性与人合性的平衡考量；

（2）在双方调解同意的情况下才能直接分割股权；

（3）法院不能强行分割股权，而只能以折价补偿的方式，不能强行判决分割。

5、离婚案件中股权分割另案审判

利：有利于快捷地解除当事人的婚姻身份关系，而不是久拖不决；另外股权分割另诉主审法官多为经济庭法官，其对公司股权分割较为专业，富有经验。

弊： 如果将股权分割另案审判，可能导致非股东举证困难、财产分割久拖不决导致一方生活困难等问题，最严重的对方恶意转移公司资产、伪造债务风险高。另外，通过几场诉讼给当事人带来讼累。

6、股权分割另案审判带来两个新的问题：

第一，股权价值确定的基准时间问题 ：是以离婚时股权价值计算还是以另案起诉分割股权价值时点计算； 第二，股权价值的保全困难问题。

7、母公司对子公司控股或持股的股权分割问题：（1）夫妻一方对母公司持股的股权价值计算问题；（2）母公司对子公司持股的股权能否申请财产保全问题

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四、夫妻共同债务及个人债务的认定

（一）夫妻共同债务及个人债务的认定

1、夫妻共同债务、个人债务的认定原则及范围（1）《婚姻法》的相关规定：

a 《婚姻法》 第四十一条：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。

b 《婚姻法》 第十九条第三款：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

（2）司法解释所确定的推定规则: a 婚姻法解释二 第二十三条：债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。

b 婚姻法解释二 第二十四条：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

c 最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。

下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：

（１）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。（２）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。

（３）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务（４）其他应由个人承担的债务。

d 《民通意见》第43条:在夫妻关系存续期间,一方从事个体经营或者承包经营的,其收入为夫妻共有财产,债务亦应以夫妻共有财产清偿。

e 婚姻法解释三草案 第十八条 离婚时，夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营

四、夫妻共同债务及个人债务的认定

（二）司法审判实践中争议焦点问题分析

1、夫妻因履行抚养、赡养义务形成的债务

2、因夫妻一方的侵权及犯罪行为所导致的债务

3、夫妻在分居期间所形成的债务

4、夫妻一方因接受教育和培训（智力投资）而形成债务

5、离婚诉讼中，以一方名义所负且非举债方并不知情的债务性质的认定

6、离婚诉讼中，对夫妻一方经法院已生效判决或调解书所确定的债务性质的认定

7、离婚诉讼中，对夫妻一方与其父母之间的单方借条所生债务的性质认定

五、利用虚假诉讼手段伪造夫妻共同债务的认定及律师救济渠道

目前司法实践中所存在突出问题：

1、在第三人（债权人）起诉的债务纠纷中：（1）法官对借款行为是否应作实质审查？（2）法官对借款用途是否需查清列明？

（3）法官是否应追加债务人配偶为共同被告？（4）原告是否能申请追加被告配偶为共同被告？

（5）负债方配偶是否能主动要求加入诉讼成为第三人？有无独立的的请求权？（6）对债权人与夫妻举债一方虚假诉讼伪造债务的民事判决书或调解书，非举债方配偶是否可以申请再审？

2、对于法院生效判决或调解书中所确认的债务，在离婚诉讼中法官该如何对待？（1）确认该债务的性质是夫妻共同债务还是个人债务，双方对各自观点承担举证责任；

（2）对于一方不能证明该债务属于夫妻共同债务的，法院可以在离婚诉讼中认定为其个人债务。

3、对第三人债务认定的司法裁判文书执行过程中，夫妻非举债方的执行异议及救济措施。

《民事诉讼法》第204条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

《民事诉讼法司法解释》第5条第1款：案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。

4、执行程序中，夫妻非举债方能否诉至法院要求确认债务性质，以保护自己财产份额？执行法官会怎么做？反映出我国婚内非常财产制度缺失、债务清偿制度缺失。这种情况下能否由被执行人配偶主动提起确认债务性质之诉，但事实上这种诉讼很难被法院所受理。

六、夫妻忠诚协议的性质及效力分析

（一）律师实务中所见夫妻忠诚协议的类型

1、约定离婚时净身出户；

2、约定婚内或离婚时高额赔偿金；

3、约定婚内财产分割权属；

4、约定离婚时的子女抚育权。

案例：上海闵行区离婚案；北京海淀区离婚案

（二）夫妻忠诚协议性质及法律适用

1、夫妻忠实义务的性质

2、夫妻忠诚协议的民事契约性质

3、民事行为效力规则的适用

4、婚姻家庭身份法的适用

5、公序良俗原则是效力认定的重要标准

（三）实践中常见的变更人身权利义务关系的忠诚协议效力

1、以婚姻关系终止或丧失离婚自由权为违约责任的忠诚协议

2、以丧失未成年子女监护权、探望权或抚养权为违约责任的忠诚协议

3、对前述两类夫妻忠诚协议效力分析

（四）实践中最集中的变更财产权利义务关系忠诚协议效力该如何认定？

1、以丧失夫妻共同财产所有权、个人财产所有权为违约责任的忠诚协议

2、以过错方支付赔偿金为违约责任的忠诚协议（不以离婚为前提）

3、以离婚时过错方支付离婚损害赔偿金为违约责任的忠诚协议

4、对夫妻忠诚协议契约自由的必要限制

七、夫妻财产约定争议焦点问题分析

（一）关于夫妻财产约定的基本规定

《婚姻法》 第十九条：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

（二）关于夫妻财产约定的效力分析

1、财产约定适用上的优先效力

适用上的优先效力，是指对于夫妻间的财产，只有在夫妻没有约定，约定无效或被撤销时，始得适用法定财产制。

2、夫妻财产约定的对内效力分析 《婚姻法》第19条规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。” 案例：海南伪造夫妻共同财产约定案

3、夫妻财产约定的对外效力分析

夫妻财产约定要对第三人发生效力，必须以第三人知晓这种财产约定为前提。

（三）当前司法审判实践中财产约定争议焦点分析

1、附条件的财产约定的效力

2、夫妻财产约定中不动产赠与条款是否要履行物权变动形式才生效

注意：《婚姻法司法解释三》第七条 婚前或婚姻关系存续期间，双方约定将一方所有的房产赠与另一方，一方在赠与房产的权利转移之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院不予支持，但已经办理公证的除外。

3、夫妻财产约定中将部分共有财产赠与给第三人的效力认定

八、夫妻一方擅自处分共同财产的效力

（一）夫妻一方擅自无偿处分共同财产行为的性质

1、属于部分共有人擅自处分共有财产的行为，具体来说是有权处分还无权处分？ 应当根据夫妻一方是否享有单独或独立的处分权来决定

（1）日常家事代理权是指夫妻因处理日常家庭事务而与第三人为一定法律行为时享有代理配偶的权利，即夫妻在日常家事的范围内而为的行为视为双方共同的意思表示，夫妻双方都应当对该行为承担连带责任

（2）故分为日常家事代理范围之内的处分共同财产行为和 超出此范围的处分行为。

2、婚姻法司法解释二相关规定：

第十七条：婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：

（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。

（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

（二）夫妻一方擅自将共同财产赠与婚外情人的效力分析及法律救济手段

1、夫妻一方擅自将共同财产赠与婚外情人的合同效力分析：（1）对主观恶意情人的赠与：有效？部分有效？效力待定？无效？《民通意见》第89条规定：“在共同共有关系存续期间部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。

《物权法》第97条： 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

（2）对主观善意的情人的赠与：争议较大，是否能适用善意取得？

《物权法》第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

2、最具可操作性的法律救济手段（1）诉讼主体及诉因选择

原告为夫妻中受害方的：A、行使物上请求权，要求婚外情人返还财产 ；B、以侵权为由要求配偶一方承担损害赔偿责任；C、以配偶和婚外情人为共同被告，以两被告恶意串通损害其财产利益为由主张赠与合同无效，要求其返还财产 原告为夫妻中赠与方的，主张可以是两项：A、行使赠与合同的法定撤销权：B、主张无权处分导致赠与合同无效。

原告一般不能为夫妻二人的，因两原告诉因法律关系不同。（2）证据的收集——赠与事实及给付财产范围（3）诉讼请求——赠与物的返还问题

（二）夫妻一方擅自转让夫妻共同所有房屋问题

1、《婚姻法司法解释三》规定第十一条： 一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。

2、救济措施：（1）房屋转让效力诉讼：恶意串通还是善意第三人；（2）房屋真实交易价格调查及阴阳合同；（3）起诉善意买方的虚假诉讼；

（4）离婚案件中分割售房款的评估可能性。九、一方婚前财产在婚后产生的收益权属性质分析

（一）当前突出问题及现行观点

1、当前司法审判中突出的问题

2、目前的相关规定：

a 《婚姻法解释二》 第十一条 婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”：

（一）一方以个人财产投资取得的收益；

b 《婚姻法解释三》第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

（二）具体类型的收益归属

1、孳息：包括天然孳息和法定孳息，后者包括有利息和迟延支付的利息、承包金、租金等。

2、自然增值：是指该增值是因通话膨胀或市场行情的变化而发生，并非通过夫妻一方或双方的付出。

3、主动增值：是因为夫妻一方或双方对该财产所付出的劳务付出、投资、体力或智力的技能、创造和管理活动而产生的增值。

4、投资经营收益：投资可以划分为直接投资和间接投资两种方式。将货币或实物直接投于企业生产经营活动的，称为直接投资；将货币用于购买股票、债券等金融资产的，称为间接投资。

5、一方婚前知识产权在婚后取得的收益。

（二）认定夫妻一方婚前财产在婚姻存续期间所得收益归属的基本规则

1、确定收益的内涵及其分类

2、认定收益性质需考量的诸要素（1）物权保护制度的效用价值（2）公平原则

（3）婚姻的理念及伦理性（4）对家务劳动价值的评价

（5）个人财产利益与婚姻身份利益的平衡。

（三）实践中律师实务处理的争议财产

1、一方婚前股权在婚后所得收益的归属 ：包括股权溢价、婚内股权转让所得、婚内增资扩股、婚内股权分红收益。（案例：土豆网案例）

2、一方婚前股票、有价证券、基金、银行理财产品在离婚时的分割

3、一方婚前房产在婚后产生的市场增值收益

毒品犯罪中法律疑难问题案例分析 篇3

关键词：法律,毒品犯罪,案例分析

一、同一被告人在贩卖、运输的不同行为中作用不同是否需单独区分主从犯?

[案例]被告人赵某为贩卖毒品, 独自一人乘坐飞机至广东上家处, 购得冰毒约2千克, 随后让其老乡杨某至广东与其汇合, 明确告知杨某欲贩卖毒品谋利, 指使杨某携带所购冰毒乘坐大巴到南京某酒店, 赵某则乘坐飞机抵达南京。二人会合后, 共同将2千克冰毒以每袋一盎司的数量分装。后赵某让杨某在酒店休息, 其独自一人到下家周某处贩卖冰毒10袋, 约250克。当天, 三人均被抓获, 如实供述所有罪行。

类似于走私、贩卖、运输、制造毒品罪等选择性罪名中, 对于共同犯罪中被告人在不同事实中的作用应分别予以区分, 依不同事实分别确定主从犯, 此一点在法理与实践中均被认可。在毒品共同犯罪中, 主出资者、毒品所有者或起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作为的是主犯。起次要或辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的, 应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定主犯或从犯。如一被告人第一笔共同贩卖毒品犯罪事实中起主要作用, 应被认定为主犯;在第二笔共同运输毒品事实中起次要作用, 应被认定为从犯。虽然其构成的是贩卖、运输毒品罪一个罪名, 但须区分其在贩卖毒品罪中系主犯, 在运输毒品罪系从犯, 虽然选择性罪名不适用数罪并罚的条款, 而且毒品数量是决定量刑的关键因素, 但也不排除特殊情景下的对被告人有利的认定。

那对同一笔事实或说是相关联的事实下, 即同一被告人在贩卖、运输同一笔事实中的不同行为作用不同是否需单独区分主从犯, 如案例中的杨某是否须区分主从犯?分析杨某的行为:杨某明知赵某系为贩卖毒品而非法收买, 受赵某指使单独将2千克冰毒从广东运输至南京, 后又帮助赵某分装毒品以便贩卖。从理论上分析, 杨某单独实施运输毒品行为, 发挥了不可或缺的作为, 应认定为主犯, 而在贩卖行为中仅仅是明知赵某贩卖而帮助分装, 为贩卖提供帮助, 起辅助作为, 应认定为从犯。

笔者认为选择性罪名在刑法体系的存在有其特定的意义, 如刑法第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪, 第一百六十七条第一款出售、购买、运输假币罪, 此类选择性罪名均是行为的选择, 行为之间存在内在联系, 它们可能是行为的先后发展过程, 如生产、销售假药, 生产行为是销售行为的前提和基础, 销售行为是生产行为的自然发展。它们也可能是为了达到某种犯罪目的所可能采取的行为方式, 如强制猥亵、侮辱妇女罪, 其目的都是为满足犯罪人的性欲。但无论何种情景下, 这种选择性应是一种互相整合渐进的关系, 对罪名的确定更是拟制成同一事实判断, 如最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定, 行为人对不同宗毒品分别实施了走私、贩卖、运输、制造毒品罪中两种以上犯罪行为的, 应对不同行为并列确定罪, 但累计计算毒品数量, 也不实行数罪并罚。由此可看出, 即使是不同宗事实拟制同一事实来处理。回到本案中, 杨某的行为是连贯的, 针对的是同一事实, 那在分析主从犯时就不能机械割裂各部分行为, 而是放在同一事实下分析作用大小。分析杨某行为, 其明知赵某贩卖, 而单独实施运输并帮助以便贩卖, 虽然是受指使, 但却不可或缺, 在整个事实中, 没有杨某的行为, 赵某不可能完成整个运输、贩卖毒品的犯罪行为, 所以不宜认定为从犯。结论:同一被告人在贩卖、运输同一笔事实中的不同行为, 即使各部分行为的作用有大小区分, 但应放在整个事实下予以评价其连贯行为的作用, 不宜单独区分。

二、走私、贩卖、运输、制造毒品罪中既遂与未遂并存时如何认定犯罪形态?

[案例]李某以贩卖为目的而非法制造冰毒约1千克, 在制造完成后, 从广东运输至南京。李某在南京酒店内将1千克冰毒以每袋一盎司的数量分装, 同时电话联系其朋友寻找下家, 此时被公安机关抓获。

分析李某的行为, 李某制造和运输了毒品, 在贩卖行为中, 分装和寻找下家可被评价为着手实施了贩卖行为, 但因意志以外的原因而未得逞, 李某应定何罪?是制造、运输、贩卖毒品罪既遂, 还是制造、运输毒品罪既遂和贩卖毒品罪未遂, 抑或是制造、运输毒品罪?

抽象的从理论上讲, 其实是在选择性罪名中, 行为人实施的犯罪行为, 有的行为既遂, 而有的行为未遂时, 应如何评价?再细化而言, 就是在选择性罪名中, 行为人实施的部分既遂行为按照既遂来认定, 那么对于未遂的那部分行为, 在刑法上如何评价?其余的未遂行为在定罪上是否应有所体现?未遂行为对量刑又具有什么样的意义?笔者认为第一种观点以制造、运输、贩卖毒品罪既遂认定不妥, 原因在于违背了客观事实, 不符合对犯罪行为既未遂的认定标准。我们不能因为选择性罪名中, 只是出于行为人所实施行为在罪名上体现的完整性, 就将某一犯罪行为的未遂状态人为的上升为既遂状态。第二种观点认定为制造、运输毒品罪既遂和贩卖毒品罪未遂也不妥, 原因在于犯罪的停止形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态, 这不是一种暂时性的停顿, 而且不可逆转的终局性停止, 即该犯罪行为由于某种原因不可能继续向前发展。通俗而言, 就同一犯罪而言, 出现了一种犯罪形态后, 不可能再出现另一种犯罪形态, 走私、贩卖、运输、制造毒品罪是实质的一罪, 既然是一罪, 那最终只能有一种停止形态, 要么未遂, 要么既遂, 不可能出现一个罪中既是未遂又是既遂的矛盾性结论。笔者认为第三种观点较为合理, 对行为实施数行为中的既遂的行为认定为罪名, 对未遂行为不作定罪上的否定性评价, 而将未遂行为在量刑时予以考虑。结论:这种做法虽然不能在罪名上体现出对未遂行为的否定性评价, 但是却可以通过量刑情节体现对该未遂行为的处罚, 因为毕竟定罪的准确性最终也是为了量刑的准确性。

参考文献

盗窃罪疑难问题分析 篇4

近年来，随着我省经济快速、持续的发展和劳动用工制度的变革，劳动争议案件数量上升幅度较大。此类案件政策性强，相关法律规定较原则，审理难度较大。为提高审理水平，正确适用《劳动法》和相关法规以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)，省高级人民法院民庭在嘉兴市召开了全省劳动争议案件疑难问题研讨会。与会代表就审理劳动争议案件中遇到的若干疑难问题进行了认真讨论，并基本达成了共识，现纪要如下：

一、关于劳动争议案件的几个基本问题

1.劳动争议案件应具备的条件是什么?

答：劳动争议案件应具备的条件是：一是争议的主体必须适格，即应是符合《劳动法》第二条规定的我国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体及与之形成劳动关系的劳动者。二是争议主体之间必须存在书面的劳动合同，或虽没有书面合同，但实际上存在劳动关系。三是双方履地地了劳动权利和义务，劳动者为用人单位工作，获得了劳动报酬、劳动保护等权利;同时，接受用人单位的管理，遵守用人单位的内部矛盾规章制度。四是争议的内容和事项必须属于劳动法律、法规调整的范围。另外，劳动者退休后与尚未能加社会保险统筹的原用人单位因追过养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的争议，也属于劳动争议案件。

2.如何界定用人单位的范围?

答：用人单位包括：(1)与劳动形成劳动关系的中国境内的企业、个体经济组织;(2)与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业组织和社会团体。

3.如何界定劳动者的范围?

答：劳动者包括;(1)与中国境内企业、个体经济组织形成劳动关系的劳动者;(2)国家机关、事业组织、社会团体内实行劳动合同制的工勤人员;(3)实行企业化管理的事业单位的人员;(4)与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的其他劳动者。

4.哪些情形 不属于劳动关系?

答：下列情形不属于劳动关系：(1)国家机关与公务员之间的关系;(2)比照实行公务员制度的事业组织和社会团体与其工作人员之间的关系;(3)农村集体经济组织与农民之间的关系，但农民作为乡镇企业职工的除外;(4)军队与现役军人之间的关系;(5)家庭保姆、临时帮工、家庭教师等与其雇主之间的关系。

5.如何区分劳动关系与劳务关系?

答：劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指，劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。两者的区别在于：一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种单纯的债的关系。二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点。三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。

6.事实劳动关系的概念及特征是什么?

事实劳动关系是指，劳动者与用人单位之间没有订立书面的劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是，劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位劳动纪律，获得了用人单位支付的劳动报酬，受到了用人单位的劳动保护等。

二、关于仲裁期限问题

7.如何理解《劳动法》第八十二条关于仲裁申请期限应从“劳动争议发生之日起”计算的规定?“劳动争议发生之日是否就是“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”?

答：劳动争议发生之日，一般与当事人知道或应当知道其权利被侵害之日相一致;但劳动关系具有特殊性，多种因素易导致劳动争议发生之日与当事人知道或应当知道其权利被侵害之日不一致。因此，不能将“劳动争议发生之日”简单地理解为“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”，否则不利于保护劳动者的合法权益。基本于劳动争议的发生需要以一方知道其权利被侵害，且能够与对方进行争议为前提，所以可把一方当事人向对方当事人明确表示异议之日视为劳动争议发生之日。

8.仲裁申请期限是否适用中断、中止、延长的规定?

答：依最高人民法院《解释》的精神，仲裁申请期限的概念相当于诉讼时效的概念，因此可以适用《民法通则》中有关中断、中止、延长的规定。

9.因用人单位拖欠、克扣工资或欠缴社会保险金引起的劳动争议，劳动者申请仲裁的其从何时起算?

答：对此类劳动争议，由于用人单位拖欠、克扣工资或欠缴社会保险金的行为具有连续性或不间断性，因此，劳动者可以随时申请劳动仲裁。

10.对于因“工伤”引起的劳动争议案件，仲裁申请期限从何起算?

答：因“工伤”引起的劳动争议案件，当事人应在工伤确认之日起六十日内申请劳动仲裁。如工伤确认的当时，医疗未终结或伤残等级鉴定结论未作出的，当事人应在医疗终结之日或伤残等级鉴定结论作出之日起六十日内申请劳动仲裁。

11.用人单位与劳动者之间就劳动争议事项达成和解协议之后，一方当事人反悔的，仲裁申请期限应从何时起算?

答：用人单位与劳动者达成和解协议后，一方当事人反悔的，仲裁申请期限应从和解协议签字之日起算，超过六十日的，视为已超过申请仲裁期限。

三、关于诉讼主体问题

12.劳动争议案件中，如果签订劳动合同的用人单位与实际全劳动者的用人单位、作出处理决定的用人单位不一致时，应如何列当事人?

答：劳动争议案件应列具有劳动关系的用人单位和劳动者为当事人。用人单位与劳动者订立劳动合同的，应以签约双方为当事人;如果签约的用人单位与实际用人单位不一致或签约的用人单位与作出处理决定的用人单位不一致的，则应将实际用人单位或和和出处理决定的用人单位，与签约用人单位列为共同被告。

13.人民法院在审理劳动争议案件 时，经审查发现劳动仲裁部门所列的当事人发生变更，或存在依法应当追加当事人情形的，应如何处理?

答：人民法院在审理劳动争议案件时，如发现劳动仲裁部门所列的当事人死亡而需列其继承人为当事人，或者用人单位合并或分立，或者存在必须共同参加诉讼的当事人没有参加诉讼等情形的，可根据民事诉讼法的规定，直接对诉讼主体进行变更或追加，无需由劳动仲裁部门重新仲裁。

14.用人单位与其他平等主体之间签订承包商经合同，劳动者在承包经营期间，与发包方或承包方发生劳动争议的，如何确定案件的用人单位?

答;在承包经营期间发生劳动争议的案件，应以劳动者是否与发包方或承包方存在劳动合同关系为依据来确定用人单位。如果劳动者与发包方和承包方之间均签订劳动合同，存在劳动合同关系的则应确定发包方与承包方为共同用人单位。如果劳动者只是与发包方签订劳动合同，而没有与承包方签订劳动合同的，则应确定发包方为用人单位;同时，由于承包方是实际用人单位和受益人，也应将其列为案件的当事人，即确定发包方与承包方为共同用人单位。如果劳动者只与承包方存在劳动关系的，则只确定承包方为用人单位，不应将发包方确定为用人单位。

15.建筑队工程层层转包中发生工伤事故引起的劳动争议案件，如何确定案件当事人?

答;建筑工程层层转包中发生工伤事故的，如果实际用人单位是合法用工主体，则列实际用工主体(包括包工负责人)为当事人。如果实际用人单位不具备合法用工主体资格的，则应列该实际用工主体与最近的上一层转包关系中具备合法用工主体资格的用人单位为共同当事人。

四、关于劳动合同问题

16.用人单位为限制劳动者“跳槽”，在劳动合同中规定劳动者交纳押金或支付巨额赔偿金的条款是否有效?

答：劳动者享受有选择职业的权利，用人单位为限制劳动者“跳槽”，在与劳动者签订的劳动中规定劳动者交纳押金或支付巨额赔偿金，其行为不合法的，该事同条款属无效条款。

17.劳动者因履行劳动合同与用人单位发生争议，劳动者实际停止了工作，人民法院应如何处理劳动者在停止工作时间内的工资收入的损失?

答：人民法院通过实体审查后，如果认定劳动者停止工作是由于用人单位的原因造成的，则应由用人单位承担劳动者实际停上期间的工资损失，如果认定是由于劳动者的原因造成的，则由劳动者自负停工期间的工资损失。

五、关于社会保险问题

18.用人单位签订内部承包合同的，其劳动者合同的社会保险待遇应如何处理?

答：用人单位签订内部承包合同，是用人单位内部矛盾经营管理的一种方式，并不改变用人单位与劳动者之间的劳动关系，用人单位应按照国家现行法律、法规、政策，保障劳动者的社会保险权益，因此，不论内部承包合同如何约定，用人单位都不能取消对劳动者的社会保险待遇。

19.用人单位已为劳动者办理了商业保险手续，是否仍应为劳动者办理社会保险手续?

答;商业保险与社会保险性质不同，为劳动者缴纳社会保险金是用人单位的法定义务。因此，用人单位虽为劳动者办理了商业保险手续，但仍应为劳动者办理社会保险手续。

六、关于工伤问题

20.人民法院在审理工伤此起的劳动争议案件时，如何采用劳动行政部门所作的工伤认定结论?

答：根据《劳动法》、劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的规定，劳动部门认定工伤的行为是一种具体行政行为，当事人对工伤认定结论不服的，可依法提起行政复议或行政诉讼。人民法院在审理工伤引起的劳动争议案件时，一般应以劳动部门的工伤认定结论作为裁判的依据，但人民法院经审查认为该工伤认定结论确有错误，或者劳动部门不予或无法作出工伤认定结论的，人民法院应当依职权直接予以认定并据此进行裁判。

21.对劳动伤残等级鉴定机构所作的伤残等级鉴定，当事人提出异议的，人民法院能否另行委托鉴定?

答：劳动者工伤后的劳动能力和伤残等级的鉴定机构为各级劳动鉴定委员会。人民法院在审理工伤争议案件时，一般应采取劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论;但确有新的证据证明原鉴定结论错误或伤残者伤情等情况发生重大变化，足以影响原鉴定结论的，人民法院可委托原劳动鉴定委员会重新作出鉴定，或者委托上一级劳动鉴定委员会或其他有法定鉴定资格的鉴定机构作出鉴定。

22.因工伤引起的劳动争议案件中，如存在用人单位以外的致害人的情形，应如何处理?

答：在工伤引起的劳动争议案件中，若存在用人单位以外的致害人的，劳动者有权选择向致害人主张侵权损害赔偿，或者向工伤保险经办机构或用人单位要求享受工伤补偿待遇;原则上劳动者可首先主张侵权损害赔偿，在获得赔偿后，可就低于工伤补偿待遇部分，要求工伤保险经办机构或用人单位予以补足。如果劳动者因客观原因无法向致害人主张或不能从致害人处获得赔偿的，工伤保险经办机构或用人单位应支付劳动者工伤实偿金。

23.非法使用童工引起的童工伤亡，是否属于劳动争议案件?此类案件应如何处理?

答：非法使用童工引起的童工伤亡，由于该劳动关系的劳动者主体不合格，因此不属于劳动争议案件，应按一般人身损害赔偿案件处理。此类案件应依照《劳动法》、国务院《禁止使用童工规定》等规定处理，用人单位除应当依法承担相应的行政责任和刑事责任外，还应当负责对童工的安置、治疗、并承担赔偿责任。用人单位应当立即将童工送回原居住地，并在担因此所需全部费用;如果童工患病或伤残的，则应当负责治疗并承担医疗期间全部医疗和生活费用，还应支付致残抚恤费;童工死亡的，应当发给童工父母或其他监护人丧葬补助费，并给予经济赔偿。

24.未参加工伤保险的用人单位，其劳动者因工致残被鉴定为五至六级的，用人单位要求按月支付伤残抚恤金，而劳动者要求一次性支付的，如何处理?答;未参加工伤保险的用人单位，劳动者因工致残被鉴定为五至六级的，应由单位安排工作，单位不能重新安排工作的，一般应由用人单位按月支付伤残抚恤金;但有特殊情况的，也可一次性支付伤残抚恤金。

25.退休人员被其他单位聘用后发生工伤事故，其工伤待遇如何处理?

答;退休人员被其他单位聘用后发生工伤事故，其工伤医疗费用、工伤津贴应由聘用单位承担。因工致残的，聘用单位还应支付一次性伤残补助金;如伤残等级为一至六级并经确认需要护理的，则由聘用单位承担护理费;如伤残抚恤金标准超过本人退休待遇的，则由聘用单位补足差额部分。因工死亡的，则由聘用单位支付工亡的相应待遇。原单位则支付因病或非因工死亡的相应待遇。

七、关于其他问题

26.在企业改制过程中，因劳动者“下岗”或被整体拖欠工资而引发的纠纷，是否属于劳动争议案件?

答：劳动者“下岗”或整体被拖欠工资的，属于用人单位对劳动者进行劳动行政管理，是在制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是因履行劳动合同引起的争议，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，故不属于劳动争议案件。

27.劳动者与用人单位因支付工资等发生劳动争议，用人单位以欠条形式确定后，能否按一般民事案件直接受理?

答：劳动者与用人单位之间因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定而发生的争议，属于劳动争议，应按国务院《企业劳动争议处理条例》规定的先裁后审的原则进行处理。用人单位以欠条形式对所欠工资等进行确认，并未改变双方争议的性质，故人民法院不能按一般民事案件直接受理。

28.用人单位在劳动仲裁裁决生效后或在审理过程中撤销或变更处理决定的，人民法院如何处理?

答：用人单位在劳动仲裁裁决生效后或在审理过程中撤销或变更处理决定的，如劳动者予以接受，并由劳动者或用人单位申请撤诉的，人民法院依法予以审查决定是否准予撤诉;如劳动者不予接受的，则按原诉请范围进行审理。

29.劳动争议的一方当事人不服劳动争议仲裁委员会的裁决向人民法院起诉，另一方提起反诉的，如何处理?

交强险实施过程中的疑难问题分析 篇5

一、如何明确区分醉酒驾驶和酒后驾驶

根据新的《中华人民共和国道路交通安全法》中的规定,饮酒和醉酒所要面对的处罚是不同的,这本来是件没有争议的事,但问题出现在一直没有给予饮酒和醉酒一个明确的分界线。

对策:根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值于检验》,当驾驶人员血液中所检验出的酒精含量高于或者等于20毫克每百毫升但同时小于80毫克每百毫升,此时驾驶人员为饮酒后驾车,因此不在交强险的负责范围之内。反之大于80毫克每百毫升的,就可定义为醉酒驾驶,此时我们就可根据交强险,向致害人索取赔偿。

二、无过错责任和过错责任

很多人不能理解什么是无过错责任,就是无论当事人主观上有没有过错,都需要承担相应的民事责任,而交强险采取的正是这种无过错责任的处理方式,也就是说无论被保险的人是否在交通事故中有过错,保险公司都会在责任范围内给予赔偿。这种方式与商业三责险实施的过错责任是截然相反的。由于它和三责险的不同赔付的原则下产生的处理结果截然相反,使很多人迷惑。

对策:任何事情的划分还是需要依靠法律,因此,希望能够尽快的出台与交强险相关的法律法规以及措施。因为新制度是离不开配套的法律法规的,即使是交强险也没有例外。我们都知道,现在很多的国家和地区都在实施交强险制度,并为我们提供了丰富的经验和教训。我们需要根据经验在实践中改善我们的制度,尽早出台与交强险相关的法律法规,法律法规的制定需要遵循“以人为本”这一原则和特点,使受害人能够尽快得到合理的赔偿并且使赔偿有据可依。

三、实行抢救费先行垫付的难题

一般来说抢救费是不给予垫付的,但这却成了交强险条款的一大特点,因此这一问题也饱受争议。虽然这确实是好的方面,但是实施起来确是非常困难的。目前为止,垫付的通知书该以什么样的程序和途径转到保险公司,以及抢救费用的清单在全国各地都不相同,这些都造成了“垫付难”问题的产生。而关系到相关颠覆措施的法律法规也还没有出台,造成了保险公司无法兑现先垫付的承诺。

对策:虽然保险公司有很多家,但应建立一种统一的协调机制,这种机制需要简化无责赔付的有关手续,各家保险公司积极配合合作,当发生交通事故时,有交强险的无责方仅仅提供相关的索赔资料就可以,其他的由全责方背后的保险公司全权负责,然后双方的保险公司最后再进行结算,既省时间也提供了方便。

四、基金是否会成为“空头支票”

很多人发现交通事故社会救助基金到现在还迟迟没有发行,会不会使交强险“一切为了人民”的设计初衷成为无法兑换的“空头支票“呢?在法院进行判决时没有可依据的东西时我们能否继续期待它?

对策:加大交强险的宣传力度。因为当宣传力度增加,投入交强险的人越多就会越受重视,就越有利于完善交强险的制度,我们可以要求对交通事故的受害人给予有效的经济保障和治疗,如果制度涵盖到这一方面,就能够节约不少的时间去处理问题。该种方式还有利于帮助交通事故中的肇事方减轻其承担的经济负担,可以达到一举两得的作用。此外,我们还可以设置一个“奖优罚劣”的制度,以此来促进驾驶人员提高自身的道路安全意识,降低交通事故的发生率,使保险的社会保障功能得到充分的发挥,对交通安全知识进行广泛的宣传。这样的宣传当然不能仅对有车一族进行,没有车的人民群众也要进行知识的普及,对于人们抱有怀疑的问题,相关部门要耐心详细的解释说明,要做到以人为本,一切为了群众,使每个人都能真正认识和了解交强险的重要作用。

此外,有必要针对交强险的实施制定出完善的社会诚信制度,在交强险的推进下,与交强险相关事故的发生率也逐年升高,从保险公司报案情况来看,多数事故都是轻微刮擦,为了减轻投保人负担,对于此类小事故,尽量建议私下解决。而当事人对于事故责任的认定主要是由当事人诚信来决定,为此,必须要制定出完善的社会诚信制度。

总之,对于和商业三责险或者是其他汽车保险,要详细说明其与交强险的关系,尽管处理方法不同,但从源头上来看都是为了服务于人民,这样就可以打消人民对于交强险的不信任和顾虑感,让交强险迅速“安家落户”,让人们可以更好的接受它。

参考文献

[1]余友飞.新保险法实施后交强险第三人的保险赔偿请求权问题研究[J].浙江金融,2012(03).

[2]徐素萍.机动车交通事故责任强制保险若干问题研究[J].广西政法管理干部学院学报,2011(06).

[3]曹维洋.我国交强险在实施过程中存在的问题[J].企业家天地(理论版),2010(05).

盗窃罪疑难问题分析 篇6

隧道全长990 m,进口里程K14+040,出口里程K15+030。隧道纵断面为下坡,坡度为11.4‰,单洞公路隧道。

2 原设计情况

K14+040～K14+180,K14+940～K15+030段为Ⅴ级围岩,采用Ⅴ级浅埋复合式衬砌,其中K14+040～K14+120,K14+940～K14+995段采用拱墙格栅钢架及拱部超前ϕ42小导管加强支护,K14+120～K14+180段采用拱墙格栅钢架及拱部超前ϕ22砂浆锚杆加强支护,K14+995～K15+030段采用拱墙格栅钢架及拱部超前ϕ89大管棚加强支护。K14+180～K14+260段为Ⅳ级围岩,采用Ⅳ级复合式衬砌,锚喷网支护。K14+260～K14+455段为Ⅳ级围岩,由于为岩层接触带,且为软质岩,该段采用Ⅳ级加强衬砌,并采用拱墙格栅钢架及拱部ϕ22超前砂浆锚杆加强支护。K14+455～K14+675段为Ⅲ级围岩,采用Ⅲ级复合衬砌,拱墙素喷混凝土,拱部砂浆锚杆。

3 施工过程

该隧道于2007年6月13日开工,分为进出口两个工区组织开挖,全隧采用新奥法施工,进口10 m段采用三台阶施工。其余地段采用上、下台阶施工,其中进口上导坑现已施工到K14+362处,下台阶至K14+285处,衬砌施工至K14+245处,出口上导坑已施工至K14+532处,下台阶施工至K14+549处,衬砌施工至K14+583处,目前进口因地质原因、变形问题、在注浆加固及更换初期支护,出口工区施工正常。

4 工程疑难问题简析

1)2007年8月11日上台阶开挖至K14+120段时,当晚11:00在拱部左侧至起拱线下部0.5 m处出现掉块现象,于12日凌晨2:00开始坍塌,早8:00坍方仍未停止,地面出现裂缝,到晚上8:30坍塌至地表面,坍坑深5 m左右,长11 m,宽10 m,该处隧道埋深为11 m,本次为第一次冒顶坍方。

2)2008年2月22日,上台阶施工至K14+293.5处(掌子面)12:40在出碴时发现右侧拱部有一开挖空洞,空洞方向斜向右侧,并沿此洞出现坍塌,3 h后掌子面全部被坍塌物掩埋,坍塌物为硅质灰岩、砂岩块石级煤块,块石直径10 cm～60 cm,不规则、松散,根据寻访该段为当地村民采煤而形成的采空区。

3)2008年3月31日,上台阶开挖至K14+334时,左侧拱顶出现坍塌,坍塌物为废弃坑道充填物,煤矸石、煤块、页岩呈不规则堆积、松散。

4)2008年4月21日,上台阶0 m～3 m断面开挖至K14+346时,当日晚上9:00左右,在准备喷射混凝土时,左侧拱脚0.5 m至拱下1.5 m处崩塌,坍方段纵向长2.0 m左右,当时发现在坍穴上方有2.2 m×2.0 m的空洞,空洞方向斜向左前方接近水平,长约20 m,并沿此洞出现坍塌。

5)2008年10月18日更换初期支护至K14+331处,由于K14+331～K14+349变形加剧后停止施工作业,10月22日收敛观测发现K14+303～K14+331段变形(第二次更换初期支护后开始变形)。

5 变更情况

从2007年8月17日～2008年10月19日期间共发生28次变更,大概内容:更改围岩类别,加强一个级别支护,减小格栅间距,径向锚杆改为小导管,环向钢管注浆。

6 塌体情况及坍方原因

6.1 塌体情况

在K14+120,K14+293,K14+334,K14+346,K14+362里程处施工开挖时发生坍方,清理坍方后,发现煤矿采空区巷道,局部采空区巷道多处已坍塌,大多数为鸡窝状煤区,经过2008年6月中旬暴雨后暴露的地表巷道口及对K14+346坍方孔察看,结合当时已开挖段进行径向钻孔,推测煤层采空区的大致走向(具体走向不明确),在K14+135～K14+175线路左侧,K14+175开始由左向右至K14+220右侧,从K14+220～K14+280线路右侧,K14+280开始由右向左至K14+334左侧,K14+34～K14+346线路右侧,在K14+346以后分为两条巷道,一条在线路左侧,基本与线路平行,另一条斜向线路上方,煤层采空区一段在开挖轮廓线1 m～3 m处,局部已坍塌。

6.2 变形、坍方的原因

1)根据2008年11月13日,由建设、设计、监理、施工及地质专家,经过对隧道开挖后揭示的围岩情况及掌子面坍塌物的察看,听取施工情况汇报及地质探测预报资料,一致认为造成多处坍方的主要原因是煤矿采空区所造成隧道开挖后周边围岩岩体破碎、结构松散,周围2 m～20 m范围内自然灾害。

2)设计在历次坍方后对围岩认识不足,变更设计的初期支护强度不够。

3)施工方法不当,当时采用的超前花钢管搭接长度不足,注浆压力偏小,环向间距不均匀,有的间距过大,开挖后没有及时封闭破碎的开挖面。

4)监测信息得不到重视,量测结果不准确,因此,变形未能及时得到有效的控制。

7 对一系列的坍方、变形施工技术处理

1)2008年4月19日K14+282～K14+345段发现多处水平、环向裂纹,收敛观测变化较快,马上采用了在初期支护外增设间距2.0 m一榀临时18号工字钢支护,并在起拱线处及上导坑地上线1.2 m左右增设ϕ42小导管注浆后做径向的拉力锚杆,并在地表面下加设18号横向支撑。在地面至起拱线段按间距1.2 m梅花形布置ϕ42花钢管进行注浆,花钢管长3.0 m～3.5 m,注浆比例:水∶水泥=1∶2,注浆压力0.2 MPa～0.8 MPa,并在临时18号工字钢两侧进行喷射混凝土补强,30日收敛观测变化在0.1 mm～3 mm之间,2008年5月～8月雨季期间收敛观测变化在3 mm～5 mm之间。

2)2008年10月14日K14+331～K14+349段再次发生变形,收敛观测从14日早8:00至15日中午12:00时,收敛值达15 cm左右,明显看见拱顶喷射混凝土掉块,裂缝加大,自16日每天收敛值在50 mm～80 mm之间,15日停止掌子面施工,18日停止更换初期支护施工,于16日对原施工的临时18号拱架增加横向支撑2排,17日2排横向支撑均已受力弯曲。局部临时工字钢拱架拆断,最大变形量已侵陷1.23 m。11月13日由建指组织的专家小组,对整座隧道进行变形处理方案专题论证会,最后决定,先回填K14+331～K14+349段,然后再扩挖成型。K14+245～K14+362段进行全环注浆,采用ϕ42花钢管,间距0.8 m梅花形布置,钢管长7.5 m,注浆压力1.8 MPa～2.5 MPa。

3)2008年10月25日K14+258～K14+280段,在凌晨4:00发生突变,突变部位在上、下导坑拱架格栅连接处,开裂从早4:00～晚上8:00最大25 cm,该段已侵陷25 cm～40 cm,拱顶下沉10 cm～29 cm,发生后停止洞内所有施工作业。上午8:30在开裂处加设18号工字钢横撑,横撑间距1.6 m。10月26日,横向支撑弯曲变形,根据现场实际情况即几次注浆经验,从10月28日～11月7日之间,首先喷射混凝土封闭开裂部位,并对该段进行全环注浆,注浆采用间距0.8 m梅花形布置ϕ42花钢管,花钢管长5.0 m～6.0 m,注浆比例:水∶水泥=1∶2,注浆压力1.2 MPa～1.8 MPa,11月10日后变形基本稳定,11月14日拆除工字钢横撑,收敛观测变化在0.1 mm～1.3 mm之间。

4)K14+120,K14+290,K14+346三处坍方处理:a.采用素喷混凝土0.2 m厚封闭坍方体掌子面作为止浆墙。b.环向设置ϕ42双层大小外插角花钢管做超前锚杆,花钢管长4 m～5 m,环向间距0.2 m,坍体中央间距1.0 m梅花形布置。c.循环注浆,注浆比例:水∶水泥=1∶2,注浆压力0.8 MPa～2.5 MPa,注浆顺序从下至上,最后注拱部以上的整个坍体。d.采用上、中台阶开挖,上、中台阶开挖间距不大于3.0 m。e.采用18号工字钢格栅钢架喷射混凝土20 cm厚支护,加设径向ϕ42花钢管做径向锚杆并注浆,锚杆长 3.5 m～4.0 m,拱部8根,格栅间距1.0 m。

5)K14+334处,则是采用ϕ89大管棚,在大管棚中间增设ϕ42花钢管注浆,通过的坍方体其他施工方法与K14+290处相同。

8 坍方及变形处理的效果

由于几处坍方均采用双层大小外插角花钢管做超前管棚,循环压浆,具有钢管顺直,压浆固结成环,可承受较大的坍体荷载的能力,使整个处理过程在安全的条件下有序的进行。经过几次坍方及变形的治理,发现在坍体及拱墙背后为松散块石状的情况下注浆固结效果良好,浆液的渗透半径大,在拱部以上的坍体注浆时,浆液顺着坍腔一直上升。一般情况下,采用1.5 MPa的压力,高度可达10 m左右。

9 采取的施工安全技术措施

由于K14+331～K14+334段变形过大,为了安全起见经建设指挥部同意,于2008年5月18日开挖至K14+354处停止上导坑施工。2008年5月2日开始施工下导坑,5月18日浇筑第一次仰拱混凝土,6月24日浇筑K14+106～K14+118段二次衬砌(从内向外浇筑)。

由于工期要求紧,局指要求掌子面继续施工,当时采用的安全措施为:在隧道上导坑右侧边墙处埋放ϕ600壁厚1 cm的钢管作为坍塌后的人行通道,掌子面的风、水、电全部从该管道内进入,当变形段出现突发坍方时,在掌子面的施工人员从ϕ600钢管中出来。施工措施经建设方同意后,于2008年10月10日开始施工0 m～3 m上台阶。

10 坍方事例处理小结

导致坍方的原因虽然是多样的,但除了自然因素外,工程和人为的原因仍占有相当比重,如果在施工管理和技术上认真地改善,就会使坍方事故得到有效控制。因此,要更多地从施工方面去分析坍方的原因。如在断层带,拉中槽;抢工期心切;忽视地质因素;不良地质条件下长距离不衬砌;片面追求进尺;破碎岩层中不设超前支护;出现坍方迹象时不采取或被动采取辅助措施;支护不到位能省就省;在煤层、煤洞、破碎体中开挖不注浆固结,固结范围不足(一般为开挖宽度的1.5倍);初期支护强度不够等。如果破碎体发生变动,每变动一次压力增加一倍甚至几倍,这些都是造成坍方或使坍方扩大的原因。

参考文献

盗窃罪疑难问题分析 篇7

《实施条例》规定,固定资产按照直线法计算的折旧,准予扣除。企业应当根据固定资产的性质和使用情况,合理确定固定资产的预计净残值。固定资产的预计净残值一经确定,不得变更。

《企业所得税法》没有对固定资产残值比例作出限制性规定,按照会计准则的要求,固定资产净残值比例由财务人员进行专业判断。确实没有净残值的,残值率可以确定为零。需要注意的是,如果残值率定为零,其实质上未确定固定资产残值。为避免税务机关有类似的要求,建议残值率一般不确定为零,但可以将残值率确定在1%-3%之间为宜。

十七、新《企业所得税法》及其实施条例关于长期待摊费用的摊销有多处规定,但相互之间不同,到底应该按几年摊销?

《企业所得税法》将长期待摊费用归为四类:(1)已足额提取折旧的固定资产的改建支出。(2)租入固定资产的改建支出。(3)固定资产的大修理支出。(4)其他应当作为长期待摊费用的支出。

《实施条例》规定,上述四项长期待摊费用,分别按以下方法摊销:(1)已足额提取折旧的固定资产的改建支出,按照固定资产预计尚可使用年限分期摊销。(2)租入固定资产的改建支出,按照合同约定的剩余租赁期限分期摊销。(3)固定资产的大修理支出,按照固定资产尚可使用年限分期摊销。(4)其他应当作为长期待摊费用的支出,自支出发生月份的次月起,分期摊销,摊销年限不得低于3年。

十八、关联企业之间共同承担日常的费用,是否适用费用分摊协议?

《企业所得税法》第四十一条规定,企业与其关联方共同开发、受让无形资产,或者共同提供、接受劳务发生的成本,在计算应纳税所得额时应当按照独立交易原则进行分摊。《实施条例》第一百一十二条规定,企业可以依照上述规定,按照独立交易原则与其关联方分摊共同发生的成本,达成成本分摊协议。企业与其关联方分摊成本时,应当按照成本与预期收益相配比的原则进行分摊,并在税务机关规定的期限内,按照税务机关的要求报送有关资料。企业与其关联方分摊成本时违反上述规定的,其自行分摊的成本不得在计算应纳税所得额时扣除。

在新《企业所得税法》实施之前,就“企业与关联方之间能否相互承担或分担费用;如果共同分担,应当如何分摊”的问题,财政部在《关于执行<企业会计制度>和相关会计准则有关问题解答》(财会[2002]18号)中曾有类似规定:

上市公司与关联方之间相互承担费用的核算,应按照《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》执行。如果因企业管理体制等原因,企业与关联方之间共同发生的期间费用(以下简称“共同费用”),应当于共同费用发生前,与其关联方协商确定共同费用分摊的比例和方法,按管理权限经双方股东大会(或股东会)或董事会或类似机构批准后执行(上市公司在其上市申报材料中已包括的综合服务协议等所确定的费用分摊比例和方法除外)。有关分摊比例和方法一经确定,不得随意变更;如需变更,应重新履行上述有关程序。上市公司与其关联方确定或变更的共同费用分摊比例和方法,除应当按照信息披露的要求对外公布外,还应当报公司上市地交易所备案。

十九、企业购买的软件作为无形资产,是否要按10年摊销?

企业购买的软件作为无形资产,按《实施条例》规定,可以按照直线法计算摊销费用,准予扣除,摊销年限不得低于10年。如果有关法律规定或者合同约定了使用年限,也可以按照规定或者约定的使用年限分期摊销。

根据财税[2008]1号文件的规定,企事业单位购进软件作为固定资产或无形资产的,经主管税务机关核准,其折旧或摊销年限可以适当缩短,最短可为2年。

二十、变价销售损失属于正常损失,可以申报税前扣除吗?

《实施条例》第三十二条规定,企业发生的损失,减除责任人赔偿和保险赔款后的余额,依照国务院财政、税务主管部门的规定扣除。

“规定扣除”是什么含义,目前没有明确。但是,根据国家税务总局令第13号《企业财产损失所得税前扣除管理办法》的规定,企业在经营管理活动中因销售、转让、变卖资产发生的财产损失,各项存货发生的正常损耗以及固定资产达到或超过使用年限而正常报废清理发生的财产损失,应在有关财产损失实际发生当期申报扣除。企业存货因为质量问题、保质期问题、款式陈旧等原因需要降价,降价后造成的损失属于正常损失,可以直接在所得税申报时扣除,不需要办理备案或者审批手续。企业固定资产使用期满进行处置,导致财产损失,企业提前出售、变卖固定资产造成损失,同样属于正常损失,不需要办理备案或者审批手续。企业需要注意两类不同损失的税务处理程序是不一样的,不可混淆。

二十一、超标准为员工购买住房公积金要多缴税吗?

《实施条例》第三十五条规定,企业按照政府规定的标准和范围为员工购买的社会养老保险、住房公积金可以税前扣除。根据该规定,企业为员工超过政府标准购买住房公积金要进行纳税调整。

例如,根据规定,企业应该为某员工每月支付500元的住房公积金,企业为了提高福利标准,每月为该员工支付800元的住房公积金,每月超过300元。超过的300元存在两项纳税调整:一是根据《企业所得税法》的规定,超标准的住房公积金要作纳税调整,增加企业所得税负担,每年由此多缴企业所得税为:300×12×25%=900(元);二是这300元要并入员工当月的工资薪金,交纳个人所得税,按10%的税率计算,每年多缴税360元。该员工每年多获得3 600元的住房公积金,企业与个人合计要多交纳1 260元的税金。

其他社会保险项目都存在类似的情况,企业应该尽量避免并改变福利政策。

二十二、企业购买雇主责任险是否可以税前扣除?

目前企业为员工购买的保险主要有以下三类:一是根据国家规定购买的社会养老保险和补充社会养老保险;二是为降低企业经营风险购买的各种意外保险和财产保险;三是作为员工福利制度一部分的各种社会商业保险。

所谓雇主责任险,是承保企业所雇用的员工在受雇过程中从事与企业业务有关的工作,而遭受意外或患与业务有关的国家规定的职业性疾病,所致伤、残或死亡应承担的医药费用及经济赔偿责任,包括应支出的诉讼费用,由保险人在规定的赔偿限额内负责赔偿的一种保险。由此可以看出,并不是每个员工都能定期享受该险种的保障,它实际上是对国家规定的工伤保险的补充。所以,企业购买的雇主责任险属于职工的人身安全保险,属于三类保险中的第二种,可以在税前扣除。

二十三、向投资者分配利润的汇兑损益如何处理?

《实施条例》第三十九条规定,企业发生的汇兑损益中属于向所有者进行利润分配的部分不能税前扣除。例如,公司董事会作出利润分配决议时,汇率为10元人民币兑换1欧元,公司账面可供分配的利润为1 000万元人民币,董事会决定分配这1 000万元人民币的利润,并根据当时汇率约定为100万欧元。实际支付时,汇率已经变成10.5元人民币兑换1欧元,企业实际支付1 050万元人民币,发生汇兑损失50万元,这部分汇兑损失不能税前扣除,应进行纳税调整。

如果在利润分配时发生了汇兑收益,这部分收益应该继续保留在未分配利润,不需要并入当期利润而交纳企业所得税,如果并入利润,实际上会导致重复缴税。

避免出现这类情况发生的关键是:利润分配决议以单一币种作出,例如直接决定分配多少人民币利润就不会出现利润分配的汇兑损益,简化了税务处理。

二十四、高管人员的境外考察、培训费是否计入职工教育经费?

盗窃罪疑难问题分析 篇8

《企业所得税法》第二十七条规定,符合条件的技术转让所得可以免征企业所得税。那么,技术转让所得免税有哪些限定条件呢?

《实施条例》第九十条对条件进行了具体明确,在理解时需要注意以下几个方面:

一是技术转让不分所有权转让和使用所有权转让,两种转让都可以按规定享受免税优惠;二是关联企业之间的技术转让也可以享受税收优惠,税法中没有关联企业之间的技术转让享受税收优惠政策的限制性条款;三是技术转让免税仅仅限于居民企业转让技术取得的所得,对于非居民企业转让技术从中国境内取得的所得不免税,国内企业在支付境外技术使用费时,应该按规定扣缴企业所得税。需要提醒的是,支付境外的技术使用费目前免征营业税。

五十九、选择核定征收有利还是小型微利企业有利?

《企业所得税法》第二十八条规定,符合条件的小型微利企业按20%的税率征收企业所得税。该项税收优惠政策主要是针对小型企业。在实际税务管理中,小型企业还可以选择核定征收企业所得税的方式,即:对于账务处理不完善的小型企业,可以由税务机关事先核定该企业的应税所得额,根据应税所得额计算应纳税额。

例如,企业的销售收入为500万元,核定的应纳税所得率为4%,因此,企业的应纳税所得额是500×4%=20(万元),按20%征税,应该交纳企业所得税为20×20%=4(万元)。

核定征收的征管方法适用条件比较宽泛,大多数小型企业都可以采用,因此,小型企业应该考虑是采用核定征收企业所得税比较有利还是直接采用小型微利企业比较有利。

从《实施条例》第九十二条对小型微利企业认定标准的判定来看,享受减免税优惠的小型微利企业必须同时满足如下四个条件:一是企业所属行业判定,不能从事国家限制和禁止的行业,属于工业企业还是其他企业,企业所属行业不同,判定条件也不同;二是企业盈利水平判定,也就是企业的年度应纳税所得额不得超过认定标准限制;三是企业从业人数判定,即企业的从业人数是所属纳税年度内,与企业形成劳动关系的平均或者相对固定的职工人数不得超过认定标准限制;四是企业资产总额判定,这里的资产总额是指企业所拥有的所有资产,等于企业所有者权益和负债的总和,这个总和不得超过认定标准限制。

首先,企业所属行业类型。享受减按20%低税率征收企业所得税的小型微利企业,必须是从事国家非限制和禁止的行业。国家为加强和改善宏观调控,确保经济社会的全面可持续发展,将对企业的投资方向等作出调节,对不同的产业、不同的项目甚至不同的投资主体,确定不同的政策导向和优惠待遇,并根据经济社会情况的发展变化等多种因素,考虑适时调整相关政策,对特定行业实行鼓励、限制或者控制政策。作为宏观调控政策重要手段的税收政策,对于国家限制和禁止行业的企业,将不会给予鼓励和扶持。因此,从事国家限制和禁止行业的企业应引起高度关注,宜尽早进行升级转型或是调整经营结构,以最大限度地享受企业所得税优惠,实现企业的经济效益最大化。

其次,企业年度盈利水平。享受减按20%低税率征收企业所得税的小型微利企业,不管属于工业企业,还是其他企业,其年度应纳税所得额均不得超过认定标准限制30万元。否则,不属于小型微利企业,也就不能享受减按20%的低税率征收企业所得税的优惠。这里的年度应纳税所得额,是指企业每一纳税年度的收入总额,减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额。这里的不征税收入、免税收入和允许弥补以前年度亏损等指标相对比较固定,而各项扣除指标,企业可通过积极的筹划,如企业的年度应纳税所得额超过30万元的幅度并不大,而社会公益性捐赠又没有超过企业年度利润总额的12%,可适当提高捐赠数额,这样处理至少有两个好处:一是可以提升企业公共形象,二是可以抵消超过30万元的部分,从而化解可能适用高税率的涉税风险,以实现企业最大收益。当然,要是企业的年度应纳税所得额大大超过30万元,不适当地增加各项扣除指标,只能是得不偿失且违反企业效益最大化原则。

再次,企业从业人数。享受减按20%的低税率征收企业所得税的小型微利企业,如属工业企业,从业人数不得超过100人,这里的工业包括采矿业、制造业、电力、燃气及水的生产和供应业等;如属其他企业,从业人数不得超过80人。其他企业是除了工业企业外的其他类型企业,包括服务企业、商业流通企业等。如果企业从业人数超过限制,也不算小型微利企业,更无法享受减按20%的低税率征收企业所得税的优惠。这一认定标准限制,将对处于微利状态的劳动力密集型企业产生较大的影响,如服装、雨伞等加工企业。因为这一类型企业的生产经营主要依靠劳动力来完成,从业人数通常都在100人以上。

最后,企业资产总额。享受减按20%的低税率征收企业所得税的小型微利企业,如属工业企业,资产总额不得超过3 000万元,如属其他企业,资产总额不得超过1 000万元。如果企业的资产总额超过限制,同样是不能享受小型微利企业的优惠待遇。这里需要特别注意的是,企业的资产总额指企业拥有或控制的全部资产,它包括流动资产、长期投资、固定资产、无形资产、递延资产及其他资产,这对于资产总额大、负债严重的企业将产生较大的影响。因为大量举债进行经营的小型企业,大量增加资产总额的同时也面临严重负债,一进一出并没有带来所有者权益增加,不能享受减按20%的低税率征收企业所得税的优惠。

六十、《企业所得税法》是否仍然保留了企业购置的国产设备投资的40%可从设备购置当年比上年新增的企业所得税中抵免的优惠政策?

《企业所得税法》第三十四条规定,企业购置用于环境保护、节能节水、安全生产等专用设备的投资额,可以按一定比例实行税额抵免。《实施条例》第一百条规定,《企业所得税法》第三十四条所称税额抵免,是指企业购置并实际使用《环境保护专用设备企业所得税优惠目录》、《节能节水专用设备企业所得税优惠目录》和《安全生产专用设备企业所得税优惠目录》规定的环境保护、节能节水、安全生产等专用设备的,该专用设备的投资额的10%可以从企业当年的应纳税额中抵免;当年不足抵免的,可以在以后5个纳税年度结转抵免。

从上述规定分析,一是将抵免所得税的范围限于环境保护、节能节水和安全生产三类规定的国产设备;二是抵免所得税的金额由设备价值的40%降低为10%;三是将以新增所得税抵免改为以实际缴纳税额抵免。同原来的规定一样,企业购置上述专用设备在5年内转让、出租的,应当停止享受企业所得税优惠,并补缴已经抵免的企业所得税税款。

六十一、外商投资企业和外国企业原若干税收优惠政策取消后的过渡办法是什么?

1.关于原外商投资企业的外国投资者再投资退税政策的处理

外国投资者从外商投资企业取得的税后利润直接再投资本企业增加注册资本,或者作为资本投资开办其他外商投资企业,凡在2007年底以前完成再投资事项,并在国家工商管理部门完成变更或注册登记的,可以按照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》及其有关规定,给予办理再投资退税。对在2007年底以前用2007年度预分配利润进行再投资的,不给予退税。

2.关于外国企业从我国取得的利息、特许权使用费等所得免征企业所得税的处理

外国企业向我国转让专有技术或提供贷款等取得所得,凡上述事项所涉及的合同是在2007年底以前签订,且符合《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定免税条件,经税务机关批准给予免税的,在合同有效期内可继续给予免税,但不包括延期、补充合同或扩大的条款。各主管税务机关应做好合同执行跟踪管理工作,及时开具完税证明。

3.关于享受定期减免税优惠的外商投资企业在2008年后条件发生变化的处理

2008年2月4日,财政部、国家税务总局发布的财税[2008]21号文件明确规定:适用15%的企业所得税税率并享受企业所得税定期减半优惠过渡的企业,按照过渡税率计算的应纳税所得额实行减半征税。即按照优惠政策,2008至2012年分别按18%、20%、22%、24%、25%的税率减半征收,而不是全部过渡期都按照25%的税率减半执行。原适用24%或33%的企业所得税税率并享受定期减半优惠过渡的企业,2008年及以后年度一律按25%的税率减半征收,即12.5%。

六十二、某公司是2007年3月16日拿到营业执照的外资企业,能不能享受过渡期税收优惠?

根据《企业所得税法》)第五十七条以及财税[2007]115号文件的规定,2007年3月16日前经工商等登记管理机关登记成立的企业可以享受过渡期优惠政策,3月16日拿到营业执照的企业不属于3月16日前成立的企业,不能享受过渡期优惠政策,也就是说,3月16日前不包括3月16日。

六十三、某公司属于经济开发区的外资企业,目前享受15%的优惠税率且不受期限限制,在新《企业所得税法》实施后此优惠税率如何实现5年过渡?

根据《企业所得税法》第五十七条以及财税[2007]115号文件的规定,2007年3月16日前经工商等登记管理机关登记成立的企业,依照当时的税收法律、行政法规规定,享受15%的低税率优惠的,2008年以后的5年内逐步过渡到新《企业所得税法》。依据《国务院关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》(国发[2007]39号)的规定,原来实行15%税率的,2008—2012年的过渡税率将依次定为18%、20%、22%、24%、25%。

六十四、某公司是2006年成立的外资企业,由于在国内购地建厂方面遇到较多的问题,因而到现在还未能正常开业,请问2008年新《企业所得税法》施行后,该公司是否还可享受“两免三减半”的优惠政策?假如该公司已享受“两免三减半”的优惠政策,而优惠年度企业的收入有30%以上属非生产性收入,是否还可以享受减免优惠?

《企业所得税法》第五十七条规定:本法公布前(2007年3月16日)已经批准设立的企业,依照当时的税收法律、行政法规规定,享受低税率优惠的,按照国务院规定,可以在本法施行后5年内,逐步过渡到本法规定的税率;享受定期减免税优惠的,按照国务院规定,可以在本法施行后继续享受至期满为止;但因未获利而尚未享受优惠的,优惠期限从本法施行年度起计算。

该公司2006年已经成立,符合生产性企业条件,可以享受过渡期优惠政策。由于该公司还未实现盈利,则“两免三减半”优惠期限将从2008年开始计算。

假如该公司已在享受“两免三减半”的优惠,根据《国家税务总局关于外商投资企业兼营生产性和非生产性业务如何享受税收优惠问题的通知》(国税发[1994]209号)规定,只要该公司优惠年度的生产性收入超过全部业务收入的50%,就可以享受减免税优惠。

六十五、请问新《企业所得税法》对于来料加工型的外商投资企业,其产品全部出口是否有减半征收企业所得税的优惠政策?

2008年施行新《企业所得税法》后,产品出口的外资企业“按税法规定免征、减征企业所得税期满后,当年出口产品值达到当年企业产品产值70%以上的,可以按照税法规定的税率减半征收企业所得税”的优惠政策将被取消。因此,2008年以后,产品出口的外资企业不再享受减半征收所得税的优惠政策。

六十六、如外国投资者从所投资的外资企业中按投资比例分得的股息、红利不汇出境外,而是进行追加再投资,是否可以免缴企业所得税?

试论盗窃罪的法律问题 篇9

关键词：盗窃罪,非法占有,财产所有权

盗窃罪作为一种多发性犯罪, 一直是司法机关打击的重点, 从近年来法院统计的案件数据来看, 每年盗窃罪的数量占案件总数的60%以上。修订后的《刑法》对盗窃罪的犯罪构成要件以及相应的刑罚措施都有修改和补充。随着社会经济的不断深入发展, 财产的利用形态和存在状态也在不断变化, 在司法实践中, 盗窃罪的表现形式多种多样, 对盗窃罪的认定和处理上也存在一定的争议。

一、盗窃罪的概念与构成要件

盗窃罪是指以非法占有为目的, 窃取他人占有的数额较大的财物, 或者多次窃取的行为。盗窃罪在任何国家都是发案率最高的犯罪, 我国《刑法》在规定了抢劫罪之后, 便规定了盗窃罪。

(一) 盗窃罪主体是一般主体, 凡年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪的主体。

(二) 盗窃罪的客体是公私财产的所有权。作为本罪对象的财物, 可以是国家、集体或个人的财物。一般是指动产而言, 但不动产之上的可与之分离的附着物, 如田地上的农作物、山上的树木等亦可以成为本罪的对象。财产既包括有形财产, 也包括电力、煤气、天然气等具有经济价值的无形财产, 还包括存单、债券、提货单等有价证券。根据《刑法》第265条的规定, 通信线路、电信号码等也可以成为盗窃罪的对象。以牟利为目的, 盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的, 依照本罪定罪处罚。对于盗打有线电话给他人造成重大财产损失的行为, 应直接按照《刑法》第264条的规定, 以盗窃罪论处。但盗窃枪支、弹药、公文、印章等物的, 不以盗窃罪论处。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定:“盗窃违禁品, 按盗窃罪处理的, 不计数额, 根据情节轻重量刑。盗窃违禁品或犯罪分子不法占有的财物也构成盗窃罪。”

(三) 盗窃罪的客观方面表现为行为人秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。秘密窃取是本罪区别于抢劫、抢夺、诈骗等罪的重要特征。所谓秘密窃取, 是指行为人趁财物的所有人、持有人、保管人或经手人等不察觉, 暗中窃取其财物。行为人窃取财产行为的秘密性, 主要是针对财产所有人或持有人而言的, 对财产所有人或持有人以外的第三人来说, 有可能是公开的。另外, 即使物主有所察觉, 因不敢、不想阻挠而任其行窃的, 也不影响本罪的成立, 只要行为人并不知其行为被发现, 并不是故意且明目张胆地实施取财行为, 仍然是盗窃。至于秘密窃取的方式, 则是多种多样的, 不论行为具体表现形式如何, 只要其本质上属于秘密窃取, 就可构成本罪。

(四) 盗窃罪的主观方面只能由直接故意构成, 而且具有非法占有的目的。不具有这一特定目的, 不能构成本罪。误认为是自己占有、所有的财物而取回的, 不成立盗窃罪。但是, 即使是自己所有的财产, 行为人明知处于他人合法占有的状态而窃回的, 也成立盗窃罪。

根据主客观相一致的原则, 《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“盗窃未遂, 情节严重的, 如数额较大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的, 应当定罪处罚。”非法占有应做广义理解, 不仅包括自己占有, 也包括为第三者或小集体占有。对非法窃取并占为己有的财物, 随后又将其毁弃、赠予他人或者又被他人非法占有的, 属于行为人对财物的处理问题, 改变不了其非法侵犯财产所有权的性质, 不影响盗窃罪的成立。如果对某种财物未经物主同意, 暂时挪用或借用, 无非法占有的目的, 用后准备归还的, 不能构成盗窃罪。构成其他犯罪的, 可以将这一情况作为情节考虑。

二、认定盗窃罪应注意的几个问题

(一) 盗窃罪与非罪的界分

是否达到数额较大的标准是区分本罪与非罪的一个重要标志。一般情况下, 只有达到数额较大的标准, 才能对行为人以本罪追究刑事责任。对那些未达到数额标准的“小偷小摸”行为, 可由相关部门予以适当行政处罚, 而不追究刑事责任。

盗窃公私财物虽以达到“数额较大”的起点, 但情节轻微, 并具有下列情形之一的, 可不作为犯罪处理:1.已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的;2.全部退赃、退赔的;3.主动投案的;4.被胁迫参加盗窃活动, 没有分赃或者获赃较少的;5.其他情节轻微、危害不大的。另根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第3款的规定, 对偷拿自己家的或近亲属财物行为的, 一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的, 在处理时也应同社会上作案的有所区别。

(二) 盗窃罪的既遂与未遂问题

关于确定盗窃罪的既遂标准, 理论上有接触说、转移说、失控说、控制说等多种学说。大多数学者赞成“失控说”, 即应当以行为人的盗窃行为是否使公私财物的所有人、保管人失去了对财物的实际控制为标准, 来区分盗窃罪的既遂与未遂。凡是使财物已经脱离其所有人、保管人的实际控制, 即为既遂;如果窃取的财物实际仍在财物所有人、保管人的控制之下, 即为未遂。因为盗窃罪的本质是对公私财物所有权的侵犯, 其危害程度的大小不在于行为人是否控制了财物, 而在于被害人是否丧失了对财物的控制。因此, 即使行为人没有控制财物, 但只要被害人失去了对财物的控制的, 也成立盗窃既遂。对于盗窃未遂, 无法计算数额有多大, 这就产生一个问题, 即应如何定罪量刑。对此, 《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第 (二) 项规定:“盗窃未遂, 情节严重, 如以数额巨大财物或者国家珍贵文物为盗窃目标的, 应当定罪处罚。”这一规定表明我国对犯罪的危害性都有较高程度的要求, 盗窃未遂, 又无法计算是否达到数额较大的, 通常很难实际追究刑事责任, 那就予以治安处罚。盗窃未遂, 只有情节严重的, 才应当定罪处罚。

(三) 盗窃罪数额的认定

犯罪数额对于本罪的定罪和量刑都起着重要作用, 因此, 合理确定被盗物品的数额十分必要。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》) 第5条的规定被盗物品的价格, 应当以被盗物品价格的有效证明确定。对于不能确定的, 应当区别情况, 根据作案当时、当地的同类物品的价格, 并按照该《解释》规定的具体核价方法, 以人民币分别计算。该《解释》针对各种不同的被盗物品的特点, 分别规定了相应的核价方法。

盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准分别是: (1) 个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的, 为“数额较大”。 (2) 个人盗窃公私财物价值人民币5000元至2万元以上的, 为“数额巨大”。 (3) 个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的, 为“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况, 在前款规定的数额幅度内, 分别具体确定本地区执行的标准。

参考文献

[1] 关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释[S].最高人民法院1998年3月10日.

[2] 关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释[S].最高人民法院2006年1月11日.