房屋买卖阴阳合同法律效力的认定

房屋买卖阴阳合同法律效力的认定（精选9篇）

房屋买卖阴阳合同法律效力的认定 篇1

房屋买卖“阴阳合同”法律效力的认定

北京创为律师事务所（）法律讲堂

专访 鹿律师

W：各位网友，大家上午好，我是支持人武*。现在二手房买卖中签订“阴阳合同”似乎是个司空见惯的事，但同时也因此产生了大量纠纷。为解答网友的相关疑问，今天我们请来了鹿律师。您好，鹿律师！

鹿：各位网友大家好！我是鹿，很高兴有机会在这里和大家进行交流。W：鹿律师，在二手房买卖过程中，为什么会产生签订“阴阳合同”的现象？这里也有网友问，一般如何来分辨“阴合同”、“阳合同”？ 鹿：随着城市化进程的加快及人口流动的频繁，房屋买卖市场日益升温。交易中，房屋买卖合同是运转的核心基础，因此，国家出于监管交易市场秩序及维护国家税收利益的需要规定房屋买卖当事人必须在交易过程中将合同向房管部门进行备案，银行审批发放贷款也要求当事人将合同一起报批，合同上约定购房金额便成为了征税和房贷的计算基数。在这样的情形下，“阴阳合同”应时而生，几乎是二手房买卖市场的潜规则，但错综的情势变化也让当事人在享受规避利益中承担着潜在的法律风险。

所谓“阴阳合同”就是合同双方针对同一事项订立两份以上内容不同的合同，“阴合同”是实际履行的合同，“阳合同”是为逃避监管用于对公备案、报批而不准备实际履行的合同。

当事人签订阴阳合同的目的不一，发生领域广，在建设工程、房屋拆迁和房屋买卖过程中属于比较普遍的现象。在建设工程中，发包人和承包人为了规避招投标限制，往往会根据招投标的内容制作一份仅用于备案的施工“阳合同”，隐瞒真实的合同条件，再另签订一份“阴合同”补充协议用于实际履行。在房屋拆迁中，拆迁人为了尽快达到拆迁的目的，往往未按照国家规定标准进行拆迁补偿，会与被拆迁人签订一份严格按照国家规定标准补偿的拆迁协议用于公示，而在拆迁协议之外又按照双方谈判的结果另外进行补偿。在房屋买卖当中，则是为了以价格虚低的“阳合同”逃避税费或以价格虚高的“阳合同”增加贷款额，此类阴阳合同基本上是购房数额的“阴阳”。

两份合同虽基于同一事实基础，但往往关键部分不同，而“意思自治”又是合同领域亘古不变的原则，因此，鉴定哪份合同是双方出

于真实意思表示签订的合同成为了尤为重要的环节。那么，阴阳合同的辨识就是寻找当事人真实意思的过程。除了“阳合同”是公之于众的重要特征外，还可通过一些细节鉴别线索增强证明力度。例如双方心存疑虑，约定“因应与政府有关单位需要而起草的任何合同，均以此合同为准”，载明此条款的合同必定是实际履行的合同，即“阴合同”。W：那我们怎样来认定房屋买卖“阴阳合同”的法律效力？

鹿：关于房屋买卖阴阳合同的法律效力问题，理论界存在三种观点：第一种观点是房屋买卖是不动产物权的转让，按照登记公示原则，应以在主管部门备案登记的合同即“阳合同”为准；第二种观点是“阳合同”并非当事人双方真实意思表示，应以真实意思表示的“阴合同”为准；第三种观点是当事人双方为逃避税费或骗取贷款签订阴阳合同，两份合同都无效，当事人应当为自身违法行为承担相应损失。针对上述三种观点，本人倾向于第二种观点且有所补充。

1、阴合同是当事人双方真实意思的表示，是双方对实际履行内容的真实合意；而阳合同是当事人双方为谋取不正当利益或规避法律要求而签订的“假合同”，当中的假条款仅是双方对弄虚作假行为的违法合意。根据合同“意思自治”的主导原则，真实合意下的阴合同具备合同生效的基本要素，而阳合同中的虚假条款却失去了生效的基础。

2、《物权法》规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。可见，登记公示原则仅对物权变动效力产生影响，而不是物权变更合同的生效要件。因此，阴合同即使未到行政机关备案，其成立时的效力也不被削弱。

3、签订阳合同是以低价逃税或以高价骗贷，都是严重违反我国相关法律法规的违法行为。根据《合同法》规定：“有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三者利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”据此可知，阳合同的价格条款无效。

4、阳合同除价格条款以外的大部分内容是双方对履行内容的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，亦无恶意串通故意损害国家、集体或第三人利益，且按照《合同法》中“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，阳合同的其他条款继续有效。因阴合同

往往诞生早于阳合同，阳合同中继续有效的条款若在阴合同中无相关约定或者与阴合同对应条款不一时，应当将阳合同的条款视为对阴合同的合意改变，以阳合同的条款为准。

举例来说，房屋买卖双方为逃避税收而签订“阴阳合同”，并以价格虚低的“阳合同”办理产权过户，损害了国家利益，相应价格条款应认定为无效。“阳合同”的其他条款如不违反法律规定的，继续有效；继续有效的条款与“阴合同”对应条款不同的，应认定为对“阴合同”相关内容的变更。

鹿：有网友提出疑问，认定“阴合同”的效力是不是对违法行为的纵容呢？

W：对属于双方真实意思表示、未违反法律法规强制性规定的“阴合同”之效力的认可并非对违法行为的纵容，而是司法机关为保障交易市场的稳定和有序而做出的理性裁判。事实上，司法裁判在认定相应约定以“阴合同”为准的同时，已否定了“阳合同”相应约定的效力，当事人的违法行为将受到行政机关依法给予的罚款、拘留等行政处罚，若偷税数额较大，甚至会受到刑法的制裁。这样，恰恰是在促进交易的同时打击了违法。另外，国家应当通过改革房产税制、加强对房产中介的监管和实现房产信息披露共享等方式不断压缩阴阳合同的生存空间，从根源上消除此类案件的发生。

W：感谢鹿律师细心的解答。各位网友，希望我们今天的节目对您处理二手房买卖“阴阳合同”相关问题能够有所帮助，感谢收看，下期节目再见！

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房屋买卖阴阳合同法律效力的认定 篇2

一种观点认为, 购房者应受到《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款“一户一宅”条件的限制, 购房者只有符合宅基地审批条件的, 合同才有效。另一种观点认为无需受此条件限制, 只要是本集体经济组织内部的成员进行的房屋买卖行为, 就应认定买卖合同有效。

支持第一种观点的学者认为, 由于农村宅基地与国有土地相比, 其福利性、对象特定性明显, 非本集体经济组织成员不能取得本集体宅基地, 即使本集体经济组织成员宅基地的取得也应符合一定条件。因此, 本集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同的效力, 取决于买受人是否符合申请宅基地的条件, 即受“一户一宅”条件的限制, 若不符合“一户一宅”则买卖合同无效。但同时这部分学者也认为应当放宽对“户”的理解, 不能一刀切地以户籍为准, 要充分考虑买受人是否已经有成年子女。他们认为《土地管理法》关于“一户一宅”的规定应当属于强制性效力性规定, 如果不符合“一户一宅”的规定, 就不应该认定为有效。在合同效力与物权效力区分的观点之下, 合同也因违反法律的强制性规定而无效。

笔者认为, 农村集体经济组织内部成员之间农村房屋买卖合同的效力不应受到“符合宅基地申请条件”的限制, 即使不符合“一户一宅”的条件进行的房屋买卖, 其买卖合同仍然是有效的。

虽然《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定了:“农村村民一户只能拥有一处宅基地, 其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”但仔细研读便可发现, 这并非对房屋买卖合同效力的禁止性规定, 而只是物权变动的登记条件。对“一户一宅”的规定, 应是对申请宅基地的限制, 而对于通过购买房屋而取得宅基地的, 则不应受“一宅一户”的限制。也就是说, 对于同一集体经济组织内部成员之间买卖农村房屋的情况, 并不适用此款。

我国《土地管理法》第六十二条规定:“农村村民出卖、出租住房后, 再申请宅基地的, 不予批准。”我国现行《房屋登记办法》也规定:“申请村民住房所有权转移登记的, 应当提交农村集体经济组织同意转移的证明材料”。以上是对出卖、出租房屋后又申请宅基地的禁止规定以及对集体土地范围内房屋转移登记的规定。由以上两条规定可以看出, 农村村民对住房进行出卖和出租的行为是为法律所允许的, 法律并不禁止同一集体经济组织内部成员之间的农村房屋转让, 只是该转让需要经过集体经济组织同意, 且不允许出卖后再申请宅基地。

笔者认为, 法律之所以允许农村房屋转让, 是因为即使在转让后该房屋所在地的宅基地仍然属于集体经济组织, 不仅不会损害集体经济组织的利益, 反而房屋的转让会有利于利益的双赢, 实现经济利益的最大化。

再者, 集体经济组织内的农村房屋本质上是房屋所有者的合法私有私产, 在不违反法律法规的前提下, 权利人有权根据自己的意愿处分私有财产, 这是我国《物权法》赋予的当事人的合法权利, 该法第十五条规定:“当事人之间订立有关设立无权、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效;未办理物权登记的, 不影响合同的效力。”作为同一个集体经济组织内部成员, 双方间签订的农村房屋买卖合同正是上述条款中的“变更、转让不动产合同”, 是双方在遵循自愿原则的前提下签订的、是当事人真实的意思表示, 合同双方主体均为该经济组织内部成员, 且不违反法律的禁止性规定, 该合同理应当认定为有效。

另外, 《安徽省高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》也对如何此类问题的解决进作了指导:“非同一农村集体经济组织成员之间签订的房屋买卖合同, 应当认定为无效合同。但买受人在一审法院辩论终结前取得出卖人所谓的农村集体经济组织成员资格且符合其他购买条件的, 可以认定合同有效。”由此可见, 安徽省高院也对合同无效的认定持谨慎态度, 认为应当认定合同有效。

综上, 笔者认为, 农村集体经济组织内部成员之间农村房屋买卖合同效力不应受符合宅基地申请“一户一宅”条件的限制, 只要是同一集体经济组织内部的成员在平等自愿且不违反法律禁止性规定的情况下签订的房屋买卖合同, 即使不符合“一户一宅”条件, 其房屋买卖合同也应认定为有效合同。这不仅符合法治精神, 同时也有利于实现“物尽其用”的功能, 维护良好稳定的社会秩序。

房屋买卖阴阳合同法律效力的认定 篇3

“阴阳合同”本来多见于建设工程施工领域中，但是该现象已经拓展到房屋买卖合同，房屋租赁合同、劳务合同及劳动合同等领域中。本文首先对“阴阳合同”的概念进行界定，再针对二手房屋买卖中“阴阳合同”的效力进行分析，并得出结论。

1“阴阳合同”的概念

对“阴阳合同”的效力进行分析，首先要厘清“阴阳合同”的概念。“阴阳合同”的概念在《招标投标法》中得以明确，《招标投标法》第46条规定招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，“阳合同”是建设单位、施工单位按照招投标文件签订，用于在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同，而“阴合同”是双方为规避政府管理，私下签订，没有进过合法的招投标程序且未在建设工程行政管理部门备案的建设施工合同。

显然，这个概念已经不能涵盖目前“阴阳合同”在其他领域的应用。泛化后的“阴阳合同”并无官方、权威的定义。有学者指出，“阴阳合同”，并非一个具体的合同，而是一种交易现象，它是指在交易过程中，交易双方基于某种利益考虑（通常是为了规避政府部门的监管、实现利益最大化），对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份依法做了备案、登记等公示以应对监管，且双方以口头或承诺函的形式明确其只用于公示而不实际履行，另一份则仅由双方当事人持有用于实际履行[1]。其中，只用于公示的合同称为“阳合同”，而仅由当事人双方持有并实际履行的合同称为“阴合同”。

笔者认为此种定义过于具体，忽略了交易主体订立“阴阳合同”的其他目的。“阳合同”的目的不只是为了公示应对监管，具体到二手房屋买卖中，签订“阳合同”的目的可以是做低合同价款以规避部分税金（可称为“纳税用阳合同”），或是做高合同应对银行贷款的审查，以获得更高的贷款（可称为“贷款用阳合同”）。笔者认为，“阴阳合同”是指合同当事人基于某种利益考虑就同一事项订立两份以上内容不相同的合同，一份对内，一份对外，对外的一份并不是双方真实意思表示，对内的一份则是双方真实意思表示并用于实际履行，可以是书面或口头。

2“阴阳合同”的效力

目前对“阴阳合同”的效力看法不一，主要有以下几种观点。

第一种观点是阴合同和阳合同均无效，整个交易因当事人的行为违反《合同法》第52条第2款“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”，第3款“以合法形式掩盖非法目的”，第5款“违反法律、行政法规的强制性规定”而导致无效的法律效果。持这种观点的学者理由不尽相同，有学者认为“阴阳合同”作为一个整体的交易现象，两者结合才构成，单独拆分分析并无意义[2]，或认为阳合同明显违反意思自治原则而无效，阴合同因程序上的缺失不能认定为有效。

第二种观点是阴合同有效说。持该观点的人认为，“阴合同”是当事人意思表示一致的真实体现，实践中履行的也是该合同，此合同生效，对双方具有约束力。阳合同不是买卖双方的“真实意思表示”，故不具效力。

第三种观点是阳合同有效说。此观点认为，阳合同为符合法律强制性规定的合同，且在主管部门备案，应为有效；与之相反，“阴合同”為双方私下协议，且双方以此规避政府的管理，违反了法律强制性的规定，同时该合同未在主管部门备案，形式上欠缺生效要件，应为无效。此说为司法实践中对于建设施工领域的阴阳合同的通常处理方法。

以上的观点都有一定的道理，但是也有其不足之处。从“均无效说”来看，“阴阳合同”应当被看做是两个民事法律行为的联立，不能把它当做一个整体进而否定全部。进一步而言，不考虑合同的具体情况而全盘否定，极大降低了交易效率。因此“阴合同”和“阳合同”各自是否有效是判定“阴阳合同”效力的核心争论点。

笔者认为分析“阴阳合同”效力要从以下几个方面入手。一是登记备案和合同效力的关系。我国采取的是登记对抗主义，登记与否不影响合同的效力。因此，尽管阴合同没有进行登记，但它并不一定无效，形式上的瑕疵不足以对“阴合同”全盘否定，而应当从合同内容上具体分析其效力；尽管阳合同在登记主管部门进行了登记备案，但是登记并不能对其效力问题作出保证，其并非一定是有效合同。二是分析双方真实的意思表示。在两份合同中，很显然“阴合同”才符合双方当事人的真实意思。当事人签订的“阳合同”一般只在登记时使用，并不直接履行，此行为构成传统民法学说中非真意的意思表示的虚伪表示情形。按照虚伪表示与隐匿行为理论，“阳合同”应当无效。虚伪表示，也称为通谋虚伪表示或虚假表示，是指表意人与相对人一致同意仅造成订立合同的表面假象，而实际上并不想使该合同的法律效果产生。即使依该虚伪表示而订立的“阳合同”已被登记机关依法登记公示，该登记行为也应按照《物权法》第认定为登记错误。三是分析合同是否符合法律规定。房屋买卖中的阳合同由于系双方当事人为了逃避纳税等国家管理而订立的，符合第二项“恶意串通损害国家利益”及第三项“以合法形式掩盖非法目的”的情形，因此属于无效合同。而“阴合同”的效力因其目的是否合法的不确定性而无法确定，若“阴合同”不具备效力上的法律否定的事实，则“阴合同”有效。

3总结

至今，我国法律法规及相关司法解释并未对“阴阳合同”现象及处理做出系统的规定，仅在建设施工领域公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。由于现行法律规定的缺失和不当，不但使“阴阳合同”现象得以滋生扩散，屡禁不止，且人民法院和仲裁机构也在严守法律强制性规定和尊重当事人的意思自治之间举棋不定。因此，对于“阴阳合同”的法理探讨和解决办法，仍需要学界的继续论证，深入挖掘受法律保护的双方当事人的真实意思表示，对双方的权利义务进行合理判定，从而保护双方的正当、合法权益。

参考文献：

[1]雍奇秀.《“阴阳合同”法律问题浅析》.《法制与社会》，2013年8月（中旬）.

[2]李全云.《“阴阳合同”的法律效力问题》.《监理建设》，2005年（2）.

作者简介：

房屋买卖阴阳合同法律效力的认定 篇4

姓名：周颖健 学号：2012212033

摘 要：合同效力问题是一个基本的民法学理论问题，也是一个重要的仲裁和审判实践问题。而房屋买卖合同涉及到不动产这样具有高额价值的合同，其是否有效就更加值得关注。我们实践当中存在的有争议性的权属瑕疵的房屋，包括就被抵押、查封或者未取得权属证书的情况，而对这样的房屋签订买卖合同的效力进行认定，不仅是保护了合同当事人的权益，更是为区分合同效力和物权效力进行了铺垫，在笔者看来,上述合同未违反合同的效力性和禁止性规定,符合当事人意思自治原则和诚实信用原则,应为合法有效。关键词：权属瑕疵 房屋买卖合同 效力认定

1.问题及争议

权属瑕疵，即所有人对标的物的所有权不完整或存在争议。实践中，当事人就存在权属瑕疵的房屋签订买卖合同的情形大量存在，此时房屋买卖合同的效力如何认定是解决此类纠纷的首要问题。此类问题集中体现为以下具体问题：当事人就已经被抵押或查封的房屋签订房屋买卖合同，或者出卖人尚未取得房屋的房地产权属证书，而与买受人签订房屋买卖合同，房屋买卖合同的效力应如何认定？

2.区分物权效力与合同效力的意义

之所以要将具有权属瑕疵的房屋签订买卖合同的效力进行深入的分析和讨论，在实际上就是要将物权效力与债权效力进行一种区分。将物权行为与债权行为、物权效力与合同效力相区分，是立法科学化、精细化、现代化的表现，也与现代民法精神相符，建立区分原则的主要意义在于：

第一，有利于促进交易，促进物的流转。促进交易以及物的流转是市场经济发展的必然要求，只有物充分流转，交易增加，市场经济才能得以发展。因此，现代民法在“动的安全”与“静的安全”发生冲突，往往选择保护前者（如善意取得制度）。将物权效力与合同效力相区分，认定就权属存在瑕疵的房屋达成的买卖合同有效，有利于促进房屋的交易。当事人可以对权属存在瑕疵的房屋的交易达成合意，通过这种合意，对房屋权属瑕疵的解除、价款的支付等内容作出约定。这样出卖人通过签订买卖合同，形成获得转让价款的预期，从而尽快消除房屋权属瑕疵，以实现交易。买受人通过签订买卖合同，形成取得房屋所有权的预期，从而提前向出卖方支付价款，该价款又能帮助出卖人积极有效消除权属瑕疵，促进房屋顺利流转。将物权效力与合同效力相区分，使得权属有瑕疵的房屋可以进入市场，大大促进了物的流转和市场交易。如果将物权行为与债权行为捆捧，即因物权暂时不能变动而否定买卖合同的效力，那势必造成，出卖人只有在完整、有效、明确地取得房屋权属时，才能对房屋进行交易，从而大大减少市场上可供交易的房屋。出卖人为了使房屋可以交易，也必须提前对权属瑕疵予以消除，然而，在出卖人未与买受方签订买卖合同，未达成在权属瑕疵消除后可获得相应回报的明确预期下，出卖人不愿也往往没有能力去消除房屋权属瑕疵，从而大大限制了市场交易行为，不利于充分发挥物的价值。

第二，有利于保护交易安全，保护交易中无过错方的合法权益。由于房屋交易从合同的签订到房屋权属的变更登记，是一个错综复杂的过程，往往要经历一定的时期和阶段，在这个时期，房屋价格可能因市场的变化而上涨或下跌。如果以登记作为买卖合同生效的要件，那么在签订合同而暂未办理权属变更登记的情形下，受市场价格变动而受影响的一方可以以未办理登记为由要求确认合同无效，而守约方只能要求返还房屋或价款，不利交易安全的保护。而严格区分合同效力与物权效力，物权未发生变动或不能发生变动，合同依然有效，违约方不配合进行权属登记时，守约方既可要求违约方继续履行合同，办理权属登记手续，亦可要求解除合同并由违约方承担违约责任。显然区分合同效力与物权效力，更有利于保护守约方的合法权益，保护交易安全。

第三，更充分体现意思自治的原则。房屋买卖合同往往就房屋的价款、支付方式和时间、房屋交付、房屋权属变更登记、违约责任等事项予以约定。房屋权属变更登记实际上是买卖合同的一个履行行为，签订买卖合同是权属变更登记的前提或原因，因为履行行为无法实现而否定作为原因行为的买卖合同的效力，本身就犯了认识逻辑上的错误。将物权效力与合同效力相区分，在无法办理权属变更登记手续的情形下，合同仍然有效，而应按合同无法实现，应予解除并由责任方（违约方）按照合同约定的违约金条款承担违约责任，比起将物权效力与合同效力相捆捧，认定合同无效，双方返还，过错方承担赔偿责任（实际损失往往难以举证证明），更能体现尊重当事人意思自治的原则，也更有利于保护守约方的合法权益。

3.权属瑕疵的房屋买卖合同效力认定

3.1 关于权属瑕疵的房屋买卖合同的效力的几种主要观点。

在上文中我们已经说到，对于权属存在瑕疵的买卖合同，仲裁与审判实践存在很大争议，主要有以下几种观点：

观点一：上述房屋买卖合同应当认定为无效合同。主要理由是：房地产管理法第37条规定：“下列房地产，不得转让：

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；

（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（三）依法收回土地使用权的；

（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

（五）权属有争议的；

（六）未依法登记领取权属证书的；

（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”房地产管理法第38条明确规定，被抵押、查封或者未取得权属证书的房地产不得转让，这属于法律的强制性规定，符合合同法第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”的认定合同无效的条件。物权法第15条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条虽然明确了未办理物权登记不影响合同效力，但对合同生效仍然设定了“除法律另有规定或者合同另有约定外”的除外情形，而房地产管理法第38条就属于法律另有规定的除外情形，故上述情形下的房屋买卖合同应当认定为无效。坚持此种观点的一部分人对于具体处理还进一步提出：如果在庭审辩论终结前出卖方已经涂销抵押、解除查封或者取得权属证书的，应认定合同有效；如果在庭审辩论终结前出卖方未能消除上述房屋权属瑕疵的，应认定合同无效。

观点二：上述合同应当认定为有效合同。主要理由是：应当将物权变动与其原因行为，即买卖双方就物权变动事宜达成的意思表示（合同）区分开来，房屋未取得权属证书、被抵押或查封只能影响物权的变动，而不影响房屋买卖合同的效力。房地产管理法第37条规定“下列房地产不得转让”应理解为对存在该条所列情形的房地产的物权不得发生变动，更明确来说，就是不得进行房屋所有权变更登记，而不是否定当事人就房屋买卖事宜达成一致的意思自治的效力。

观点三：对于上述房屋买卖合同的效力应当区别情况对待。如果买受方在签订合同时，已明知房屋被抵押、查封或者未取得权属证书等情形的，应当认定为合同有效。如果买受方在签订合同时并不明知上述情形的，买受人主张合同无效的，应予支持。主要理由是：如果在签订合同时，买受人已明知房屋权属有瑕疵，而仍然愿意与出卖人签订买卖合同，属于对此种瑕疵的认可，并愿意承担因该瑕疵带来的物权可能无法变动的风险。实践中，双方往往在合同中明确约定出卖方涂销抵押、解除查封、取得权属证书的义务、时限要求及违约责任。此时，涂销抵押、解除查封、取得权属证书已经成为合同履行的一部分，如果出卖方未能按照合同约定的时间和要求消除房屋权属瑕疵的，可以通过解除合同并由出卖方按照合同约定承担违约责任来救济，这样处理比认定合同无效更能体现意思自治的原则。如果在签订合同时，买受人并不明知房屋权属存在瑕疵情形的，此时买受人可以以违反房地产管理法第37条为由主张合同无效，或者以出卖方欺诈为由申请撤销合同。

3.2 权属瑕疵的房屋买卖合同效应认定为有效。

在上述三种观点中，笔者持观点二，认为房屋被抵押、查封或未取得权属证书，并不影响房屋买卖合同的效力，主要理由是：

第一、物权法第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这一条，在我国立法中第一次确立了物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则。房屋买卖合同是买卖双方就房屋买卖事宜达成的合意，是一种要约和承诺，属于债权行为，即双方达成买卖合同，只是在双方之间形成了相互的债权债务关系，形成了一种债的负担。但签订合同，并不代表房屋所有权的转移。房屋所有权的转移是一种物权转移行为。因此，应当将债权行为与物权行为区分开来，在处理房屋买卖的过程中，就是要将签订房屋买卖合同与房屋所有权转让分开来看。房屋所有权转让是履行房屋买卖合同的结果，二者是相对独立的阶段。同样，房屋买卖合同的效力与房屋所有权是否有效转让也是独立的问题，我们不能因为房屋所有权不能转移，而否定房屋买卖合同的效力。房屋所有权不能转让，是买卖合同不能履行的问题，我们应当按照合同约定的违约责任条款，要求责任方承担违约责任，以此方式解决双方争议。而不能因为房屋所有权不能转让，就认为买卖合同无效。观点一显然与物权法所确立的物权效力与合同效力相区分的原则相悖。值得指出的是，物权法是于2007年10月1日实施的新法，物权效力与合同效力区分原则亦是在物权法中第一次被确认。在此之前，在立法和司法层面上对该原则都存在一个认识和接受的过程。房地产管理法于1995年1月1日起实施，当时应当说该原则还未被普遍接受，因此房地产管理法第37条并未将物权效力与合同效力清晰的区分开来。房地产管理法第37条规定“下列房地产，不得转让„„”，此处“不得转让”具体是指不得签订房屋买卖合同，还是指不得发生房屋所有权的转移（即房屋权属变更登记），并不明确，存在歧义。笔者认为：在旧法理解存在歧义的情况，应当按照新法确立的原则来理解和解释，即此处“不得转让”指的是不得发生房屋所有权的转移，而非指不得签订房屋买卖合同。按此理解，房地产管理法第37条并不属于对房屋买卖合同的强制性规定，不能以该条规定来否定房屋买卖合同的效力。

第二、根据现代民法和合同法的精神，尊重当事人意思自治是一个主要原则，故在司法和仲裁实践都是采取尽量认定合同有效，避免随意认定合同无效的作法。因为一旦确认合同无效将意味着双方的合意全部被否定，不利于尊重当事人之间形成合意。正是基于这一精神，合同法第52条关于合同无效的规定是“有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”从该条规定来看，除第（五）项外，前4项所共同体现的一个立法精神应该是，只有在合同损害了国家、社会公共利益或第三人利益时，即双方的合意已经侵犯了合同外的主体利益时，合同才应被认定为无效，在合同并未对合同外的主体产生影响时，应当尽量尊重当事人的意思自治，按照双方的合意来确定双方的权利义务关系。该精神一样应适用于第（五）项。由此，我们理解合同法关于合同效力的精神应该是：（1）尊重合同当事人的合意，原则上认定合同有效；（2）只有在合同侵犯了合同外主体利益或社会公益利益时，合同一般才应被确认为无效。在房屋被抵押、查封或未取得权属证书的情形下，双方签订买卖合同，在未违反法律规定或社会公共利益的情形下，合同应当认定为有效。

第三、有权属瑕疵并不必然导致房屋买卖合同无效。

这里主要以未取得权属证明也就是房产证的房屋买卖为例。我们认为，房产证不是房屋买卖合同的必备要件，出卖无证自建房屋属于有权处分。因为，买卖合同是出卖人转移买卖标的物所有权于买受人，由买受人支付价款的合同。我国合同法第一百三十一条规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”可见，只要标的物合法、有权处分，对于标的物是否有相关证照，合同法并无特别要求。从不动产的特性看，房屋所有权证只是证明所有权归属的一种书面凭证而已，并不是房屋本身。房产证也不具有代表房屋所有权的功能。无房产证不等于不享有房屋的所有权，持有房产证也不等于拥有该房屋。

首先，在我国目前，不动产登记是国家不动产行政管理机关根据申请人的申请作出的一种行政确认，它所体现的仅仅是国家行政权力对不动产物权关系的一种干预，它与物权法规范意义上的不动产登记存在本质上的区别。因为，依不动产法规则，不动产登记（或不动产物权登记），是指不动产物权的各种变动在不动产所在地的专门机关所设立的不动产登记簿上予以记载的事实。它的法律意义在于，它是不动产物权变动的法定公示手段，是因法律行为的物权变动的生效要件，也是物权依法获得承认和保护的基本依据。而在我国《城市私有房屋管理条例》中规定：“办理城市私有房屋所有权登记或转移、变更登记手续时，对证件不全或房屋所有权不清楚的，暂缓登记，待条件成熟后办理。”可见，房管部门发证的前提是权属清楚，对于权属有争议的，相对人不能通过办证得以确认权属。即便在证件发出后，利害关系人对所发的证书有异议，对于行政确权不服，也可要求行政机关予以撤销或向法院提起行政诉讼请求撤销。所以，行政机关的发证行为，只能满足对房屋进行行政管理的需要，不能达到依据物权公示原则对物权交易进行保护的目的，只有法院对房屋所有权的确认，才真正具有确权意义。

其次，自建房屋不论是否领取权属证书甚至是否属于违章建筑，都属房屋建造者原始取得物，未办理房产证并不能表示对房屋不拥有所有权。换言之，某人经合法审批，在自己的土地上建造房屋，当然拥有该房屋的产权。尤其是，有的房屋未办理所有权证，只是缺一道行政手续而已，没有权属证书的房产只表明该房屋未得到房屋行政机关认可，在民法上属于权利瑕疵。显然，这种瑕疵是可以通过补办手续得到弥补的。虽然，有些房屋可能存在违反法律规定的情况，如超面积、超高建筑，甚至有的属于违章建筑，将来不可能取得权属证书，但这并不影响原始建造人对该建筑物的所有人地位。对于违章建筑问题，我国大陆学者很少有研究，但在台湾地区，通说认为违章建筑物已符合不动产定着物的要件，系独立于土地外之不动产，由原始建筑人取得其所有权。可见，违章建筑物不因其无从办理所有权证而丧失物权客体的资格。总之，不论何种情况，没有权属证书的房屋属于权利有瑕疵的物，应当出卖人承担权利瑕疵担保责任。但这种责任属于违约责任，不存在合同效力问题。根据《合同法》第一百五十条的规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。出卖人未能履行权利担保的义务，使得合同订立后标的物上的权利缺陷没有去除，属于出卖人不履行债务的一种情况，买受人可以依照本法总则第七章违约责任的规定，请求出卖人承担违约责任。即使在标的物的部分权利属于他人的情况下，也可以认为出卖人的行为构成了根本违约。

第四、在上文所列的观点三将买受人在签订买卖合同时是否明知房屋权属存在瑕疵，作为区别认定合同有效、无效的依据，笔者持不同意见。我国采取的不动产登记公示原则，房屋被抵押、查封，以及是否取得权属证书，均可直接通过房管部门查询而明知。作为房屋的买受人有义务查知房屋的权属状况，未尽该义务，责任应当由买受人自己承担。因此，观点三区别的基础就不存在，我们在认定房屋买卖合同效力时，双方均明知房屋权属状况，是一个当然的前提。

总 结

在我看来，认定权属具有瑕疵的房屋买卖合同的效力，在实践中能够更好地保证合同相对人的权利，同时，区分物权效力与合同效力是正确和符合民法发展趋势的，物权法第15条应当理解为对该原则的确立。为确保立法上的协调性，避免产生分歧，相关的担保法（物权法明确担保法与物权法不一致的，以物权法为准）、房地产管理法都应该按照该原则进行相应地修改。房地产管理法第37条“下列房地产，不得转让”，由于“不得转让”是指物权不能发生变动，还是不得就房屋达成转让的协议，在界定上并不清晰，故，建议修改为“下列房地产所有权不得发生转移”，以减少理解上的分歧，实现立法和司法上的协调一致。在房地产管理法暂未修改前，对“不得转让”，仍应按照物权效力与合同效力相区分的原则来做严格理解，即“不得转让”专指不得发生房屋所有权的转移。在审判和仲裁实践中，应坚持按观点二来认定房屋买卖合同的效力，即房屋被抵押、查封、未取得权属登记或存在其他权属瑕疵情形的，并不影响房屋买卖合同的效力。如果最终因为出卖方未能消除房屋权属瑕疵，而未能办理房屋产权过户手续的，应当按照解除合同，由出卖方按照合同约定承担相应的违约责任的方式来处理。

参考文献

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规范为路径[J]，福建法学,2008（03）

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解析合同效力的认定 篇5

[案情]

2008年3月，国家某项重点工程发布《招标文件》进行钢材招标。甲物资公司与乙钢铁公司达成合作意向，商定由甲公司代理乙公司的钢材参加此项的钢材投标。在此基础上，甲公司与乙公司依据《招标文件》于2008年4月18日签订一份《钢材供应合同》，约定了钢材的名称、数量、价格等，且约定价格在供货期间保持不变。按《招标文件》约定了供货期间为2008年5月1日至6月30日。合同约定“本合同自签订时间起签字盖章后生效”，同时又约定“合同有效期自甲公司与投标单位正式签订中标合同之日起至2008年6月30日，如果甲公司在投标时没有中标，本合同自行失效作废。”后甲公司中标并收到了招标单位下发的《中标通知书》，而此时恰逢钢材市场价格大幅上涨，乙公司不愿再供应钢材，甲公司无奈放弃了与招标单位签订正式的中标合同，致使投标时交纳的200万投标保证金被没收，造成实际损失。甲公司诉至法院，请求乙公司赔偿投标保证金损失。

[分歧]

本案在审理中，甲公司、乙公司均认为其双方之间签订的《钢材供应合同》为一附生效条件的合同，所附条件是甲公司与招标单位签订正式的中标合同，故本合同并未生效。合议庭也对此产生了分歧意见，一种意见认为：本案合同是附

生效条件的合同，已合法成立，但因甲公司与招标单位未签订正式的中标合同而未生效。第二种意见认为：本案合同已依法成立并生效，乙公司应承担预期违约的违约责任。

[评析]

笔者同意第二种意见。具体理由是：

1、从本案合同的文义解释来看，合同约定“本合同自签订时间起签字盖章后生效”，同时又约定“合同有效期自甲公司与投标单位正式签订中标合同之日起至2008年6月30日，如果甲公司在投标时没有中标，本合同自行失效作废。”由此可以看出，本合同应自签订之时就已生效，且是一份附解除条件的合同，所附条件就是“甲公司在投标中没有中标”。本案中，甲公司收到了招标单位的《中标通知书》证明其已经中标，故此解除条件并未成就，合同一直处于生效状态。

2、按合同的整体解释规则分析，合同中约定的供应期间与《招标文件》中确定的交货期均为2008年5月1日至2008年6月30日，故合同中约定的“合同有效期自甲公司与投标单位正式签订中标合同之日起至2008年6月30日”应理解为乙公司履行交付钢材义务的期间，而非合同发生法律效力的期间。

3、本案合同虽为一份《钢材供应合同》，但合同签订前甲公司与乙公司已达成了由甲公司代理投标这一合意，且甲公司在合同签订之前已经开展了投标工作，故甲公司的投标行为亦是本案合同实施的重要组成部分，已为双方当事人所认可并写入合同文本。甲公司进行投标工作，是履行合同义务的行为。已进行履行的合同效力是毋庸质疑的。

4、当事人的认识意志不影响法院对合同效力的认定。对于合同的效力问题，按照民事法理，合同能否具有法律约束力，并非来源于当事人的意志，而是来源于法律的赋予。一般情况下，如果当事人依据法律的规定订立合同，合同的内容和形式都符合法律规定，则这些合同一旦成立便会自然产生法律约束力，正如《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”所以即使当事人在主观上认为合同没有生效，但依法衡量已符合生效要件，且没有其他影响生效因素的，法院应认定合同生效。即使双方当事人合意合同生效，亦不产生法律上的效果，而只能是涉及合同的协商解除问题。故本案虽双方当事人均认为合同未生效，但该合同已符合法定生效要件，应认定合同有效。但依据相关司法解释，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应行使释明权，向当事人告知，以便当事人更好的行使诉讼权利。

房屋买卖黑白合同的法律效力 篇6

黑白合同所谓“阴阳合同”，顾名思义，就是在房屋买卖过程中当事人签订了两份合同，一份为当事人各执一份的实际履行的买卖合同即“黑合同”，另一份为双方办理网签登 记时登记备案的合同即“白合同”。

我国房屋管理部门为了防止一房多卖、维护交易秩序，在房屋买卖过程中确立了网签程序，即双方签订网签合同后产生备案效 力，不能再进行其他交易行为，从而保证交易安全。

然而，由于国家征税是在不低于最低交易价的前提下，依据网签合同中的交易价格，故当事人在签订网签合同时 往往故意降低价格，造成两份合同的房款不一致。

2、双方为什么要签订黑白合同?

(1)买房者为多贷款

由于银行贷款是按照房价的成数来放贷的，所以如果房价越高的话，即使成数不变，买房者下家的首付就会越少。

(2)卖房者为少交税

很多为投资而买房的人都会遇到营业税的问题。

按规定，出售购买不足两年的房屋，要交纳一笔费用不小的营业税，这大大地增加了买房者的成本。

因此，如果买房者想在两年内出售房屋的话，就可能会动减少成交价的脑筋，达到少交营业税的目的。

3、如何认定黑白合同的法律效力?

两份合同的效力如何确定，首先要区分合同的成立和生效。

合同成立是指当事人就某特定事项自愿达成合意，只要双方当事人意思表示一致，合同即成立。

合同的生效是指依法成立的合同在当事人之间产生法律约束力，合同受到法律的保护。

应该说，从表面上看本案所涉及的两份合同都已成立。

在合同条款有不一致的时候，如何认定合同的效力呢?

律师认为应从双方订立合同的不同时间及其目的来进行分析，就第一份合同来讲，是双方当事人就讼争房屋的买卖、价格等主要条款达成了一致，根据《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。

”同时根据《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭 不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。

”所以第一份合同，是依法成立并已生效的房 屋买卖合同，对于双方有法律约束力，司法认定应当保护交易安全。

而第二份合同是双方当事人为办理房屋产权变动登记的目的而签订的.，是为了实现第一份合同的 履行、使第一份合同关于产权变动的约定经登记生效而订立，所以就这一部分内容应当是继续有效的。

而关于房价的约定，因为是为了减少交税而故意虚报的，《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利 益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

浅议二手房买卖的“阴阳合同” 篇7

一、二手房交易过程中“阴阳合同”的表现形式及成因

二手房交易过程中,买卖双方当事人往往为了达到某种目的而故意签订两份及其以上的合同,俗称“阴阳合同”。“阴合同”体现的是买卖双方真实的成交价格,一般一式三份由买卖双方及中介分别保管。而“阳合同”则根据需要的不同、政策背景的不同签订不同的版本。目前市场上“阳合同”主要有以下几种表现形式:一种是通过填写低于实际成交价格的房屋买卖合同交给房地产交易中心,其目的为降低买卖合同标的,从而达到少纳税的目的。另一种是将虚高于实际成交价格的房屋买卖合同交给银行,达到以申请更多按揭贷款的目的。还有一种是在有些需要交纳20%个人所得税的城市,将虚高于实际成交价格的房屋买卖合同交给房地产交易中心,其目的是减少未来房屋的成交差额以期达到减税的目的。为此,同一宗房产交易却签订了多份成交价格不同的合同,而且各份合同还各有“妙用”。

“阴阳合同”在二手房交易市场中盛行,主要有以下原因。

首先,二手房交易中的巨大利益驱使,因阴阳合同差价可规避部分税金或骗取银行过多贷款。例如,某套购买未满5年的非普通住宅实际交易价在220万元(阴合同),而在交易中心备案上的房屋成交价为160万元(阳合同),差价达到了60万元。按规定需要交纳营业税附加5.6%、契税3%、个税1.5%,共计10.1%,则阴阳合同避税达到了60×10.1%=6.06万元。在利益面前,买卖双方、中介纷纷下水,凭借“阴阳合同”分食本该属于国家财政的税金。申请贷款时,另提供给银行的买卖合同上的房屋成交价为280万元(阳合同)。若贷款比例为70%,可以多骗取42万元的贷款。若借款人不能履约时,这无疑会给银行增加经济损失,而在房价下降时,银行的损失会更大。

其次,当事人双方法律意识淡薄,违法成本过低。国家的相关法律规定过于模糊,没有对相关的法律法规条款进行合理的司法解释。“阴阳合同”是典型的双方恶意串通损害国家利益的行为,根据我国《民法通则》和《合同法》的规定,应属无效合同,有过错的当事人应承担相应的民事法律责任。但是,由于损害的是国家利益,在民事关系上,无人代表国家作为受害人来追究合同当事人的民事责任,因此只能眼睁睁地看着国家利益不断受到侵害。

再次,现有房屋成交价格申报制度的不完善和房价评估操作的复杂性、随意性造成“阴阳合同”现象禁而不止。

根据《中华人民共和国契税暂行条例》规定,成交价格明显低于市场价格并且无正当理由的,或者所交换土地使用权、房屋的价格差额明显不合理并且无正当理由的,由征收机关参照市场价格核定。同时《城市房地产管理法》规定了国家实行房地产成交价格申报制度,但上述规定都没有具体的操作细则,执行起来难以做到百分百客观公正。

相关主管部门对二手房交易中买卖双方价格申报有一套评估制度,例如请评估机构或依托计算机评税软件系统,对房地产市场中发生交易的二手房进行评估。但评估机构有时会因追求经济利益,无原则地迎合当事人的要求,造成对房屋评估价值的不公正。而采取机评手段时,税务主管部门往往为避免过多纠纷,将统一的房屋评税系统标准制定得过低,在二手房过户时,因合同价高于计算机估价,以合同价为征税基准;低于计算机评估价的,以计算机评估价为征税基准,即“就高不就低”,这就导致了投机者有机可乘。

二、二手房阴阳合同的危害及风险

“阴阳合同”不仅损害国家税收利益,造成国家税收的流失,动摇社会对诚信经营、履约和纳税的信心,而且扰乱市场经济秩序,影响国家宏观调控手段的实施。二手房交易中产生的数据,是国家和相关部门了解市场和出台相关措施的重要参考依据,数据越真实,相关部门对市场的了解就越真实,出台相关调控措施时就会更加有针对性,更加有效果。阴阳合同导致二手房交易市场的动态反映失真,不利于国家对房产市场进行及时有效的宏观调控。

买卖双方签订“阴阳合同”的行为,也往往会给当事人带来“偷鸡不成蚀把米”的恶果。由于存在不同版本的合同,买卖双方交易的凭据也缺乏唯一性,容易产生纠纷。从卖家看,可能存在将房屋权益转让给买家后,买家以价低的合同作为交易凭据,拒绝按事前商议的房价支付房款的风险,从而蒙受经济损失。而从买家来讲,虽然这一次交易少交了一些税费,但如果该房屋要再次进行交易,由于在房地产交易中心登记备案的购入价低于实际成交价,故作为计税依据的增值额比实际增值额大,这样算下来,其实并没有“省”多少钱,甚至还会变成“打了一次亏本的算盘”。从双方来讲,一套房屋交易,两份合同,而且都有双方的“签字画押”,谁的合同“更”有效力?从相关法规上讲,应当以备案转让的价格为准,登记备案的行为是一种行政机关的具体行政行为,因此,这种登记备案的证明力要高于一般的证据。但登记备案的合同未必全是真实的内容,其中部分内容是合同当事人为规避法律而签订的非真实意思表示,往往就是这些成了引起纠纷的焦点。另外,买卖双方签订阴阳合同进行偷税的行为,被有关权力机关查实,要受到罚款、拘留等处罚,如果偷税数额较大、性质严重甚至可能触犯刑法,构成犯罪。

三、二手房“阴阳合同”的防范与对策

要杜绝交易过程中“阴阳合同”的产生,必须采取针对性的措施。

首先,司法部门应修订相关司法解释,以法律法规约束各方交易行为,从制度上消灭“阴阳合同”,也为管理部门提供政策依据。增大违法成本,让二手房交易各方认识到“阴阳合同”的危害,自觉抵制“阴阳合同”的产生。未经过房地产交易中心备案的房地产买卖合同,不提供法律保护。

买卖双方之所以签订“阴阳合同”,主要是目前法律上并没有专门处理这种情况的有关条文,在有见证人的情况下,如果出现房产纠纷,法律上有可能承认那份有中介见证的合同,纳税人对“阴阳合同”的合法性有恃无恐,这也导致了“阴阳合同”在二手房交易中的泛滥。因此,政府相关部门应该出台相应的补充条文,针对这种“阴阳合同”,只承认经过房地产交易中心备案的房地产买卖合同,对于买卖双方私下签订的合同一律不受法律保护。

其次,各管理部门应根据实际情况制定管理细则,统筹合作,杜绝“阴阳合同”的产生。例如房管部门加强房地产中介机构的行业管理,建立完善的二手房网签系统,对一些有资质、信誉好、实力强的中介开放网签系统,让其可以在门店中签订买卖合同。对于一些无资质,不规范以及参与策划签订“阴阳合同”的中介坚决予以曝光与抵制,不允许其开展二手房签售、代办、评估等业务。同时建立完备的二手房资金监管账户,保障买卖双方的合法权益。税务管理部门及时更新基准价格数据,因为纳税的多少是“阴阳合同”产生的直接原因,而房地产交易价格是动态变化的,这样就可尽量避免发生评估价格与实际价格差距过大的情况。税务机关应该加大对纳税人这种通过签订“阴阳合同”偷税行为的处罚力度。对那些在二手房交易中被查出通过签订“阴阳合同”而偷逃税者,除了让其补税之外还应该处以重罚,让其得不偿失。虚报房价并发生偷税或“超贷”的行为,情节严重的,依刑事犯罪处理。

房屋买卖阴阳合同法律效力的认定 篇8

关键词：合同诈骗罪；民事合同；法律效力

一、问题的引出

刑事和民事交叉案件中一般民事合同法律效力认定问题一直是困扰着实践工作的难题，其中合同诈骗罪在实践中是典型的一类民刑交叉案件，涉案合同效力如何认定，在审判实践中可能由于审理法院、法官的不同，类似的或者同样的法律事实会得出截然不同的判决结论。

如张玉梅诉西安海城房地产开发有限公司确认合同效力纠纷案，两审法院均以被告涉嫌合同诈骗罪、原告的起诉不属于民事诉讼的受案范围为，驳回原告的起诉；井彬建、李益诉诉朱智祥、曹春燕确认合同效力纠纷案，审理法院认为被告朱智祥因合同诈骗罪被科以刑罚，不能认定为合同有效。张桂旺诉赵守勤、李跃凡确认合同效力纠纷案，审理法院认为被告赵守勤与原告张桂旺、被告李凡跃就同一房屋签订的两份房屋买卖合同，均是双方真实意思的表示、合法有效，驳回了原告的诉讼请求。

上述三起确认合同效力纠纷案中，同为房屋买卖合同纠纷，合同相对人均存在欺诈行为，相对人均在签订、履行合同的过程中构成合同诈骗罪，当被欺诈方作为原告主张合同无效时，审判结论却截然不同。我国《合同法》虽对因欺诈而订立的合同的法律效力有明确规定，但此类案件因涉及到公法因素，合同的私法效力究竟为何，诚如上述案例所述，审判实践中意见纷纭。

二、合同效力认定主要类型及其评鉴

（一）认定合同有效

将涉及合同诈骗罪的民事合同认定为有效合同，目前理论界虽暂无学者持此观点，但根据对《无讼案例丨无讼名片》公布的相关裁判文书统计，19.7%涉案民事合同法院均认定为有效合同，理由大多为符合相关民事法律规定的有效要件、系双方真是意思表示、不违反法律强制性规定、不具有无效或可撤销情形、没有证据或证据不足以证明当事人主张合同无效的事实等。

认定合同有效具有一定的合理性，体现了民刑区分原则。在合同纠纷中涉及刑事犯罪的，应当按照《刑法》的规定承担相应的刑事责任，但合同效力的认定则应当依据《民法》以及《合同法》的相关规定。但当合同内容本身不利于被骗人而有利于诈骗人时，不仅无法保护被骗人的合法权益，反而为诈骗者提供了保护伞。

（二）认定合同无效

结合实践和理论，认定涉及合同诈骗罪的民事合同無效，大多基于如下理由：因涉案合同违反法律、行政法规强制性规定认定无效；因以合法形式掩盖非法目的认定无效；因损害国家利益、社会公共利益认定合同无效；因恶意串通，损害国家、集体、第三人利益认定合同无效；因合同的签订、履行非基于受害方真实意思表示认定合同无效。

对涉及合同诈骗罪的民事合同，仅仅依据《合同法》和《民法》有关规定认定其效力，民刑区分是可取的。但部分案件以行为人实行的合同诈骗犯罪行为违反强制性的法律规定，损害了国家利益和社会公共利益，所签合同当然无效，有失妥当。评价合同效力时，评价对象是合同这种法律行为本身，而非其他。

（三）不予认定合同效力

从本次统计的122份相关裁判文书中，19份判决中审理法院均以以案件不属于民事诉讼受案范围、当事人权利应当在刑事诉讼中得到保护、应通过刑事追赃途径主张其遭受的损失等为由，对合同诈骗罪涉案民事合同的效力不予认定，此种做法值得反思。合同诈骗犯罪虽触犯刑法，但不能因此否定签订履行合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的合意。

（四）认定合同可撤销

有学者认为，此类合同原则上应定性为可撤销合同。刑事犯罪中的合同诈骗包含了合同欺诈，只是合同诈骗要求更为严格，合同诈骗犯罪行为本质上依然属于欺诈行为，损害的是合同相对方或第三人的利益，应根据《合同法》将涉案合同宜认定为可撤销合同。但据统计，鲜有人通过主张撤销合同来维护合法权益、几乎没有法院对合同效力作撤销处理，故对于此观点应慎重对待。

三、应如何认定合同诈骗罪涉案民事合同的效力

（一）民刑区分原则

认定合同诈骗罪涉案民事合同的效力，应当遵循民刑区分原则，不能将二者混为一谈。民法和刑法是两个独立的法律部门，行为人是否构成合同诈骗罪由《刑法》规定的构成要件进行认定，合同诈骗罪涉案合同效力的认定应当归属于民事法律关系的范畴，涉案合同效力如何评价应主要依据《合同法》等相关民事法律规范关于合同效力的条款予以确定，即便行为人合同诈骗行为符合《刑法》第224条合同诈骗罪的犯罪构成要件，该犯罪行为亦不应当影响涉案民事合同的效力。此外，民事案件与刑事案件的审判适用规则不同，特殊情况下民事案件适用证据会参考刑事案件的证据，但不得套用刑事审判思路。

（二）民刑并重原则

行为人承担了刑事责任并不意味着可以否定民事责任的承担。刑事责任的惩罚性与民事责任的补偿性可以共存，合同诈骗行为在刑事领域被评价为具有社会危害性的犯罪行为，在民事领域其本质上属于违反民事义务行为，所以合同诈骗罪既是一种刑事犯罪行为，也是一种民事违法或违约行为，要受到刑事法律规范和民事法律规范的双重调整。

（三）保护受害人的民事诉讼权益

如前所述法院则以案件存在刑事犯罪，不属于民事诉讼受案范围为由，不予受理或驳回起诉，对合同效力不予认定，并认为应当先启动刑事程序。事实上，对于民事案件符合什么条件应当予以受理，在《民事诉讼法》第119条关于起诉条件的法律规定中已经作了明确。即只要民事纠纷当事人的民事诉讼请求符合《民事诉讼法》第119条的规定，人民法院就不得拒绝受理，这是对当事人民事诉讼权益最起码的保障，也符合《民事诉讼法》的立法目的。

参考文献：

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房屋买卖阴阳合同法律效力的认定 篇9

2001年6月，泸州市纳溪区丰乐镇农业技术服务站（以下简称丰乐农技站）将本单位所有的一套面积90平方米的住房以3万元的价格出售给本单位职工李某，双方未签订房屋买卖合同，也未到房管部门办理产权过户手续，李某在付清购房款后于当月即搬入房屋居住。2003年8月，丰乐农技站因经营化肥、农药等业务需流动资金，遂将已出售给李某的那套住房和本单位另外两套房屋一同设置抵押担保向丰乐信用社借款10万元，借款期限为6个月。借款抵押担保合同签订后，借贷双方到房管部门办理了房屋抵押登记，丰乐信用社也依合同向丰乐农技站提供了10万元借款。借款到期后，丰乐农技站因经营亏损无力偿还借款本息，丰乐信用社多次催收未果。

2004年8月，丰乐信用社诉至法院，要求丰乐农技站及时偿还借款本金10万元及利息，并申请法院对丰乐农技站设置借款抵押的房屋采取财产保全措施。法院依当事人的财产保全申请在查封李某居住的房屋时，李某拿出自己交纳购房款的收据向法院提出执行异议，认为自己对其居住的房屋享有所有权，法院查封其房屋于法无据。

[分歧意见]

本案在审理过程中，对丰乐农技站与李某之间的房屋买卖合同的效力及丰乐信用社对丰乐农技站以李某已经购买的房屋设置抵押担保是否享有优先受偿权的问题存在不同意见：

第一种意见认为，李某与丰乐农技站的房屋买卖合同无效，丰乐农技站应向李某承担缔约过失责任，返还李某的购房款并赔偿相应损失。同时，应认定丰乐农技站与丰乐信用社的借款抵押担保合同成立，丰乐农技站不能清偿到期债务，丰乐信用社有权依担保法的规定，拍卖、变卖其抵押的房屋优先受偿。其理由是，依房地产管理法的规定房屋买卖应当签订书面转让合同，且应到房管部门办理产权过户手续才能生效，因李某与丰乐农技站之间的房屋买卖违反了房地产管理法的强制性规定，应认定双方的房屋买卖合同无效。由于李某与丰乐农技站的房屋买卖合同被确认无效，因此房屋的所有权未实际从丰乐农技站转移给李某，所以丰乐农技站有权以其所有的房产设置抵押担保借款。

第二种意见认为，李某与丰乐农技站的房屋买卖合同依法成立并生效。作为房屋出卖人的丰乐农技站未按合同法的规定向买受人李某过户房屋产权属违约行为，本应责令出卖人为买受人补办房屋产权过户手续，以使李某在支付购房款后获得房屋的所有权。但由于丰乐农技站已将出售给李某的住房设置抵押担保，并办理了抵押登记，因此，丰乐信用社对丰乐农技站出售给李某那套房屋享有抵押担保物权。对同一套房屋，李某基于买卖合同享有债权，而丰乐信用社基于房屋抵押登记享有担保物权。根据物权对债权的优先效力原则，应确认丰乐信用社对房屋享有的担保物权优先于李某对房屋享有的债权的行使。李某在丰乐信用社基于担保物权拍卖，变卖抵押房屋优先受偿后，只能要求丰乐农技站返还购房款并承担相应损害赔偿责任。

[评析]

笔者赞同第二种意见。从法理角分析，本案既涉及到合同法上房屋买卖合同成立，生效的问题，又涉及到物权法的物权变动的公示，公信原则的问题，具有一定的典型性，现作如下分析：

一、签订书面房屋买卖合同和办理房屋产权过户手续不是房屋买卖合同依法成立、生效的要件。我国《合同法》第七条第二款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”我国《房地产管理法》第四十条也规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同。”这些法律规定似乎意味着成立房屋买卖合同必须采取书面形式，否则房屋买卖合同将被确认为不成立。但这种认识显然是片面的，合同形式是合同当事人所达成协议的表现形式，仅是合同内容的载体，我国《合同法》对合同形式采取了相对宽松的规定，合同形式可以是口头形式，书面形式和其他形式，充分体现了合同形式自由的理念，其宗旨是鼓励、保护、促成市场交易的实现。《合同法》第三十六条规定：“法律，行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。如果一方当事人已经按照约定履行完成了合同的主要义务，另一方已经接受，说明双方交易已经既成事实。此时，若国家公权力再以合同未采取书面形式为由强行宣布合同不成立，不但无任何实质意义，反而会破坏《合同法》鼓励、保护和促成市场交易的宗旨。就本案而言，丰乐农技站接受了李某3万元的购房款，且付李某交付了房屋此应认定双方均履行了房屋买卖合同的主要义务，对方也接受了这种履行义务，因此这个合同是成立的。

合同成立与否仅仅解决了一个事实判断的问题，即仅仅解决了合同当事人是否就合同主要条款达成合意的问题。合同成立意味着在当事人之间完成了要约和承诺的订立程序，双方意思表示一致。但合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，则需要由法院和仲裁机构对已成立的合同作出法律价值判断，以确认合同是否生效。《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”该规定就区分了合同成立和合同生效两个不同的概念。那么就房屋买卖合同而言是否是以房屋产权过户登记为生效要件呢？笔者的回答是否定的。《合同法》第四十四条第二款规定：“法律，行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的依照其规定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第九条进一步明确规定：“法律，行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准，登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准，登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律，行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”虽然我国《房地产管理法》第三十条规定：“房地产转让，抵押当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”但《房地产管理法》这一规定，显然没有把办理产权过户手续与房屋买卖合同是否生效挂起钩来照最高人民法院关于合同法的上述司法解释，房屋买卖合同的当事人未办理产权过户手续，不应影响合同的效力，仅仅产生作为合同标的物的房屋所有权不能转移的法律后果，由此可见，我国现有法律或行政法规并未将房屋产权过户登记作为房屋买卖合同生效的要件加以规定，因此只要房屋买卖合同中不具有合同法第五十二条、第五十三条规定的法定无效的情形，即使未办理产权过户手续，也不会影响房屋买卖合同的效力。

二、房屋产权过户登记和房屋抵押登记是物权变动公示，公信原则的具体体现，是典型的物权行为而非债权行为。物权变动是指物权的设立、变更和消灭。物权变动的公示原则是指物权变动必须从一种客观的为社会公众知悉的方式加以展示，方能产生法律效力。由于物权是排他性的绝对权利，其变动常常会影响其他人的利益，如果没有外界可以知悉其变动征象则会使第三人承受不测之损害。故而物权的设立、移转必须公开、透明，以维护物的占有秩序和交易安全，因此物权不能由当事人随意创设。法律规定，动产物权以占有为公示方式，从占有的移转即交付为其变更的公示方式；不动产物权则从登记和登记的变更作为权利享有成变更的公示方式。物权的公信原则是物权公示原则的必然结果，即物权变动经法定公示后，即使标的物的出让人事实上无处分权，信赖公示的第三人仍被法律承认其和真正权利人交易相同的法律效果。

区分债权行为和物权行为对正确处理合同纠纷具有十分重要的意义。债权行为是指直接引起债权关系成立，变更或消灭的民事行为。而物权行为则是直接引起物权取得，变更或消灭的民事行为。不论是从转移标的物的所有权为目的买卖合同，还是借款抵押担保合同，订立合同行为本身不能直接导致标的物所有权的转移和担保物权的设立，因此订立合同的行为是债权行为。而动产的交付和不动产的过户登记与抵押登记才是直接导致物权变动的物权行为。可以说，就上述两种合同而言都在逻辑上存在着两个相互衔接却又不同的阶段：第一阶段是债权行为即订约行为，其后果是导致债权债务关系的产生；第二阶段是物权行为即房屋产权过户登记和房屋抵押登记。这两个阶段的行为相互联系，缺一不可，债权行为是物权行为的前提和基础，物权行为是债权行为的要求和后果。区分债权行为与物权行为的意义在于，由于债权系相对权，不能对抗合同以外的第三人，一般情况下与第三人无关，因此无须公示。而所有权和担保物权是对世权，可以对抗合同以外的第三人，所以才有公示、公信的要求。

就本案而言，丰乐农技站先以其所有的房屋作标的物与本单位职工李某签订房屋买卖合同，其后又以同一房屋作标的物与丰乐信用社签订抵押担保合同，以此作为借款合同的担保。前一房屋买卖合同，作为买受人的李某以支付购房款，接收房屋的债权行为履行了房屋买卖合同的主要义务，对方也接受了这种履行，因此应认定该房屋买卖合同已经依法成立并生效。但由于该房屋买卖合同的双方当事人未到房管部门履行办理产权过户登记的物权行为，因此，不能产生房屋产权由出卖人丰乐农技站转移给受买受人李某的法律效果。李某仅能要求丰乐农技站承担返还购房款并赔偿相应损失的违约责任。后一抵押担保合同，抵押人丰乐农技站与抵押权人丰乐信用社不仅签订了书面的抵押担保合同履行了债权行为，而且还到房管部门办理了抵押登记，履行了物权行为。因而双方设置的担保物权，符合物权变动的公示，公信原则，应为有效。