论房屋买卖合同的生效要件（共6篇）
论房屋买卖合同的生效要件 篇1
试论违反生效要件的合同
内容提要：违反生效要件的合同是指合同已经成立，不符合生效要件的特殊的合同。我国现行《合同法》有许多突破性的论点。笔者结合我国现行《民法通则》及《合同法》的相关规定，从合同及其成立和生效入手，对违反生效要件的三类合同（无效合同，可撤消合同，效力待定合同）概念，特征及其救济几方面的相关问题做粗略的论析。
关键词：合同的成立 合同的生效 违反生效要件合同 无效合同 可撤消合同效力待定合同
目录：
一：合同及违反生效要件的合同
二：违反生效要件合同的合同之救济的理论基础及实践意义
三：合同的成立和生效
四：无效合同及救济：概念 原因 范围 救济
五：可撤消合同及其救济 概念 特征 救济
六：无效合同和可撤消合同之比较：二者关系 二者合同被确认无效和撤消后的法律效果
七：效力待定合同及其救济
八：结论
正文
一．合同及违反生效要件的合同
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：合同是平等的自然人，法人及其他组织之间设立，变更，终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第85条则规定：合同是当事人之间订立.变更.终止民事关系的协议。两个规定对比起来并无任何本质区别，只不过是《合同法》吧《民法通则》中“民事关系”具体指明为“民事权利义务关系”而已。根据《民法通则》中对合同的定义，有的学者认为改“协议”一词包含两层含义：一为合同，二为合意（1）所以有的学者也认为合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致（2）。这种理解因该说是比较准确的。合同一旦依法成立，便具有了法律拘束力。依法成立的含义，不仅包括合同订立过程中应符合法律规定，而且包括已经成立的合同因符合法律规定的生效要件。凡不符合生效要件的意思表示，即使已经由当事人达成了合意，而不能产生合同的法律效力，而属于违反生效要件的合同。即无效合同，可撤销合同和效力待定合同三类。合同作为当事人各方进行交易的方式，怎么使这些违反生效条件的合同得到更合理的处理，以便交易，乃是此类合同的救济问题，更是法学理论上和司法实践中值得关注的一个重要课题。
二．违反生效要件的合同之救济的理论基础及实践意义、我们首先必须明确一个基本前提是;《合同法》一个主要目的是保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序促进社会主义现代化建设（《合同法》第1条）。而从我们合同立法和司法实践来看，我们既要适应改革开放和发展市场经济的需要，扩大市场主体所应当享有的合同自由，也应当从维护社会公共利益和公共道德及社会经济秩序出发注重诚实信用原则，禁止当事人滥用合同自由和合同权利，使当事人的利益得到充分的维护。同时，从搞活经济，增加社会财富，提高经济效率的需要出发，鼓励交易。由于合同乃是合法的交易，而违法的合同不仅不受到法律的保护，相关当事人还应受到法律的追究。同时。鼓励交易作为合同法的目标，也是我国合同法中所必须具备的方针和规范功能（3），因此《合同法》应当鼓励交易并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度的使一个已经存在的合同合法有效而不是把
大量的合同都认为无效。同时，作为司法领域的一类重要民事法律行为，法律应当充分保护公民的“自愿”，而不必进行过多的限制和干涉。《民法通则》第85条规定：“依法成立的合同，受法律保护。”《合同法》第8条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”因此对违反生效要件的合同的救济不仅符合合同法的基本原则，而且更具有重要的实际意义。再者，鉴于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对违反生效要件的合同在理论认识上的不一致甚至混乱，这是得对其的合理认识及救济的研究更具有强烈的实践指导意义。
三：合同的成立和生效
之所以要对合同的成立和生效作出前置式的讨论，乃是直接构成下文相关论述的基础，具有重要的基础性作用。合同的成立和合同的生效常常是密切联系在一起的。当事人订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益，这就要使合同对当事人具有拘束力。如果合同不能生效，则合同等于一纸空文，当事人也失去了订约的目的。所以当事人合意的目的就是要使合同生效。正是基此点，罗马法规定了：同时成立之原则（prinzip der sinultanitot od simuedtane entshung）认为法律行为的成立与其效力同时发生，（4）《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”正是因为这一原因，我国法律和司法实践中，长期以来没有区分合同成立和生效问题，也没有进一步区分合同无效和不成立问题。据此有的学者认为我国《合同法》主张的是合同成立和生效“统一论”（即合同的成立和生效同时发生），而否认采用：“分离论“（即合同的成立和生效不同时）的理论。笔者认为，合同成立和合同生效是两个完全不同的概念。按照学者的一般见解，合同成立是指合同订立过程的完成。即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见。邀约承诺阶段宣告结束，合同成立是当事人合意的成果，（5）但合同成立只是解决了合同是否存在的问题，对于已经成立的合同是否有效则是合同生效制度所要解决的问题。这就是说，即使合同已经成立，如果不符合法律的规定的生效要件，依然不能产生效力。合法合同以成立起具有法律效力，而违法合同虽然已经成立也不会发生法律效力（6）由此可见，合同成立并不是当然生效的。合同若要生效，则取决于国家对已经成立的合同的态度和评价，所以，合同成立制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自愿原则，而合同生效制度则体现了对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。（７）
至于合同成立的条件，一般认为应具有以下条件：１，订约主体应为双方当事人，２，具备法律规定的要约与承若这两个阶段或过程。３，对主要条款达成一致的意思表示（有些情况还需要某种形式作为载体来进行表现０。此外，对于实践性合同来说，还应把实际交付物作为成立条件（８）如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要依法成立的合同都应有效。
四：无效合同及其救济
（一）无效合同概述
无效合同是最典型的违反生效要件的合同。针对无效合同，有的学者认为，无效合同是相对有效合同而言的，它是指合同虽然成立，但因其违反法律，行政性法规或公共利益。因此被确认无效（９）并因此而推断其主要特征有：１，违法性２，无效合同不得履行性，３，无效合同自始无效，无须当事人主张而由法院或仲裁机构主动审查。并指出了无效合同由于没有法律约束力，因此应不属于合同范畴（１０）。还有些学者认为“无效合同”是指不具有合同的有效要件且不能补救，对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。（１１）并据此推断具有以下特征：１：不具备合同的有效条件具不能补救 ２：对当事人自始不发生效力 ３：由国家予以取缔（１２）前一种观点是基于合同成立与生效的“分离论”而提出，指出了合同尽管已经成立，但由于违法才导致无效；后一种观点基于合同
成立与生效的“统一论”，认为无效的合同未成立亦未生效。如前所述，笔者认为由于合同成立与生效的“统一论”理论本身存在的观点中的非客观性和逻辑上存在自相矛盾，也无法正确解释附期限，附条件及经特定程序合同才能生效等情形，而且也缺乏合同部分有效部分无效怎样确认其效力的理论基础，所以，笔者对此观点不予赞同。笔者认为，所谓无效合同只指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律，行政法规的强制性规定和社会公共利益而被确认为无效。其特征为：１ 违法性。无效合同种类很多，但都具有违法性，即违反了法律和行政性法规以及社会公共利益。２ 对无效合同的国家干预，由于无效合同具有违法性，因此对此类合同应实行国家干预。３不得履行性，即当事人在订立合同以后，不得以合同实际履行，也不承担不履行合同的违法责任。４ 无效合同自始无效无效，合同一旦确认无效，将产生溯及力，使合同订立之时就不具有法律效力。
（二）无效合同的原因
关于无效合同所发生的原因，我国《民法通则》第５８条列举了如下几项：１ 当事人无民事行为能力。２ 当事人为限制民事行为能力人。３ 当事人一方有欺诈，胁迫，乘人之危的行为。４ 双方恶意串通行为。５ 违反法律或者社会公益。６ 违反国家指令性计划。７ 以合法的形式掩盖非法的目的。但合同法第５２条却规定：有下列情形之一的合同无效。
（一）一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家的利益。
（二）恶意串通，损害国家集体或者第三人的利益。
（三）以合法的形式掩盖非法的目的。
（四）损害社会公共利益。
（五）违反法律，行政性法规的强制性规定。其中一个明显的区别是把《民法通则》第58条规定的：一方以欺诈，胁迫的手段“订立合同的行为分别为两种情形来处理：如果损害了国家利益，属当然无效；如果损害的是合同相对人的利益，则根据《合同法》底54条规定相对方可以要求变更或撤消，而不再一律认定无效，这不仅尊重了合同当事人的意愿，保护了当事人利益，鼓励了交易行为，而且还减少了因合同无效给社会带来的损失。我认为这一规定是正确的，更符合合同法理论与司法实践的发展方向，同时《合同法》第53条规定：合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。这一条款属于《合同法》的强制性条款，就算是合同当事人在合同中约定了相应的内容，如果违反了《合同法》的这一规定，都应无效。笔者认为，《合同法》的一个最重要的特点以及对合同效力认定的重大贡献就是
第52条第5项的规定，亦即规定了“违反法律，行政法规的强制性规定时该合同或者条款无效，这才是合同无效的根本原因，甚至可以看作是判断一个合同是否有效的法定标准，因此不管怎样，笔者认为，在司法实践中应当严格按照《合同法》的这些规定对合同进行具体的分析，判断，处理。
（三）无效合同的范围
从我国《民法通则》第58条列举无效合同发生的原因来看（以上已列）我国现行法与传统大陆民法的规定有所不同，即扩大了无效合同的范围，将一些可撤消的合同（如受胁迫，欺诈等意思表示不真实的合同）规定为无效合同，同时将一些效力待定的合同（如限制行为能力的人未经允许而订立的合同）也规定为无效合同。尽管这样有利于加强国家对合同关系的干预以及对一些不法行为（如胁迫，欺诈等）的行为人予以制裁，但由于对无效合同范围规定的过宽，使一些不应当为无效合同也作为无效合同对待，尤其是法院在实践中不适当地扩大了无效合同的范围，以至于在实务中无效合同的数目达到了惊人的程度（13）这种情况已经产生了一些消极作用，具体表现在（一）造成财产不必要的损失和浪费
（二）不利于尊重和保护当事人的意志和利益。
（三）不利于鼓励交易。鉴于原合同立法关于无效合同范围过于
宽泛，我国新《合同法》作出了适当修改，从而也有利于消除原由的合同制度所产生的消极作用。根据《合同法》第52条，无效合同重要包括以下几种：1 一方的欺诈，胁迫的手段订立合同损害国家利益。如果没有损害国家利益而只是损害了合同相对人的利益，则根据《合同法》第54条的规定只能是可变更或可撤消的合同 2 恶意串通损害国家，集体或者第三人利益。至于对此行为作出正确界定，根据《合同法》第54的规定来看有两个显著特征 A当事人处于（）B当事人之间相互串通。由于其行为具有明显的不法性，因此应当确认无效 3以合法形式掩盖非法目的 这种合同尽管在形式上是合法的，但由于其内容上的不法性，所以法律也应予以制裁，作无效合同处理。4损害社会公共利益，由于公序良俗原则（也就是“社会公共利益原则“）是现代各果法中的一项基本原则，所以
论房屋买卖合同的生效要件 篇2
从实践来看, 当事人订立合同的目的, 就是要使合同生效, 产生约束力, 从而实现合同所规定的权利和利益, 如果合同不能生效, 则合同等于一纸空文, 当事人也就不能实现订约目的。如果当事人依据法律的规定订立合同, 合同的内容和形式都符合法律规定, 则这些合同一旦成立便能生效。《合同法》第44条规定:“依法成立的合同, 自成立时生效”。但也有例外, 如法律和行政法规规定需经批准和登记才能生效的合同, 必须经过批准和登记。因此, 合同成立并不意味着合同就生效, 合同成立与合同生效是两个不同的法律概念。区分合同成立与合同生效有很大的实践意义, 两者区别主要表现在以下几方面:
1) 合同成立与生效判断标准不同。合同成立与否意义在于识别某一合同是否已经存在, 以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别。而生效与否意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定, 因而能否取得法律所认可的效力。也就是说此合同不能违反法律、法规的精神, 依合同生效之规则所作出的判断为价值评价性判断:有效、无效、效力待定、可撤销。成立与生效是两个不同的概念。
2) 合同成立与生效作用阶段不同。合同成立标志着当事人双方经过协商一致达成协议, 合同内容所反映的当事人双方的权利义务关系已经明确。而合同生效表明合同已获得国家法律的确认和保障, 当事人应全面履行合同, 以实现缔约目的。简单地说, 合同的成立标志着合同订立阶段的结束, 合同的生效则表明合同履行阶段即将开始, 它是合同履行的前提, 又是合同履行的依据。
3) 合同成立与生效构成条件不同。合同成立的条件包括:订约主体存在双方或多方当事人, 订约当事人就合同的主要条款达成合意。至于当事人意思表示是否真实, 则在所不问, 它着重强调合同的外在形式所表现。而合同生效的条件主要有:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式。
4) 合同成立与生效的约束力不同。合同的成立是当事人的合意, 也即意思表示真实一致。合意的标志是承诺人对要约作出承诺。即承诺的意思表示到达要约人支配的范围内时生效。除非要约人和承诺人另有约定。承诺生效, 合同也告成立。合同生效产生一定的法律效力, 但这种法律效力与合同成立的法律效力不同。合同成立的法律约束力是要约人不得撤回要约, 承诺人不得撤回承诺。但要约人与承诺人的权利义务仍没有得到法律的认可, 合同中的权利义务仍处于不确定的状态。如果成立的合同确定无效, 或被撤销, 合同虽已成立, 但其设定的权利义务关系对双方当事人没有约束力。而合同生效的法律约束力则不同, 生效是法律对当事人意思表示的肯定性评价, 当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护, 必须按合同履行。
5) 合同成立与生效的责任形式不同。合同的成立, 如果当事人要承担的责任就是缔约过失责任, 所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中, 一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务, 而致另一方的信赖利益损失, 则应承担民事责任。而合同的生效, 如果当事人要承担的责任就是违约责任, 也称为违反合同的民事责任, 是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定, 而向对方承担的民事责任。包括继续履行、赔偿损失、支付违约金及适用定金罚则等。
需要指出的是, 根据合同法, 意思表示的一致几乎是合同成立的唯一的要件, 但在实践中, 仅有当事人的意思表示一致尚不能成立合同, 还需有物的交付或履行特定的法律形式。对一些合同, 需办理批准、登记等手续, 合同法将其规定为生效要件, 而非成立要件。与此同时, 当事人签订的合同在末尾往往都有这样一个所谓的“生效”条款:“本合同自双方签字或盖章之日起生效。签字或盖章都是法定的当事人进行意思表示的具体方式, 双方签字或盖章即意味着双方当事人意思表示的一致, 此时当然的法律效果即为合同的成立, 而除特殊情况外, 合同自成立时即生效, 因而, 当事人没有此项约定, 合同也肯定是自双方签字或盖章时起生效。因此, 合同的生效条款只有在约定有特别生效要件时才具有实际意义, 如约定“本合同自公证后生效”或“本合同以交付标的物生效”等, 而“签字或盖章”是法定的合同成立要件和生效要件, 无需当事人的特别约定。
参考文献
[1]韩世远.合同法总论[M].北京, 法律出版社, 2004.
[2]崔建远.合同责任研究[M].长春:吉林大学出版社, 1992.
论房屋买卖合同的生效要件 篇3
关键词：电子商务合同；形式要件；内容要件；扩大解释法；功能等同法
引言
电子商务合同同传统合同一样，需要符合法律规定的生效要件才能够产生法律效力，即要符合法律规定的主体要件、意思表示要件、内容要件。但是由于电子合同是通过电子手段订立和履行的，因此电子合同还应当符合一定的形式要件才能生效。笔者本文主要分析电子商务合同生效的形式和内容要件。
一、电子商务合同生效的形式要件
传统合同中合同的内容一般会以书面的形式表现出来。电子商务合同由于其具有的特殊外观表现形式和储存方式，即电子表现形式，成为电子商务合同具有法律效力的一般形式要件。电子合同是否符合传统书面合同的形式要求，是否具有传统书面合同下纸质文件所应具有的证据功能和文书功能等，是在电子商务活动中订立电子商务合同必须面对的最基本的问题和首要问题。在电子商务合同中，合同的信息和内容是以电子信息呈现出来的，虽然电子信息所显示的内容是明确具体的，也是可以理解的，但是由于数据电文只能被保存在计算机系统或者其他的磁性介质中。如果我们严格的按照书面形式所要求的纸质化的要求，很明显数据电文并不能够直接的被归入到书面形式当中。在世界的电子商务立法进程中主要有两种方法来解决电子商事交易中电子商务合同的数据电文的书面形式问题：
1.扩大解释法。即立法机构在立法之时将传统合同书面形式的外延进行扩大解释，将数据电文也视为特殊的书面形式，从而将其直接纳入到书面形式的范畴之中。①扩大解释法常见于早期的电子商务立法之中。比如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》在第13条规定：为公约之目的，电报和电传亦为书面形式。我国《合同法》在第11条也是通过扩大解释书面形式的外延，从而将数据电文归入书面形式中。扩大解释法这种通过列举方法简单的将新出现的合同形都列入书面形式之中，虽然可以暂时的使电子商务合同的法律地位得到承认，但它明显的忽视了这种新形式与传统的书面形式有着明显的区别，从而使得书面形式的内涵一直处于不稳定的状态，也给证据法的运用带来了困惑。比如，如果将电子商务合同作為书面合同进行解释，那么按照我国民事诉讼法的规定，书面合同应属于书证的范畴，但书证存在物理上的原件与复印件之分，而在电子合同中合同内容是以电子信息展现的，而电子信息不存在原件与复印件之分。所以单纯依靠扩大解释法并不能够很好的顺应电子商务法发展的潮流。
2.功能等同法。即通过分析传统合同书面形式所要求的目的和具有的功能和用途，从中抽象出书面形式的一般性功能标准，然后法律要求交易当事人签订的电子合同也必须具备这些功能和用途，而一旦数据电文方式下的电子合同具备了这些标准，法律就必须承认这种电子合同具备了书面形式的要求并且要给予其和传统合同同等程度的法律保护。②该原则最早出现于联合国《电子商务示范法》中。该法在第6条对电子合同的书面形式作了明确的规定：如果法律要求某项信息或合同的相关内容只有使用书面形式才能受到法律保护时，则假如某项数据电文中所包含的电子信息和内容可以从磁性介质中调出以备查用，就视为满足了书面形式的要求。在与电子商务合同形式紧密相关的电子签名制度上，我国的《合同法》由于忽略了对数据电文与传统合同的书面形式进行功能性对比，因此并没有规定类似于功能等同的相关条款。相反，我国《合同法》通过建议当事人双方事后采用签订“确认书”的方法来避开电子签名，这在一定程度上对合同的书面形式可能会有补救意义，然而在大多数时候却并不具有可行性。原因在于当事人之所以以采取数据电文的方式来订立合同就是因它具有交易便捷的优势。而我国《合同法》的规定明显没有考虑到这一点，而是通过建议当事人签订“确认书”的方式回避这一问题，这是我国合同法立法上的考虑不周之处。何况即便当事人签订了确认书对电子商务合同的内容与效力进行了确认或认可，但是如果该确认书本身仍然是以互联网为依托采用数据电文的方式完成的非纸质数字化的合同，那么又该如何来认定确认书的效力呢？对此，我国合同法并未规定。
我国《电子签名法》对《合同法》的此项立法缺陷做了纠正。在电子商务合同的形式问题上，《电子签名法》紧随电子商务立法的世界潮流放弃了“扩大解释法”而采纳了“功能等同法”。在电子合同也应具备的书面形式要求上，根据《电子签名法》第4条规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调查备用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。《电子签名法》这些规定的表明了我国电子商务立法的重大进步。
二、电子商务合同的内容要求
“传统合同只有在不违反法律或者社会公共利益时才能有效”③。这种要求在电子商务合同中依旧适用。所谓不违反法律或社会公共利益是指合同的目和内容都必须不违反法律、法规的强制性规定或者禁止性规定，也不得损害国家利益和社会公共利益。我国《合同法》在第52条规定了合同无效的情形，在电子商务合同中，如果交易当事人违反了本条规定，则电子商务合同自始无效、绝对无效。另外我国《合同法》第54条规定了合同可撤销的情形，在电子商务合同中如果违反了本条规定的，在合同被撤销之前，合同有效；但当合同被撤销后，合同就自始无效。
另外，还需要注意的是我国《电子签名法》通过限定电子签名使用范围的方式，对一些具有特殊内容或性质的行为或服务排除在了电子商务合同的调整范围之外。《电子签名法》第3条规定了电子签名不适用于下列文书：（一）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；（二）涉及土地、房屋等不动产权益转让的；（三）涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的；（四）法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。《电子签名法》的这些规定突出的表明了电子商务合同规范的是财产交易关系而不规范身份关系，仅规范私人财产关系，而不规范公共服务关系。
结语
科技的大发展推动了网络的普及，随之带来了电子商务活动的蓬勃兴起。电子合同在这种背景下如雨后春笋般深入到社会的各个角落。由于电子商务合同掺入了许多的技术因素，这在一定程度上冲击了传统合同理论。我们应当应对机遇与挑战，促进民商事法律理论尤其是合同法理论的创新。本文便是基于此种考虑，对电子合同的生效的形式要件和内容要件等相关问题进行分析，希望能够对我国电子商务合同理论有所裨益。（作者单位：河南大学法学院）
注解：
①刘品新：《网络法学》，中国人民大学出版社2009年版，第152页。
②张楚：《电子商务法》，北京大学出版社2013年版，第56页。
③郭鹏：《电子商务法》，北京大学出版社2013年版，第54页。
参考文献：
[1]刘品新：《网络法学》，中国人民大学出版社2009年版，第152页。
[2]张楚：《电子商务法》，北京大学出版社2013年版，第56页。
论房屋买卖合同的生效要件 篇4
内容提要：在《合同法》的修改过程中，较为令人关注和较有争议之处，包括这么两个：一是合同效力类型之调整；一是关于欺诈和胁迫。⑴这两个问题均涉及到合同的效力问题。但上次对合同生效之判断标准，大家似乎都无甚疑义。此次学界在民法典草案起草中，对此也关注甚少。笔者对我国当前判断合同生效要件中的“意思表示真实”一项，略有不同之观点。值此民法典草案讨论之重要时刻，特此抛转引玉，以求教于同仁。关键词：生效 ……
由于新《合同法》对合同生效要件并未有任何规定，则依据一般法理，对于合同生效之判断仍应适用《民法通则》的有关规定，也就是第55条的三项要求：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或社会公共利益，法学界对此基本是持同一观点的。⑵在这三项要件中，笔者认为将意思表示真实更换为当事人达成合意，即意思表示一致为宜。
要讲明其中缘由，先让我们弄清意思表示、意思表示真实与意思表示一致的含义。意思表示，是表意人将欲成为法律行为的意思，表示于外部的行为。⑶它由三要素构成：即效力意思、表示意思和表示行为。效力意思，是意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素。而表示行为，是用以表达行为人内在意思的方式。通过表示行为表示于外部的意思即为表示意思。也就是，由表示行为将内在的要表达的效力意思变为外在的表示意思。当表意人的表示行为真实地反映了其内心的效力意思时，称为意思表示真实。⑷而意思表示一致，是指双方或多方的外在表示意思达成了合意。至于各方意思表示是否真实，则在所不问。
那么，为什么将意思表示真实一项变更为当事人意思表示一致或达成了合意呢？
一、意思表示真实作为生效要件易让人困惑，在实际上其功能已经被架空。
大家知道，《民法通则》是1986年制定的，当时对合同生效的标准，是与旧合同法的有关内容相配套、相一致的。旧合同法中，将意思表示不真实，危害较大而需要干预之欺诈、胁迫和乘人之危等统统定性为无效。对于非恶意之重大误解和显失公平作为例外，单独定性为可变更或可撤消。因此，从逻辑上讲，除了两类例外，其它不真实被判为无效并无不当。这也符合立法将意思表示真实作为生效要件之预想。将欺诈、胁迫和乘人之危定为无效，自有当时之原因，此处无讨论之必要。需要关注的是，如今新《合同法》第50条第2款，已将上述三类无效情形变更为了可变更或可撤销的了。但与之相配套的意思表示真实标准，却并未有任何相应的变化。这样一来，如果现实中发生了欺诈、胁迫或乘人之危时，当事人或法院、仲裁机构势必要先依生效要件对此类行为进行判定，再在此基础上结合其它规定作出处理，而不可能直接依其它规定处理。否则还要此生效要件何用？可麻烦产生了，因为其它规定写明是可变更或可撤销的。大家会说，那自然应依新的特殊规定了。如果是这样，是否表明在对欺诈、胁迫、乘人之危等意思表示不符类型的判定上，不再由意思表示真实要件决断呢？我想应该是这样的。上述三种不真实，在合同法及其它规定中已有较明确之表达，依其足矣！
那意思表示真实一项，如今之管辖内容还剩有哪些呢？笔者认为已经没有了，仅剩了个空架子。我们对照一下《民法通则》和新《合同法》有关无效与可变更或可撤销之相关规定可以明显看出，《民法通则》第58条中无效民事行为中“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为”之规定，如今已放在新《合同法》第54条第2款之可变更或可撤销的民事行为中了。其它明文规定的无效行为，以生效要件之其它两项规定可以管得了，根本无需意思表示真实插手。而主要设想由意思表示真实规范之三类表意严重不符的行为，可以说，已经与重大误解、显示公平同处于无效之例外规定了。这样一来，连本来最需要意思表示真实管辖之无效行为，都已放归当事人自主选择处理，成了例外，难道说还有什么不真实之意思表示需要由其来直接判断为无效的吗？重大的行为均已放开不直接干预，其它未列出之轻微不真实之行为却仍以意思表示不真实决断为无效，岂不显得难以理解吗？因此，在合同生效标准上应有所变动，免得引起体系上之不顺与适用上之误解。
二、合同可能经历的诸阶段来看，将其作为可变更或可撤销之审查标准似乎更为恰当。
笔者认为，合同可能经历之阶段，粗略来分，大致有四个：成立、生效、纠纷、效力变化。合同之成立，系指当事人意思表示一致，达成了合意。成立与生效是略有不同的两个阶段。成立了，可能因不符合法定的生效要件而并不生效。而生效除了成立外，还要有其它因素，如当事人具有相应民事行为能力，不违反法律或社会公益，经批准、登记或符合当事人双方的约定等。成立制度表现当事人意志，体现的是自由原则；生效制度体现的是国家对合同关系肯定或否定的评价，反映的是国家对合同关系的筛选和干预。合同的成立与否，由当事人自由决定，这一点异议不会很大。关键是生效制度中国家干预这一点。干预到什么程度，什么时候干预，都是值得深思的。在此笔者认为，可将国家干预、评价之诸阶段均归为效力制度管，而将生效制度作为效力制度中之一部分，或将生效制度扩大到国家干预之全范围。因为，国家的干预活动并非仅及于生效一个阶段，而且及于此后之其它阶段。将之表述为效力制度似乎更易于接受。
如此认定的话，合同各阶段将由两个制度予以调整，一是成立制度，一是效力制度。在效力制度中又可包括对生效与否之认定和效力瑕疵之评价。其中绝对生效与否之认定，可基于生效要件（不包括意思表示真实）判断。这是基于法律政策上之考虑。因为，凡影响合同效力的均系可能直接损害社会公共利益的，使其无效，利于维护社会公利。至于意思表示真实与否等可能存有瑕疵之合同，由于其一般损害的是私人利益，法律不便直接决断其无效，国家也不便直接干预。所以，此一阶段上不应该将意思表示真实放于生效要件中。那么什么时候可以干预私人利益呢？当然是私人希望国家干预时最适宜了。由于欺诈、胁迫等均属于不自愿之意思表示，是否有欺诈和胁迫唯当事人自己知道。如果受欺诈或胁迫一方自己不主张，法庭或仲裁机构是无权主动介入和干涉的，也是难以干涉的。所以，即使国家想干预也难以达到其目的。因此，当当事人间产生纠纷，主动要求干预时，国家干预才有了基础，也才需要对意思表示真实与否进行认定，从而作出决断。此时适用意思表示真实才可谓“人尽其才”，恰到好处。换言之，除了绝对生效与否认定之外，其他诸种情形，如合同效力是否完全，如不完全，又达到了什么程度，是需要变更还是撤销，以及是否是效力待定之情形，能否再对效力予以追认等，均可由效力瑕疵评价制度予依认定。
其次，合同之上述各阶段并非必经，而是可能经历。从现实来看，生效合同中有无瑕疵合同（绝对有效）和有瑕疵合同（相对有效）之分。有瑕疵一般就认为是意思表示不真实的一类。此类合同当事人又分为两类，不主张合同有瑕疵和主张存有者。由于根据“准主张，谁举证”之原则，主张瑕疵之一方有举证证明之责任，所以结果又有两种，即有证据证明和无证据证明。最后，无论法院还是仲裁机构，只可能对有证据证明之类予以认定，并按当事人要求和法律
规定，对合同作出变更或撤销之裁判。由此，从可能到结果确被认定意思表示不真实的机率为1/8。如果仅针对此1/8之可能，而不顾7/8之不可能，将意思表示真实提前到生效阶段，而非安排在纠纷产生确需认定之阶段，将过分扩大其支配之时间范围，干扰本不需要其规范之诸多合同，徒增法律之成本，良费社会资源。
再次，像书面、盖章等只应是证据要件，而不应提升为生效要件一样，表意真实也只应作为可变更或可撤销之要件，而非生效要件。因其并非生效所必需。而作为要件，对于国家来说是最迫切，最需要其介入之“入口”，否则不应定为要件。而法律在生效判断之时，不提意思表示真实与否，并不限制其在此后各阶段对真实意思与否之探寻。况且，将意思表示真实置于纠纷认定和解决阶段，也并不会给国家、社会和个人带来多少不利。
如果将意思表示真实作为可变更或可撤销之要件，不但避免了本文所述之各种不当，在法律设计上也似乎更好些。首先：从合同过程看，前后顺序连接，尊重意思自治之立法意图实现。意思表示一致作为成立要件，充分体现了当事人意思自治原则。将其同时明确定为生效要件，体现前后阶段的承接及国家对当事人前一阶段自治行为的法律肯定，从法律上推定了双方意思表示的真实，即尊重当事人做出之表示而不主动探究、干预内容实质。至于实质的真实与否，国家让与当事人自主选择。如果当事人选择国家干预，则国家尊重其意思，在可变更或可撤销中来详细认定当事人之真实内心意图。如果不选择，则国家同样尊重，并使合同继续有效；其效，在新《合同法》可变更或可撤销内容编排上更加严谨。因为，涉及私利之主要几类意思表示不真实，如欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等，如今均已汇聚到了可变更或可撤销之内。而对这些行为之认定，无一不需要对当事人之真意进行确认。将表意不真实作为要件，既是对这些行为认定提出标准，指明方向，又可为此类行为，包括其它日后可能采纳或产生之情况，如不当影响，划定适用之阶段，介入之时间和程度。
通过以上说明，应当可以清楚一点，即不应依意思表示不真实来当然否定合同生效。真实与否影响的是已生效合同的效力，而非合同是否生效。因此种合同由于“天生”有瑕疵，必会影响到效力的完善程度。合同当事人意思表示不真实，如果当事人不予以提请法院或仲裁机构变更或撤销，其并非不生效，而是不但生效，且与效力完全之合同并无多大区别。唯一不同的是，有瑕疵之合同因其瑕疵而存在一段时间后被变更或撤销之可能。这也可以从撤销之定义看出：“因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效之合同归于消灭。”如果表意不真实一开始就影响了合同之生效，则又何必通过撤销来溯及消灭本来就不存在效力之合同 “效力”呢？
将意思表示真实替换为合意，有人可能会产生某种担忧，即成立与生效无法明确区分。因为，此时合意既是合同成立的要件又是合同生效的要件。其实，笔者在前文已略有说明。合意放入生效要件中，非常重要的一点是表明国家对先前私人行为的推定肯定，并可前后承接成立与生效。在通常情况下，合同的成立与生效并没有明显的前后分隔，是同步完成的。对于此类情形，成立与生效仅是理论形态上的表现。对于其他成立与生效前后分离的情形，一般都有法律的`明确要求或当事人的特殊要求，实际上不难区分。此外，生效要件除合意外，还有另外两项要求，只有三项都符合时，才能说合同生效。因此，成立与生效各自的特征还是不一样的。
三、比较各国之规定所得
欧美各国之法，从根源上讲，均在相当程度上受到罗马法之影响。在查士丁尼《法学总论》中，将契约认定为“是由双方意思表示一致而产生相互间法律关系的一种预定”，并在文中提出了“契约有效要件”理论，即“当事人需具备意思能力和法律上的资格，需达成意思合意，合意需具备法律认许的形式”。⑸可以看出，当时已经对合意十分之重视。所以，将合意作为生效要件并非从来未有，而是早已有之。由于罗马法早期之鲜明特征――重形式而轻意思，所以，笔者认为当时之合意系双方外在表示上达成之一致，以此作为契约生效之要件。毕竟表示是客观易见的，而内在意思却难以把握。如此规定在当时应当说也是难能可贵的。只不过由于其在此之外未再对当事人之真意有任何之认定，故多被认为重表示过于极端。
如今各国，较为普遍的对当事人之外在表示和内心真实意思均有认定，但仍少见有如我国之将意思表示真实直接地、不加区分地作为合同生效要件的。《意大利民法典》有关契约要件之1325条规定有四：1、当事人合意，2、原因，3、标的，4、形式。1418条[无效原因]条款明确对缺少1325条中各项列为无效原因。⑹其法典中已明确点明是合意，而非真实意思。虽说各国自有差别，但作为参考亦非不可。《法国民法典》第1108条中，将“同意”作为契约有效成立根本要件之一。但其对同意分为不同情况分别予以规定，条款多达14条。而其中未明确表示，意思表示应当真实，否则无效的。甚至连此种词语都未出现。而是在第1156条有关契约解释时，明确写明“探究契约当事人的真实意思”。将真意作为发生纠纷时的一项解释规则，而非生效规则。⑺同时，法国学者一般在表述有关理论时，将无效分为两种：绝对无效和相对无效。在相对无效之狭义相对无效（stricto sensu）中，包含有误解、欺诈、胁迫等。也就是，这些行为并不必然就使合同无效，虽然其明显违背真意，只有经当事人请求时，按规定才有可能导致无效或撤销（1117条）。⑻德国在合同生效要件方面未加直接规定，且不区分成立与生效。这些从其民法典中均有反映。但其对当事人合意十分注重维护。既使实际上双方并未达成一致，但只要双方认为达成了合意，且可推定此合意针对之事项未确定并不影响整个合同之成立，仍认为有效。同时德国与法国有一相同点，也将意思表示作为解释规则，放于纠纷认定阶段。⑼
各国之不明确将意思表示真实作为合同成立或生效要件，并不是未发现如此规定之好处。相反，不可能不知道，在除了欺诈、胁迫等严重不真实等情况外，尚有许多其他不真实之可能。因为，效果意思与表示意思之间需要经过表示行为这一过程。这就不可避免地产生应当一致（应然）与实际一致（实然）之间的差别。在千差万别的情况下，表示行为能将效力意思表达到什么程度，是受到当时各种主客观因素制约的。如果不是根据具体情况来考察，而是一刀切的定死，不但起不到好的效果，反倒会破坏各种关系，自找麻烦。
作者：俞华权,浙江诸暨人 中南财经政法大学级民商法研究生 地址 中南财经政法大学南湖校区054信箱 邮编430074 电话027―87430674
滕聿江,山东日照人 山东日照市中级人民法院立案庭副庭长 邮编 276800
史明钊,山东莒县人,山东莒县人民法院研究室主任,邮编,276500
参考资料：
（1） 梁慧星，《中国统一合同法的起草》，载于梁彗星主编《民商法论丛》第九卷，第1028页。
（2） 崔建远
著《合同法》，法律出版社8月版，第78页；刘文华著《新合同法实用问答》，中国审计出版社4月版，第44－45页；顾昂然《中华人民共和国合同法讲话》，法律出版社193月版，第27－29页等均持此观点。
（3） 佟柔：《中国民法学－民法总则》，转引自梁慧星主编《民商法论丛》第九卷，第493页。
（4） 竺琳《民事欺诈制度研究》，载《民商法论丛》第九卷，第418页。
（5） 刘守豹《意思表示瑕疵的比较研究》，载于《民商法论丛》第一卷，第63页，法律出版社1994年8月版。
（6） 费安玲、丁玩翻译之《意大利民法典》，中国政法大学出版社6月版。
（7） 罗结珍翻译之《法国民法典》，中国法制出版社年10月版。
（8） 尹田主编《法国现代合同法》，法律出版社1995年9月版第197页
合同成立与合同生效的区别 篇5
（1）两者的法律后果不同。合同生效以后，合同就得到了国家的确认和保护，故违反合同即须承担违约责任；而如果合同仅仅是成立，并未生效，那就只存在缔约责任问题。
（2）国家主动干预的程度不同。对违反合同的生效要件、内容违法的合同而言，即使当事人不主张合同无效，国家亦应主动干预；而对已成立的合同，即使其内容不完全，条款有疏漏，只要当事人自愿，也应当认为该合同业已成立，国家无须主动干涉，完全可 以让享有撤消权的人自己去处理。
合同的成立和生效论文 篇6
(一)合同成立的含义
所谓合同成立，是指订约合同当事人就合同的主要条款协商一致。所谓协商一致，即指当事人之间的意思表示一致，也称合意。从成立的含义可看出，成立是当事人意思表示一致的一种事实状态。
关于合同成立的要件，理论上有不同的看法，我们认为，合同的成立要件包括以下几个方面：
1、订约主体存在双方或多方当事人
2、订约当事人对主要条款达成合意
3、合同的成立一般应经历要约和承诺的阶段
合同法对合同成立的规定有以下几种：
1、承诺生效时合同成立;
2、当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立;
3、当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确定书。签定确定书时合同成立;
4.法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立;
(二)合同生效的含义
合同的生效，也称合同的有效，是指已成立的合同发生了拘束当事人的法律效力，是法律对当事人的意思表示行为所作的肯定性评价及其产生的后果。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”它包括三层含义：
1、生效是法律对合同当事人的意思表示的肯定性评价，体现了国家意志对意思自治的认可。
2、合同对当事人具有法律约束力。具体表现为，从权利方面来说，合同的权利包括请求和接受债务人履行债务的权利受法律的保护;从义务方面来说，合同的义务具有强制性，义务人有义务全面履行合同的义务，如果义务人不履行合同的义务，权利人得请求法院强制履行，并可要求义务人承担违约或赔偿责任。
3、合同对第三人的约束力。合同的权利与义务一般由合同相对人承担和享有，根据合同相对性原则，第三人不能向合同当事人主张权利，也无履行合同义务的义务，从这个意义上说，合同对第三人无拘束力。但并不是说，合同对第三人无任何拘束力。合同对第三人的拘束力包括。一是排斥第三人非法干预和侵害合同的效力，如第三人不得非法引诱债务人不履行债务或采取拘禁债务人等非法的强制手段迫使债务人不履行债务或者与债务人恶意串通损害债权人的利益;二是法律赋予债权人得保全合同利益的权利。当债务人恶意将财产以低价出让给第三人时，债权人享有撤销权;当债务人怠于行使其权利时，债权人享有代位权。
二、合同成立与合同生效之间的联系
(一)合同成立是确立合同是否有效的前提和起点
1、合同有效是当事人订立合同的本意，但合同有效的前提是合同是否成立。如果合同压根就不成立，也即当事人之间实际上并未形成合同关系，那么也就无从判断合同是否有效，不存在判断合同是否有效的基础。也就是说，合同成立后，只有符合生效要件的合同，才能受到法律的保护。
2、在合同有效成立的情况下，合同成立与合同生效的起始时间是一致的，即合同成立之日，正是合同有效之时。因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。但是也有一些合同的成立时间与生效时间是不同的。如效力待定的合同虽然已经成立，但在真正的权利人追认之前，该合同的效力处于待定状态。当然，此类情况毕竟是例外现象。
(二)合同生效则是合同依法成立的结果
《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”合法的合同自成立之时即具有法律效力。而违法的合同虽然已经成立，也不会发生法律效力。合同成立以后，既可能因其符合法律的规定而生效，又可能因其违反法律的规定或者意思表示而无效、可变更或者撤销。不符合生效条件的合同，尽管其已经成立，并且也可能反映着当事人之间事实上发生了一定的经济往来关系，但这种合同及其反映的经济往来不仅得不到法律的保护，有时还要受到法律的制裁。
(三)合同成立与合同生效的区别
合同的成立与生效处于两个不同的阶段，反映的内容不同，虽然合同的成立与生效是两个联系比较紧密的概念，在起始时间上往往很难区分开来，但从逻辑 分析 的角度来讲，它们毕竟是处于两个不同的阶段，是两个不同性质的问题，属于两个不同的制度范畴。
1、法律规则的判断标准不同。合同成立与否是事实问题，意义在于识别某一个合同是否已经存在、属于哪一类合同以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别，因此依据合同成立的规则只能作出成立与不成立两种事实判断;而合同生效与否是法律价值判断问题，意义在于识别某一个合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律认可的效力，因此依据合同生效的规则所作出的判断是价值评价性判断，包括有效、无效、效力待定、可撤销等情形。
2、构成要件不完全相同。合同成立的标志是双方当事人意思表示一致;而合同生效分为几类：一是依法成立的合同，自成立时生效，即当事人意思表示一致，合同就成立，同时也生效。二是除具备双方当事人意思表示一致外，按法律、行政法规规定还应当办理批准、登记等手续生效的，履行法定手续时生效。三是合同虽然成立，但还必须具备双方当事人所约定的生效条件时或双方当事人所约定的生效期限届满时才能生效。
3、发生时间不完全相同。合同成立的时间以当事人意思表示一致为标志，承诺生效时合同成立;而合同生效的时间在大多数情况下，合同成立时就可以生效，但法律、行政法规有特别规定或合同当事人另有约定的，依法律、行政法规的规定或当事人的约定，如法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的合同。从各国法的规定来看，成立与生效的时间具有一致的地方，也有不一致的地方。
合同效力的起始时间原则上不能脱离合同的成立时间而独立得到确定，可变更、可撤销和效力未定的合同不在此限。民法通则第57条规定：民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更、或者解除。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”无效合同必然也与合同成立时间相联系。在法律上，此种无效后果，只能溯及至合同成立时。如合同法第56条规定：“无效的合同或者被撤消的自始没有法律效力。”此类规定是解决合同无效情况下当事人的权益回复的根据。
4。法律效力不同。合同成立的法律效力是要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺，但要约人与承诺人的权利义务仍未得到法律认可，仍处于不确定的状态，如果成立的合同无效或被撤销，那么它设定的权利义务关系对双方当事人就没有法律约束力;而合同生效是法律对当事人意思表示的肯定评价，表明当事人的意思表示符合国家意志，当事人设定的权利义务得到国家强制力的`保护。
5。法律后果不同。合同成立主要涉及当事人意思表示的真实问题，而不涉及国家意志，因此如果合同不成立，产生的法律责任只涉及如缔约过失责任、返还财产等民事责任而不产生其他法律责任;而无效合同因为在性质上根本违反国家意志，因此它不仅产生民事责任，而且还可能会引起行政责任或刑事责任。
6。性质不同。合同成立的事实是当事人的意思表示一致，合同成立与否取决于当事人的意志，与国家意志无关;而合同生效的事实是由国家意志对当事人的意志作出肯定评价而产生的价值事实。因此，合同的成立与生效实质上是法律对当事人意思表示与国家意志关系的调整，即通过对合同效力的确认，将当事人的意思表示纳入国家意志认可的范围，使当事人之间、当事人与社会公共利益之间的利益得到平衡，从而促进社会经济的正常运行。
综上，合同成立是合同生效的前提，只有已经成立的合同，才存在是否生效的问题，即生效的合同必然已经成立;但成立了的合同未必就已经生效。
(四)对合同成立与生效错误认识的分析
在法学界，有相当一部分学者认为，登记是特别的生效要件。尤其在涉及到特殊的物权变动的交易合同的最典型。如不动产买卖和抵押、租赁，特殊的动产如汽车、轮船、航空器之买卖，登记机关的登记行为是一种公法行为，一方面具有对合同当事人意思表示内容审查的行为，如标的物是否合法等的审查;另一方面，将交易、抵押、登记于特写的国家机关的登记簿上，并给当事人发出机关的证书或证明，具有公示的作用，使登记事项具有绝对的公信力，起到保护产权人、抵押权人、善意第三人之利益的作用。因此，这类登记为合同行为的生效要件，而非成立要件。因为，虽然登记为公法行为，在登记审查中，审查的内容只涉及标的是否合法，并未对合同的全部内容作价值评价，对合同是否公平和是否具有效率，更不在登记处审查之列;登记主要是合同成立一个必经程序，经过这个程序，合同成立的事实最终得到确认，物权变动即过户手续的完成。从这个意义上说，这种公示作用也仅有将合同成立的事实登记于登记簿上公诸于世。从法治的角度言之，一个行政行为是否合法，仍须经过司法审查，才能最终得到确认。
三、关于合同成立与生效的规定不足与完善
合同法吸收了实践中的成熟做法和理论上的研讨成果，较原有的三部合同法，在内容上更为丰富，在制度上更为先进，在体系上更为完善。然而，合同法》《中有关合同成立与生效的规定也存在不足之处：
首先，合同法未明确规定合同的成立要件和生效要件。合同的成立要件是判断合同成立的惟一标准，合同的生效要件则是判断合同生效的惟一标准。《合同法》未明确规定合同的成立要件和生效要件，当事人则无从知晓自己所订立的合同是否成立、何时生效，审判人员也缺乏合同成立与生效的判定依据，因而，这既不利于指导当事人订立合同、鼓励交易，也不利于法院对纷繁复杂的合同纠纷依法判案。一部完善的合同法，就其体系而言，如果没有合同的成立要件、生效要件，那么合同的订立、合同的效力是空洞的，合同的履行、变更与转让、权利义务终止、违约责任也就没有了前提。
其次，合同法第8条条规定： 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第 44条规定： 依法成立的合同，“自成 立时生效。 其中“依法成立” 按语法上讲，，只能将“依法” 解为理“成立”的限定语，即成立的依法，或解释为合同的成立符合了法定的要求――成立要件，并不能直接表述为：已成立的合同符合法定生效要件。所以，依法成立的合同，如果不符合法定生效要件，则不具有法律约束力，不会自成立时生效，当事人可以拒绝按约定履行自己的义务。
再次， 合同法未明确合同依法成立的效力。合同法第8条规定：依法成立的合同，“对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根 立法”思路，其中的“依法成立的合同”本意应为：已依法成立的合同，符合法定生效要件，即依法生效的合同，对当 事人具有法律 约束力。所谓“法律约束力” 即当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。但如果合同依法成立而尚未生效，如附生效期限或生效条件的合同，对当事人是否 有效力呢?合 同法对此并未 明确规定。笔者认为，首先应当肯定有效力，否则当事人之间订立的合同形同儿戏，可随意改变、撤销，毫无成立、生效保障，那么当事人对订立的合同没有信心，其相互间的信赖利益也得不到保障;其次，此种效力显然不能等同于合同生效后的法律约束力，当事人在合同成立尚未生效这段过程中，无须按照约定履行义务，只需等待合同生效的到来(当然，应遵循诚信原则履行一定的合同外义务)。因此，主张称此种效力为“合同约束力” 即当事，人不得擅自变更或解除合同，不得恶意促成或阻止条件的成就，不得损害附期限合同的期限利益。最后合同法44条规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。一般来说，”法律规定应具有确定性，但依据此条，它并未确定批准、登记为生效要件还是成立要件，虽然该条文倾向于将其视为生效要件，可仍然现出较大的模糊性。笔者认为，合同成立纯粹是当事人范围内的事情，而合同的生效，则受到国家意志的干预，批准、登记都是介入合同的国家意志或外来因素，通过国家强制力，保证当事人实现预期的合同目的，达到其希望的民事法律后果，这应是合同生效制度所要解决的问题。
针对上述问题，试提几点完善建议：
1、合同法在第二章“合同的订立”中增设合同的成立要件，包括：须有双方或多方当事人;当事人之间对主要条款达成一致;具备要约和承诺阶段。在合同法第三章“合同的效力”中增设合同的生 效要件，分为普通要件和 特殊要件。普通要件包括：当事人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或社会公共利益。特要件包括：附生效条件或附生效期限的合同，条件的成就或期限的到来;法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的合同，手续的完成。
2、《合同法》在第一章“一般规定”中增设第8条：依法成立的合同，对当事人具有合同约束力。当事人不得 擅自变更或解 除合同，不得恶意促成条件或阻止条件的成就，不得损害附期限合同的期限利益。将原第8条修改为第9条，即依法生效的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法生效的合同受法律保护。
3、《合同法》44条修改为：将第依法成立的合同，自符合生效要件时生效。合同依法成立时，符合生效要件，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的合同，自批准、登记时生效。
四、合同成立与生效区分的意义
(一)体现契约自由与国家(法律)干预相结合的现代合同法精神?
合同法是以商品经济的存在为基础的，调整的是财产交换关系，属于私法范畴。契约自由，意思自治成为各国合同法的基本原则。即要不要订立合同，与谁订立合同，订立什么合同，合同如何履行，合同纠纷如何处理都应当是当事人自己的事，当事人会根据自身利益来确定，法律无须太多的干涉。但是，由于商品经济主体利益的多元性与不可调和性，纯粹的契约自由，意思自治并不能解决合同中的所有问题，尤其是超越当事人利益的国家利益和社会利益的保护问题，所以，在当事人意思自治的前提下，法律的干预是必须的，为此，各国合同法都对合同的合法性作出评价，进行干预。因此，契约自由与国家干预相结合成为现代合同法立法精神。合同成立反映的是当事人自由协商的结果，是意思自治原则的体现。而合同生效则体现了国家通过法律对合同当事人合意的评价，反映了国家对财产交换关系的干预，同时也反映了法律为保证合同履行的努力。因此，独立合同成立的概念使之与合同生效的概念相区分能更好地反映现代合同法的精神。也能使我国合同法与国际合同法更好地衔接。
(二) 体现合同法的特征，有利于保证合同的真正实现。
合同法调整是合同关系，即财产交换关系又称财产流转关系。财产交换关系是以财产的让渡为特征的财产关系，是财产的动态表现方式，有别于物权法所调整的以财产的占有和支配为特征的静态的财产关系。财产交换的实现必须具备三个要素：一是交换的主体;二是交换的客体;三是达成合意。主体和客体是交换的前提，合意是交换实现的核心。因此，合同作为财产交换的法律形式，合意是其实现的根本。从此意义上说，作为保证合同交易快捷和安全的合同法确立以合意为核心的合同成立的概念，具有保证合同真正实现的本质意义。而合同生效则是合同实现的法律保障，是合同的补充。
(三) 为设立效力待定合同制度奠定了理论基础。
所谓效力待定是指符合合同成立要件但某些方面欠缺生效要件的合同。合同成立意味着合同关系确立，当事人在该合同中约定的权利义务具有了实现的可能性。由于合同成立是确认合同生效的前提和基础，也是判断合同责任的基本前提，因此，效力待定合同中的权利义务处于待定实施阶段。此阶段合同的权利为期待权，合同义务是附条件义务。由于期待权也是一种能给当事人带来利益的民事权利，因而任何一方当事人均不得用不正当手段侵害之。如，统一合同法第45条第2款规定，恶意阻扰条件成就的，视为条件成就;恶意促进条件成就的视为条件不成就。如果其行为造成对方财产利益损害的，还应承担对方损失的赔偿责任。
五、结语
成立与生效制度，实质上是法律对当事人意思表示与国家意志关系的调整。民法一方面出于技术因素的考虑，赋予行为人通过意思自治设立民事法律关系(最典型的是合同关系)的权利，意思自治具有创设法律关系的功能。另一方面，又通过民法中的强行法及公法的强行性对当事人的意思自治的内容、范围作法律上的限制，这种限制最终通过生效规则对法律行为效力的确认来实现。通过生效、无效、效力未定的确认，使行为人的意思表示纳入国家意志认可的范围，使合同当事人之间、当事人与社会公共利益之间的利益得到平衡，从而促进社会经济的正常进行。因此，无论是在理论上，还是在立法和审判实践上，都不能把成立与生效混淆起来。
参考文献?：
[1] 江平审定、孔祥俊著：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社，193月版
[2] 崔建远著：《合同法新论?总则》(修订版)，中国政法大学出版社，3月版
[3] 王家福主编： 《中国民法学?民法债权》，法律出版社，1991年9月版
[4] 房绍坤、郭明瑞著： 《民商法原理(3)―债权法、侵权行为法、继承法》，中国人民大学出版社，年2月版