2022年西南政法大学考研最经典——民法总论要点归纳

2022年西南政法大学考研最经典——民法总论要点归纳（共1篇）

2022年西南政法大学考研最经典——民法总论要点归纳 篇1

2012年民 法 总 论 经 典 笔 记

对 民 法 的 初 步 认 识

•何为法律

自然法意义上的法律

法律应当是什么，存在于人类向善与可持续发展的整体理性中。恶法非法。

实证主义立场上的法律

法律实际是什么，存在于体现国家强制力的现实规范里。个人与国家都可能犯错。“恶法”亦法。

•何为民法

实证意义上的民法——关于私人生活的法

私人生活，民法典记载与保护的生活。

自然法意义上的民法——为权利而斗争之法

民法治下的和平的私生活状态，是斗争的结果；这一状态的维持，需要斗争；民法之治的演进，也离不开斗争。我们的《民法典》是怎么得来的，她应当怎样得来？

第一章 民法概论 第一节 民法的概念

一、民法——调整平等发主体之间的人身关系与财产关系的法律规范的总称

（一）对民法的词源性解释

1、古代东方（中国）——民事法

田、土、户、婚、钱、债乃至风水之事

2、古代西方（罗马）——市民法

关于平等主体—市民——的商品经济关系的法

（二）民法的存在方式（民法的形式渊源）

• 形式意义上的民法

 形式民法的出现是法制进步的标志 • 实质意义上民法

 实质民法是对形式民法的基础

问题：中国古代有无民法？有无形式意义上的民法？

二、民法的调整对象

•我国《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”依此规定，平等主体之间的财产关系和人身关系，就是民法的调整对象。民法的“调整对象”可分为三个层次来理解

（一）关于民法上的“平等主体”

1、来自宗教神学的论证——人类理性能力的平等；

2、来自人本主义伦理学的论证——所有的人都是目的，而非手段；

3、来自经济学的论证——所有的人都是“经济人”。

（二）关于民法上的“财产关系”

1、财产关系是指以财产为客体，具有经济内容的社会关系。

2、财产关系的分类：

（1）一占有为基础的静态财产关系（如所有权关系）

（2）以流转为基础的动态财产关系（如商品交换关系、遗产继承关系）

3、财产关系的特征：

（1）以财产为客体——可支配性

现实的可支配性 VS 可能的可支配性

（2）以经济利益为内容 ——有性益

社会判断 VS 个人判断

（3）可以与特定主体相分离——非人身性 从绝对的非人身性 VS 相对的非人身性

（三）关于民法上的人身关系

人身关系是指人与人之间基于彼此的人格或身份而形成的，不以主体的经济利益为内容，而以主体的人身利益为内容的社会关系。

代表“平等”的“人格关系”：

1、人格关系——围绕“人格”的法律关系

人 格——通过不断斗争而得来的、无差别的、平等的主体资格——一个人社会与法律生活的起点；

人 格——生命、健康、肖像、名誉、姓名等等人之为人的生理与精神的支撑要素——一个人自然生命的起点。代表“差别”的“身份”关系

• 2、身份关系——围绕“身份”的法律关系

社会学意义上的身 份——一种代表不同社会分工的“角色”（比如工人与农民）——教材采用的观点。

民法上的身份——比“人格”更古老的，决定一个人人格的有、无、圆、缺的判断依据（比如奴隶与自由人、丈夫与妻子）应注意“人格关系”与“身份关系”的区别

• 代表平等 VS 代表差别 • 为权利而斗争 VS 为义务而保守

 辨证的看待“ 身份关系” 在当代民法中的地位与意义，反对极端平等主义的“ 极左” 思维。•

3、人身关系的特点：

（1）以人身为其发生和存在的基础；

（2）不具有直接的经济内容；

（3）专属性。

三、民法的调整方法

（一）法律的一般调整方法

1、事前调整

2、事后调整

（二）民法的一般调整方法 VS 刑法

1、事前： 重在授权 重在禁止

2、事后： 重在效力评价 重在惩戒犯罪 第二节 民法的性质

一、民法是市民社会的法律表现 

（一）何为市民社会？、是商品经济发展为条件的人类社会； 2、是普遍的“ 人格人” 组成的主体集合； 3、是区别于“ 自然状态” 的文明社会； 4、是区别于政治领域的私人领域。



（二）民法是市民法

1、是商品经济的法律总结；

2、是以保障人类主体性生活为目的的法；

3、是以财产法律制度为基础的法；

4、是以维护私人生活安全为己任的法；

5、是暗含缔造、监督政治国家的功能的法。

二、民法是私法

公法 VS 私法

政治国家的法 市民社会的法

维护公共利益 维护私人利益

体现命令-服从关系 以协商为本

参与人有公权力者 民事主体

 这一比较的学理意义大于实践意义 •

三、民法是权利法 •权利为本位，义务为辅助

第三节 民法与几个相关法律范畴的比较

•一、民法 VS 经济法  经济法的一般特征：

纵横统一、宏观调控之法

二、民法 VS 商法

商法的一般特征：

1、以“商人”为法律主体

2、调整具有营利性质的商事关系

3、商法有更为明显的国际特征

商法是用于调整商事关系的民事特别法

三、民法 VS 婚姻家庭法

一般法 特别法

市民社会之法 身份世界之法 第四节 民法的渊源

一、概述——法的渊源

（一）历史传统中法的渊源

神意、正义、公意、命令„„

—— 法的效力的实质来源

（二）现代法治社会中法的渊源

成文法、不成文法

—— 法的效力的形式来源

二、民法的渊源

（一）制定法

1、宪法

2、《民法通则》

3、民事单行法——《物权法》《担保法》、《合同法》等

4、“行政法规”中的民事性规范

5、地方性法规中的民事规范

6、最高人民法院出台的指导性意见 ——— 司法解释、批复

（二）国家政策

政策是政党、政府在一定历史时期的行动纲领、大政方针等等—如“改革开放”、“三个代表”、“保持共产党员先进性”等。

•国家政策只能在特殊条件下才能成为法律的渊源：

1、法无明文规定

2、有相当的公知性

3、与民法基本原则并无矛盾

4、与“依法治国”与“依法治权”的法治原则无矛盾

（三）民事习惯

法律中的习惯，是社会生活中由于人们的自发反复行为而形成的行为规范。

1、民法的历史性渊源就是“习惯”

2、现代民法中存在民事习惯兼有其合理性与局限性

——以“秋菊打官司”一案为例

3、习惯成为民法渊源的条件

（四）关于“判例”作为民法渊源的问题 第五节 民法的适用

• 法律的适用，是法律在特定的时间、空间范围中，对特定的人发生效力的过程。

一、民法适用的范围

（一）民法的时间效力

（二）民法的空间效力

（三）民法的对人效力

二、民法的适用原则

（一）特别法优于一般法

如《船舶抵押条例》与《担保法》

（二）强行法优于任意法

民法以任意法为主，但仍含有规定人们行为自由的边界的“ 强行法”。

（三）允许类推适用

（四）例外规定排斥一般规定

三、民法的解释

第六节 民法的基本原则

一、民法基本原则的概述

（一）概念——民法的基本原则，是效力贯穿民法始终，体现民法的基本价值，集中反映民事立法的目的和方针，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用的基本准则。

（二）特征与功能

1、民法基本原则是民法作为独立部门法的重要标志

2、是民事立法的准则

3、是民事主体进行民事活动的基本准则

4、民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据

二、民法基本原则的演变规律

（一）民法基本原则由民法制度实践总结而成

（二）它是资产阶级大革命与“启蒙运动”的法律结晶

（三）它经历了由近代的“个人本位”向现代的“个人与社会和谐发展”的转变

三、民法基本原则的主要内容

（一）私权神圣（民事权利或权利神圣）

1、私有财产权利神圣不可侵犯是原则的核心

私人财产权是私人生活的依托

私人财产权的普遍性是市民社会安全的保障

2、人格权的保护是原则的先导

3、对私权的限制与剥夺有根据、有程序、有补偿，是原则的保障

（二）主体平等原则

1、当事人法律地位平等

（1）主体平等的起点是民事权利能力平等

（2）无论各主体在政治生活领域中的角色为何，一旦进入民事生活领域，一律平等——彼此间无强制性

2、当事人权利义务对等

• 所谓权利义务对等，不是在任何具体法律关系中都要体现对等，而是从总的情况上看，没有无权利的义务，也没有无义

务的权利，人民相互之间互利互惠，有来有往。而对于符合自愿原则的权利义务非对等的情况，民法也是允许的。

（三）意思自由原则

• 我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。

1、意思自由是主体平等原则的自然延伸 2、是民法乃市场经济基本法的基本要求

3、它包括“ 参与自由” 与“ 自己责任” 两个逻辑范畴

•参与自由

资格——理性——选择——成为法律关系的主体

• 自己责任

为参与自由承担相应法律后果，无论是其期望的，还是不期望而法律规定的，无论是对其有利的，还是不利的。

4、意思自由是平等主体之间的民法上的自由，不因政治自由与政治权利的剥夺、限制而当然的受到剥夺与限制。

5、意思自由是以理性能力为基础的主观自由，而不是以现实财产权利为基础的客观性自由。小结近代性民法原则的局限性与发展

私权神圣 主体平等 意思自由

•进步性 •局限性 •改良

现代民法基本原则

（四）诚实信用原则——民法的“帝王条款”

1、在民事交往中要真实、全面的向交往对方提供信息；

2、对于义务，要尽力、善意的履行；

3、权利的行使，应与他人、与社会利益协调；

4、对利益态度，是不自取太多而予他人太少，即要符合“中庸之道”。

例1：2002年12月29日，王宗华和妻子经过渝中区文化街48号鑫龙大厦楼下的过道准备上楼回家时，突然，一块鹅卵石从楼上飞下，砸中王的头。经鉴定，王宗华偏瘫属二级伤残，语言部分障碍属10级伤残。形同植物人的王宗华将整幢楼的37个“嫌疑人”告上法庭。因证据不足，法院判决王宗华败诉

例2：蒋祥发。2001年9月27日早晨6时许，他途经临江门文华大厦B座时，被从楼上坠落的一个塑料花盆击中头部，当即昏死过去。医院诊断为开放性脑伤、左额叶挫裂伤等。为治病，他花去医药费７.１万余元。次年，市法医验伤所鉴定，蒋有轻度智能障碍，且伴有外伤性癫痫，属7级伤残

•事发后，公安机关进行了调查，但无法确认谁是真正的肇事者，而7万多元的医药费已让蒋祥发背下沉重的债务。他一纸诉状将文华大厦B座57户住户全部告上法庭，要求他们共同赔偿医疗费、续医费等24万余元。2003年9月，渝中区法院对此案作出一审判决，其中7户能证明自己不具有坠落花盆的可能性外，其余50户均不能排除嫌疑。按照过错推定原则，由这50户共同赔偿14万余元，平均每户2700多元。

•住户们随即提出上诉。市一中院二审裁决，撤销原一审判决，发回重审。

例3：2000年5月10日凌晨1时许，重庆市的郝跃步行到学田湾正街65号、67号楼下时，被楼上扔下来的一个两公斤重的烟灰缸砸中致重伤。2002年9月29日，重庆市第一中级人民法院终审判决学田湾正街65~67号两栋楼上的20户（有媒体报道为22户）居民每户赔偿郝跃8100元，共计17万元。

•该案在审理中，法院经过多方查证仍然不能查出烟灰缸是谁扔的，于是法院采取了“过错推定原则”：要求被告除了举证证明你自己没有侵权行为以外，你还要说出谁是侵权人，否则，法院就认定你是侵权人。

（五）公序良序原则——民法基本原则的“兜底条款”

•某县医院计划修建的太平间坐落于新建的医疗综合大楼东南侧，长8.4米、宽6.24米、高3米，建筑面积52.4㎡，东墙紧贴原告界墙而与被告王全忠住房相邻，与张兴琼、张仕琼住房斜距5.4米；南墙与40米大街相距6.8米；北墙与原告污水处理室相连；与医疗综合大楼东侧门相连通道为运尸走廊。新建医疗综合大楼四周除现址外，已无其他更合适地址修建太平间。医院修建太平间，事前并未告知相邻被告住户。1999年3月27日，当该太平间主体结构工程基本完工之时，被告以太平间选址不当，严重影响被告的居住和生活，致“死人太平，活人不安”为由，阻止原告粉饰和安装其它设施。

该县城建局于1998年7月6日，1999年4月8日向县医院颁发了《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。

第二章 民事法律关系 第一节 概述

一、民事法律关系的基本含义、功能

•民事法律关系是平等主体之间发生的，具有民事权利义务内容的社会关系，是民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系的结果。

（一）民事法律关系是民法对社会生活的认识工具与调整工具，其目的是将纷繁复杂的社会生活用民法的认识论组织起来——将生活语言“翻译”成“法言法语”。

（二）从逻辑上，民事法律关系分为规范意义上的法律关系，与事实意义上的法律关系

• 规范意义上的法律关系

对应于民法的事前调整，是法律对于某一类行为性质的事前评价与后果的大体预测，具有规范性，抽象性

如规定“侵权行为”引起“民事责任”

又如：要约邀请——要约——反要约——承诺，引起一个“合同之债”

•事实意义上的法律关系

根据具体生活事实，将抽象的规范模型援引到生活中来，令法律的事前调整变为事中、事后调整。具有具体性、个别性。

例如发生了具体的侵权行为，或合同行为，法律关系在确定当事人间发生了。

二、民事法律关系的两种结构

静态结构—— 所谓“静态”，仅在认识法律关系的意义上相对的存在。即将法律关系分解为主体、客体与内容的要素来认识。

动态结构——将静态结构前后串接

三、静态民事法律关系的要素

（一）主体——民事主体与“准”民事主体

（二）客体：物、行为、智力成果、人身利益

（三）内容：权利、义务、责任

四、民事法律关系的变动

（一）变动的类型

1、发生——相对发生与绝对发生

2、消灭——相对消灭与绝对消灭

3、要素变更——主体、客体、内容变更

（二）变动 的原因

•变动流程图：法律事实——法律规范——法律后果——新的法律事实——法律规范—新的后果

重点——对“法律事实”的把握

（三）作为重要变动原因的法律事实

• 法律事实——能够引起事实意义上法律关系发生、变更、终止的客观情况。

反之，纵为客观情况，不能引起法律后果的也就不是法律事实。

•根据该客观情况的出现与进行是否以人类的意志为转移，分为“事件”与“行为” •

1、事件

• 事件是不受人类意志控制的客观现象——主要是一些自然现象。

•根据科学世界观，事件与某种后果间的因果联系是客观的、普遍存在的，但只有那些被法律规定，能直接引起民法上法律后果与效力的事件，才是“民法事件”

2、行为

• 行为是受人类意志控制的人对外在世界的实践过程，这里的“意志”应是与“理性”联系的意志，所以与理性无关的某些人类“意志”支配的“行为”，不是法律上的行为，如说梦话，精神病人的行为。

•（1）表意行为 与 事实行为 • 表意行为——“心想而事成”

* 典型的表意行为——民事法律行为 * 表意行为是意思自由原则的制度化

* 表意行为只是法律可以根据当事人意志赋予法律后果，而非必然会。* 引起法律后果的主因是行为，而法律规范则是一个辅助条件。

• 事实行为

* 不以意思表示为要件的行为，此时行为人可能有目的与主观意志，但却没有引起法律效果的意思表示，法律依据其行为的外观赋予一定效力。

* 例 如“拾得遗失物”，占有而引起时效取得

•（2）合法行为与违法行为 •

3、事实构成

第二节 民事能力

• 本节内容纳入第三章自然人的有关部分讲授 • 同学们应注意书本对“民事行为能力”的分解内容：

意思能力——取得能力与处分能力——责任能力 结合意思自由原则理解这一分解 第三节 民事权利

一、民事权利的概念

（二）特征

1、民事权利由实质民法设定

2、是平等民事主体所享有的权利

3、所直接保护 的利益是“私益”，但也不排除某些实质上的公法主体，在形式上取得“私权”，而作为实现公共利益的工具。

4、可以通过民事司法救济最终得到保护

5、其救济方式多包含财产赔偿

二、与相关范畴的比较

（一）权利 ——权益——权限——权能

（二）权利———权利能力

三、民事权利的分类 •

四、民事权利的行使与保护

（一）行使

1、事实行使——不涉及与他人的法律关系的变动

2、表意行使——涉及与他人的法律关系的变动

（二）权利滥用的禁止——诚实信用与公序良俗原则的体现

权利滥用的构成要件——与侵权行为比较

1、有权利事先存在

2、行为人有损人利己，或损人不利己之心——主观过错

3、有损害他人合法权益之结果

（三）权利的保护 •

1、自力救济 •（1）正当防卫

• 构成要件：有现实的、正在进行中的侵害—— 侵害须为不法——为保护自己或他人的合法权益——对加害人本人实施

•（2）紧急避险

构成要件：注意与正当防卫之构成要件进行比较

注意：

紧急避险造成他人损害的赔偿原则： A、险情为第三人引起，第三人赔偿

B、险情为自然原因引起，无人赔偿，或令避险人适当补偿——诚实信用原则的体现

•（3）自助行为

比较自助行为 与 正当防卫

对自助行为更要注意与以自助为名的侵权行为进行区别

小结：私力救济都是在公力救济暂时难以有效开展时的补充，一旦公力救济开始，私立救济就应停止。

2、公力救济

第四节 民事义务与民事责任

一、民事义务

（二）民事义务的概念与特征

实质民法课以民事主体的，为实现他人之民事权利而实施一定行为的，以国家强制力为最终后盾的，必要性。特征是：

• 利他性 • 限定性

• 法律的拘束性（但不等于现实的、立即的国家强制

（三）民事义务的内容

作为——积极义务的内容

不作为——消极义务的内容

民事义务的内容决定于义务的类型，而义务的类型又决定于义务所服务的权利的类型——绝对权、相对权，财产权、人身权„„

二、民事责任

（一）责任——从法律上看，是指国家对当事人行为的否定性评价，以及当然人因此承担的制裁性后果。

（二）虽名为“责任”，但与“刑事责任”、“行政责任”这样的“公法上的责任”相比，仍然有显著的，体现其私法属性的特征：

1．是民事主体违反民事义务的法律后果。2．以财产责任为主。

3．以补偿功能为主，以制裁功能为辅。4．可以由双方主体协商、变通履行。

5.在体现国家强制力上，民事责任体现了充分的宽容性与对当然人的信赖性。

（三）民事义务与民事责任的比较

1、联系——从“第一位的义务”到“第二位的义务”

2、区别：

（四）应与“民事责任”概念相区别的 “责任”一词在民法中的其他主要用法。

1、表示某种法律后果的归属机制；

2、履行债务的担保方式；

3、出资人债务承担的方式；

4、一种社会经济风险的分担机制。

第五节 民事法律关系的客体——物

一、“物”的概念与特征 •

二、物的分类 •

三、特殊意义的物

（一）货币：此处的货币，特指“有使用价值而没有价值”的纸币——货币符号，而不包括既有使用价值又有价值的贵金属货币。这在法律上的特殊性体现为：

1、纸币没有自身的价值评价标准，而只能由社会法律强制力以及经济规律规定其相当于的价值。

2、纸币作为物，其有用 性不来源于对纸币本身的生产过程，而来源于社会公共生产的有效性与市场的流通性； •

3、纸币所承载的流通价值与纸币票面严格统一，一起行使，不可分离。

（二）有价证券——记载某种有经济价值的权利的书面凭证

•与货币的相同点：有价证券本身没有价值，而只有使用价值——记载某种权利。

•与货币的不同点：货币记载的价值可以向不特定的主体实现，而有价证券记载的权利却一般只能向特定义务人要求；而且证券权利人丧失证券，并不当然丧失证券记载的基础性权利。

• 依记载权利类型不同分为：

1、记载物权的有价证券

2、记载股权的

3、记载债权的

4、记载一定货币提取权的 第三章 自然人 第一节 概述

一、自然人的概念

（一）自然人的历史含义

1、生物学意义上的活人

2、哲学意义上的人类

（二）近现代民法上的自然人——首要的，基于自然生命规律而存在的民事主体 •

1、自然人的自然属性

A、符合生物学上“人类”标准的高等动物

B、一些判断对象是否为人的自然标准：体态特征、体力脑力、孕育方式等，随着这些特征的部分直至全部的丧失，“人”的形象逐步模糊。但这些标准逐步由严格走向宽容（如对待先天残疾人、植物人、克隆人的态度）。

2、社会属性—人是一切社会关系的总和

3、法律属性——由权利能力与行为能力制度直接支撑的“人格体”。

• 二、“自然人” 与 “公民”的概念比较

不同点：民事主体 公法主体 第二节 自然人的权利能力

一、权利能力的概念与特征

•民事主体参与民事生活，取得权利，承担义务与责任的基本资格，市民社会的准入机制。其特征是：

1、机会的平等性——参与机会人人平等、人人完全；

2、内容的统一性——权利、义务与责任的共同起点

3、可以包含的权利内容的广泛性

4、不可处分、不可转让性

5、在民法以内的不可限制、不可剥夺性

二、权利能力的开始

（一）一般的开始——出生

1、出生的含义：“出”——“生”

2、出生时间的法律确定

3、对出生时间的证明方法

户籍记载、医院出生证记载、其他证据

（二）对胎儿利益的特殊保护

• 胎儿不应视为权利能力的获得者，但作为将来可能成人的预备形态，其利益在继承法上受到保护——遗产分割时应保留胎儿的份额，如将来胎儿死产，则保留份额由被继承人的继承人继承（视为未给胎儿保留），如胎儿活产后死亡，胎儿份额由胎儿自己的继承人继承。

• 例题：甲乙二人是夫妻，妻子乙怀有胎儿丙，甲还有老父亲丁。问：

1、设甲于10月1日遇车祸死亡，留有个人财产现金300元，遗产如何分配；

2、丙于10月2日活产，但不幸于10月5日因肺部感染死亡，原遗产分配方案如何变更； •

3、若丙于10月2日死产，原遗产分配方案又如何变更。

（三）自然死亡时间的证明

1、对于个人：

A：一般情况下，由户籍证、医院死亡证明、其他基层组织开据的死亡证证明。

B：特殊情况下，如死者系被谋杀且案发时间不详，则由法医部门以法医鉴定结论的形式证明。

2、二人以上同时遇难时死亡时间先后顺序的推定问题

•推定的前提——各死者之间有继承关系，且死亡先后顺序无法证明。•推定的目的——决定相互有继承关系的死者间遗产的流动方向

•（1）互有继承关系的几人在同一事件中死亡，推定没有继承人的人先死

• 注意：所谓“没有继承人的人”，是指在此次事件以后，当事人就再没有第一、二顺序继承人了，例如：

甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）出车祸，甲、乙死，丙重伤

•（2）死者各自都有继承人的，几人辈分不同，长辈先死；例如

•甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）出车祸，甲、乙死，丙重伤，而丁是甲妻，未同乘一车而幸免，则谁先死？ • 甲先死，遗产流程：甲——乙——丙、丁，甲——丁

•（3）几人都有继承人且辈分相同，推定同时死亡，彼此间不发生继承，而由各自继承人继承，例如：有甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）丁（丙母）四人，一日乙、丙出车祸死亡，无法确定死亡先后，则应当： 同时死亡，乙丙各自财产分别由自己的第一顺序继承人继承，乙丙间不发生继承。

（四）死者人格利益保护

•荷花女案 1987年4月18日，作家魏锡林创作的小说《荷花女》在天津《今晚报》上连载。小说的内容是描写二十世纪40年代艺名为“荷花女”的艺人吉文贞（1944年病故）的艺术和生活经历。在小说的内容中，虚构了吉文贞的恋爱经过，以及被恶霸奸污等情节，损害了死者的名誉。死者的母亲向法院起诉，请求法院确认作者和《今晚报》的行为侵害了死者的名誉，应当承担侵权责任。

•在本案中,学术界和司法界对死者的名誉权法律保护问题进行了极为深入的讨论。在这次讨论中，各种观点进行了激烈的交锋，最终，虽然在对死者名誉利益民法保护的理论依据上仍然有不同的意见，但是，对于死者名誉利益必须进行民法保护的结论，却是一致的。最高人民法院集中了学术界和司法界的讨论意见，作出司法解释，规定对侵害死者名誉权的，受害人的近亲属可以向法院提起诉讼，请求民法保护。

•最高人民法院2001年3月10日发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

（一）以侮辱、诽谤、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；

（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；

（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。” 第三节 自然人的行为能力

一、概念、特征与基本功能

权利能力 对以生活事实的推定或确认 无视生活真相的理

想化的规定 2 事实的核心—理性 理想的核心—主体平等 3 事实的可变性 规定与理想的不可变性 行为能力是以人之理性为基础与衡量标准的，人以自己的行为去取得权利、承担义务与责任的能力: 行为能力

• 行为能力制度的基本功能

1、形式功能——决定主体行为之效力结果

2、实质功能——保护交易对象，促进交易安全；保护行为能力之弱者，防止以强凌弱，并为监护及法定代理制度提供

了制度基础

二、行为能力样态之一—完全行为能力

1、年龄达到18岁、或达16岁，以自己劳动收入作为主要生活来源的人 具体说：收入是合法劳动所得，收入相对连续、稳定，且足以维持当事人当地一般生活水平。

2、精神状态——未依法被宣告为完全不能判断自己行为的精神病人，或不能完全判断自己行为的精神病人。

三、行为能力样态之二——无行为能力

（一）无行为能力人的认定

1、不满法定年龄（在我国为10岁），一律“推定”为无民事行为能力的人

2、法院依法宣告为完全不能辨认自己行为的精神病人，被“确定”为无民事行为能力人

• 自然人因精神病被法院宣告为无行为能力许满足的条件：

A、由精神病人的利害关系人申请，利害关系人，人身性的，如近亲属，或财产上的，如债权人；

B、法院作出宣告的依据是司法精神病学鉴定、有资质的医疗机构的诊断结论。在确实无法取得前述证据的情况下，在利害关系人不反对的前提下，可以参照当地群众意见，审慎作出裁决。

（二）无行为能力人如何进行民事活动

1、一般，不能独立从事民事活动，也不得在其监护人同意后独立从事活动，而只能由其法定代理人代理而为；其独立从事的民事活动为无效民事行为，此无效的后果也无法由监护人事后追认而变为有效。

2、特殊，对于不满法定年龄的无行为能力人，并非其一切民事活动都绝对的不能取得法律效果，例如以下行为即可以取得当事人期待的法律效果或法律规定的效果： A、纯受益而不负担义务的行为 B、与其年龄相适应的小额交易行为 C、事实行为

四、行为能力样态之三—限制行为能力

（一）认定——原理同无行为能力人的认定

（二）限制行为能力人如何进行民事活动

1、可以单独从事与其年龄、精神状况相适应的民事活动

2、其他民事活动应征得监护人事先同意，否则单独进行为效力待定的民事行为，由其监护人决定是否追认其效力。例：张某17岁，某中学学生，在校学习成绩一流，社交能力很强，是校学生会外联部部长。课余爱好打麻将、“斗地主”，手气时好时坏，有时日入百元贴补家用，有时连续数周输钱。请问下列关于张某行为能力状况的判断中正确的是。

• A、是完全民事行为能力人 • B、是限制民事行为能力人 • C、是无民事行为能力人

• D、不一定，手气好时是完全民事行为能力人，手气不好时是限制民事行为能力人

第四节 监护

一、监护（权）的概念与性质

（一）监护，是为无行为能力人与限制行为能力人设立保护人的制度，以防止行为能力的等级设置妨碍了权利能力制度平等性理想的实现

（二）监护权的性质

权利——义务

二、监护人的监护能力考察

1、自己应是完全行为能力人

2、有一定的经济实力

3、与被监护人间有一定的生活上的联系。

三、监护人的分类

1、法定监护人：A、指一切依法有监护资格的人（民法通则16、17条规定的人），B、指在上述人中，依法最后确定的具体行使监护权的人。

2、指定监护人：指依法有监护资格的人相互推委或争夺行使监护权，由有关组织或法院从法定监护人的近亲属中择优指定的监护人。

3、约定监护人，法定有监护资格的人共同协商，产生的具体行使监护权的人

4、委托监护人，已经取得监护权的人，将自己的监护职责之一部或全部委托给没有监护权的人（他/她/它可以是法定有监护资格但没有监护权的人，也可以根本就不是有法定监护资格的人，如学校、精神病院）

5、遗嘱监护人，被监护人父母在遗嘱中选定的将来具体行使监护权的人。

四、未成年人的监护——注意有监护资格的人取得监护权的法定先后顺序 •第0顺序——父母——当然法定监护人

其监护权的取得以被监护人出生（事件），或收养（行为）而取得。不允许以约定的方式转让父母监护权（孩子被他人收养除外）

只有在父母双亡，或丧失监护能力，或被法院剥夺监护权的情况下，才谈得上以下顺序的法定监护人取得监护权。

第 1 顺序 祖父母、外祖父母

第 2 顺序 兄、姐

第 3 顺序 关系密切的其他亲属、朋友本人愿意监护、且未成年人父母所在单位或其住所地居委会、村委会同意的 上述同一顺序内部各人地位平等，如发生监护权的争夺、或推委，由有关部门指定监护。如没有上一顺序的法定监护人，或者对于被监护人明显不利的，有关部门则进入下一顺序指定。

•一般认为，指定监护仅对近亲属可行，是指有关部门不能在没有第3顺序监护人的情况下，硬指定这些人。而一旦出现第3顺序监护人，但又没有第0、1、2顺序监护人，或他们都无监护能力时，有关部门仍可对这些非近亲属的第3顺序监护人进行指定，而不是立即就由自己来担任“单位监护人”

• 在没有第0——3顺序监护人，或有关人等丧失监护能力、对被监护人明显不利的情况下，由第4顺序监护人接手 • 第 4 顺序监护人：未成年人父母所在单位、未成年人住所地的居委会、村委会或民政部门 •

五、精神病人监护人的确定

原理与未成年人监护人的确定是一样的，有法定监护人的顺序问题。

一定要留意精神病人法定监护人的内容与顺序与未成年人的有关内容与顺序的不同。自己进行有关的比较工作。

六、监护人取得监护权的原则，及常见纠纷的处理方法

（一）主要的纠纷形态，各法定监护人争夺行使监护权或推委行使监护权

（二）解决纠纷的主要方式：A、由有关单位行使指定权（口头或书目通知即生效力）

B、被指定人不服，在指定30日内向法院起诉要求撤消指定，法院可维持指定，也可撤消原指定后另行指定。（未经有关单位指定，各纠纷法定监护人不得直接要求法院指定）

（三）在指定监护人时应遵循的原则

1、父母当然优先；

2、从前至后依顺序指定，被指定的近亲属必须服从，履行其监护的法定义务

3、同时考虑被监护人利益最大化，如依照顺序指定对被监护人明显不利，顺序就可以被颠倒

4、被监护人有识别能力的，可以征求其意见，作为参考。

七、监护人的职责

（一）保护被监护人的人身利益

（二）保护被监护人的财产利益

（三）担当被监护人的法定代理人，代理其从事不能独立进行的活动。

例：董红系儿童影星，年满9周岁，片酬颇丰。其父董军的亲弟董强，家居山区，生活较为困难。董军征得董红口头同意后，将董红的片酬3000元以董红的名义赠与董强。对董军这一民事行为的效力的下列表述，哪一个是正确的？

• A·有效。理由是董军为其法定代理人，有权处理其财产 • B·有效。理由是董军已征得董红的同意 • C，无效。理由是董军未征得董红母亲的同意

• D·无效。理由是董军处分董红的财产不是为了董红的利益 • [答案]D •《民法通则》第18条第一款规定，“监护人应当履行监护职责，倮护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”。故D选项对。

（四）对被监护人行使教育、管理权

•甲为一精神病人，乙为甲的监护人，乙的下列行为哪些为合法行使监护职责的行为？（A、为防止甲外出惹事，将甲的双脚戴上脚镣的行为 B、对甲未患精神病时赠与给他人的财产予以撤销的行为 C、用甲的财产买为甲买股票、债权、福利彩票的行为）

•D、用甲的财产为甲遍寻明医，反复治疗的行为

•E、对丙所欠甲的债务以自己的名义请求返还的行为

F、对甲所有的房屋进行修缮的行为

（五）承担两种责任：A、自己责任

B、为被监护人的加害行为承担“严格责任”

•甲为一精神病人。在甲患病期间，甲妻因要外出工作，将甲关在家中，以防甲外出惹事，甲从虚掩的窗户跳出，并将行人乙打伤，乙花去医药费1千元。对乙花去的医药费1千元，应如何承担？（）

•A.完全甲妻承担，因为监护责任为无过错责任 •B.由受害人乙承担，因为甲妻已经尽到了监护义务 •C.主要由甲妻承担

•D.主要由乙自担，甲妻应给予相应补偿 •答案：A •监护人的监护责任是一种无过错责任，但监护人尽到了监护义务的可以减轻其责任

第五节 宣告失踪与宣告死亡

一、宣告失踪——对静态法律关系中所缺损主体要素的补充机制

（一）概念分解——宣告失踪的条件

1、是自然人下落不明，而不是法人或其他组织“失踪”

2、须有下落不明的事实状态——失踪

——离开常住地、下落不明、生死不 明

这不包括罪犯越狱不知所踪 等情况 注意：下落不明的开始时间的确定方法

A、一般以失去音讯的之次日开始计算下落不明期间——前提是失踪发生时间明确，如留下书信言明某日出走而出走。B、在不能确定失踪之具体发生日时，推定在失踪事实发生月的次月1日为始期；不能确定失踪之具体发生月时，推定为失踪事实发生年的次年1月1日为始期。C、战争中失踪，自战争结束之日起算。

3、下落不明须持续、不间断的满2年

如果中途恢复音讯，而后又失去了联系，下落不明的期间将重新开始计算

4、须有利害关系人向有管辖权的法院申请

A、利害关系人包括近亲属与财产上的利害关系人，各人之间不分提出申请的顺序先后

B、有管辖权的法院是失踪者住所地法院，失踪前最后居住地与住所地不一的，以最后居住地为准。

C、申请人须提交 申请书（写明失踪的事实、时间和请求）；2-书面证明（附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明）。

5、法院经审理、公告程序而宣告失踪

公告期——一律为3个月

（二）宣告失踪的法律后果——设立被宣告失踪人财产代管人

1、代管人指定的原则——有利于失踪人 债权人一般不得成为代管人。

2、代管人的职责——代管财产性权利、义务与责任，可以成为原告与被告

（三）宣告失踪的撤消

有音讯恢复的事实，有本人及利害关系人的申请，有法院的撤消宣告。

效力，财产代管关系结束。

二、宣告死亡——对静态法律关系中所缺损主体要素的替换机制

（一）概念分解——注意与宣告失踪的要件做详细比较，值得注意的是：

1、下落不明的期限

A、一般情况（包含战争中下落不明）——4年 B、意外事故——2年

•注意：宣告失踪不是宣告死亡的前置程序，所以二者的下落不明期间是同时开始计算的，至于将来引起什么法律后果，要看利害关系人的申请的类型，及期间是否届满，以及宣告死亡的顺序在先的人申请人是否行使“否决权”而定。

2、利害关系人申请宣告死亡有顺序问题

注意：这一顺序仅对宣告死亡有效，而对宣告失踪没有约束力，即申请人不同意申请宣告死亡时，不得以自己在宣告死亡顺序中居前，而反对顺序居后的申请人申请宣告失踪。

例：某甲下落不明已5年，在家中尚有妻子、父亲及一个20岁的儿子，甲父以分割其遗产以好清偿个人债务为由向法院申请宣告甲死亡，甲子表示反对，而要求法院宣告失踪，甲妻则即坚决反对宣告死亡，又不同意宣告失踪，则法院应当（）。

• A、支持甲父，宣告死亡 • B、支持甲子，宣告失踪

• C、支持甲妻，驳回甲父与甲子的诉讼请求 • D、争议过大，裁定不予受理本案

3、法院宣告死亡前的公告期

• 一般——1年 特殊——3个月 •

（三）法律后果 •

1、直接后果

主体资格消灭，财产继承关系发生，婚姻关系终止，原配偶取得再婚权。

2、上述后果的地域性与可反驳性

宣告死亡后，自然死亡以前，被宣告人行为有法律效力，且效力优先。恶意陷他人于死亡宣告案

•杨永平与王梅经过两年的自由恋爱，于1993年11月1日登记结婚。结婚四个月后，杨永平被单位派往日本研修两年。在日本期间，王梅多次来信，劝说他为了前途发展留在日本。于是学习期满后，杨永平离开研修单位，滞留在日本开始了打工生活。杨永平在日本打工期间，王梅几次来信说要买商品房，并想出国留学。杨永平陆续给她寄回了800万日元，约合人民币56万元。2001年，王梅态度大变，说不认识杨永平，让杨永平不要再骚扰她。2002年，杨永平被日本警方以非法滞留起诉，并遣返回国。回国后的杨永平多次找王梅，但她却避而不见。为此，杨永平起诉，要求与王梅离婚，分割夫妻共同财产。2003年，法院作出了杨永平与王梅离婚，婚前财产归杨永平所有，王梅给付杨永平23万元的判决。王梅不服提出上诉，声称她早以杨永平下落不明为由，向法院申请宣告他死亡。原来早在2002年12月，法院经过公告寻人无线索已经宣告杨永平死亡。2003年3月，王梅又与胡某登记结婚。

（四）死亡宣告的撤消

1、撤消之申请人没有顺序先后之分

2、撤消的财产性后果

继承所引起法律后果的有条件的纠正

3、撤消所引起的人身性后果

例：渔民赵某于1992年出海打鱼，遇风浪一直未归。1998年其妻钱某不得已向法院申请宣告其死亡。赵某有两个孩子，分别为赵甲、赵乙，赵某夫妇有房屋6间，渔船一条（已经随赵某失踪而灭失了）。法院依法作出判决后，赵某留下的遗产开始继承。房屋一间由其父亲继承，其余财产均由钱某和赵甲、赵乙继承。赵某死后，钱某生活十分困难，1999年，钱某将赵乙送给李某夫妇作为养子。2000年，钱某改嫁给周某。不久，周某死亡。2001年，赵某回来了，原来当时被海风刮到A国，失去记忆，现被送回。法院依法撤销了其死亡宣告，因财产返还、夫妻关系和子女收养等问题发生纠纷。本案中，下列表述正确的是（）。

•A、钱某与赵某的婚姻关系自行恢复 •B、钱某与赵某的婚姻关系不能自行恢复 •C、钱某与李某之间关于赵乙的收养无效 •D、赵某的父亲应返还因继承而取得的房屋一间 •答案：BD 第六节 自然人的姓名、住所、户籍身份证

一、自然人的姓名

人的具体存在方式——求同而存异

二、自然人的住所

（一）住所是有久住之意思而长期居住的地点 心素——久居的意思 体素——久居之事实

问题：为什么长期住院不能使医院成为住所地

（二）住所的认定

1、住所是法律规定的自然人活动的主要的中心场所，具有唯一性，而自然人现实生活的相对稳定的场所往往有多元性。

2、唯一的住所首先由“户籍所在地”推定之，经常居住地与户籍地不同的，以经常居住地为准，“经常居住地”是指离开户籍地或前一居住地（不一定是经常居住地）而到达的，连续居住1年以上的地方。这里的所谓“连续”非指绝对的不得离开，它包括短期离开居住地的情况

3、自然人户籍由一地迁出，迁入异地以前（暂时性“黑户”），又没有经常居住地的，以原户籍地为住所地 •

4、被监护人以监护人的住所地为住所地，监护人有2人而住所地不同的，以与之共同居住的监护人的住所地为准。

例

•甲村公民孙某，将其户口从甲村迁出，欲落到乙村，还未落到乙村，经朋友劝说，往深圳打工。深圳打工十个月，因工地上出现事故受伤，被送往北京某大医院治疗已达1年零4个月。依法孙某应以（）为住所地。

•A、甲村 B、乙村 C、深圳D、北京 •答案：A •

（三）确定住所地的功能

1、它是法律设想中的以当事人为主体的法律关系的最常见的发生地域。

2、它可以成为弥补民事活动中当事人意思表示中“地点”内容之欠缺的依据。

3、它还是决定法律着手解决有关当时人的民事纠纷，保护、救济其民事权利或强制其民事义务，责任的法律调整工作的发生地的因素。

• 三 户籍与身份证

（一）户籍是国家以户为单位，记载中国公民主要人身信息的行政性法律文件。除了身份登记、公示作用，证明自然人的民事主体地位的作用，户籍更发挥着控制、限制人口流动，维持自然人的城乡差别、地区差别、行业差别等等“差别”的的作用，是计划经济的产物，甚至是历史上“保甲”制度的某种遗留。

（二）自然人的身份证

以个人为单位，记载中国公民主要人身性质的民事公示性文件。

不得领取“中华人民共和国居民身份证”的自然人：在我国居住的外国人、无国籍人；未满16岁的中国公民；我国的现役军人、警察和正在服刑中的罪犯和接受劳动教养的劳教人员。第六节 个体工商户与农村承包经营户

• “户”——介于单个自然人、自然人的松散联合与合伙组织之间的过渡主体形式

一、个体工商户

“政治成分”：个体私有经济——小私有制——的法律表现形式

二、农村承包经营户

“政治成分”：农村集体所有制的法律表现形式

三、“户”承担民事责任的方式

介于个人责任与合伙责任之间的特殊形式 第四章 法人 第一节 概述

•法人者，“法律拟制之人”，而“拟制”即“假想”，本非如此而“想象”为如此。法人乃拟制之人，意味着与首要的民事主体——自然人——相比，它本非民事主体，而不过由于某种对自然人有利的考虑，而在本“无人”之处，硬是“假造”了一具人格面具

一、法人的概念与特征

• 法人是法律赋予了“人格”的“组织体”，其特征有： •

（一）法人有人格，能以独立名义参与诉讼

1、“组织体”不等于“法人”

2、取得人格是民事主体之为主体的前提

（二）法人人格的载体是一定的“组织”

• 组织，或曰团体，是为一定目的而结成的人的集合体，其中一些纪律性较强的组织，成为法律重点考察，判断是否赋予法人格的主要对象。

（三）法人独立人格的物质基础——法人独立财产

1、法人组织与团体，既是人的集合，又是财产的集合

2、法人独立财产的存在是保障法人行为能力的生活事实性手段

（四）法人人格最终完善的标志——法人独立财产责任 •

1、法人独立财产责任有两重含义

A、就是指 包括权利、义务与真正的民事责任在内的一切法律后果 B、因法人违法行为而承担的不牵连其成员的财产性责任

2、法人的独立责任，其实还是法人为其特定成员、雇员的职务行为承担的责任

3、所谓责任独立，是指法人以自己财产承担责任，不回连带令法人成员以自己未投入法人的其他财产承担。

4、法人独立财产责任以法人财产独立性的真实为基础 第二节 法人的类型

一、学理性分类

（一）第一层分类：针对全体法人

公法人 私法人

注意：公法人一旦进入市民社会，就也成为平等民事主体，而不得在民事活动中动用公权力。

（二）第二层分类：对全体私法人

1、社团法人 财团法人

2、公益性法人 营利性法人

注意，公益性法人是不以营利为目的法人，是所取得财产不得在成员、工作人员间分配的法人，不是绝对不能营利的法人。

反之，营利性法人也不是绝对不讲求公益性的法人。

（三）一些特殊的分类

1、本国法人 外国法人

2、集体法人 独任法人

二、我国民法通则中的实际分类

• 企业法人 非企业法人

（一）企业法人

1、何谓“企业”

（1）“企业”可以是指以营利为目的的个人或个人组成的组织——主体

（2）“企业”还可指经营性财产的总和——客体

2、企业法人——是主体意义上的企业，是被赋予法律人格，能独立承担民事责任的营利性组织（我国的认识）

3、依所有制对企业法人的分类

（1）全民（2）集体（3）私营（4）混合所有制

4、依企业法人承担责任的形式的分类

公司制法人 非公司制法人

独立财产责任能力 无独立财产责任能力

如 股份公司 合伙企业

注意：在西方民法中，公司制企业并非都有独立责任能力，如无限公司。而在我国，合伙企业迄今未取得法人资格

（二）非企业法人

1、机关法人——公法人之一种

2、事业单位法人

3、社会团体法人

不能简称为“社团法人”

4、基金会法人（捐献法人）——财团法人的一种 例：以下关于我国社会团体法人的表述中错误的是（）

• A、社会团体法人简称社团法人

• B、社会团体法人不得从事营利为目的的经营活动 • C、社会团体法人经工商管理部门登记设立 • D、社会团体法人成立不需要必要的财产

第三节 法人的设立、变更与终止

一、法人的设立

（一）法人的设立，是促使法人“成立”的一系列法律行为的总和，而这些行为的主要目的，就是要使某个组织符合法人设立的条件，从而取得独立人格。

•设立法人的条件

1、依法设立，符合设立之程序性要求

2、要有必要的财产与经费

3、有自己 的名称、组织机构与场所

4、能独立承担民事责任

（二）法人依法成立的标志——注册登记 •企业法人——工商注册登记

•非企业法人——有关归口管理部门登记

二、法人的变更

（一）主体的分、合

1、法人的合并

A、吸收合并（兼并）B、新设合并

2、法人的分立 A、派生分立 B、新设分立

（二）法人组织结构的变更，如将国有独资企业法人改组为公司法人

三、法人人格的消灭

是消灭组织体的法人人格（而不是组织体的社会存在）的过程与结果。

（一）法人人格消灭的主要法律原因

1、撤消——因从事违法活动而受行政处罚

2、解散——法人成员自行决定

3、宣告破产——因资不抵债而被法院宣告

4、其他原因

（二）法人人格消灭的过程——清算

清算，是整理法人财务，实现法人债权，了结法人债务，分割法人财产的法律过程，是法人人格消灭前的必要准备阶段。

处于清算阶段的法人为“清算法人”，其权利能力受到限制，仅余与清算行为相适应的权利能力范围。

清算完成，清算小组申请法人登记机关注销法人登记，法人人格正式消灭。例：某企业法人被法院宣告破产并进入清算程序，下列行为中清算组织不得进行的是

•A、追讨其他单位对本企业的欠债 B、了结破产宣告前已经开始的事务 •D、继续向另一企业投资入股 D、清理企业财产，清偿企业债务

第四节 法人的财产

•法人的财产——法人财产权——法人所有权——法人的财产性权利能力 •法人成员权——股东权——国家对国有企业中的“国家所有权” •法人人格权的财产性解释

第五节 法人的机关

一、法人机关 的概念与特征 •

（一）概念

法人的机关：作为拟制主体的法人的以自然人及其联合体为物质存在形式的“头脑”与“手足”，是法人对外从事民事交往的行为工具。

例：下列机构为法人机关的是（）。

•A、某公司的销售科

•B、全民所有制企业的厂长

C、某公司的董事会

•D、某企业的工会 •答案：BC •

（二）特征

1、法人机关的构成要素——自然人及其联合

2、法人的机关是法人组织的内部组成结构，不是独立于法人的新的主体

区别 ：法人的机关 法人的代理人

• 法人的内部机构 法人外部的独立主体

3、法人的机关是法人意志的形成机构，可对外代表法人从事民事活动，对内管理法人内部事物

4、法人机关有连续性

5、法人机关的对外行为就是法人的行为，引起的后果由法人承担

二、法人机关的种类

1、单一制机关——简单法人的机关

2、多数法人机关——复杂的，存在内部分工的法人的机关

“三权分离原则”对法人治理结构的完善功能

三、法定代表人——特殊独任制机关 •

（一）概念与特征

1、法定代表人是法人的对内最高“行政”领导人，且有对外的当然的法人行为的代表权。它是“行政首长负责制”在法人制度中的体现。

2、法定代表人须为完全行为能力人

3、法定代表人多是法人的主要投资人，或由主要投资人推举、任命产生

（二）任职条件

1、应为法人的主要决策执行机构的正职负责人（在正职空缺时由主要负责的副职递补）•

2、行为能力与知识素养要求 •

3、消极条件——以公司法人为例 •

（三）法定代表人的权利、义务与责任

1、权利——默示授权，不受章程之约束亦不对抗善意第三人 •

2、义务

3、责任——是对法人独立责任的一种例外。

第六节 法人的能力

• 将法人的能力与自然人的能力做比较。•

一、法人能力的特征

私法性、工具性、非天赋性

二、法人的权利能力

三、法人的行为能力

主要就是法人经营范围对其经营行为效力影响，既超越经营范围的行为效力如何？ ——法人越权行为的效力

•《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”

•《公司法》第11条规定：“„„公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。”

•最高人民法院《关于贯彻执行<经济合同法>若干问题的意见》中规定，在确认合同是否无效时，应对合同的内容是否超越经营范围进行审查，超越经营范围的合同无效。

•最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。” 第七节 法人的责任

一、法人责任的概念与特征

（一）概念

1、广义的法人责任

A、法人为其机关或代理人行为承担的法律后果 B、法人因违反法律而承担的民事、刑事与行政制裁

2、狭义的法人责任

法人违反民事法律而承担的民法上的不利后果

（二）特征

1、以财产性责任为主，以人身性责任，如法人的赔礼道歉等为辅。

2、是法人“独立责任”与法人成员“有限责任”的结合 法人独立责任——法人成员有限责任

3、法人的责任，其实还是法人为法人机关，法人的代理人的职务行为承担的法律后果

二、法人承担责任的种类——以企业法人为例

（一）一般情况——企业法人对其法定代表人和工作人员的经营活动承担民事责任

1、经营活动，是企业法人的营利性活动

2、法定代表人是„„，其他工作人员是除法定代表人外与法人有雇佣、委托代理关系的人

3、法人为之负责的经营活动，是上述自然人的“职务行为”

• 对所谓“职务行为”的认定

A、法定代表人的默示授权

•B、法人对其他工作人员以法人名义进行的经营活动，非经法定代表人特别授权，法人仅在其核准登记的经营范围内和工作人员的职权范围内承担民事责任

（1）雇员事实职务行为适用转承责任

（2）雇员表意行为适用代理——授权

•《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条

•雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

• 前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

例：甲、乙、丙经协商共同成立顺发搬家有限责任公司，甲为董事长，乙任业务经理，丙为财务负责人。公司规章约定：购置公司财产超过20万元的，应当经三人协商同意。为更换车辆，更好地承接业务，甲未经与乙、丙协商即订购了一辆价值25万元的运货车。在一次搬运的过程中，公司员工戊、己不慎将客户庚窗台上的一盆花碰落，恰好砸在行人辛的头上，辛因此支付医疗费及其他费用10万元。因乙、丙反对购买车辆以及与辛发生责任承担发生纠纷。

•问： 1．甲所签订车辆买卖合同效力如何? • 2．辛所受损害应由谁承担责任?为什么?

例：蓝天有限责任公司经理刘某派工作人员王某去邮局寄送急件，王某为赶去邮局，向正到公司办事的好友张某借用其摩托车。在去邮局的途中，王某出了车祸，不仅摩托车报废，而且还致一行人高某重伤。经交通部门事故鉴定，是因为王某超速行驶而撞伤行人高某，后又撞在一石头护栏上致使摩托车损坏。于是，张某、高某向法院提起诉讼，要求蓝天有限公司承担赔偿责任。

•问： 张某摩托车的损失应由谁承担？高某的损害应由谁承担责任？为什么？

（二）特殊情况——法人机关或代理人之行为超越其经营范围（或叫权利能力范围），后果如何承担 • 职务行为 > 经营范围

1、对法定代表人的行为而言：法人应对法定代表人超越经营范围从事的非法经营活动承担责任

这里的“非法经营活动”应是以法人名义进行的职务行为

2、对其他工作人员的行为而言：法人对其他工作人员以法人名义进行的经营活动，非经法定代表人特别授权，法人仅在其核准登记的经营范围内和工作人员的职权范围内承担民事责任

•A、有特别授权，则对超出经营范围的活动法人也要承担责任 •B、无特别授权„„

例：甲公司是一家中药商店，委托其业务员乙为公司采购一批中成药。乙在完成采购以后，又以公司名义买了一些中药原药，其中包含有罂粟壳。而甲公司并没有经营罂粟类药品的专营许可证。

•问，购买中药原药合同效力？ • 购买罂粟壳合同的效力？

3、在职务行为大于经营范围的情况下，除了法人可能承担责任以外，行为人个人也可能承担民事、行政甚至刑事责任。

第八节 法人人格否认制度

一、法人人格（成员有限责任）本身的利与弊

（一）利——集约人力与 物力，分散风险，提高民事行为的效率 •

（二）弊

1、对法人中弱势群体之弊

2、对法人外债权人与其他社会公众之弊

3、对社会公共秩序之弊

二、法人人格否认制度之本质与特征

（一）针对法人人格之弊端，暂时、具体的否认法人人格对某些法人成员的代表与阻隔作用，从而令被害人得绕过法人面具，直接追究其后有关成员的民事责任，剥夺其有限责任之待遇，从而令公司企业等法人就特定当事人，在特定法律关系中降格为个人独自企业或合伙企业等非法人组织。

（二）特征

1、法人人格否认的前提是法人人格的存在区别：法人人格否认 法人否认说

2、法人成员滥用法人人格

法人人格否认制度关注的不是任何人操纵法人人格，而是在法律看来，与债权人及社会公众相比处于优势地位的法人成员（主要是控制性股东）滥用法人人格的情况。

所以，除了成员以外的其他人滥用法人职权或代理权，其自身也可能受到追究，却不叫法人人格否认，例如非法人成员的法定代表人滥用职权的情况。

3、法人成员滥用法人人格之行为直接损害了债权人利益，或者间接损害了社会公共利益。

•（1）侵害债权人利益——法人人格形骸化，令本来可以容忍的，被牺牲的债权人的利益变为不可容忍

•（2）侵害社会公共利益——法人人格否认制度约束范围之延伸，由事后处理向事前预防。•难点，谁来发动有关的程序

4、法人人格否认之效力有不告不理性、局部性、暂时性——惩罚之就事论事 • 它区别于可导致完全消灭法人的，由行政机关主动提起的法人的撤消。

四、我国法人人格否认制度之适用范围

（一）我国原有法律体系中的类似制度

1、《国务院关于清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》（1990年12月12日）中的有关规定

2、《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤消或歇业后民事责任承担的批复》（1994年3月30日）中的有关规定

这些规定与真正的法人人格否认制度尚有距离

（二）公司法中的规定

•《公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

• 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。” 第五章 非法人组织 第一节 概述

• 如果将法人概念与高度独立的财产、独立的财产责任等完人化观念做联系，则还有一些在财产与责任上不那么独立，但在独立之名义、独立的意志等方面却又有所发展的团体，就可以不取得（法人）人格，而仍获得民事主体地位。

• 这种民事主体地位与法人之“有限的人格”相比更为有限，大体只包括：

1、程序法中的起诉与应诉的独立名义能力

2、实体法承认的正常生活中的独立名义能力（包括“自己”的商号、专用章）

3、指定内部规章、成立内部机构、任命代表人与代理人的能力

4、对团体财产形成共有基础上的统一支配的能力。民事主体的序列与比较

•依组织化程度由低到高：

•自然人个体——合伙合同——民法上的户——普通合伙（组织）——有限合伙——法人

第二节 合伙组织

•概念

•合伙，本指多个民事主体为了同一目标而合埋资金或其他财产，并约定将来营利之分配方式的合同。

• 但是，随着这种合同引起的法律后果超越了内部债权债务关系的范畴，塑造出了与自然人不尽相同的新的组织体，合伙逐步取得法律上的介于自然人与法人之间的主体的地位

基于范畴比较复习合伙

一、合伙在民法中的主体地位（与法人比较）

•区别：

1、并非所有合伙都有主体地位（合伙组织与协议型合伙的不同），而法人都是民事主体

2、设立程序不同；比如在合伙中允许在全体合伙人协商同意确定评估办法的情况下，以劳务出资，而法人不行。

3、设立基础不同：法人一般以章程或设立命令为基础，合伙以书面合伙协议（在非主体合伙场合、民法通则中的个人合伙组织场合，可以是口头协议）为基础。

4、财产独立性不同，法人财产权，与合伙财产的分别所有共同管理，及合伙财产共有的区别。正是因为合伙财产不如法人财产独立性完备，所以才设计了专门的合伙财产保全制度。

5、承担责任的方式不同：法人以独立责任为原则，法律规定或在法人人格否认时为例外；而合伙讲求共担风险：在普通合伙场合，合伙成员承担无限连带责任，在特殊普通合伙场合„„在有限合伙场合„„

6、事务执行机制不同，法人由机关执行，其中法定代表人„„；合伙则是以组织本身为行为方式，体现共同出资、共同经营：普通合伙事务的执行可以全体，可以委托合伙执行人专门执行（委托授权对外不对抗善意第三人）。有限合伙场合，只能由普通合伙人执行，有限合伙人不得执行事务，不得代表合伙（监督职能除外）

7、损益分配方式不同：法人按照章程或设立决定处理，没有的依出资比例；合伙依据合伙协议，无协议的补充协商，协商不成的按照出资比例，无法确定比例平均分配。

（二）相同点

1、都属于以组织为本体的非自然人民事主体 •

2、都需要依法设立

3、都有独立的财产、自己的商业名称 •

4、都能以自己的名义起诉与应诉

二、普通合伙与有限合伙

（一）区别 •

1、概念不同

2、设立条件不同：普通合伙由2个以上普通合伙人组成；有限合伙人2-50和合伙人，其中至少一个普通合伙人组成，有限合伙人不得以劳务出资

3、合伙事务的执行方式不同：

普通合伙：全体或委托合伙执行人；有限合伙中只有普通合伙人可以代表合伙对外执行事务，有限合伙人仅享有合伙事务内部监督权。（这种限制同样不对抗善意第三人，即存在有限合伙人冒用普通合伙人身份对外执行合伙事务的情况）。但同时在与合伙交易、竞业经营、以合伙分额出质问题上较普通合伙人为自由。

4、合伙责任形式显著不同

普通合伙人对合伙债务承担“双优先原则”下的补充、无限、连带责任（P100）

有限合伙的普通合伙人同上，而有限合伙人地位类同有限责任公司的股东，以认缴出资为限„„。

5、入伙之规定

•新普通合伙人入伙（无论是普通还是有限合伙）对入伙前合伙债务承担无限连带责任； •新有限合伙人加入有限合伙对入伙前债务以出资为限承担责任

6、退伙之规定

•当事人成为无、限制行为能力人时，普通合伙人与有限合伙人命运不同；

•普通合伙人即使在退伙清算中承担了自己份内的合伙债务，也要继续为自己在合伙期间的成立的合伙债务承担补充、无限、连带责任；有限合伙人对此只在退伙时从企业取得的财产为限承担连带责任。

（二）联系与相同点

1、都属于合伙这一非法人组织，都（在不同程度上）体现“四个共同” •

2、其中都有普通合伙人存在

3、普通合伙人与有限合伙人还可以相互转化：（P104）•在上述两组区别的基础上，可自行组织

有限合伙与法人的比较

三、普通合伙与特殊普通合伙

（一）概念与联系

•特殊普通合伙是普通合伙，而不是有限合伙。所以在特殊普通合伙中只有普通合伙人，没有有限合伙人。•

（二）区别

1、使用范围不同：特殊普通合伙只能是以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专门机构选择设立，如律师事务所，会计师事务所，合伙名称中必须加入“特殊普通合伙”字样；而一般普通合伙则没有上述限制。

2、承担责任方式不同

•一般普通合伙人对外均承担补充、无限、连带责任。

•特殊普通合伙中，合伙人故意或重大过失造成合伙企业负债的，对该笔债务，该合伙人对外承担补充、无限、连带责任，其他合伙人以出资为限承担有限责任。

•同时故意或过失者要对因此造成的合伙财产的损失依照合伙协议对合伙承担赔偿责任。•其他情况下，特殊普通合伙与一般合伙承担责任方式相同。

四、特殊普通合伙与有限合伙

（一）相似点

•都存在部分合伙人对外承担有限责任，而部分合伙人对外承担无限连带责任的情况。•

（二）区别

1、前者属于普通合伙，后者属于有限合伙，概念与性质不同。

2、责任形式不同

•有限合伙中有限合伙人一般承担有限责任（在其被善意第三人合理认为是普通合伙人时，会在个案中象普通合伙人一般承担无限连带责任）普通合伙人承担无限连带责任。

•在特殊普通合伙中，全体合伙人一般承担无限连带责任；仅在特殊情况下，无过错的合伙人才承担有限责任，而有过错的合伙人承担无限连带责任。

例：某甲于2001年5月加入某合伙企业，后于2002年10月宣布退伙，当时进行了退伙结算，在弥补当时帐面亏损的基础上分配了利润，并分割了自己投入合伙企业的财产，2002年12月，合伙解散清算时查明：企业财产价值100万元，有外债160万元，用企业财产清偿后尚有60万元债务，其中有包括新“发现”的30万元发生在2001年3月，另20万元发生在2002年9月，还有10万元发生在2002年11月。

1、关于入伙事宜，下列说法中正确的是：

• A、某甲入伙须经过占合伙出资产份额半数以上的他合伙人同意，方可入伙 • B、某甲入伙后无须对入伙前的合伙对外负债承担连带责任 •C、某甲的入伙须经全体合伙人的一致同意

• D、某甲入伙以后有其他合伙人享有同等权利，承担同等责任

2、关于退伙事宜，下列说法中正确的是：

• A、甲与合伙企业在其退伙之日已了解一切财产关系

• B、甲仍应对合伙企业剩余债务60万元承担无限连带清偿责任

•C、如果当时合伙协议约定甲只承担合伙债务的二分之一，则甲仅对60万元的二分之一承担责任 •D、甲应对其在合伙企业期间形成债务的剩余部分20万元承担无限连带责任 •E、甲应对其在加如合伙前形成但一直未了结的30万元债务承担无限连带责任

第六章 民事法律行为 第一节 概述

一、历史溯源——古罗马法之“严法行为”

二、法律行为的概念与特征

（一）概念

1、大陆法的一般概念——是以意思表示为核心，行为人希望以效果意思“设计”将来法律后果的的表意行为 ——“心想而事成”的期待行为。

2、我国民法的概念——以意思表示为要素，设立、变更、终止权利义务关系的合法行为

——“心想而事成”的期待以及期待的实现

（二）特征——以我国民法中的有关概念表述为准

1、是表意行为

2、能够（而不是可能）引起当事人期待的法律效果

3、是合法行为

三、法律行为的本质

（一）我国法律行为概念的本质——有效的、合法的表意行为，是法律调整表意行为的结果。

（二）大陆法法律行为概念的本质

1、是意思自由原则的制度化

2、它是关于表意行为的全面评价标准，既有合法有效的行为评价标准，又包含了并非合法，并非完全有效的其它表意行为的评价标准。

四、“民事行为”与“民事法律行为”概念之比较

•这二者的区别是有中国特色的、狭义的法律行为概念所必然引起的。•我国的民事行为概念其实就相当于大陆法中的法律行为。

第二节 民事法律行为的分类

一、单方与多方行为 •

二、有偿与无偿行为 •

三、诺成行为与实践行为 •

四、要式与不要式行为 •

五、主、从法律行为 •

六、有因与无因行为 •

七、身份与财产行为

第三节 法律行为的构成

一、法律行为的构成要素

A、意思表示 B、其他事实要素

注意：其他事实要素也是某种意思表示，只不过这些意思表示不是通常的书面与口头，而是某种“肢体语言”，其含义多有不明与歧义，所以法律将其专门列出，以防止与其他意思表示混淆。

二、意思表示——民事主体欲产生一定法律效果的内心意思，通过一定方式向外界表达，从而可以为外界了解的行为过程。

（一）意思表示的构成

1、效果意思——动机与目的

2、发表意思——发起行为的决定

3、表示行为——行为方式与过程

4、表示意思——相对人及社会对上述行为中所表现的效果意思的认识与评价。

• 从效果意思到表示意思，逐步远离行为人内心，而接近社会对表意行为的外部评价，其间难免出现在行为自己看来的效果意思，与在社会看来的表达意思间的冲突，例如甲想购买1斤猪肉，却说成了买1斤牛肉，而售货员听成了1今牛油。

•如何协调，如何确定意思表示内容？

• A、表示主义——行为外观的以社会评价标准

多用于行为人自己、意思传达人在表意中有过错，但尚不适用因重大误解而需要撤消的场合。

•B、意思主义——以行为人内心标准

多用于表意人在欺诈、胁迫、为难被乘等表意不自由情况下，做出的非真实意思场合。

或虽自己有过错，却但若不探求其真实内心意思，引起的法律效果会对其重大不利，显失公正的场合。

又或存在以A之形式掩盖B之实质的情况，如前面讲过的“名为合伙，实为借贷”。

（二）意思表示的形式

1、明示——即采用最通用的社会信息媒介作为交流手段的意思表示，而最最通用的信息媒介就是语言 •（1）口头语言形式，灵活多样，但难于举证，多用于“即时清结”的交易 •（2）书面语言形式，方便举证，多用于非“即时清结”的交易 • 书面形式又依对“书面”不同理解可以分为

A、传统纸质文献的书面

B、现代电子技术条件下的“无纸书面”，即电子文本——电子邮件、电子数据交换等 书面，依是否须具备第三者的认证分为 A、一般书面

B、特殊书面，如公证、鉴证、审核登记等

• 书面形式与口头形式相比，在对形式的严格性，可证明性方面更为重视。一旦法律明确规定，某些法律行为必须以书面形式，或者书面形式中的某种特殊形式（如合同必须登记）为生效要件，则这些书面形式的法律行为就成为要式行为。

•（3）视听资料

以录音、录象资料为意思表示的表现形式。实际上，这种形式可以归入广义上的口头形式——如果是录取当事人的口头表达；或广义上的书面形式——如果记载的乃是某种文字信息；还可以包括某种肢体语言，活动片段等非明示的记载，如只对签约过程进行了录象，而未记载合同的文本内容。

2、默示形式

法律允许以某些非语言的信息媒介作为意思表示的形式，如肢体语言、单纯的沉默

但是、这些形式的失真度显然更高，故使用条件严格

•（1）推定形式，根据法律的规定、在前合同的约定，或者通行的有关习惯，认为行为人的某种行为，就代表了某种效果意思。

•推定必须是有习惯支持的，且不能是法律有相反规定，即必须有明确直接的意思表示而不得通过推定的。

•（2）沉默，本不能成为意思表示的形式，仅在法律有特别规定情况下（也可以由在前合同约定），成为意思表示形式，如法律规定遗嘱继承人在继承开始后合理期限内的沉默视为接受继承的意思表示，而受遗赠人的沉默则视为拒绝接受遗赠的意思表示。

（三）意思表示的法律拘束力

• 区别于法律行为的实体性、全面性法律效力，意思表示的拘束力仅仅涉及多方法律行为中的当事人相互意思表示的连续性的程序效力，其约束力指向主要是表意人自己，使其难以出尔反尔。

三、构成法律行为的其他事实要素

1、要物行为中的交付标的物的行为——但这也可以理解为是以交付行为推定的默示意思表示 •

2、要式行为中的特殊形式

•可见，其他事实要素就是意思表示的某种特殊形式

第四节 民事法律行为的成立与生效

一、法律行为成立与生效的概念 •

（一）概念

• 成立：事实上具备一个表意行为的外观，而不论该行为是否能带来行为人期望的法律效果——事实判断 • 生效：一个表意行为通过了生效要件之评价，从而产生行为人期望的法律效果——价值判断

（二）成立与生效二分法认识论的来源

1、先事实判断，再价值判断，是法律认识与调整生活事实的一般逻辑顺序

2、在现实中，一个法律行为的成立、与其生效间，也确实可能发生时间上的前后分离。如附条件与附期限的法律行为

（三）成立与生效的关联性

• 我国特有的，法律行为是合法行为的认识，使法律行为的成立与生效——事实判断与价值判断是合体的，所以，并不存在成立，而完全不生效的法律行为。

•实务中的成立而不生效的法律行为，不是绝对不生效，而是指法律行为效果意思中的主要的效力，需要按照效果意思中为其社定的条件与期限发生。但调整这一主效力延迟的意思表示引起的效力，本身就是一种法律效力。

二、成立要件

（一）一般成立要件

1、有民事主体参与

2、标的须确定、可能

3、要有意思表示存在（二）特别成立要件

三、生效要件 •

（一）一般要件

1、主体有相应的行为能力

2、意思表示真实

A、意思自由，无受欺诈、胁迫等令其无法表达真实意思的情况 B、内外一致，不存在效果意思与社会理解间的误会与矛盾的情况

3、内容不违反法律与社会公共利益

（二）特殊要件

第五节 民事法律行为效力的人为限制

一、概念

• 法律行为效力的人为限制，是指行为人通过约定条件或期限，从而人为控制法律行为的主要的、实体性效力的发生或消灭时间的制度。

•可见，它不是法律对行为效力发生机理的干涉，而恰恰是行为人自己干涉自己行为效力的特殊形式的意思自由。•

二、附条件的法律行为 •

（一）概念

（二）关于“条件”——当事人约定的，其成就得决定行为生效或已发生的效力终止的，将来的、可能发生的合法事实。作为一种约定“法律事实”，它同样包括行为与事件。

1、它是将来的事实

2、它是可能发生，也可能不发生的事实。故必然发生的与绝对不可能发生的，都不是这里的条件。•（必然发生的事件，其实是期限）

3、它是约定的事实，这区别于一般的法律事实皆由法律选择类型的情况 •

4、它是内容合法的事实

（三）条件的分类

1、依条件之成就对法律效力的影响力之性质不同 • A、延缓条件——令行为完全生效

• B、解除条件——令本已有效的行为失去效力

2、以条件成就方式的衡量标准

• A、积极条件——以约定的可能发生的事实的发生为条件成就

• B、消极条件——以约定可能发生的事实在约定期限内不发生为条件成就

（四）条件成就的效力 •

1、对延缓条件 •

2、对解除条件

•(五）对所附条件本身的法律保护

“条件”是可能发生的事实，条件的成就自应处于决定条件的自然规律与社会规律的中立影响力下。人为的、恶意的操纵条件之成就与不成就的行为，是被禁止的。对于当事人不当操纵条件的，法律会进行“反向调整”

•适用“反向调整”的要件

1、干涉条件命运的主体必须是因干涉可以取得利益的，附条件行为中的当事人

2、干涉行为应不正当，即违背了诚实信用、公序良俗原则

注意：反向调整不能用于那些条件之命运本就掌握在一方当事人手中的随意性条件，如甲乙二人约定，双方的买卖合同在乙回国时生效。

三、附期限的法律行为

（一）概念

（二）“期限”——必然到来的时限 A、以确定期日的最终期限

B、以某个必然发生（而尚未发生）的事实的将来发生时间为最终期限，如某某的“死期”。

注意区别“期限” 与 “条件”

必然到来 可能实现

（三）期限的种类——以效力的标准 • A、始期——生效期限

• B、终期——失效期限 •

（四）期限届满 •

四、附负担的行为

• 注意于附解除条件行为的差别：

•从效力上看，附解除条件满足，所解除的一般是债权债务，而附负担一旦不能能实现，则使获例人获得的利益（一般是物权等绝对权）面临被赠益人取回的命运。第六节 民事行为的效力状态

一、确定无效

• 确定无效，是民事行为严重欠缺法律行为的生效要件，而不可补救的不产生当事人期待的法律效果。这种无效是自始无效，无须任何权力机关的确认；是当然无效，无法因任何当事人的追认而变为有效。

（一）主体不合格而当然无效

1、无行为能力自然人进行的大部分民事活动

2、法人及其他机构超越经营范围进行的，且违反国家强行法的行为

（二）内容违法或违反社会公共利益

•例如：2007年8月15日晚，吕某到李某家串门，李某让吕某参加赌博。吕某说没钱，李某说我借给你，李某给了吕某40张扑克牌，每张以50元计，以此作为赌资。赌博结束时，吕某把这40张扑克牌都输了，于是吕某就应李某的要求给李某写了一张2000元的借条，并且注明年底还清。到年底时，李某向吕某催要，吕某一直不还，于是2008年2月17日李某诉至法院请求吕某偿还2000元借款，并且赔偿差旅费500元。

•法院审理后认为，李某、吕某参与赌博并且赌资较大的行为，违反了治安管理处罚法第七十条的规定。原、被告之间形成的债权、债务关系因违法而无效，依法判决该借条无效，驳回原告李某要求被告吕某偿还借款2000元的诉讼请求。

•一般来说，违法而无效的行为所违之法都是强行放，规定明确，但还有一些行为无法归入强行法调整，却又必须否定其效力，于是我国法律总结出两种补充性、概括性违法行为

1、恶意串通损害国家、集体或第三人利益

例：某超市与某饮料制造有限公司签订了一份合同，合同规定：饮料公司按照超市的要求，从6月开始供应各种瓶装饮料，每月必须达到5000箱，货到后次月15日前结算。在附加条款上，饮料公司提出所供瓶装饮料超市应尽量避免工商、技术监督等部门的检查。3个月后，由于超市没有按照合同约定及时付款，欠款5万元，为此，该饮料有限公司一纸诉状把超市告上法庭。法院审理后认为，超市与饮料公司签订的合同中关于“所供瓶装饮料超市应尽量避免工商、技术监督等部门的检查”的约定，构成了恶意串通的不法行为，遂作出“买卖双方所签合同无效，驳回饮料有限公司的诉讼请求”的判决，并建议工商部门对其进行查处。

•税收也因此流失。属恶意串通损害国家利益

2、以合法形式掩盖非法的目的

例：一港商到云南购买锡出口到国际市场。当时我们国家规定，出口锡要申请国家有关部门的许可证。这个商人非常聪明，他通过查中国的出口产品的商品目录，发现出口小百货不用办理“许可证”的手续。所以他就把那些锡锭全部运到一个乡镇企业加工成了鱼网坠，然后再以鱼网坠的名义办理出口手续。

•他通过出口鱼网坠来出口锡的此种民事行为就是一个典型的伪装的民事行为。

（三）意思表示不真实而导致的确定无效 •

1、民法通则：欺诈、胁迫、乘人之危而为的行为

• 2、合同法：一方以欺诈、胁迫手段订立合同，且损害国家利益的

• 合同法对民法通则的修改

• A、增加了行为损害国家利益的要求，从而将未损害国家利益的以欺诈、胁迫手段而为的合同归入“可撤消的合同”中 • B、将全部乘人之危的合同不再作为确定无效的行为，而归入“可撤消的合同”中 •修改的意义——增加受害人对民事行为效力的决定力 •为什么对国家利益要特殊对待？

二、民事行为的可变更与可撤消

民事行为的可变更与可撤消同样是由于法律行为的生效性要件存在瑕疵所导致。但与确定无效的行为不同，这些瑕疵主要存在于生效要件之意思表示真实性上。

• 可撤消行为在《民法通则》与《合同法》中存在外延的显著不同

1、民法通则：重大误解、显失公正的行为

2、合同法：因受欺诈或胁迫（而未危害国家利益的）、乘人之危、重大误解、显失公正的行为

（一）受欺诈而为的民事行为（未危害国家利益）

•注意：需要进行效力判断的不是欺诈行为本身，而是在欺诈条件下进行的民事行为的总和

•受欺诈而为的民事行为的构成要件：

1、存在欺诈行为

欺诈：违背事实真相的，意图使对方陷于认识错误的虚假陈述、或掩盖行为 A、积极的欺诈：无中生有的捏造

如 某英语培训学校根本没有外籍教师，为吸引市场，打出招牌，说有来自英国、美国的教师云云，导致家长相信而送孩子到该校。

也能存在利用对方信迷信而捏造报应等,使其陷入认识错误

•B、消极的欺诈：掩盖事实的部分真相，以偏盖全，从而诱导对方作出曲解。

•如在介绍楼盘情况时,售楼人员只谈起地段、价格优势；却避而不谈其所在土地曾是乱坟岗、蛇窝、垃圾填埋场，且历史

上频频闹鬼的情况，而这对某些消费者是很重要的考虑因素。

2、有欺诈的故意，即对欺诈行为会导致对方陷于认识错误的结果追求或放任。因此，如并无故意，甚至存在过失而导致他人陷于认识错误，也不叫受欺诈。

• 例如因疏忽大意而未发现自己出售房屋的蚁害，而未向买受人进行告知。

3、相对人受欺诈而陷于认识错误，并且因此进行了错误的意思表示

•例：不法公司明知手机及固定电话用户对其特殊服务的内容及费用一无所知，故意诱骗电话用户回拨，回拨根本不是手机用户真实的意愿，所以双方的合同不能成立，手机及固定电话用户依法不承担交付费用的义务。而上述不法公司的行为构成民事上的欺诈。

•相反案例：饭店打出招牌，“今天愚人节，龙虾1元一只”。一般常人都知道该店哗众取宠情，并未陷于错误，不构成欺诈。

•判断，“知假买假”能否得到“消法”第49条所谓“双倍赔偿”规定的救济？ •

（二）受胁迫而为的民事行为（未危害国家利益）

• 受胁迫而为的行为，是当事人在他人威胁或强迫下，违背真实意志而为的行为

• 受胁迫行为之构成要件

1、要有胁迫行为的存在 A、现实强迫

例、乙为地痞流氓，屡次到甲开设的小超市里强拿强要。甲不堪滋扰，与丙订立了将小超市转卖于丙的合同。

例、某甲遗失某乙借给其的一本邮票集，某乙称其中有一张已升值到1万元，要某甲赔1万元。某甲不干。于是某乙叫了几个小伙子到某甲家来喝酒，一直闹到了凌晨。某甲实在受不了了，给了某乙1万元。B、威胁预告

一般来说，用于胁迫的手段都有违法性和损害后果的现实性或高度可能性。但也不能排除利用本身合法的手段达到胁迫着目的（如以检举他人违法活动来勒索对方接受苛刻条件），或者利用实际上没有威胁的所谓威胁预告，来达到胁迫目的的情况（如利用对方信迷信而捏造报应等）。

2、胁迫人有主观故意

3、受害人因胁迫而陷于意志不自由状态，虽明知条件可能不利而不得不接受。

•注意：受胁迫而为之行为只须考察是否存在胁迫，至于受胁迫行为本身是否有失去公平，则非所问。

• 但若受胁迫行为本身就是被胁迫人之义务所在，则不构成受胁迫而为行为，在胁迫手段超出必要限度时，可能构成自力救济的过当。

例：甲欠乙巨款逾期未还，乙声称要提起民事诉讼以扣押甲的财产。甲迫于压力，与乙订立了还款协议。

•这里存在胁迫而为的行为吗？

•若乙之威胁为向税务机关检举甲之偷税行为，是否构成胁迫？

•若乙以威胁向税务机关检举，要甲将借款利息提高7倍，又是否构成胁迫。

（三）危难被他人所乘的行为（乘人之危）的行为。

• 构成要件：

1、一方当事人存在现实危难

（1）危难须现实，不是过去的、将来的与想象的

（2）危难应严重，一般是自己或重要利害关系人的生命、健康或其他重要利益面临的巨大威胁

例：乙是防滑轮胎的唯一供货商，甲向乙订购1000只防滑轮胎。临近交货期时天降大雪，防滑轮胎市价上涨，乙趁机提出大幅涨价。甲别无选择，只得同意。

2、危难被他人所乘

（1）他人并非造成了危难，而只是利用了即成的危难

（2）利用的方式是，利用受难者急欲摆脱危难的心理，开出苛刻的助其脱险的条件，诱其接受

3、遇难人明知条件苛刻，但为即使脱险不得不接受

例：某甲溺水，某乙以某甲送其全部财产作为搭救条件，甲无奈，应允。

•相反，若某乙未要挟，而是某甲对某乙说“若君就我，与君万元”，则排除。•

4、接受苛刻条件，致使双方利益格局显失公正

•注意：若只具备了前三项条件，却未造成双方利益格局显失公正——即一方显著受益而对方显著受损，也不构成危难被乘之行为。

例：某甲急病，晚上打出租车去医院，平常只要50元，可晚上司机非要500元不可。结果你迫不得已给了500元。

•张某一直想求购李某的一张珍贵邮票，但李某一直拒绝。适逢李某孩子因病需要大笔医疗费，李某多放筹款未果，只得将邮票作价40万元卖给张某。该画当时市场价43万左右。但1年后，该邮票已涨到60万元，李某遂以买卖合同是乘人之危签定为由要求撤消。问是否应当撤消。

（四）重大误解的行为——由于行为人自己的疏忽大意等主观过失，致使其对行为性质的主要方面发生了误解，进而进行的意思表示不真实的行为。

• 构成要件：

1、行为人对民事行为的重要方面产生根本性的错误认识

•（1）系因自己的原因，如疏忽大意、缺乏经验，产生误解，非外来原因，如欺诈导致 •（2）误解的对象须为民事行为的主要方面

A、主体之同一性，或主体的行为能力 B、标的物的性质、数量

不属于重大误解范围的民事行为的其他方面：履行期限、履行方式等

注意：对市场行情变化趋势的重大预测失误，也不属于重大误解之行为调整的范围。

2、因误解而作出了不真实的意思表示

3、客观结果——如果严格执行原民事行为的效力规则，对误解人会造成重大损失。

•所以，如果具备1、2要件，却不会对误解人造成损失，或损失并非重大，则误解人也不得要求法院撤消、变更民事行为。

（双方自愿的除外）

例：2007年1月，兰州市某商场新进一种MP4机，价格定为2598元。柜台组长在制作价签时，误将2598元写为598元。赵某在浏览该柜台时发现该MP4机物美价廉，于是用信用卡支付1196元购买了两台MP4机。一周后，商店盘点时，发现少了4000元，经查是柜台组长标错价签所致。由于赵某用信用卡结算，所以商店查出是赵某少付了MP4机货款，找到赵某，提出补交4000元或退回MP4机，由商场退还1196元。但赵某认为彼此的买卖关系已经成立并交易完毕，商场不能反悔，拒绝了商场的要求。

• 问是为重大误解而可撤消？

例：某甲从商场购得一台原装进口电视机，甲并未拆开包装。1999年10月30日甲又将该电视机转卖给乙。乙买回后发现该电视机并非原装进口的，而是由国内组装。乙使用后发现该电视机视听效果差。2001年5月乙以受欺骗为由向甲提出退货，甲不同意。双方发生争议诉至法院。

•该案中甲乙之间的买卖行为不属于受欺诈的民事行为。因为甲并未故意隐瞒真实情况，也未故意告知虚假情况。•该行为应属于重大误解的民事行为

例：吴生通过中介看中一套二手房，经过中介的居间服务，吴生与卖家朱生签订了《房地产买卖合同》，合同签订当天吴生付了定金1万元，上下家对交房、付款等条款作了约定。

• 签约一周后，吴生从购买房屋的街坊邻居等多处得到消息说该房子“不吉利”，虽然喜欢这套房子，但迷信的他左思右想还是觉得不妥。于是吴生向中介发出书面通知，指出上家隐瞒了该套房子在一年左右房屋里连续两人死亡的重要事实，造成了他的重大误解，要求以此为理由解除买卖合同？

•问：是欺诈而为的还是重大误解而为的行为，或其他

（五）显失公正的行为——可撤消民事行为类型中的“兜底性”类型

•一方利用优势地位，或对方没有经验实施的，导致双方利益格局显著违背公平原则的行为。

•可见，虽也是“意思表示不真实”的一种情况，但相较前述各类型，意思因素少了，而客观利益公平性评价因素多了。

•构成要件：

1、针对有偿行为

2、行为的后果是严重违背公平原则，一方取得暴利，而对方遭受重大损失

3、造成上述恶果的直接原因是，一方利用自己的优势地位，或利用对方没有经验

注意：虽然利用自己的优势，却不是直接的胁迫； ；利用对方没有经验，却不存在故意欺诈对方的情节；没有经验的一方也没有对行为性质有重大误解；而且没有经验一方一般也存在某些急需摆脱的现实困难，但这些困难还达不到“危难”的程度。

例：正在准备高等教育自学考试的吴某通过BBS发帖，找到某大学的大四学生李某，聘其辅导自己的考试课程。双方签协议约定，终止家教的唯一条件是：吴某通过高等教育自学考试物理课程的考试，另外，单方终止协议要赔违约金10000元。上了几次课后，吴某诉至法院，认为李某以事务繁忙为由拒绝授课，属单方违约行为，要求其支付10000元违约金。李某则认为，吴某以欺诈方式签订该协议，应属无效。

•南开法院审理后认为，吴某8年未过考试，要求2个月内教会，该协议显失公平，对其诉请，予以驳回。

（六）可撤消行为的效力

1、相对的有效性——在撤消以前，是名义有效的民事行为；但一经撤消，将上溯至行为成立时无效；而在撤消权除斥期间内没有撤消的，该行为成为绝对有效的法律行为

2、撤消权的行使

（1）权利的主体，利益遭受或者可能遭受损失的人（2）变更请求权与撤消请求权的选择适用

撤消权原则上是对受害人的救济手段，但也要防止被滥用来作为过度报复、泄愤的工具，法律对撤消权的行使设定了限制

• A、撤消权必须通过法院或仲裁机构行使，由这些机构判断是否符合行使撤消权的构成要件

• B、撤消权只能通过上述机构行使一次，已经撤消的行为不得再要求变更，已经变更的行为同样也不得要求撤消 •C对“变更行为效力”的诉讼请求，只要符合撤消权行使的条件，法院必须作出变更性判决。但对于“撤消行为效力”之诉讼请求，即使审理查明存在撤消权之要件，法院也可酌情改判为“变更”

3、撤消权的消灭

因行使一次而消灭

因抛弃，如明确表示不行使撤消权

因经过一年除斥期间不行使而消灭

除斥期间的开始：

《合同法》：自知道民事行为可以撤消之日

《民法通则》：自行为成立之日

三、效力待定的民事行为

导致效力待定的民事行为生效要件方面的瑕疵，发生在主体要素上——缺乏行为能力，或代理权，或处分权

（一）四种类型

1、无权处分

•例：西集镇农民王某1992年出村工作，2000年，王某父亲、母亲分别去世，在西集镇留有一处房屋，王某仅有一兄弟，2001年王某兄弟在王某不知情的情况下，将父母留下的房屋赠与给本村农民张某，签订赠与合同当时未办理登记手续。2005年2月，王某回老家时候得知此事，2006年10月，王某欲起诉要回该处房产。

•本案中，王某父母死亡后，没有留下遗嘱，按照法定继承，王某和其兄弟平分遗产，在没有分割的情况下，该处房屋属于双方共有。

•王某2001年赠与该房屋，但是并未经登记机关登记过户，该房屋物权并未从王某和其兄弟处转移至张某，根据该赠与合同，张某对该房屋只享有债权请求权，并不享有物权。

•根据我国《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同和取得处分权的，该合同有效。2001年王某兄弟未经王某同意将房屋赠与给张某的行为，属于效力待定的赠与合同，王某现主张不同意赠与合同，则该合同无效。

2、无权代理

•2007年10月，某书画装裱店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某在20088年2月以前交付装裱店20副对联作品，装裱店支付赵某5000元报酬。2007年12月，赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托自己的儿子代为书写了全部对联，以此交付装旅店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装旅店感到作品风格与赵某不同，遂请专家作鉴定，结果发现属他人作品。

•问 1．赵某能否委托他的儿子代理其创作? 2．赵某儿子的行为是否属于无权代理? •

3、未经债权人同意，债务人将债务转与第三人承担

•例 ：老李的儿子病重住进了医院，眼看着自己欠邻居老王的一万块钱就要到期了，但他由于营不善，根本没有钱还债，并且自己的儿子生病还等着用钱。一天，他的表姐赵某来看他，老李把情况一说，赵某表示愿意老李还了这笔债务，并与

老李签定了债务承担协议。但是并没有征得老王的同意。

•（1）债务承担协议有效吗？为什么？

•（2）如果老王同意的，但是事实上赵某并没有清偿到期债务的，问老王须向谁主张违约责任？请说明理由。•

4、限制行为能力人进行的超越行为能力的，又未得到监护人事先特别授权的行为

•王某患有精神病，是限制民事行为能力人，其夫张某不愿再与其共同生活。于是哄骗王某一同到婚姻登记机关办理了协议离婚手续，登记机关未能发现王某的病况，便给双方颁发了《离婚证》。王某之母得知后，认为在双方的财产处理上明显对其女儿不利、不公平，于是要求登记机关收回离婚证。婚姻登记机关经审查属实，宣布离婚无效，收回了双方的《离婚证》。例：2000年9月20日，赵庆（15岁）将自己的摩托车专卖给了同村的宋泉，双方约定价款为13300元，宋当天便付给了赵1000元，并约定剩下的价款分别给付。可是三天后，宋却以“不想要了”为由将该车退还给了赵，并要求赵将其先前给付的1000元退还，赵认为宋的行为给自己造成了巨大的经济损失。于是，赵一纸诉状将宋告至了河南省新乡市红旗区法院，要求法院判决宋向其给付12300元余款。

•被告宋泉在购买原告赵庆的摩托车时年仅15岁，依据《民法通则》第12条之规定，“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人”，因此，别高宋泉属于限制民事行为能力人。根据《合同法》第47条之规定，“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认”。

• 该案中的原告赵庆在与被告宋泉订立买卖合同时，并未要求被告宋泉的法定代理人予以追认，而且二者所订立的合同并不属于“纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同”，故原告赵庆与被告宋泉之间订立的摩托车车买卖合同为无效合同。

（二）效力待定行为的“效力”

• 可能无效、也可能有效的不确定状态，需要由追认权人事后追认、否认等使其效力确定。•

（三）追认权的行使

1、追认权是一种形成权，且无须经过特别法律程序

2、行使的对象——效力待定行为的相对人，而不是主体条件存在瑕疵的人 •

3、行使的主体——有补足行为人主体条件瑕疵的能力的第三人

• 4、行使的方式

•（1）追认——合同法：须以明示方式而为；民法通则中规定，被代理人知道行为人为无权代理不表示反对的，视为同意。

•（2）拒绝——A、明确拒绝追认

• B、默示追认——合同法：相对人催告追认权人在合理期限内追认，而追认权人保持沉默的，视为拒绝 • 拒绝的效力

（四）相对人的催告权与撤消权

为平衡追认权人之大权而设相对人 的催告权与撤消权

1、催告权——催告追认权人在合理期限内行使追认权的权利。

2、善意相对人的撤消权

行使时间：追认权人追认以前；行使条件：A、相对人善意，对对方主体不合格不知晓也不应当知晓，B、尚未行使催告权

这里的撤消权与可撤消行为中的撤消权的最大区别——无须通过法院等机构行使 第七章 代理 第一节 概述

一、代理制度的产生

代理制度起源于罗马法上无独立人格人——奴隶、家庭子女，与奴隶主、家长的名义从事民事活动的方法。

在今天的民法中，代理制度是平等民事主体之间相互帮助，弥补或增强他人行为能力的手段

二、概念与特征

（一）概念

1、民法通则：行为人以他人名义实施的，法律效果直接归属他人的民事法律行为——直接代理

2、未来民法典： A、直接代理

B、间接代理——代理人为被代理人利益，以自己名义与第三人实施的法律行为

例:某甲有自行车一辆，因为自己不喜欢便委托车行寄售。于是车行以自己名义卖给了某乙。

• 例:某甲请朋友某乙帮助其购买四组彩票，并给了某乙八元钱，让某乙随便帮着编号码。后来，某乙帮某甲购买的一组彩票居然中了奖。本事例中的帮助他人代为购买彩票实际是一种不公开委托人本人的间接委托代理。

（二）直接代理的特征

1、为被代理人利益，以被代理人的名义从事民事活动

2、代理人须同第三人进行法律行为

反之，无第三人的单纯帮助行为不是代理行为

例:李某请张某用其的拖拉机为自己耕地若干,并支付一定报酬.在此,因其行为不设计第三人,而不由代理制度调整.3、代理人在授权范围内独立为意思表示

反之，行为人没有完整意思表示资格的行为，不是代理行为，如 A、居间行为

例:某甲急需装让一台锅炉，委托某乙寻找买主，并答应事后给乙2000元。某丙得知后，主动要求从中帮忙联系并很快找来买主某丁，某丁以8万元买下了这台锅炉。某丙事实上促成了居间合同成立，有权依照居间合同的上述规定获取报酬。因甲丙间并未约定报酬，故可根据丙的劳务合理确定。甲曾经许诺给乙2000元报酬，故可以认定该数额为合理报酬。B、传达行为 C、见证行为

•E、行纪

•以自己名义从事受托活动，法律后果先自行承担，再依据与委托人间合同移交委托人。•

4、被代理人须对代理人的代理行为直接承担“责任” • 注意：这里的责任是广义的“责任”，是指代理行为引起的一切法律后果。• A、代理行为是法律行为时

• B、代理行为是其他效力状态的民事行为时——与我国代理制度的概念有矛盾 •代理制度应是针对代理行为——“广义的法律行为”的法律效果的传递机制。

例：某甲在公司里负责后勤采购。不久前，公司要购买8台笔记本电脑，他便到一家电器商场选购。正巧商场在搞抽奖促销活动，某甲抱着不妨试试看的心态参加抽奖，没想到竟然中了一台数码摄像机，大个馅饼砸到了自己头上，某甲喜出望

外。公司经理某乙很快得知了，认为该摄像机应属公司。争议：归公，OR归私？

•法院：某甲作为公司采购员，为公司购买笔记本电脑确是职务行为。按照法律规定，一个单位员工的职务行为，当其发生民事责任时，其责任需要由单位承担。某甲购买电脑参加抽奖所得的摄像机，在法律上来讲是属于所购电脑的孳息，是额外的利益，这个利益应该属于电脑的所有权人也就是公司。

（三）直接代理的淡化

•在直接代理基础上，逐步淡化代理人的对外公告程度，次第削减“以被代理人名义”，而成所谓“间接代理”，再次第增强受托人行动独立自由度，而更发展到“行纪行为”。我国合同法上的体现

•我国《合同法》第402条（隐名代理）、403条（不公开代理人身份的代理）421条（行纪）形成了一个序列（加上旧有的直接代理）。

•合同法第402 条规定:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人（做直接代理看待）,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。不公开代理人身份的代理

•第403 条又规定:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

•受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。

•合同法第421 条规定“行纪人与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的,行纪人应当承担赔偿责任,但行纪人与委托人另有约定的除外”。同时合同法第423 又规定:“本章没有规定的,适用委托合同的有关规定。

•可见，行纪与不公开代理人身份的代理，在于其承担后果的直接性。

三、代理的适用范围

（一）代理法律关系主体的范围 •

1、被代理人

2、代理人，原则上要求是完全行为能力人，但对于无行为能力人与限制行为能力人进行的民事行为，并不能说这些就不是代理行为，不适用代理制度调整，所引起的法律后果就不能直接转移到被代理人头上去。只不过这时转移的法律后果可能是有效行为，也可能无效行为、效力待定行为的效力状态

•注意:法律规定只能由特定民事主体代理的行为，不能由其他人代理。例如，专利代理、进出口代理、出版代理等业务，只有国家批准的特定机构才能代为进行。又如，企业可以委托银行或其他金融机构代理发售债券，但非金融机构或者公民

个人不得经办企业债券的代理发售和转让业务。

（二）代理行为的范围的除外——不可代理的行为 •

1、违法行为不得代理

对这一说法要辩证的看待：代理人知道代理事项违法而继续代理，或被代理人明知代理人违法而为不反对，则二者对外承担连带责任——与代理制度之特征有别

•例:张某委托李某为其销售一批香烟,但李某后来查知,张某的烟草经营许可证系过期废政不变造而来,但仍因高额劳务费而继续代理,并与王某签定买卖合同.交货后后因工商部门发现张某为无照经营而没收了全部香烟，对王某的损失，由谁承担责任。

•某甲委托房屋中介乙为其销售旧房一栋，为多提取中介费，乙捏造该楼为著名历史人物旧居，由此卖得高价，甲知道此事但并未出面澄清，后买主丙以欺诈为由要求撤消合同，问此法律后果又谁承担？

• 但对于代理人不知道代理事项违法而为，或者被代理人不知道代理人有欺诈、胁迫等手段，是否也要求代理人与被代理人对外承担连带责任？

• 非也，此时仍由被代理人直接承担法律后果（无效、可撤消与变更等），如果违法活动过错在代理人，可嗣后向代理人追偿。这仍然体现了非法行为之“可代理性”

•例 张某委托李某为其销售一批香烟,但李某不知张某的烟草经营许可证系过期废政不变造而来,并与王某签定买卖合同.交货后后因工商部门发现张某为无照经营而没收了全部香烟，对王某的损失，由谁承担责任。

•某甲委托房屋中介乙为其销售旧房一栋，为多提取中介费，乙捏造该楼为著名历史人物旧居，由此卖得高价，甲不知此事，后买主丙以欺诈为由要求撤消合同，问此法律后果又谁承担？

2、有人身性质行为的不可代理

有人身性质的行为，要求行为人自己为意思表示，所以虽然允许他人的某种帮助，但不得是代理行为这样的“独立意思表示”。

A、法定不得代理的行为：结、离婚，收养，立遗嘱，立遗赠抚养协议 B、当事人约定明确排除代理制度可适用性的

C、事实行为，一般不代理，原因在于法律不考察当事人效果意思，而代理制度的法律后果显然要求考察代理人的行为意思

例：某甲弟弟某丙从外地来找某甲，到了寝室，发现某甲不在，于是某甲寝室同学某乙代为某甲请了某丙吃饭。

•著名画家某甲应书画爱好者某乙之约，答应为其创造一幅油画。后来，某甲生病住院。于是某甲徒弟某丙代为师父替某乙创作了相同题材的油画。

•某甲偷得电脑几台，某乙知道后，以某甲名义为其销售。

•某甲与某丙素来不合，某乙于是受某甲之托代为某甲 打了某丙一顿。•

四、代理的种类

（一）依代理产生的法律原因不同分为

1、委托代理——依被代理人的代理授权而产生的代理

区别：委托代理授权 委托代理的基础

法律关系

判断一个行为人是不是合格的代理人，有没有代理权，不是看他与被代理人之间有没有基础法律关系，而是看存不存在代理授权行为。

2、法定代理——法律直接为行为能力欠缺者规定代理人的情况 •比较 法定代理 监护

对外之代理权的取得 内部基础法律关系

3、指定代理——法定代理的特殊产生方式，正如指定监护是在有法定监护资格的人中依法指定产生一样

（二）依代理人之数量

1、单独代理

2、共同代理

（三）依代理权限范围之大小

1、概括代理——一般代理，不是指“全权”代理，非重大事项的代理

2、限定代理——特别代理，是指对重大事项须特别授权才能进行的代理，如事实或法律上处分财产，在诉讼中承认、放弃、变更诉讼请求等。

（四）依代理人选任人的不同

1、本代理——被代理人选任的代理人而进行的代理 •

2、复代理——代理人以自己的名义选任 代理人

（1）特征：A、代理人以自己名义委托代理人

B、代理人转托之事项正是被代理人对其托付之事

C、复代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人，其所进行代理行为应以被代理人名义，引起后果由被代理人承担。

例：甲委托乙到A市购买茶叶一批，乙到A市后即将代理权转委托给好友丙，丙买到茶叶后交予乙，乙再交给甲并说明了丙代为买的情况。

甲未说什么，但接受了茶叶。复代理成立

•（2）复代理之成立要件：

A、正常情况下，须被代理人事先对代理人“复任权”进行授权，或者事后对其选任复代理人之行为进行 追认，否则法律后果由代理人自己承担

例：甲委托好友乙在春节回家前代买茶叶10斤，并交乙5000元。乙回家发现，适逢家乡不产茶叶，于是告之甲。甲称可留下钱托人以后代买。乙将买茶叶之事托于丙，丙应允。于是乙将5000元钱交给丙。考虑下列情形：丙拿到钱后回家路上遭抢劫，5000元损失谁担? •或者是丙拿到钱后逃之夭夭，损失谁担？

•假设丙从未见过茶叶，在买时被欺诈，买到了10斤芝麻叶而非茶叶，法律后果谁担？

•假设丙因未见过茶叶怕买错，而委托自称见过也喝过茶叶的丁代买，丁却把金银花误当成茶叶而大量购买，这是否构成重大误解，这一后果，由谁承担？

• B、紧急情况下的复任权

因紧急情况，代理人不能办理代理事项，而又通讯联络中断，无法与被代理人联系，如不及时转委托他人继续代理，将会给被代理人造成损失或扩大损失的。则无须被代理人的事先授权与事后追认，法律后果也直接由被代理人承担。例：甲委托乙到A市处理一批时鲜果品。乙到A市后水土不服得重病住院。适逢盛夏，若不及时处理，该批果品面临坏掉危险，而乙又联系不上甲，无奈之下，乙委托好友丙代为处理果品销售事宜。事后，甲以卖价太低为由表示异议，拒不接受售卖货款。问复代理是否成立。

例：张某是甲公司业务员，到B市为公司采购一批矿工夏季劳保用品。但其才到B市就发生车祸住进医院，住院期间与多次联系其上司销售经理，要求另派业务员，却因业务经理更换手机号，而未联系上。眼看夏季到来，为保证，矿工安全，张某委托医院结识的清洁工李某代为采购。李某完全不识货而被欺诈。所买劳保用品全为翻新之旧货，根本无法保障生命安全。甲公司决绝接受该批货物，问法律后果谁承担？

•（3）复代理的法律效力

A、法律后果直接由被代理人承担

B、代理人对所选任复代理人有“代理适合性”的担保，所以如果复代理人的过错（如欺诈行为对方），导致被代理人承担了不利后果，则代理人与复代理人对被代理人嗣后承担连带赔偿责任。第二节 代理权及其行使

一、概念与性质 •

二、产生

三、代理权的行使

(一）概念——代理人在代理权限范围内独立为意思表示的行为过程

（二）代理权行使产生的效力

1、代理行为本身的效力——只关注代理人的具体行为，用法律行为的生效要件评判其效力状态

2、代理行为本身效力对被代理人的约束力——只关注是否存在一个代理关系，令第一层次的法律效力得直接、单独约束到被代理人

（三）代理权行使中的禁止性规定——一旦违反，将使法律后果无法当然由被代理人单独对外承担——不能一概叫代理行为无效

1、禁止自己代理、双方代理

•例：甲授权某乙买入一台设备（授权价格不能超过100万元），某乙拥有该设备，于是以80万元的设备销售给甲，这是属于代理他人与自己签订合同。

•例：如果某乙受甲的委托买入一台机器设备（授权价格为80－100万元），同时某乙又受丙的委托卖出一台机器设备（授权价格为80－100万元）。如果乙分别以甲、丙的名义签订了98万元的买卖合同，则乙的行为属于滥用代理权。

•是代理权滥用的行为，视为无效代理。

•在未来民法典中视为无权代理——效力待定的代理，由不知情的被代理人行使追认权。

2、禁止代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益

•某甲与某乙都是某公司职员，两人同住一个宿舍。因工作需要，公司委派某甲去驻外办事处工作。某甲临行前，将自己一台大彩电委托某乙保管和使用。三个月后，某甲告知某乙电视机可以适当价格卖掉。某乙弟弟某丙得知此事，表示想买。于是某乙与某丙商量，某乙打电话告知某甲电视机显像管出了毛病，图像不清，某甲答复可以低价卖掉。某乙便以100元卖给了某丙。

•代理对某甲无效，且构成共同侵权行为，代理人与被代理人向被代理人承担连带责任

3、禁止违法代理

• A、被代理人与代理人间存在共同过错的，对第三人承担连带责任

• B、无共同过错的，由被代理人对外承担独立责任，如过错在代理人，再向其追偿。

4、禁止擅自转委托

四、代理权的终止

注意的问题：

1、基础法律关系的消灭是否导致委托代理权的当然消灭？

2、被代理人的死亡是不是委托代理权终止的事由？ 第三节 无权代理与表见代理

一、无权代理 •

（一）概念与特征

• 代理人本无代理权，或超越代理权，或代理权终止后，以被代理人名义所进行的，相对人没有理由相信其为有权代理的，从而效力待定的民事行为

例：甲委托乙前往丙厂购买男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订货。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。本题无信息表明第三人丙有理由认为乙有代理权。

例：甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月分清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结账时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。

例：甲委托外地好友乙代购药材，汇去2万元。因一时无货，乙便以甲名义将钱存入银行。乙的好友丙因生产急需用钱，去找乙，乙便拿出甲的存折给丙，由丙好友丁担保。乙未将上述情况告知甲。后丙因生产经营不善无力还款而引起纠纷。

•分析：甲与乙委托代理有效，甲与银行储蓄法律关系有效，乙与丙借款担保为无权代理，效力待定。

•(二）法律后果——效力待定的代理

•注意：这里的效力待定不是针对代理行为本身而言，而是说代理行为本身的效力后果（无效、效力待定、可撤消等），是否直接由被代理人承担，尚无法确定。

二、表见代理——一种特殊的无权代理

代理人无代理权，但因某种可归责于“被代理人”的原因，使善意第三人有充分理由相信对方有代理权之代理

（一）构成要件

1、无代理权

2、代理人持有使第三人合理信赖代理人有代理权的外表证据

• 证据包括，授权委托书、格式合同与被代理人的合同专用章、被代理人曾向第三人告知代理人的身份，或者向社会公告过对代理人的代理授权，却没有对第三人或社会公众做相反的意思表示的

•证据在外观上应有充分的可信度，不能存在只要加以一般注意就能发现的效力瑕疵 •

3、代理人之所以持有有关证据，可以归因于“被代理人”自己的在前行为

• 在前行为，即曾有对代理人的过去授权，或虽未授权，却令代理人合法取得某些将来可用作代理权证据的书证，如将企业空白合同与专用章交他人保管，等等。

•注意，如果没有被代理人在前行为，代理人取得证据的行为不可归责于被代理人，则代理就不是表见代理，而是狭义无权代理。如有关证据为从“被代理人”处偷得、强得等等。

4、第三人为善意

• 第三人不知道也不应当知道代理人为实质无权。

例：甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持有甲公司公章的合同书与不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走巨款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。

例：甲公司曾委托乙负责购买某几种原材料，后甲撤销了对乙的委托授权，但未收回乙手中的数份盖有甲公司及合同专用章的空白合同书。1年后，乙凭这几空白合同书以甲公司名义与丙、丁、戊公司分别签订了原材料购销合同。

例：甲公司和乙公司每次签合同时，标的都为100万元，由甲公司的代理人王某签订采购合同，2006年4月1日，甲企业突然解除对王某的授权，但甲公司并没有及时通知乙公司，王某被解聘后，4月3日签订还代理甲公司和乙公司签订100万元的采购合同。

•该代理行为属于无权代理，但乙公司属于善意第三人，代理行为应当有效。乙向甲公司发货，甲公司应当承担付款责任。

例：乙以甲公司的名义采取下列方式与他人订立的合同，法律效果归属于甲公司的有（）。

A.乙使用偷盗的甲公司合同专用章，与善意的丙公司订立的合同

B.乙使用伪造的甲公司合同专用章，与善意的丁公司订立的合同

C.乙使用甲公司交给的合同专用章，超越甲公司授权范围与善意的戊公司订立的合同

D.乙使用甲公司交给的合同专用章，在代理权终止后，与善意的庚公司订立的合同

【答案】CD •

（二）表见代理的效力

1、对被代理人而言，表见代理被视为“有权代理”，被代理人不得以未授权为由拒绝承担所引起法律后果。如果因此受到损失，可以嗣后向有过错的表见代理人追偿

2、对于第三人而言，表见代理是效力可选择的代理 • A、选择为有权代理，令被代理人承担法律后果

• B、选择为令所谓代理人自己承担法律后果的“狭义无权代理”——区别于效力待定的一般的狭义无权代理

第八章 时效与期间 第一节 概述

一、时效的概念与意义

• 因某一状态经过特定时间段而依法产生一定法律效果的制度 •

二、时效的基本分类

1、取得时效——取得实体性权利

2、消灭时效（诉讼时效）——消灭“胜诉权”，而非全部实体权利 第二节 诉讼时效

一、概念

二、诉讼时效的完成的构成要件

1、权利受到侵害，权利人可以行使救济权而未行使救济权

注意，怎样才算行使了救济权，各国规定有宽有严，有的要求只有行使公力救济权——起诉——才算；而有的只要求权利人私下向义务人要求履行义务即可，如我国。

2、上述过程无间断的持续达法定期限

三、诉讼时效完成的效力 •

（一）依所消灭对象分为

1、消灭实体权利——丧失法律保护其利益的全部依据

2、消灭实体诉权——其合法权益仍以权利形态存在，只不过无法获得国家强制力的保护

•2003年1月1日，甲企业从乙银行的100万元贷款到期，甲企业拒绝还本付息。乙银行可以在2005年1月1日之前向人民法院提起诉讼，超过2年的诉讼时效期间的，乙银行丧失的只是诉讼请求权，但乙银行要求甲企业还本付息的实体权利，即乙银行的债权并没有丧失。

（二）依消灭后果约束当事人的主动性程度不同分为：

1、主动消灭——即无须当事人（主要就是义务人）主张诉讼时效已过的“时效抗辩”，法官得主动适用时效制度。

2、被动消灭——法官不主动适用时效制度，而是由义务人主动提起时效抗辩，经审理时效确实完成而判决引起效力——我国采取的模式

例：张某欠李某的1万元债务于2006年8月1日到期,后来因例某出国学习,一直未为催要。后李某于2008年10月1日回国，向张某催要，张某一再找出各种理由要求延迟。于是李某在2008年11月1提起诉。在法庭上张某承认债务，并表示愿意履行，双方达成调解协议，张某当庭支付了8000元，李某则表示剩余不再要求偿还。

•但后来张某回家学了民法，发现此案已过诉讼实效，自己白还钱了，于是要求主张调节协议无效。李某对此非常生气，于是要求张某继续偿还剩余的2000元，问双方的请求如何处理？

四、时效利益的放弃

（一）时效利益，是义务人因诉讼时效经过，权利人丧失法律救济能力，自己豁免于法律强制，而得继续保有加害行为所取得的利益，它虽不一定合理，但却合法。

（二）时效完成前禁止预期放弃将来之时效利益，但时效完成后，却允许获益者自愿放弃。一旦放弃，则将来不得再行使时效抗辩

五、被动模式下时效抗辩权的行使

（一）行使之主体——各种侵害权利人权利的人

（二）抗辩权行使之方式——于法庭上、诉讼中提出，才能产生权利人期待的法律后果。私下的抗辩权非为法律禁止，只不过不能带来使权利人胜诉权消灭的后果。

例：甲乙之间的债务关系已过诉讼时效，债务人甲多次对乙明确表示，因两家上辈人的冤仇，自己死也不履行债务。于是乙起诉甲。在法庭上，甲对乙破口大骂，侮辱起先辈，表示因为家族冤仇自己铁了心了决不履行，抄家也不怕。

•法院在查明事实基础上，判决甲败诉，赔偿。问此判决正确吗？ •

（三）诚实信用原则对时效抗辩权行使方式的限制