侵占罪中的疑难问题探解

侵占罪中的疑难问题探解（精选5篇）

侵占罪中的疑难问题探解 篇1

如何理解侵占罪中的疑难问题

侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪实际上可以分为两种类型：一是普通侵占；二是侵占脱离占有物。实务中存在争议的问题是：如何理解侵占罪中的“代为保管”？如何解释“占为己有”？“拒不退还”、“拒不交出”与“占为己有”是什么关系？如何认定“遗忘物”？下面对此进行分析。

１．普通侵占的对象是代为保管的他人财物。首先，“保管”是一种事实上的支配或者控制；“代为”说明行为人不享有所有权。因此，应将代为保管理解为刑法上的占有，即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，或者说，包括事实上的支配与法律上的支配。事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。法律上的支配，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。例如，不动产的名义登记人占有该不动产；提单或有价证券的持有人占有提单或有价证券所记载的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。不动产的名义登记人完全可能处分不动产，提单等有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物，所以，应认定为侵占罪中的代为保管（占有）。但是，不管是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提。委托关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委仸、寄存等等。委托关系不一定要有成文的合同，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可。行为人所占有的财物，必须是他人所有的财物；对自己所有的财物不可能成立侵占罪。

基于不法原因而委托给付的财物能否成为本罪的对象，是需要研究的问题。例如，甲欲向国家工作人员行贿，而将财物委托给乙转交，但乙将该财物据为己有。乙的行为是否构成侵占罪？刑法理论上存在不同学说。肯定说认为，虽然甲在民法上没有返还请求权，但并没有因此丧失财物的所有权，相对于乙而言，该财物仍然属于“自己占有的他人财物”；刑法与民法的目的不同，即使上述委托关系在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立。否定说认为，甲对该财物没有权利请求返还，故可以认为该财物所有权已经不属于甲，因此，乙没有将“他人财物”据为己有；如果将乙的行为认定为犯罪，则破坏了法秩序的统一性，违反了刑法的谦抑性；侵占罪不只是侵犯财产，还有破坏委托信仸关系的一面，而甲的委托与乙的收受之间，并不存在一种法律上的委托信仸关系。折中说主张分清不法原因给付与不法原因委托，前者是基于不法原因终局性地转移财物；后者只是基于不法原因将财物暂时委托给他人。将不法原因给付物据为己有的，不成立犯罪；但将不法原因委托物据为己有的，则成立侵占罪。笔者赞成否定说。因为甲毕竟没有财物返还请求权，不能认定乙侵占了甲的财物；另一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财产已经属于国家财产。当然，这并不意味着乙取得财物是合法的，由于该财物事实上具有非法性质，应当予以没收。

窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象，也是需要研究的问题。例如，甲为盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，但乙将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。肯定说认为，虽然乙是接受盗窃犯的委托，但其受托占有的财物仍然是他人的财物，而且事实上占有着该财物，故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有，成立侵占罪。但否定说认为，乙虽然接受了盗窃犯的委托，但盗窃犯并不是财物的所有人，既然如此，甲与乙之间就不存在仸何形式的所有人与受托人之间的委托关系，故不成立侵占罪；乙将赃物或现金据为己有的行为，可以由赃物犯罪吸收，没有必要另以侵占罪论处。笔者赞成否定说。所应补充说明的是，不能认为乙与原被害人之间具有委托关系，因为事实上根本不存在这种关系；也不能认为乙的行为侵犯了原被害人的财产所有权，因为原被害人的财产所有权整体已受到了甲的盗窃行为的侵害。

２．侵占罪客观上必须有侵占行为。关于侵占行为的性质，刑法理论上存在取得行为说与越权行为说。越权行为说认为，所谓侵占，是指破坏委托信仸关系，对委托物实施超越权限的行为。取得行为说认为，所谓侵占，是指将占有变为不法所有的一种取得行为。我国刑法条文将侵占行为表述为“占为己有”，显然采取了取得行为说，即将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有的财物，不按协议与要求退还给他人；或者以财物的所有人自居，享受财物的所有权的内容，实现其不法所有的意图。“占为己有”既可以是作为，也可以是不作为，具体表现为将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等等。正因为如此，侵占罪的行为没有侵犯财物的占有，只是侵犯了他人财产所有权。所应注意的是，对非法占为“己有”不能作字面意义或者狭义的理解，而应按刑法精神作实质的扩大解释。因为侵占行为的本质是侵犯他人所有权，事实上，除了将代为保管的他人财物占为己有会侵犯他人的财产所有权外，将代为保管的他人财物转移给第三者（包括单位）的，也侵犯了他人的财产所有权，理当以侵占罪论处。例如，乙委托甲将一贵重物品从北京带给广州的丙，甲将该物品带至广州后，见到来车站接自己的丁时，直接将该物品转移给丁所有。显然，甲的行为构成侵占罪。所以，可以将非法占为“己有”理解为非法占为“己方”（第三者）所有。

３．刑法第二百七十一条除规定了“非法占为己有”外，还要求“拒不退还”、“拒不交出”（为了论述方便，下面仅以“拒不退还”为例）。那么，如何理解拒不退还呢？它与非法占为己有是什么关系呢？这也是需要研究的问题。通说认为，非法占为己有之后，经他人要求而退还的，就不成立犯罪。易言之，只有在非法占为己有之后，又经要求退还而拒不退还的，才成立侵占罪。还有人认为，只要在司法机关立案前归还的，都不成立侵占罪。甚至还有人主张，在一审判决前归还的，都不以侵占罪论处。果真如此，侵占罪将形同虚设，或者只有那些“过于糊涂”的人才可能构成侵占罪。笔者认为，“非法占为己有”与“拒不退还”表达的是一个含义：将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。因为行为人非法占为己有，如将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等时，就充分表明他拒不退还。同样，行为人拒不退还时，也表明他“非法占为己有”。当然，行为人没有以所有人自居处分财产，仍然保管着财物时，只要所有人或其他权利人未要求归还，即使超过了归还期限，也难以认定为“非法占为己有”，因而不宜认定为侵占罪。但如果所有人或其他权利人要求行为人归还而行为人拒不归还的，即使没有进行财产处分，也表明其“非法占为己有”。所以，“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说只是对认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。

４．如何理解遗忘物？侵占罪还包括将他人的遗忘物非法占为己有，拒不交出的行为。关于遗忘物，首先需要研究的问题是：它与遗失物之间是否存在区别？一种观点认为，遗忘物与遗失物存在区别，前者是财物的所有人或持有人将所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走；后者是指失主丢失的财物。具体区别为：（１）前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，也较容易找回；后者一般不知失落何处，也不易找回。（２）前者一般尚未完全脱离物主的控制范围；而后者则完全脱离了物主的控制。（３）前者一般脱离物主的时间较短；后者一般脱离物主的时间较长。据此，侵占所谓遗失物的行为不构成侵占罪。笔者认为，不应区分遗忘物与遗失物，换言之，刑法上的遗忘物概念包含遗失物。上述观点的第（１）个区别，导致行为是否成立犯罪取决于被害人记忆力的强弱，其合理性值得怀疑；而且当被害人起先不知失落何处，后经回忆知道财物所在位置时，行为人的行为又由无罪变为有罪，这也不合适。上述观点的第（２）（３）个区别，有将被害人占有的财物与遗忘物相混淆之嫌，因为根据社会的一般观念，当财物尚未脱离被害人的控制范围或者脱离时间较短时，应属于被害人占有的财物，而非遗忘物。事实上，区别遗忘物与遗失物是相当困难甚至不可能的。即使可以明确区分二者，从实质上说，对侵占遗失物数额较大的行为，也有值得以刑法进行规制的必要。其次，对遗忘物也不能完全作字面意义的理解，而宜理解为“非基于他人本意而失去控制，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物”。因此，他人因为认识错误而交付给行为人的金钱、邮局误投的邮件、楼上飘落的衣物、河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。

如何区分盗窃罪与侵占罪

窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产。司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。

盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。（１）只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。又如，甲搬家后尚未退房，让好友乙为其打扫室内卫生。乙在打扫卧室时，从地上拾到一张工商银行的牡丹灵通卡。乙未将此卡交给甲某，并于４日后到某工商银行的自动取款机上分３次取出２０００余元（乙以前陪同甲取款时知道了密码）。甲曾问过乙是否见过此卡，乙称未见过。后甲报案，乙被查获。甲虽然搬家，但因为未退房而继续控制着该房屋，既然如此，该房屋内的一切财物（包括牡丹灵通卡）仍然由甲占有，故乙的行为成立盗窃罪。（２）虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。再如，挂在他人门上、窗户上的仸何财物，都由他人占有。以非法占有目的取得这些财物的，应认定为盗窃罪，而非侵占罪。（３）主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。行为人非法取得该宠物的，成立盗窃罪。（４）即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但相对于出租车司机而言，则是其占有的财物。所以，第三者从出租车内取走该财物的行为，应认定为盗窃罪。从主观上说，占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。例如，处于不特定人通行的道路上的钱包，一般来说属于脱离他人占有的财物。但如果他人不慎从阳台上将钱包掉在该道路上后，一直看守着该钱包时，该钱包仍然由他人占有。行为人拿走该钱包的，属于盗窃。在判断财物由谁占有、是否遗忘物时，还要通过考察财物的形状、体积、价值、通常的存放状态等，得出合理结论。例如，一辆新轿车，一般来说，无论停放在何处，也无论是否锁门，都不能认定为遗忘物，而应认定为他人占有的财物。一辆停在马路边的自行车，即使没有上锁，一般也应认定为他人占有的财物，不能认定为遗忘物。而马路上的一个钱包，一般会被认为是遗忘物。但如果钱包所有者就在旁边注视着钱包，则仍然由所有者占有。

对财物占有的判断，存在以下几个疑难问题：

第一，当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财物？这关系到下位者的犯罪行为性质。例如，私营商店的店主与店员共同管理商店的财物，店员是否占有商店的财物？如持肯定回答，则店员取走该财物的行为不可能构成盗窃罪，只能成立侵占罪或职务侵占罪；如持否定回答，则店员取走该财物的行为可能成立盗窃罪。应当认为，在这种情况下，刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者仸意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成侵占罪或者职务侵占罪。

第二，行为人受他人委托占有某种封缄的包装物时，是否同时占有封缄物的内容（财物）？如Ｂ将手提箱（箱内有贵重金属）上锁后委托Ａ保管时，Ａ是否占有其中的贵重金属？区别说认为，手提箱整体由Ａ占有，但其中的贵重金属由Ｂ占有。Ａ不法所有手提箱整体的，成立侵占罪；取出手提箱中的贵重金属的，成立盗窃罪。修正区别说认为，手提箱整体由Ａ占有，但其中的贵重金属由Ａ与Ｂ共同占有。因此，Ａ不法所有手提箱整体的，成立侵占罪；不法取得其中的贵重金属的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，按盗窃罪论处。非区别说认为，手提箱整体与其中的贵重金属没有区别，性质相同。其中有人认为均由Ａ占有；有人认为均由Ｂ占有。本文赞成区别说。表面上看，区别说有自相矛盾之嫌，即不法取得贵重金属的成立较重的盗窃罪，而不法所有手提箱整体的反而成立较轻的侵占罪，但事实上并非如此。因为即使Ａ不法所有手提箱整体，但只要没有打开手提箱物，Ｂ对手提箱中贵重金属的占有仍然没有受到侵害；如果Ａ不法所有手提箱整体，并打开手提箱进而不法取得其中的贵重金属，当然应认定为盗窃罪。实际，刑法第二百五十三条第二款的规定，也间接说明封缄物的内容仍然由委托人占有。

第三，关于死者的占有性质，也直接关系到行为的性质。死者的占有主要有三种情况：（１）行为人以不法所有他人财物的意思杀害他人后，当场取得他人财物；（２）行为人出于其他目的杀害他人后，产生不法所有他人财物的意思，取得死者的财物；（３）无关的第三者从死者身上取得财物。对于第（１）种情况，应认定为抢劫罪。在国外争论较大的是后两种情况。死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪；死者占有否定说认为，后两种情况成立侵占罪；此外还有不同的折中看法，如认为第（２）种情况成立盗窃罪，第（３）种情况成立侵占罪。应当肯定，后两种情况值得科处刑罚。在日本等国，即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括“其他脱离占有的他人的财物”，能够以侵占脱离占有物罪论处。但在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪。这可能不合适。所以，解决的方法有两种：一是将遗忘物作实质意义的解释，从而将上述两种行为认定为侵占罪。但将死者身上或身边的财物解释为遗忘物，能否被国民接受，还值得研究。二是肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。这种解释容易被国民接受，但是既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者，还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。所以，肯定死者的占有也存在疑问。尽管如此，笔者仍然倾向于肯定死者的占有，将上述后两种行为认定为盗窃罪。当然，如果无关的第三者在他人死亡相当长时间后，才从死者身上取得财物的，则有认定为侵占罪的可能性。

最后需要说明的是，某些财物，本来由他人占有，但行为人可能误认为遗忘物。这是事实认识错误问题，不是财物本身的性质问题。例如，长途客车司机Ｂ将代为他人购买的１０余部手机装入一黑色包内，然后将包放在驾驶座位后（第一排乘客座位前）。Ａ上车后坐在第一排时，就发现该包，并以为该包为与自己同排并坐的Ｃ所有。Ｃ下车后，Ａ发现该包仍在车内，便以为Ｃ遗忘了包，于是Ａ提前下车，将包据为己有。实际上，该包属于Ｂ占有，而非遗忘物，但Ａ误以为是遗忘物。也可能存在完全相反的情况，即本来是遗忘物，但行为人误以为是他人占有的财物。对此类案件，应根据主客观相统一的原则，认定为侵占罪，而不能认定为盗窃罪。

侵占罪中的疑难问题探解 篇2

一、职务侵占罪的构成要件认定

(一) 违法构成要件认定

1. 职务侵占罪的行为主体是公司、企业或者其他单位的人员, 即非国家工作人员。其实, 我国现行的职务侵占罪, 是由1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条规定的侵占罪拓展演化而来, 其行为主体的最本质特征, 就是非国家工作人员, 即不从事公务。具体说来, 可包括以下四种:第一, 一般的非国家所有的或不执行公务的公司、企业和其他单位的工作人员, 如股份有限公司的总经理或会计;第二, 国有机关、国有公司、企业、事业单位中不从事公务的非国家工作人员, 如国有机关的司机, 勤杂人员等;第三, 没有协助政府从事管理工作的村民委员会等村基层组织人员;第四, 不属于国家委派的合资企业工作人员。鉴于此, 笔者想说明的是, 职务侵占罪的主体是特殊主体, 是具有“非国家工作人员”标签的主体, 其本质特征是不从事公务, 因此, 只要是符合非国家工作人员特征的单位职工, 不管其是合同工, 临时工, 兼职人员, 实习人员还是长期工, 都符合本罪的主体条件。

2. 职务侵占罪的行为是利用职务上的便利, 将本单位数额较大的财物非法占为己有。第一, 利用职务上的便利是指, 利用自己主管、管理、经手本单位财物的便利条件。其中, 职务是指“职位规定应该担任的工作”, 这一工作既包括管理行为, 也包括普通业务行为, 既包括经常性的工作, 也包括临时性的工作;“主管”的意思是指是指对单位财物具有调拨、安排、处置、支配的权力, 即行为人虽不具体管理、经手本单位财物, 但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权;“管理”是指具有决定、办理、处置某一事物的权力并由此权力而对财物产生应用、保管、处理等具体执行的活动。“经手”是指因具体经办、承办事项的需要, 在一定时间内持有、控制单位的财物, 经手不等于过手。因此, 笔者认为, 判断是否是利用了职务行为的本质在于行为人是否基于该职务而获得对相关单位财物的合法控制或支配权利, 并不是在于其职务期限长短;而利用职务便利既不等同于利用职权便利, 也不等同于利用工作便利, 前者的范围过窄, 后者的范围过宽。因为职务便利除了利用职权便利的主管和管理便利外, 还有利用普通业务便利的经手便利, 后者虽然没有职权在里面, 但是相关人员依然可以根据自己经手的便利来对单位的财物进行窃取, 侵吞和骗取;而利用职务便利的便利是有一定的工作职责在里面的主管、管理和经手的便利, 而不是因为熟悉单位相关财物的位置好下手或者因为自己身份可以自由出入而好得手的利用工作的便利。如保洁员到总经理办公室搞清洁时, 趁机窃取总经理放在抽屉里的2000块钱, 该保洁员并不是基于其保洁的工作职责而窃取的, 只是利用了为总经理搞卫生这一工作条件而窃取的, 故为盗窃。第二, 将本单位数额较大的财物非法占为己有是指, 将本单位数额较大的财物非法变占有为所有, 具体方式有三:一是侵吞, 即监守自盗;二是窃取, 即其中一人对自己和他人共同保管下的财物的窃取;三是骗取, 即利用他人的处分意识错误来达到错误处分财物的目的。要认定行为人对单位财物是否有非法占有的意思, 主要看行为人是否变合法占有为非法所有, 这也是区分职务侵占罪和盗窃罪的方法之一。职务侵占罪是一种不转移占有只转移所有的犯罪;而盗窃罪是一种既转移占有又转移所有的犯罪。

3. 职务侵占罪的对象是单位所有的财物。笔者认为, 单位所有的财物, 是指单位所有或因某种原因而占有、持有、保管或者运输的财物。

(二) 责任构成要件认定

1. 职务侵占罪的责任要素是故意, 即明知自己的行为会发生危害单位财物的危险, 仍希望或者放任自己行为的发生。

2. 职务侵占罪的目的要素是非法占为己有。

二、职务侵占罪的疑难问题解析

(一) 职务侵占罪和盗窃罪的区分

正如前文所提, 区分职务侵占罪和盗窃罪的方法有二, 一是看犯罪行为实施前财物由谁占有;二是看犯罪行为的实施是否利用了职务上的便利, 但归根到底, 区分两罪的关键方式还是在于是否利用了职务上的便利, 如果行为人利用了职务上的便利, 将自己合法占有的单位财物非法占为已有, 那就是犯了职务侵占罪;如果行为人不是利用职务之便, 而只是利用了工作上的便利或者利用其他条件, 而秘密取得他人占有财物, 那就是犯了盗窃罪。如单位保安甲利用自己单独值夜班的时间伙同单位外的他人共同窃取已上锁的仓库里的货物, 虽然甲是利用了自己单独值夜班的时间伙同他人来窃取货物, 看似利用了职务上的便利来犯罪, 其实不然。既然仓库门是上锁的就意味着该单位保安甲只是对单位的财物负有大概看管的责任, 对仓库里的货物并没有实质主管、管理或者经手的权限, 因此, 甲只是利用了工作上的便利, 而不是利用了职务上的便利, 应定盗窃罪而不是职务侵占罪。再如手机流水生产线上的职工乙, 利用自己在流水生产线上组装零件的便利条件窃取了部分零件且达到数额较大, 虽然乙是利用了自己在流水生产线上的便利条件来窃取了单位的部分零件, 但其利用的是其对单位零件过手的便利, 而不是利用了自己经手的便利, 其对流水生产线上的零件没有合法占有的权限, 仅仅只是过手而已, 因此, 对乙的行为应该定盗窃罪而不是职务侵占罪。而关于如何认定是否“利用了职务上的便利”, 前文已有叙述, 在此不再赘述。

(二) 职务侵占罪和侵占罪的区分

职务侵占罪和侵占罪实际上是法条竞合的关系, 触犯职务侵占罪的行为往往也是触犯侵占罪的行为。因此, 职务侵占罪和侵占罪区分的关键在于行为人有无利用职务上的便利和侵犯的对象不同:职务侵占罪一定是利用了职务上的便利来侵害单位财物的行为;而侵占罪只是一种简单的侵害财物的行为, 只要行为人将代为保管下的财物非法占为己有并拒不归还, 数额较大, 便可定侵占罪。如丙丁二人为好朋友, 丙将丁委托其代为保管的唐代陶瓷花瓶占为己有且拒不退还;此时丙是将自己合法占有下的财物非法变为己有, 其既没有利用职务上的便利, 侵犯的也不是单位的财物, 故应该定侵占罪。至于如何认定“利用职务上的便利”和“单位财物”, 前文已有论述, 此处不再赘述。

综上, 如何更好更准确的认定职务侵占罪, 有利于进一步的区分职务侵占罪和盗窃罪, 职务侵占罪和侵占罪;也有利于更进一步的打击我国日益猖狂的财产犯罪, 实现我国刑法中的控制犯罪和保护人权的目的。

参考文献

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离婚诉讼中的房屋分割疑难问题 篇3

关键词：婚姻法 离婚 财产分割 房屋

离婚诉讼的数量逐年增多，其中夫妻财产分割是离婚时争议的焦点之一。房屋作为公民和家庭的主要财产，在夫妻财产组成中占有较大的份额，特别是在房价不断上涨的今天，房屋越来越成为离婚案件中双方争夺的焦点。房屋分割的一些新问题、新情况不断发生，本文就部分典型疑难问题进行分析。

一、结婚后一方父母出资购买房屋，登记在该方一人名下

案情：陈先生、李女士结婚后，陈先生的父母出资200万元一次性付款购买了一套房屋给夫妻婚后居住，房屋登记在陈先生一人名下。后来夫妻二人因感情不和而诉讼离婚，李女士提出陈先生父母没在赠与房屋时明确表示只赠与给陈先生一人，根据《婚姻法》第十七条第（四）项、第十八条第（三）项[1]，陈先生接受赠与所得的房屋属于夫妻共同财产，李女士有权分得该房屋的一半份额。

评析：在司法实践中，类似本案的案件曾存在比较大的争议。李女士提出的理由有一定的依据，陈先生父母在赠与时确实没明确说明是赠与给陈先生一人，因而可以适用《婚姻法》第十七条第（四）项认定李女士也享有房屋产权。但是也有意见认为，既然陈先生父母把房屋登记在陈先生一人名下，那么可以视为房屋是赠与给陈先生一人，所以根据《婚姻法》第十八条第（三）项，房屋属于陈先生的个人财产，李女士不享有产权。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释三》于2011年8月13日施行后，上述争议已得到明确的解决。《婚姻法解释三》第七条第一款规定“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产”。根据此规定，陈先生父母把房屋登记在陈先生一人名下，视为只赠与给陈先生，所以李女士不享有房屋产权，在离婚时无权分割。

二、婚前一方签订房屋买卖合同并支付首付款，但婚后才取得房产证，房屋登记在该方一人名下，婚后夫妻共同还贷

案情：高先生在和孙小姐结婚之前，和某房地产公司签订购买一套房屋的《商品房买卖合同》并办理了按揭手续和支付了首付款，房产证在婚后取得，房屋登记在高先生一人名下，二人婚后共同偿还贷款。后来夫妻二人诉讼离婚，孙小姐认为，根据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力”，房屋是在婚后才取得房产证和登记，而且房贷是两人共同偿还，因此房屋属于夫妻共同财产，孙小姐应当享有一半份额。

评析：根据《婚姻法》第十七条[2]，我国实行的是法定婚后所得共同制，因此财产何时取得成为认定夫妻共同财产的关键。购买按揭房屋过程较长，其中包括签订房屋买卖合同、支付首付款、办理按揭手续、交付房屋、取得房产证等环节，在认定房屋产权“取得”的标准上学术界存在分歧。我们认为，按揭房产应当以支付首付款并办理按揭手续，作为取得产权时间的主要判定标准，如果一方在婚前以个人财产支付首付款并办理按揭手续，取得的按揭房产应当属个人财产。最高人民法院部分法官的著述也持同样观点：“婚后取得房屋所有权证，并不意味着该房屋就属于夫妻共同财产。房屋所有权证虽然系婚后取得，但财产权益在婚前签订房产买卖合同后就已经取得。也就是说，婚后房屋物权的取得并非凭空取得，而是依据婚前的债权转化而来，因此离婚时判归产权登记一方比较公平。”[3]

因此，在本案中，高先生在婚前已签订买卖合同并已办理按揭手续的房屋属于个人财产，孙小姐在离婚时无权分割房屋产权。

三、婚后夫妻通过《财产协议》约定婚前个人房屋属双方共有

案情：张先生在婚前购买的房屋是其个人财产，和何小姐结婚后，双方签订了《夫妻财产协议》，约定张先生的房屋属夫妻二人共同所有，房屋没办理过户登记。后来二人诉讼离婚，何小姐主张根据《夫妻财产协议》以及《婚姻法》第十九条[4]，享有房屋的一半产权。

评析：通过财产协议的形式约定婚前个人财产属于双方共同所有，实质上是一种赠与行为。根据《合同法》第一百八十六条[5]，赠与房屋的协议在房屋过户登记、转移所有权之前是可以撤销的。对本案而言，关键问题是，对于夫妻之间的赠与，是否适用上述《合同法》第一百八十六条关于撤销的规定？答案是肯定的，《婚姻法解释三》第六条“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理”，明确规定了婚内赠与也适用合同法，可以撤销。

可见，即使夫妻通过《财产协议》约定了婚前个人财产属双方共有，但在财产所有权转移之前，该赠与约定仍然可以被撤销。因此，在本案中，如果张先生撤销赠与房屋的约定，那么何小姐将不能分割房屋的一半产权。

四、婚前个人所有的房屋，在婚后产生的租金和房价增值

案情：邓先生在婚前购买的房屋是其个人财产，与黄小姐结婚后，房屋一直用于出租。现夫妻二人诉讼离婚，黄小姐主张，根据《婚姻法》第十七条[6]，房屋在婚姻存续期间取得的租金以及房价增值部分，都属于夫妻共同财产。

评析：对于个人财产在婚后收益的归属，《婚姻法解释三》第五条有明确的规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产”。那么，“孳息和自然增值”具体指那些内容，是否包含租金和房价升值？

在民法中，“孳息”包括天然孳息和法定孳息。天然孳息指因物的自然属性而获得的收益，如果树结的果实、牲畜生的幼仔、母鸡下的蛋等等。法定孳息指因法律关系所獲得的收益，如出租人根据租赁合同收取的租金、贷款人根据贷款合同取得的利息等。在离婚案件中涉及最多的就是法定孳息，如一方个人婚前存款的利息、一方个人婚前房屋的租金等。

“自然增值”是经济学用语，通常是指“未经经营发展纯粹依靠时间推移造成的增值”。在《婚姻法解释三》里主要指的是房屋市场价值的增值。

据上所述，个人所有的房屋产生的租金和房价增值部分，都属于“孳息和自然增值”，不能认定为夫妻个人财产。因此，本案中黄小姐的主张不能得到法院的支持。

注释：

[1]《婚姻法》第十七条：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外。

《婚姻法》第十八条：有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。

[2]《婚姻法》第十七条：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

[3]杜万华，程新文，吴晓芳.<关于适用婚姻法若干问题的解释（三）>的理解与适用[J].人民司法.2011（17）：25.

[4]《婚姻法》第十九条：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

[5]《合同法》第一百八十六条：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

在小学数学教学中的常见疑难问题 篇4

解决学生的疑难问题是小学数学教师在教学实践中的热点难点。通过多年的摸索，我认为解决这些热点难点问题，可以从以下几个方面着手。

一、更新教学观念，在教学中体现新课程的理念。

教学设计一定要注重从学生的生活经验出发，把数学知识与学生的生活实际紧密地联系在一起，体现充分数学来源于生活，生活需要数学的理念。并且教师在课堂上要有进行积极创新改革的精神，突破传统教学，在教学中充分体现新课程理念。

二、在教学中，教师要能较好地整合资源并创造性地运用教材。

教师要较好地理解教材的意图，进行教学资源的整合，创造性地使用教材。此外，还要联系学生生活实际、挖掘学生的生活经验，作为课堂教学的重要资源。

三、在课堂上，教师引导学生经历解决问题的过程，就是引导学生掌握解决问题的方法。

通过学生自主探索、合作交流，引导学生应用不同的思路去探究与解决问题，并从中优化解决问题的方法。

四、注重培养学生的应用意识。

课堂上，教师要把解决生活中的实际问题放在突出的位置，这是培养学生能力的一个重要方面，是培养学生数学能力的一个重要的突破口。在强化应用的过程中形成与培养学生的数学意识，让学生终身受益。注意以下三个方面：

（1）利用数学思维方法去思考问题。（2）利用数学关系等。（3）在解决问题过程中感受数学价值。

五、注重对学生学习方式的引导。

课堂上，教师要引导学生利用多样化的方式去解决数学问题，如独立思考、自主探索、小组合作等新课程提倡的学习方式。而且还注意到多种方式的有机结合和优化组合。在课堂教学中，没有哪一种学习方式是放之四海而皆准的。每一种学习方式都有其他自己的优点和缺点，要根据实际情况来确定，实现以一种方式为主，多种方式为辅；或者多种方式优化组合。

六、充分调动学生的思维，表现出良好的数学素养。

课堂上，教师要从学生的发言中，提高他们的数学素养，夯实学生良好的数学素养功底。鼓励学生多发言，学生的发言比老师的讲解更加重要。这有赖于两个方面，一是教师方面：教师要善于调动学生学习数学的兴趣和求知欲；二是学生方面：学生的数学素养的全面发展，也进一步检验教师良好的教学效果。

侵占罪中的疑难问题探解 篇5

关键词：信用卡；妨害信用卡管理罪；非法持有；身份证明；资信证明

1.问题的提出

A.案件重现

犯罪嫌疑人戶某发布办理信用卡的业务广告，欲申办信用卡的客户与其联络，户某为申请人提供伪造的房产证、工作证明等有关资信证明，并雇人陪同申请人以真实身份证件和虚假的资信证明等向各大银行（即发卡人）投递资料申办信用卡。办完相关手续后，户某以中介人身份收取申请人200~2000元不等的办卡费。待信用卡发放邮寄到户某处，户某联系申请人取卡，再收取信用卡额度的15%作为手续费。部分客户将其已经申办好的信用卡置于户某处，请其代为“养卡”，并按月再次支付一定酬劳。

B.难点

检察人员在本案的审查起诉过程当中，就犯罪嫌疑人是否构成妨害信用卡管理罪产生了争议。具体争论焦点集中在以下两个方面：

根据刑法第一百七十七条之一第（二）项的规定，犯罪嫌疑人的行为能否评价为“非法持有他人信用卡”？

同样的，犯罪嫌疑人行为能否评价为第一百七十七条第（三）项所描述的“以虚假身份证明”骗领信用卡？

2.关于“非法持有”的认定

A.相关争议

非法持有型犯罪在我国刑法中有相关条文规定，多数犯罪对象性质特殊。在这种情况下，“非法持有”的情形是否有所不同，信用卡的持有和对于毒品、枪支、假币等物的持有能否一概而论？

按照国际信用卡组织和中国人民银行规定，信用卡及其帐户只限发卡行批准在持卡人本人使用，不得提供、出租或转借给他人使用。在这样的行业规则之下，将自己申办的真实有效信用卡托管于他人之处，这种行为的性质如何？

B.本文的立场

毒品、枪支、假币本身就是法律法规明文规定禁止一般人持有的物品。以毒品为例，非法持有毒品罪中的“非法持有”是指“行为人持有毒品时，没有合法的根据，或者说行为人持有毒品，不是基于法律法令法规的规定或允许。如果行为人合法持有毒品，则不构成犯罪。[1]比如医院使用吗啡等药剂、公安机关依法收缴毒品等行为，就不能认定为“非法持有毒品”。

有人认为，根据信用卡管理规定，信用卡只限于本人合法使用，禁止出售、购买或者提供给他人使用。行为人捡拾而持有他人信用卡的，有义务将该卡返还持卡人，否则即属不当得利，因此也属于“非法持有”。[2]这样的认定明显超过了必要限度，将刑法上的非法持有与民事法律关系上的无权占有混同。

“非法持有他人信用卡”的规定无疑借鉴了关于非法持有毒品的规定，但并不能因此将其与毒品等违禁物的持有完全等同。我们可以将非法持有型犯罪划分为两种情况：其一为持有的物品本身属于违禁物品，除特殊原因法律允许其持有外均为法律所禁止；其二为持有的物品本身并不属于违禁物品，但因其物权属性和物品特有性质，没有合法来源的持有即为非法持有。根据全国人大常委会员2004年12月29日通过的《关于（中华人民共和国刑法）有关信用卡规定的解释》，刑法中规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡（本案中户某所持有的均为银行正规途径发放的信用卡，属于有关立法解释的范畴，在此不做赘述）。那么，信用卡的持有如果符合第二种情况才能认定为非法持有。

国际信用卡组织和中国人民银行规定只是在一定程度上约束人们的行为，提醒人们认识到行为本身会带来的经济风险，实践中并不排除个别情况下，有的人违反银行行业规则，将信用卡交于他人使用或者委托给他人代为管理，但这样的“违规行为”不应该由刑法来主动评价。

本案中，信用卡申请人因各种原因有偿委托犯罪嫌疑人户某代为“养卡”（帮忙还款，保持信用卡有效运行），由于得到申请人本人同意或授权，银行亦未发出催收证明，说明信用卡仍良好运行。这样的托管行为真实有效，户某虽然持有他人信用卡，但实际上仅能认定为违反行业规则的民事经济活动。其行为固然违反相应银行信用卡管理要求，但尚不具有刑事违法性，因而不能以妨害信用卡管理罪论处。

反之，如果所持有的信用卡既不属于本人又无法说明自己的合法权利来源，结合相关司法解释的清晰认定，“非法持有他人信用卡5张以上不满于50张，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的‘数量较大’”，在这种情况下，持有他人信用卡数量在5张以上，就构成刑法第一百七十七条之一妨害信用卡管理罪。

3.“虚假的身份证明”的含义

A.相关争议

有一种意见认为“虚假的身份证明”不应该做狭义理解，由于申请人的收入、职业均是发卡人为其发放信用卡的信用基础，因此申请人提供的虚假收入证明、房产证明等也应该严格认定，将其涵盖在法律条文中所规定的“身份证明”之中。

另一种意见则认为，发卡人要求提供真实的身份证明，其主要目的是为了在纠纷发生时能够确立责任主体，所以载明申请人个人信息的身份证、户口本等同类证件才是刑法条文所说的“身份证明”，收入证明等资信凭证不应归属在内。

笔者赞同第二种意见，并在下文予以阐述。

B.本文的立场

a.法律解释

本案中犯罪嫌疑人户某为申请人提供伪造的房产证和收入证明，得以在银行顺利申领相应的信用卡，仅以虚假资信证明申领信用卡是否符合“以虚假的身份证明骗领信用卡”的规定是必须要解释清楚的事情。笔者认为，根据罪刑法定的原则，将刑法上第一百七十七条之一妨害信用卡管理罪的第二款中在“身份证明”任意扩大解释，把工资收入证明等包含在其中是不符合立法本意的。

从文义概念层面剖析

根据中国人民银行《银行卡业务管理办法》规定，申领信用卡，应当提供公安部门规定的本人有效身份证件。同时根据有关规定，中国境内居民必须提供居民身份证复印件，现役军官必须提供军官证复印件，境外居民必须提供护照复印件。[3]可以看出，“身份证明”在此是狭义范围的，即对于金融机构来说，申领信用卡要出示的身份证明，仅指与身份证具有同等性质效力的身份证明。

从已有法律法规推断

“违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的或使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡。” 从专门的司法解释条文中，我们也可以看出，用来申领信用卡的“身份证明”也从未将资信证明囊括其中。“法无明文不为罪”是法律理论与实践都遵从的原则问题。

b.救济途径已经明确

个人资信证明，诸如个人的工资收入、房产证件、自备车辆状况等，这是在申请信用卡时申请人需要填报的第二部分内容，这些证明的提供是为了便于银行核定申请人的经济能力，提供相适应的信用额度。

如果申请人在提供了真实的身份证明，同时又提供了虚假的资信证明。这样的情况面临两种可能：其一，发卡人在认真审核材料时发现申请人的资信证明与实际情况不符，拒绝发放相关额度的信用卡（在本案中有的银行就因为审核不通过未向申请人发放信用卡）；其二，即使发卡人在审核后没有发现虚假资信证明的问题，而申请人又进行了恶意透支，由于其递交的身份证明是真实有效的，完全可以找到责任主体，冻结账户、责令还款，甚至依据刑法规定，以涉嫌信用卡诈骗罪为由追究其刑事责任。

通过银行的发卡审核制度和刑法相关条文的约束就已经足够达到解决纠纷或者追诉犯罪的效果，再将“身份证明”扩大解释是法律所不允许的，也是没有必要的。

c.司法实践的认可落实

在司法实践过程中，对于以虚假资信证明申领信用卡问题，也有相关部门做出了明确认定。2008年7月1日，公安部经济犯罪侦查局在征求了中国人民银行的意见后，针对山东省公安厅经济犯罪侦查总队《关于以虚假的工作单位证明及收入证明骗领信用卡是否可以认定为妨害信用卡管理罪的请示》（鲁公经[2008]335号）做出《批复》(公经金融[2008] 107号)：“以虚假的工作单位证明及收入证明骗领信用卡不能认定为妨害信用卡管理罪。”虽然只是一则简单的批复，但作为有权机关，其所发布的批复也是具有参考意义的，值得我们的关注与尊重。

4.谁应该为经济风险买单？

在本案中，申请人本身没有足够的经济基础，却期望申请到相对高信用额度的信用卡使用；户某以“中介身份”提供虚假资信证明帮助申请人申领信用卡，按约定收取报酬；发卡人基于推广信用卡的目的，很多时候对于资信证明睁一眼闭一眼，并不严格审核。申请人将个人信息提交多家银行申请信用卡，也颇有“撞大运”之心，说明其对发卡人的心理有一定把握，试图侥幸获准申领一定额度的信用卡。

每一方的利益看上去都得到了满足：发卡人推广了业务，户某作为中间人得到酬劳，申请人则更不必说，得到可自主利用的金额。这样的行为直观来说似乎并无被害人，反而是一个多赢的局面，但这样的行为却无疑是具有巨大的经济风险，甚至可以说其行为在刑法的边缘地带。参与经济活动的双方都应该认识到自身行为会带来的潜在风险。发卡人是有着成体系规则制度的金融机构，无论哪一方面都处在较为强势的地位，应该恪守准则，尽量在办理业务的时候就预计可能存在的风险，提前寻找妥善解决的途径。严格有序的审核制度是尤为重要的一点，对于申请人的身份信息和资信凭证都应当认真核实，鉴别真伪，从而降低自身面临的风险，保障金融经济秩序的健康運行。申请人应当认真履行自身义务，妥善保管自己的信用卡，谨防被他人非法获得而从事犯罪活动，即使是申请人自愿将信用卡交于他人，也应对后果谨慎评估，作为责任主体的申请人必须面对和解决可能发生的经济风险。

参考文献：

[1]张明楷.刑法学(下).法律出版社.1997

[2]沈新康，胡春健.妨害信用卡管理的司法认定.华东政法大学学报.2008.03