浅析职务侵占罪的构成及其认定

浅析职务侵占罪的构成及其认定（共8篇）

浅析职务侵占罪的构成及其认定 篇1

浅析职务侵占罪的构成及其认定

随着经济的发展和财产流转的频繁，现实生活中，在公司、企业或其他单位内部，非国家工作人员侵占公共财物的现象日益突出。笔者拟从职务侵占罪的概念、渊源、构成及证据规格等方面谈一些学习体会，以期对执法实践有所裨益。笔者还请诸位不吝赐教，对偏颇之处加以斧正。

一、职务侵占罪的概念与渊源通说认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，触犯我国刑事法律规定，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的行为。

广义上，目前该罪的法律渊源有我国的刑事法典和最高人民法院的司法解释等。明确这些法律渊源将为我们侦查、检察及审判实践提供准确的执法、司法依据。

依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”

依照《中华人民共和国刑法》第一百八十三条第一款的规定，“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。”

由于我国刑法第二百七十一条没有明确规定职务侵占罪的数额较大的起点，且到目前为止，也没有相关的司法解释发布。因此，在实践中，对职务侵占数额较大的起点，仍是参照1995年12月25日最高人民法院颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第二条规定，“根据《决定》（笔者注：是指《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》）第十条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪。《决定》第十条规定的„侵占‟，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。实施《决定》第十条规定的行为，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于„数额较大‟；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于„数额巨大‟。”该解释第六条又规定，“各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的受贿、侵占、挪用的定罪数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。”

2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过了《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，这也是职务侵占罪的法律渊源之一。

此外，从该罪的相关立法过程可知，我国刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪是根据1995年2月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪演变而来。

二、职务侵占罪的构成特征与认定职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪、侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等都属于侵犯财产类罪名，但如何区分上述同类不同性的罪名并准确认定职务侵占罪，关键在于认清职务侵占罪的构成要件，即职务侵占罪的客体、客观方面、主体和主观方面等四个要件。

（一）职务侵占罪的客体与对象

1、职务侵占罪的客体。犯罪客体是为我国刑法所保护，而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。“公司”是指根据《中华人民共和国公司法》成立的有限责任公司和股份有限公司。“企业”，是指有限责任公司和股份有限公司以外的其他依法设立的以获取经济利益为目的的具有法人资格的组织。如集体所有制企业、私营企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、外国公司在我国境内设立的分支机构。“其他单位”是指公司、企业以外的群众团体、管理公益事业的单位、群众自治性组织，如学校、医院、社团、居（村）委会等。曾有观点认为，职务侵占罪侵犯的客体还包括出资者的财产权。笔者认为，这种观点是不正确的。根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定，财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系，在积极方面，表现为所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；在消极方面，则表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨害的权利。在公司、企业或其他单位依法成立后，依法对各出资者的出资享有占有、使用、收益和处分的权利，在对外的责任承担上，也是以公司、企业或其他单位依法所拥有的全部财产承担责任，而出资者仅按各自的出资比例对内承担责任。因此，两者的法律地位是不一致的。而且，在犯罪客体的认定上，只能以犯罪行为直接侵害的社会关系为依据。所以，职务侵占罪的客体就是公司、企业或其他单位的财产所有权。

2、犯罪对象。职务侵占罪的犯罪对象是本单位即犯罪行为人所在的公司、企业或其他单位的财物。

在法律属性上，“本单位财物”应当解释为不仅指本单位“所有”的财物，而且还指本单位“持有”的财物。其包括：⑴、已经在本单位的占有、管理之下并为本单位所有的财物。⑵、本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权。⑶、本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。因为单位人员侵占了这些财产，行为人所在的单位依法应当承担民事赔偿责任。故行为人实质上仍侵犯了本单位的财产所有权。所以，本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物，属“本单位财物”的范畴。

在自然属性上，“本单位财物”包括动产和不动产，有形财产和无形财产，如货币、财物、工业产权、非专利技术以及土地使用权等。笔者重点分析无形财产。无形财产是指不具有自然形态，但能为人们提供某种权利并带来收益的财产，如电力、热能、煤气、天然气等。虽然无形财产缺少一般财物的外在特征，我国刑法亦未将无形财产明确纳入职务侵占罪犯罪对象之列，但最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等。”可见，刑法司法解释已将无形财产作为盗窃罪的犯罪对象，而职务侵占罪与盗窃罪的犯罪对象都是指财物。因此，无形财产也应成为职务侵占罪的犯罪对象。但作为知识产权的无形财产，如专利权、商标权、著作权和商业秘密等，其具有有形的载体，不仅不同于有形财产，也与电力、热能、煤气、天然气等无形物有区别。笔者以为，若行为人利用职务上的便利，将本单位知识产权非法占为己有的，这是出现了法条竞合之情形，基于我国刑法对侵犯知识产权类的行为作了特殊规定，遵循特殊法优于普通法的原则，知识产权不宜作为职务侵占罪的犯罪对象，应按照具体情形以侵犯知识产权罪的刑法规定定罪量刑。

（二）职务侵占罪的客观方面职务侵占罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。因此，构成职务侵占罪在客观方面必须具备以下条件：

1、行为人利用了其职务上的便利利用职务上的便利，是构成职务侵占罪的前提条件。利用职务上的便利，是指行为人利用自己在本单位职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。“主管权”，是指虽然并不具体负责管理、经手本单位的财物，但对本单位财物的调拨、安排、使用等具有决定性的控制、支配权。享有主管本单位财物职权的，一般都是在单位中担任领导职务的人员，如厂长、经理等。“管理权”，是指直接负责、保管、看守、使用、处理本单位的财物而拥有的一定的控制、支配权。这类人员如仓库保管员、会计、出纳人员等。“经手权”，是指本身并不负责对本公司财物的管理，但因为工作需要，对本单位财物有领取、使用、发出或报销等职权。如企业中的工区长、采购员等。利用职务上的便利不包括利用与职务无关，但因为行为人的工作关系熟悉作案环境，凭其身份便于进出某些单位，轻易接近作案目标等因工作关系而形成的方便条件，此乃利用工作条件之便。立法部门在制定97刑法过程中已将“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”区分开来。此前在1995年2月28日通过的《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中，第九条、第十一条规定的公司人员受贿罪、公司人员挪用资金罪均表述为“利用职务上的便利”，而第十条规定的公司人员侵占罪的表述为“利用职务或者工作上的便利”。由此可见，立法部门是明确了“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”是不同概念的。刑法修订时将上述决定的第十条中“利用职务或者工作上的便利修改为”利用职务上的便利“，表明职务侵占罪不再包括利用劳务上的便利。

2、行为人实施了将本单位财物非法占为已有的行为首先，如何理解“占为己有”，笔者认为应当解释为不仅指归“自己、本人”非法占有，同时也包含归“其他个人”或“他人”非法占有。如果认为单位人员利用职务上的便利，将本单位财物非法据为自己占有的行为可以定罪处刑，而归他人非法占有的行为就不能治罪的话，则无异于为职务侵占行为大开方便之门。

其次，探讨一下行为人如何实施“占为己有”之行为。联想到贪污罪与职务侵占罪行为特征上在刑法中的表述存在差异，有许多人认为是贪污罪与职务侵占罪在客观行为表现上存在区别的原因。笔者认为，贪污罪条文中非法占有财物的方法列举了“侵吞、窃取、骗取”等，而职务侵占罪条文中只用了“非法占为己有”，只是立法用语的字面的差异（法条用语欠协调），实质上相同。此外，从立法过程可知，刑法第二百七十一条规定的侵占罪是根据1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪演变而来。1995年12月25日，最高人民法院发布了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“《决定》第十条规定的„侵占‟，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他非法占有本公司、企业财物的行为。”由上可知，职务侵占中将本单位财物非法占为已有的行为可以分为以下四类：（1）、侵吞行为。“侵吞”是指行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为已有。侵吞型非法占有行为以行为人事先合法占有本单位财物为前提，是指行为人基于一定的合法事由在一定的时间内对本单位的财物具有事实上的控制权、支配权。变合法持有为非法占有，是侵吞型非法占有的最本质特征。例如非法截留自己管理、使用的财产，将自己管理罚没款或罚没物占为己有，将自己保管、使用的车辆等擅自出售、转让或赠与等。

（2）、窃取型非法占有。窃取型非法占有是指行为人利用职务上的便利，采用秘密窃取的方式，非法占有本单位财物的行为。一般来说，窃取型非法占有也以行为人合法管理本单位财物为前提。监守自盗是窃取型非法占有中最典型的一种。如公司的库房保管员将库房内的产品偷盗外卖，银行运钞车押运员在押运中偷窃押运的人民币。有的学者认为，所有的侵占行为都不是公开的，也是秘密实施的，监守自盗只是侵吞的一种方式而已。从广义上说，侵吞型非法占有是可以包括窃取型非法占有的。但是从严格意义上讲，两者还是有一定的区别，窃取型非法占有中的合法管理本单位财物与侵吞型非法占有中的合法持有本单位财物还是有所区别的，合法持有人直接持有财物本身，甚至在一定时间内还可以有权支配该财物。而合法管理行为人一般不直接持有保管物，也无支配权。

（3）、骗取型非法占有。骗取型非法占有是指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，非法占有本单位财物的行为。骗取型非法占有行为的本质特征在于行为人所骗取的对象是他人合法管理之下的本单位财物，行为人本人对该财物事先并未合法持有。例如购销人员伪造涂改单据冒领财物，出差人员虚报差旅费等。如果被骗财物是行为人合法持有，行为人为了掩盖其非法占有的事实而采用欺骗手段的，则其行为仍属于侵吞型非法占有行为，因为行为人在虚构事实之前已经非法占有了该财物。

（4）、其他类型的非法占有。其他类型的非法占有是指行为人利用职务上的便利，采用除侵吞、盗窃、骗取以外的其他方法非法占有本单位财物的行为。如公司、企业下属部门巧立名目，私分公司、企业财物。对于其他类型，法律并未具体规定，也没有相关的司法解释。在实践中，绝大部分的职务侵占行为也已为侵吞、盗窃、诈骗所包容。应当说这属于立法的原则性规定，其目的是为了避免出现立法空白。就目前情况看，非国有公司企业或其他单位的领导集体私分单位财产应属此列。但是，公司、企业或其他单位的工作人员因单位拖欠、克扣其合法收益而与单位发生纠纷，行为人为了维护自己的权益而利用职务便利占有单位财物的，是否构成职务侵占罪。笔者认为这种行为不构成职务侵占罪。因为行为人主观目的上没有非法占有单位财物的故意，其占有行为只是为了迫使单位履行义务，支付其合法所得。故也不具备职务侵占罪的法定构成要件，不能以职务侵占罪论处。如果单位拖欠职工工资或报酬，职工以工资或报酬的名义占有单位的财物，后单位又支付其工资或报酬，而职工未将已占有的单位财物交出或予以冲抵的，对其行为应认定为职务侵占。

3、行为人非法占有本单位的财物数额较大在职务侵占罪中，侵占财产的数额是划分罪与非罪的重要标准之一。在职务侵占中，犯罪对象多种多样，对于货币、资金这样可以直接计数的单位财物，应当严格依照本地区有关于数额较大的规定处理。但对于那些不能直接计数的单位财物，应委托法定鉴定机构进行司法鉴定，而不能单一采信受害单位关于财物价值的陈述。

在此，还试图讨论一下关于职务侵占罪的犯罪形态问题。笔者认为，职务侵占罪属目的犯，有未遂和既遂之分。未遂和和既遂的划分标准就是犯罪行为人是否已经实际实现其非法占有“本单位财物”之目的。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示和行为，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。值得注意的是，行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始，便处于继续状态，但这只是非法所有状态结果的继续，并非本罪的侵占行为的继续。侵占行为的完成，则应视为既遂。至于未遂，则应视侵占行为是否完成而定，如果没有完成，则应以未遂论处，如财会人员故意将某笔收款不入帐，但未来得及结帐就被发现，则应以本罪未遂论处。

（三）职务侵占罪的主体职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体。即行为人不仅要达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力这些条件，还要具备在非国有公司、企业或者其他单位中对“本单位财物”具有相应主管权或经手权或管理权等特定身份才能构成，而且不能是国家工作人员之身份。另外，职务侵占罪的主体是自然人，单位不构成本罪的主体。在刑法分则第五章所有侵犯财产罪的法律规定中，均没有涉及到单位犯罪问题。根据罪刑法定原则，单位不构成本罪的主体。

具体来说，该罪主体是指公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员身份的人员，包括三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体，三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的一般职员和工人，以及国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的一般职员和工人。在界定“公司、企业或者其他单位中的人员”的范围时，笔者认为必须以是否依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订合同但是否存在“事实劳动关系”为标准，包括合同工和临时工。当然，仅以提供劳务获取报酬而没有确立劳动关系的从业人员，不构成该罪主体。

根据刑法第二百七十一条第二款的规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”也就是说，在非国有公司、企业或其他单位中具有国家工作人员身份的人不属于职务侵占罪的主体。我国《刑法》第九十三条明确地规定了“国家工作人员”的概念即“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”在界定非国家工作人身份范围时，笔者认为，应从实质意义上判断。在信仰“罪刑法定”的刑法范畴中，“公司、企业或者其他单位中的人员”与“国家工作人员”是截然不同内容的两个概念。二者区别在于各自取得职业资格的法律依据不同（前者是涉及调整“劳动关系”的法律、法规、规章，后者是我国刑法和相关的国家机关组织法）；体现的法律关系不同（前者体现《劳动法》和劳动契约确立的劳动者与用人单位之间的劳动权利和劳动义务关系，后者体现了国家工作人员和国家机关或国家权力代表者之间的行政职权和行政职责关系）；行为本质特征不同（前者是从事劳务而非从事公务，后者则是从事公务，具有公共管理性、国家职能性以及强烈法定性）。当然，对“国家工作人员”从事公务的认定，笔者认为还要把依法取得“从事公务”的资格与行为人的具体行为是否同该本质特征相结合。如果避开“从事公务”的实质性内容，则违反了主客观一致的原则。也就是说，行为人即使依法取得了“从事公务”的资格，也要看其具体行为过程中是否在行使法定的或受委派的或受委托的从事公务之职权，如果从事的并非是公务而是劳务，就不应被视为“国家工作人员”。

关于具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理，学术界有多种观点，如“分别定罪说”、“主犯决定说”、“主犯决定说与分别定罪说的折衷说”、“实行犯决定说”、“特殊主体从重说”、“区别对待说”等等。2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过的、自2000年7月8日起施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释200015号）明确了认定依据，即“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”

（四）职务侵占罪的主观方面职务侵占犯罪在主观方面是直接故意，并且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的，即行为人妄图取得对本单位财物的占有、处分、收益的权利。包括作为和不作为。间接故意和过失不构成本罪。

三、职务侵占罪的证据规格定罪量刑的基本原则之一是以事实为依据、以法律为准绳。侦、控、审三部门的执法中核心均是法律范围内证据。搜集、采信的证据必须具备客观性、关联性和合法性等三个条件特征。职务侵占罪的证据必须与本罪构成要件紧密关联。笔者认为职务侵占罪的证据规格需要从以下几方面考虑，仅供参考。

1、调取有关被害单位的企业注册登记资料和劳动合同，证实犯罪嫌疑人的职务、身份的证明材料，以确定犯罪主体。

2、犯罪嫌疑人所占有的财物是否为利用职务上便利的证明材料。

3、调取财物账目等有关犯罪对象和数额的证据，并由司法会计审计部门作出审计鉴定报告。

4、根据犯罪嫌疑人的作案手段，收集相关的物证，如用来平帐的假发票，伪造、变造的有关帐目的凭证等。

5、犯罪嫌疑人所侵占财物的去向的证据材料，如挥霍、还债等。

6、追缴赃款、赃物，根据需要进行拍照固定证据，并由估价部门对赃物作出估价鉴定。

7、有必要的对提取的文字材料进行文字鉴定。

8、询问案件涉及的参与人、知情人、关系人，获取案件有关事实和证据。

9、审讯犯罪嫌疑人。应问清（1）、犯罪的动机、目的；（2）、犯罪的手段、方法，重点在于是否利用职务之便将本单位财物非法占有；（3）、犯罪的时间、地点、次数、作案过程；（4）、赃款、赃物的去向；（5）、有共同犯罪的问清预谋、分工情况，区分地位、作用，确认分赃情况等。

浅析侵犯财产犯罪的构成及其认定 篇2

关键词：所有权；侵占罪；占有；意思表示

以非法占有为目的，攫取公私财物或者故意毁坏公私财物的行为。刑法上称侵犯财产罪，有的简称为财产罪。在我国，财产犯罪侵犯的客体是社会主义财产关系，包括公共财产和公民个人财产所有权。其侵害的对象为财物，包括有形财物、无形财物、知识产权、有价证券、动产、不动产等。上述财物必须有所有权归属，才可作为本类罪的侵害对象，废弃物、声明放弃所有权的财物不属此范围。

一、侵犯财产罪的构成要件

1.客体要件

本罪所侵害的客体是他人财物的所有权。

本罪的犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。所谓他人的交给自己保管的财物即代为保管的他人财物，是指通过他人委托或依照契约或有关规定而为他人收藏、管理的财物，所谓他人的遗忘物，是指出于自己的本意，本应带走却因遗忘没有带走的财物，如买东西将物品忘在柜台上，到他人家里玩将东西遗忘在人家家里，乘坐出租车把财物遗忘在车里等。应当提出，遗忘物不等于遗失物。后者是失主丢失的财物，失去对财物的控制时间相对较长，一般也不知道丢失的时间和地点，拾捡者一般不知道也难以找到丢失之人。而遗忘物，则是刚刚、暂时遗忘之物，遗忘者对之失去的控制时间相对较短，一般会很快回想起来遗忘的时间与地點，回来寻找，而拾拣者一般也知道遗忘者是谁。遗忘物也不同于遗弃物，后者则是所有人或保管者不再需要而基于自己的意志加以处分而抛弃的财物。所谓埋藏物，是指为隐藏而埋于地下之物，如埋在自己院子里的钱财、埋在坟墓中的珠宝等。埋藏物不同于地下的文物，后者年代久远，具有历史、文化、科学、艺术价值，一般应属于国家所有。总之，无论是代为保管之物还是遗忘物以及埋藏物都必须是他人的财物。所谓他人，在这里仅指公民个人，不包括国家或单位。国家、单位之物基于委托或其他原因而由他人代管的，行为人如果非法占为己有，则应构成贪污罪或者职务侵占罪，他人遗忘的财物，财物的所有权虽然可能是国家或单位的，但遗忘行为仅是个人行为，其应对遗忘之物承担赔偿责任。因此，从本质上讲，仍属于遗忘者个人之物。至于埋藏物，国家和单位一般不会为了隐藏而埋于地，因此，不会存在本罪意义上的埋藏物。至于这些财物的表现形式，则可多种多样，既可以是动产，又可以是不动产；既可以是有形物，又可以是无形物；既可以是合法之物，又可以是违禁品、赃物；等等。

客观要件：本罪在客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。

（1）要有通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物的行为。这是构成本罪的重要前提，也是本罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物即持有该财物就具有非法性，则不可能构成本罪。合法持有，其形式多种多样，如接受他人的馈赠，通过合法交易等，但本罪的合法持有，根据刑法的规定，仅包括以下三种情况：①代为保管，既包括受他人委托，代为收藏、管理其财物，如寄存、委托暂时照看，又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物；既包括依照有关规定而由其托管的财物，如无行为能力的未成年人、精神病人的财物依法应由其监护人代为保管，又包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管，但因职务或工作上的关系代为保管本单位的财物的，不属于本罪的代为保管。行为人如果将财物非法占有的不是构成本罪，而是构成贪污罪或职务侵占罪。②拾捡他人的遗忘物。③发掘得到他人的埋藏物，但这种发掘得到不能属于非法。其一般应出于善意偶然得到，如果其本身非法，如盗掘他人埋在坟墓中的财物，或明知他人将某物埋下而故意盗掘得到，就不是构成本罪，这时构成犯罪，也应以盗窃罪论处。

（2）必须是将他人的财物非法占为己有，拒不交还的行为。所谓占为己有，是指应当将他人交为自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物当成自己的财物，以所有人自居，擅自加以处分、使用和收益。有的是将财物出售、赠与他人，有的是出租、消费、充抵债务、设定抵押加以使用，但不能包括故意毁坏这种处分。具有后者这种行为，应以故意毁坏财物罪治罪科刑。所谓拒不交还，是指依法、依约而当将他人的财物退回而拒不退回，如财物所有人明确提出交还并举有证据证明属及所有，行为人仍视而不见，明确表示不予旧还；或者虽然表示归还，但事后又擅自处分致使实际无法交还；或者采用诸如谎称财物被盗、丢失等欺骗手段而拒不归还；或者携带财物逃离他乡而拒不归还；或者已经非法处分而拒不追回或者赔偿的等等，当然，行为人如果最终还是交出或者退还了财物，或者是在他人明确提出主张交还前处理了财物事后已作了或答应赔偿的，甚至是在他人提出主张后还擅自处分财物但又作了赔偿的，等等，就不应以本罪论处。

2.主体要件

本罪的主体为一般主体，凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

主观要件：本罪在主观方面必须出于故意，即明知属于他人交与自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为己有。过失不能构成本罪。构成本罪还必须具有非法占有的目的。仅有故意而无非法占有之目的，如故意毁坏所代管的他人财物、遗忘物或者埋藏物，或者要求他人偿付因代管等支出的费用而迟延交还的或者因不小心毁坏或丢失的等，就不能以本罪论处。

二、如何认定侵犯财产罪

1.本罪与盗窃罪的界限

侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其主体都是一般主体。其区别主要表现在：盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃时，财物并不在行为人控制之下：而侵占罪则是行为人侵占物主委托管理的财物，其实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。

2.本罪与贪污罪的区别

（1）犯罪对象不同，贪污罪只限于公共财产，且不能是不动产而侵占罪不仅可以是公共财物，还可以是私人财物，且包括不动产；

（2）犯罪主体不同。侵占罪的主体是一般主体，只要是代为保管他人财物且对其加以侵占的人，均可成为本罪的主体。贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。

浅析职务侵占罪的构成及其认定 篇3

构成余罪自首？

被告人张某职务侵占罪自2000年9月至2001年4月在代表南通丸宏农用化工有限公司(以下简称“丸宏公司”)办理有关化工品的报关业务过程中，为获取非法利益，先后三次分别伙同他人采用伪造报关单证降低货物价格等方法，瞒关走私，偷逃应缴税款，其中张某参与偷逃应缴税款计人民币138370．40元。

被告人张某于2000年底，利用其担任丸宏公司报关员的职务便利，在与他人采用低报价格的方法，共同走私16200公斤“MO－CAP”农用杀虫剂偷逃应缴国家税款过程中，又将2美元／公斤的真实单价虚增为4美元／公斤后，向本公司虚支进口费用人民币74065.22元，连同应缴的进口税款合计人民币148130.44元一并汇入代理报关公司账户，进而从中分得赃款6200美元和20000元人民币。

被告人张某于1999年上半年至2000年上半年间，利用职务上的便利，在办理丸宏公司进出口货物委托运输业务过程中，故意抬高运价，套取公司资金合计人民币33000元，非法占为已有。

被告人张某利用担任丸宏公司业务员职务上的便利，在办理本公司向溧阳化工厂购买氯嘧黄隆农药的过程中，于2000年10月收受对方业务员黄某所送的人民币15000元。

另查明：本案系被害单位丸宏公司发现被告人张某经办本案三笔进口业务过程中，涉嫌利用职务之便，侵占本公司29万多元资金等问题，向南通市公安局开发区分局举报而案发。[争议] 本案在审理过程中，对被告人张某的行为构成走私普通货物罪、职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪，没有异议。但对被告人所犯职务侵占罪是否应以自首论，即是否构成余罪自首，存在两种不同意见。

第一种意见认为，南通市公安局开发区分局是以张某涉嫌走私普通货物罪移送南通海关走私犯罪侦查支局立案侦查，张某在被留置讯问时主动供述其在走私“MO—CAP”农用杀虫剂过程中，又将2美元/公斤的真实单价虚增为4美元/公斤后向丸宏公司虚支进口费用、套取公司资金的事实和在办理公司进出口货物委托运输业务过程中，采取抬高运价的方法，套取公司资金的事实，此二节事实在其主动供述前司法机关并不掌握，丸宏公司举报张某涉嫌“侵占罪”并不能等同于刑法意义上的“职务侵占罪”，故被告人张某所犯职务侵占罪应以自首论。

第二种意见认为，丸宏公司举报张某“侵占”本单位公款人民币29万余元当中，既有其“低报”货值，将本单位应缴税款偷逃后予以侵吞的“走私”犯罪所得，又有其利用职务之便“高开”货值，侵吞虚支的本单位税款的“职务侵占”犯罪所得，故在犯罪嫌疑人张某

主动交代前司法机关已掌握其走私及职务侵占的犯罪线索，故被告人张某所犯职务侵占罪不应以自首论。[评析] 笔者同意第二种意见。

我国刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”刑法理论上通常将此款规定的情形称之为“余罪自首”。1998年4月6日最高人民法院通过《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第二条将“司法机关尚未掌握的本人其他罪行”的含义，界定为“与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行”。这一解释，进一步确定了“余罪自首”中所谓的“余罪”只能是与已掌握罪行不同的异种罪行。从中可以看出，“如实供述”、“尚未掌握”和“不同种罪行”是成立余罪自首的三个必要要件，缺一不可。

具体分析本案：

（一）被告人职务侵占罪行已由被害单位丸宏公司举报

本案被告人于2001年4月在实施了本案认定的第三起走私普通货物犯罪后，即离开其所在单位丸宏公司，该公司在多次要求其交付税单等单据结帐、办理交接手续未果的情况下，初步查明由张某经手从公司以税款方式汇出的29万余元实际并未全部向海关纳税，张某对该资金有侵占嫌疑，遂向南通市公安局开发区分局举报，分局在对

案情初查后认为被举报人涉嫌走私普通货物犯罪，将案件移送南通海关走私犯罪侦查支局。从南通丸宏公司的角度，其认为张某未将经手的本公司应缴税款去缴纳关税，就是“侵占”了公司的资金。实际上分析本案被告人张某的主观故意，其目的是将本单位应缴税款偷逃后非法占为己有，而其实施的方法是伪造报关单证，低报进口货物价格、数量，从而瞒关走私，偷逃应缴税款，违反了海关法规，侵犯了国家对外贸易管制中关于普通货物、物品进出口的监管制度和征收关税制度，构成走私罪。至于在第二起中，被告人张某伙同他人将货值降低报关后，又将货值提高，向公司虚报应缴税款，从丸宏公司的角度，其意志还是将此款去缴纳关税，但实际上其不应承担此纳税义务，此款的所有权还是属于丸宏公司，被告人张某利用职务之便将此款侵吞，数额较大，构成的是职务侵占罪。总之，被举报的29万余元中既有张某与他人的走私犯罪所得，又有张某职务侵占的犯罪所得。虽然丸宏公司举报张某涉嫌的罪名是“侵占罪”，与司法机关最终确定的罪名“走私罪”、“职务侵占罪”不同，但根据《解释》第二条的规定，余罪自首成立的要件之一是与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属“不同种罪行”，“罪名”上的差异并不能改变张某走私及职务侵占的“罪行”已被丸宏公司举报后浮出水面的客观事实。

（二）被告人职务侵占罪行已被司法机关掌握

南通海关走私犯罪侦查支局以张某涉嫌走私普通货物犯罪立案后，至丸宏公司调查并调取了相关书证，随即对犯罪嫌疑人张某留置审查。张某在被动地到案后，交代了其三次伙同他人采用低报货值，伪造发票、合同等报关单证的手段缴纳税款，却以进口货物原货值向本单位申领应缴税款，而将其中差价私分，达到非法谋利目的的走私犯罪事实；同时交代了第二起将货值降低报关后，又将货值提高，向公司虚报应缴税款74065.22元，连同该笔进口货物应缴税款合计148130.44元一次从公司汇出，将虚报的7万余元本公司财产占为己有的职务侵占事实。尽管侦查支局办案人员在讯问犯罪嫌疑人张某之前，主观上一直认为其涉嫌的是走私普通货物犯罪，但即使张某不主动交代，侦查人员完全可以通过先前调查所得材料掌握张某走私及职务侵占的基本犯罪线索，不能因为侦查人员认识上的误区并由此导致罪名的先后出现来否认罪行已被“司法机关掌握”，且“掌握”并不意味着司法机关对犯罪嫌疑人实施犯罪的具体过程、具体手段、方法的详细了解。

综之，张某所犯职务侵占的罪行已被司法机关掌握，不符合成立余罪自首的法定要件，不应以自首论。同样，本案中犯罪嫌疑人张某被采取强制措施后，主动供述其所犯职务侵占罪的第二起在代理本公司运输业务过程中，故意抬高运价，侵占公司资金的事实，因与司法机关已掌握的第一起其在代理本公司报关业务过程中，故意提高货值，侵吞虚报的税款的事实，二者在性质上属“同种罪行”，故也不成立余罪自首。但根据《解释》第四条规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚。”相反，被告人张某因涉嫌职务侵占、走私普通货物犯

浅析职务侵占罪的构成及其认定 篇4

二十世纪九十年代，化纤行业中用来过滤聚脂熔体原料的设备为一种板框式压滤机或立式、卧式过滤器，其过滤方式是熔体原料通过螺杆挤压机的管道进入筒式聚合物熔体过滤机的过滤器组件的过滤筒体内，经过金属过滤芯部件滤出，由出料口管道输出达到过滤的目的。此种设备主要存在着这么几个方面的问题：

1.1.1整机加热后温度不均匀、局部易出现过热点，不利于介质的分解；

1.1.2保温层的结构不合理、热损失严重，加温预热时间过长；

1.1.3在密封结构上有一定的缺陷，存在着泄漏问题；

1.1.4结构单一，只有七芯以下的两室小流量型的，不能满足化纤行业各厂家生产发展的需要。

1.2筒式聚合物熔体过滤机（专利号：91208976・8）的构成及其优点

筒式聚合物熔体过滤机包括，支座体及位于其上的筒体组件及操纵阀体。其特征在于：筒体组件及操纵机构外罩有保温层组件，筒体组件内依次装有热交换器、授液盘、过滤器组件，过滤器组件包括过滤器筒体，其内装有过滤芯，过滤器上端盖通过止口与过滤筒体相连，下端盖通过密封圈与过滤器筒体连成一体，过滤器上端盖加工有入料口，下端盖加工有出料口，过滤室筒体外罩有保温层。

上述所说的保温层组件由薄钢板或不锈钢板焊接成形，内腔里装有玻璃丝棉或硅酸铝岩棉。操纵阀体组件包括阀体、阀杆、连接套杆、密封垫圈、密封圈、螺杆套筒、滚针轴承、手轮支架、手轮、螺帽等组成。

本实用新型筒式聚合物熔体过滤机的优点是：

1.2.1由于采用热管技术和远红外加热技术，加热熔体温度均匀、节能效果好，可控制在295℃-315℃之间任意调解；

1.2.2过滤精度高，可在20μ、25μ、30μ、40μ、60μ等范围内根据需要任选；

1.2.3由于采用独特的工艺和密封结构，因此密封性能良好无泄漏。

1.3筒式聚合物熔体过滤机（实用新型专利号：91208976・8）的一个最佳实施例 因本实用新型可根据用户的具体要求，进行专门的设计，现只介绍一款的具体构成，以供大家参考。一般的筒式聚合物熔体过滤机由以下几部分组成：

1.3.1支座组件：支座组件采用标准槽钢焊接而成，可选用方形及三角形两种形式，底部带有滚轮，便于移动。其作用是用于整机的支撑部件的`安装和其它零部件定位用。

1.3.2筒体组件：支座组件上安装有筒体组件，其作用是用来安装过滤器组件、热交换器组件、连接架组件及操纵阀体组件、授液盘等。筒体组件的作用是把设备的各部分连成一体，筒体组件采用厚钢板卷制，由两块立式连接板焊接成形。

1.3.3热交换器：热交换器位于筒体组件内，用无缝钢管焊接或铝合金铸造成形且外表涂有远红外涂料。

1.3.4授液盘：授液盘位于热交换器内，其作用是用来接收废液保持过滤器组件与热交换器组件及其它部件的清洁，采用薄不锈钢板焊接成形。

1.3.5过滤器组件：授液盘内为过滤器组件，它包括过滤室筒体，上下端盖，下端盖通过过滤芯定位与过滤室筒体相连。在过滤芯定位板与过滤室筒体下端盖之间安装有密封圈，其作用是保证密封良好，无泄漏、流量大。过滤芯安装在滤芯固定板上，用于控制聚酯熔体原料从管道流经过滤器进行切换。

1.3.6操纵阀组件：导向作用的操纵阀组件由阀体、阀杆、连接套杆、密封垫圈、密封圈组件、螺杆套筒、滚针轴承手轮支架、手轮部件、螺帽等组成，阀体采用不锈钢材料制造，在筒体组件及操纵阀体外罩有保温层，采用薄钢板或不锈钢焊接成形。内腔里面装有玻璃丝棉或硅酸铝岩棉，其作用是设备的保温、保持热平衡作用。

整个设备的工作过程是：整机组装后，在生产线中安装定位，操纵手轮，使阀杆部件的通道与过滤器组件管道处于相通的位置，熔体原料通过原料管道或螺杆挤压机的管道在一定的压力作用下，流进过滤器组件内，经过过滤芯滚出，由出料口管道送入计量泵或喷丝箱体管道达到过滤的要求。在运行一定的时间为一个周期后，通过操纵阀体组件、操纵手轮，把阀杆部件拉向第Ⅱ过滤器组件管道相通位置，进行切换接通工作。达到连续过滤生产目的。

浅析职务侵占罪的构成及其认定 篇5

中共白银有色集团股份有限公司委员会组织部

白银有色集团股份有限公司人力资源部

关于2014年度专业技术职务任职资格

评审认定工作的通知

各厂、矿、司、院、中心党委工作部、人力资源部：

为优化人才结构，发挥基层组织选好人、用好人的主导作用，建立“集岗位、业绩、职称与科技成果受益四位一体的分配制度”，充分调动广大专业技术人员的积极性、主动性和创造性，激发活力，结合全面深化改革要求，现就2014年度专业技术职务任职 －1－

资格评审认定有关事宜通知如下：

一、评审方式

（一）初级资格的评审认定，除机关部室和挂靠机关单位由集团公司统一组织外，其他单位在按以下要求组建评委会、规范评审认定程序的基础上自行组织。

1.在职高、中级职称人员达20人以上的单位须设立初级专业技术（专业）职务任职资格评审委员会（以下简称初评会），负责本单位初级专业技术（专业）职务任职资格评审认定，达不到20人的以吸收中级以上职称相关专业技术人员参加的党政联席会议代替。组织人事部门为各单位初评会办事机构。

2.初评会一般由13人以上组成，出席会议人数不得少于9人，初评会成员须作风正派、办事公道、群众公认、具有较高学术水平，党政领导占评委会人数不得超过1/3。初评会设主任委员1人，副主任委员1～2人，至少有1人是专业技术人员。

3.初评会人选由各单位组织人事部门提名，提交党政会议讨论通过后报集团公司审核备案。初评会每届任期一般2年左右，任期届满，根据情况适当调整成员，每次调整人数不超过1/3。

4.初评会要制定相应的工作规程，明确保密和回避制度等；初评会成员要认真学习职改政策，熟练掌握评审程序和评审条件；评审工作要坚持民主程序，采取无记名投票方式表决，参会 －2－

2/3以上人员表决通过方为有效。

5.初级资格认定按个人申报、考核、条件审核、理论考试、论文评审（或答辩）、初评会评审的程序进行。全日制高校毕业生转正定级（包括“员转助”）原则上不进行理论考试，其他程序相同，不受职数限制。其他人员申报初级资格需经公司依据各单位专业技术人员结构比例确定评审职数后再行差额评审。高校毕业生转正定级及其他人员初级资格认定结果报公司审核备案，由公司发文确认资格。

（二）中、高级职务任职资格评审采取个人申报、单位考核推荐、考试、论文评审（或答辩）、综合评审相结合的方式进行。参加委托评审的专业系列其评审方式按委托单位的规定和要求执行。

二、时间要求

（一）2014年6月30日前各单位按规定和要求完成对申报各级别专业技术（专业）职务资格人员的资格审查、考核和材料报送工作，自行组织初级资格评审认定的单位同时上报申报初级资格人员审查登记表。其他后续工作时间安排另行通知。

（二）高校毕业生转正定级时间按政策规定的时间要求办理。

（三）参加委托评审的专业系列其时间安排按委托单位的规 －3－

定和要求执行。

三、其他要求

（一）评审范围对象、申报条件、申报材料及其他未尽事宜按《关于2012年度专业技术职务任职资格评审工作安排的通知》（党组发„2012‟10号文件）执行。

（二）各级领导和各单位组织人事部门，要认真把握文件精神，提高政策水平和责任意识，增强纪律观念，保证专业技术职务任职资格评审工作的民主、公平、公正，扎实有序的开展工作，公司对自行组织初级资格评审认定的单位要对照工作要求进行检查。

特此通知

中共白银有色集团股份有限公司委员会组织部

白银有色集团股份有限公司人力资源部

2014年6月13日

浅析职务侵占罪的构成及其认定 篇6

公司老板长期拖欠我2.5万元的工资未付，我每次催他，他都用各种借口推托，没办法，我只好寻找机会自行扣款。前一段时间，一家单位欠公司15万元货款未付，而我家就在该单位附近，对其情况比较熟悉，于是公司便委托我前去收款。我收到货款后，未经公司同意，便扣除了自己的2.5万元工资。随后，我向公司财务处出具了相应的工资收据，并把剩余的12.5万元现金交给了他们，然后不辞而别。公司获悉后，以我利用职务之便，私自占有公司数额较大的货款为由，强令我交出被扣除的现金，否则，将以职务侵占罪报案追究我的刑事责任。请问：我的行为构成职务侵占罪吗？

律师解答：

你的行为并不构成职务侵占罪。

《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”可见，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

简而言之，职务侵占罪的构成必须同时具备四个要件：利用职务上的便利、数额较大、具有主观上的直接故意、目的在于非法占有。

《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于‘数额较大’；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于‘数额巨大’。”《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十五条也指出：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予追诉。”

浅析职务侵占罪的构成及其认定 篇7

编辑：儒者如墨 裁判摘要：

▲根据担保法司法解释第八十五条规定，金钱质押生效的条件包括金钱特定化和移交债权人占有两个方面。双方当事人已经依约为出质金钱开立了担保保证金专用账户并存入保证金，该账户未作日常结算使用符合特定化的要求。特定化并不等于固定化，账户因业务开展发生浮动不影响特定化的构成。占有是指对物进行控制和管理的事实状态，银行取得对该账户的控制权，实际控制和管理该账户即应认定符合出质金钱移交债权人占有的要求。

中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉案

《最高人民法院公报》 2015年第1期

原告：中国农业发展银行安徽省分行，住所地：安徽省合肥市包河区金寨路。

负责人：王富君，该行行长。

被告：张大标，男，43岁，汉族，住安徽省合肥市包河区。

第三人：安徽长江融资担保集团有限公司，住所地：安徽省合肥市芜湖路。

法定代表人：赵永东，该公司董事长。

原告中国农业发展银行安徽省分行(以下简称农发行安徽分行)因与被告张大标、第三人安徽长江融资担保集团有限公司(以下简称长江担保公司)发生执行异议纠纷，向安徽省合肥市中级人民法院提起诉讼。

原告农发行安徽分行诉称：

2009年4月7日，农发行安徽分行与第三人长江担保公司签订《信贷担保业务合作协议》，约定长江担保公司在农发行安徽分行开立担保保证金专户，长江担保公司将具体担保业务约定的保证金存入该担保保证金专户，缴存的保证金不低于所担保贷款额度的10％，未经农发行安徽分行同意，长江担保公司不得动用担保保证金专户内的资金。

上述合作协议签订后，农发行安徽分行同长江担保公司就信贷担保业务按约进行了合作。

2011年12月19日，安徽省合肥市中级人民法院在审理张大标诉安徽省六本食品有限责任公司、长江担保公司等民间借贷纠纷一案过程中，根据张大标的申请，对长江担保公司上述保证金账户内的资金进行了保全并在该案判决生效后，将上述保证金账户内的资金1338．313257万元划至法院账户。后安徽省合肥市中级人民法院又裁定驳回了农发行安徽分行的执行异议。

农发行安徽分行认为，上述账户内的资金实际系长江担保公司向农发行安徽分行提供的质押担保，人民法院对该账户内的资金不得进行强制执行。请求判令：农发行安徽分行对长江担保公司在农发行安徽分行处开设的担保保证金账户内的资金享有质权，人民法院对该账户内资金停止强制执行，案件受理费由张大标承担。

被告张大标辩称：

原告农发行安徽分行与第三人长江担保公司之间的《贷款担保业务合作协议》没有质押的意思表示；长江担保公司在农发行安徽分行处开设的账户不符合中国人民银行规定的人民币专用账户开户条件，不构成账户的特定化；农发行安徽分行为长江担保公司开设的账户资金本身是浮动的，不符合特定化的要求，故请求驳回农发行安徽分行的诉讼请求。

第三人长江担保公司认可原告农发行安徽分行对账户资金享有质权的意见。

合肥市中级人民法院一审查明：

一、2009年4月7日，为合作开展面向中小企业担保贷款业务，原告农发行安徽分行与第三人长江担保公司签订一份《贷款担保业务合作协议》。其中第三条“担保方式及担保责任”约定：甲方(长江担保公司)向乙方(农发行安徽分行)提供的保证担保为连带责任保证；保证担保的范围包括主债权及利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。第四条“担保保证金(担保存款)”约定：甲方在乙方开立担保保证金专户，担保保证金专户行为农发行安徽分行营业部，账号为2033×××××××××××××××9511；甲方需将具体担保业务约定的保证金在保证合同签订前存入担保保证金专户，甲方需缴存的保证金不低于贷款额度的10％；未经乙方同意，甲方不得动用担保保证金专户内的资金。第八条“违约责任”约定：甲方在乙方处开立的担保专户的余额无论因何原因而小于约定的额度时，甲方应在接到乙方通知后三个工作日内补足，补足前乙方可以中止本协议项下业务。上述协议还就合作范围与内容、合作条件与担保程序、贷款的催收、展期及担保责任的承担等事项作出约定。2009年10月30日、2010年10月30日，农发行安徽分行与长江担保公司还分别签订与上述合作协议内容相似的两份《信贷担保业务合作协议》。

二、2009年4月7日《贷款担保业务合作协议》签订后，原告农发行安徽分行同第三人长江担保公司就贷款担保业务进行合作，长江担保公司在农发行安徽分行处开立担保保证金账户，账号为 2033×××××××××××××××9511。长江担保公司按照协议约定缴存规定比例的担保保证金，并据此为相应额度的贷款提供了连带保证责任担保。自2009年7月至 2012年12月，上述账号发生一百余笔业务，有的为贷方业务，有的为借方业务。

三、2011年12月19日，安徽省合肥市中级人民法院在审理张大标诉安徽省六本食品有限责任公司、长江担保公司等民间借贷纠纷一案过程中，根据张大标的申请，对长江担保公司上述保证金账户内的资金1495．7852万元进行保全。该案判决生效后，安徽省合肥市中级人民法院将上述保证金账户内的资金1338．313257万元划至该院账户。农发行安徽分行作为案外人提出执行异议，该院于2012年11月2日裁定驳回异议，并告知农发行安徽分行有权自裁定书送达之日起十五日内向法院提起诉讼。2012年11月，农发行安徽分行提起本案诉讼。

本案—审的争议焦点为：第三人长江担保公司就账号2033×××××××××××××××9511中的资金对原告农发行安徽分行是否构成质押担保。

合肥市中级人民法院一审认为：

根据《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条的规定，质押合同成立并生效须符合两个条件，一是签订书面的质押合同，二是完成质押物的交付。▲金钱作为特殊的动产质押须具备以下要件：一是双方当事人要签订质押合同，有将金钱作为质押的意思表示；二是要对质押物的金钱进行特定化，并移交债权人占有。

首先，第三人长江担保公司与原告农发行安徽分行签订的是合作协议，并非质押合同，且约定的保证方式为连带责任保证，整个合同行文中没有质押条款，由此表明双方并无将金钱作为质押的意思表示。

其次，合作协议中虽然约定长江担保公司向约定账户存入一定数额的保证金，但没有约定农发行安徽分行就保证金在债务人不清偿到期债务时享有优先受偿权的相关内容。

再次，保证金账户是长江担保公司开立，在形式上不符合法定的“移交债权人占有”。第四，涉案保证金账户多次存有进出账的情形，账户内的资金的数额不断浮动，不符合法律规定的特定化的要件。上述事实表明，长江担保公司并无就账号为 2033×××××××××××××××9511中的资金提供质押担保的意思表示。农发行安徽分行主张其与长江担保公司存在质押担保法律关系，对账号为2033×××××××××××××××9511中的资金享有优先受偿权的理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。

综上，合肥市中级人民法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条、第六十五条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条之规定，于 2013年3月28日判决：

驳回中国农业发展银行安徽省分行的诉讼请求。

农发行安徽分行不服一审判决，向安徽省高级人民法院提起上诉称：

1．一审判决认定农发行安徽分行与长江担保公司之间无将金钱作为质押的意思表示与事实不符，长江担保公司所缴存的保证金是为其自身可能需要承担的代偿责任提供质押担保。

2．案涉《贷款担保业务合作协议》约定未经农发行安徽分行同意，长江担保公司不得动用保证金专户内的资金，表明该保证金的占有权实际上已经完成转移。

3．案涉保证金账户内的金额浮动属正常情形，原审判决认定不符合特定化要求没有依据。请求支持其诉讼请求。

被上诉人张大标辩称：案涉《贷款担保业务合作协议》约定原审第三人长江担保公司不得动用保证金专户内的资金一节，只是说明长江担保公司对资金的处分受到了一定的限制，并不能说明占有权已经发生了转移。另依据《中国人民银行结算账户管理办法》的规定，该账户所用的科目是“40196其他单位存款”，不是“保证金”科目，也印证了案涉账户不是特户。请求驳回上诉，维持原判。

安徽省高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

另查明：1．案涉《贷款担保业务合作协议》第六条“贷款的催收、展期及担保责任的承担”约定：借款人逾期未能足额还款的，甲方在接到乙方书面通知后五日内按照第三条约定向乙方承担担保责任，并将相应款项划入乙方指定账户。第八条“违约责任”约定：甲方违反本协议第六条的约定，没有按时履行保证责任的，乙方有权从甲方在其开立的担保基金专户或其他任一账户中扣划相应的款项。2．农发行会计科目中，设置有“405保证金存款”一级科目及“40501结算保证金、40502企业经营风险保证金、40566外汇保证金、40599其他保证金”二级科目。案涉保证金在“40196其他单位存款”科目项下进行核算。

安徽省高级人民法院二审认为：

▎《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：(一)被担保债权的种类和数额；(二)债务人履行债务的期限；(三)质押财产的名称、数量、质量、状况；(四)担保的范围；(五)质押财产交付的时间。第二百一十二条规定：质权自出质人交付质押财产时设立。

▎最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

▲依照上述法律及司法解释的规定，金钱作为一种特殊的动产，具备一定形式要件后，可以用于质押。本案中，上诉人农发行安徽分行主张其对案涉账户内的资金享有质权，应当从农发行安徽分行与原审第三人长江担保公司之间是否存在质押合意以及质权是否设立两个方面进行审查。

一、上诉人农发行安徽分行与原审第三人长江担保公司之间是否存在质押关系

案涉《贷款担保业务合作协议》约定，上诉人农发行安徽分行与原审第三人长江担保公司之间合作开展面向中小企业的担保贷款业务。从长江担保公司提供担保的方式看，依据协议第三条“担保方式及担保责任”的约定，长江担保公司为借款企业借款向农发行安徽分行提供保证担保方式，对此双方当事人均无争议。双方存在争议的是长江担保公司是否向农发行安徽分行提供了质押担保。

经审查，依据该协议第四条“担保保证金”约定“甲方(长江担保公司)在乙方(农发行安徽分行)开立担保保证金专户；担保保证金专户行为农发行安徽分行营业部，账号2033×××××××××××××××9511；甲方需将具体担保业务约定的保证金，在《保证合同》签订前将担保基金存入在乙方开立的担保保证金专户，甲方需缴存的保证金不低于贷款额度的10％；未经乙方同意甲方不得动用担保保证金专户内的资金”、第八条“违约责任”约定“甲方违反本协议第六条的约定，没有按时履行保证责任的，乙方有权从甲方在其开立的担保基金专户或其他任一账户中扣划相应的款项；甲方在乙方处开立的担保专户的余额无论因任何原因而小于约定的额度时，甲方应在接到乙方通知后三个工作日内补足，补足前乙方可以中止本协议项下的业务”的内容，▲农发行安徽分行与长江担保公司之间协商一致，达成对长江担保公司为担保业务所缴存的保证金设立担保保证金专户，长江担保公司按照贷款额度的一定比例缴存保证金；农发行安徽分行作为开户行对长江担保公司存入该账户的保证金取得控制权，长江担保公司不能自由使用该账户内的资金；长江担保公司未履行保证责任，农发行安徽分行有权从该账户中扣划相应的款项优先受偿的合意。

该合意具备质押合同的一般要件，符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条关于金钱质押的规定。一审判决关于双方当事人之间无将金钱作为质押的意思表示及协议中没有优先受偿权内容的认定不当。

二、案涉质权是否设立

依照《中华人民共和国物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立”的规定，交付行为应被视为设立动产质权的生效条件。金钱质押作为特殊的动产质押，不同于不动产抵押和权利质押，依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条规定，金钱质押生效的条件包括金钱特定化和移交债权人占有两个方面。

1．原审第三人长江担保公司于2009年4月3日在上诉人农发行安徽分行开户，设立的账号为2033××××××××××××××9511，与案涉《贷款担保业务合作协议》约定的账号一致，即双方当事人已经按照协议约定为出质金钱开立了担保保证金专用账户。

▲保证金专户开立后，长江担保公司按照每次担保贷款额度的一定比例向该账户缴存保证金，该账户亦未作日常结算使用，故符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户形式特定化的要求。另占有是指对物进行控制和管理的事实状态，因案涉账户开立在上诉人农发行安徽分行，农发行安徽分行作为质权人，取得对该账户的控制权，实际控制和管理该账户，符合出质金钱移交债权人占有的要求。故案涉质权依法设立。

至于“405保证金存款”与“40196其他单位存款”会计科目同属于银行内部的会计核算方式，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条对特户的外在形式也未作出规定，故不应当以此作为质权生效的条件。

2．关于账户资金浮动的问题。▲保证金以专户形式特定化并不等于固定化。案涉账户在使用过程中，账户内的资金根据业务发生情况虽处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算，即上诉人农发行安徽分行可以控制该账户，原审第三人长江担保公司对该账户内的资金使用受到限制，故该账户资金的浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求。

被上诉人张大标辩解2011年12月26日从该账户转出6 151562．76元，表明长江担保公司对该账户资金享有处置权。因该笔款项是农发行安徽分行在贷款逾期未还时予以扣划用以清偿债务的款项，故应当属于实现质权的情形。

农发行安徽分行与长江担保公司之间虽约定按贷款额度的一定比例缴存保证金，但长江担保公司所缴存的保证金并非是为具体某一笔借款提供质押担保，农发行安徽分行对进入该账户内的资金均依法享有质权。

故不能理解为农发行安徽分行在长江担保公司未履行担保责任时只能按缴存的保证金数额扣划，否则协议关于担保专户余额小于约定额度时，长江担保公司应予补足的约定即没有实际意义。据此，张大标的此节辩解理由不能成立。

综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。据此，安徽省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，于2013年11月19日判决：

一、撤销安徽省合肥市中级人民法院(2012)合民一初字第00505号民事判决；

二、中国农业发展银行安徽省分行对安徽长江投资担保集团有限公司账户(账号：2033×××××××××××××××9511)内的 13 383 132．57元资金享有质权。

一审案件受理费102 099元，由张大标负担；二审案件受理费102099元，由张大标负担。

村官职务犯罪主体资格的认定 篇8

关键词：农村官；职务犯罪；法律适用

一、现有法律对“村官”职务犯罪案件主体资格的认定

对于主要职责在办理本村公共事务的农村组织工作人员（俗称“村官”），其身份是否均属于国家工作人员，其所从事的管理事务是否均属于法定的国家公务，是否应该严格按《刑法》第八章的贪污贿赂类犯罪定罪处罚，是当前司法实践中所出现的并应当解决的问题。根据我国《刑法》第八章及第163条、184条的规定，要构成贪污贿赂犯罪，其主体只需是国家工作人员。但是，如何界定具体到案件中，国家工作人员的内涵和外延，这个问题的争议似乎一致都没有平息过。根据我国《刑法》第93条有明确的规定，刑法学界一般认为，国家工作人员可以分为两类，即国家机关工作人员和准国家工作人员。所谓国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。

对于哪些农村基层工作人员属于国家机关工作人员或者是准国家工作人员？有学者认为，农村党支部、村委会，不仅依法选举产生，须经上一级批准才能任命，而且事实上也起到了维护国家一级政权的作用，成为了国家一级政权组织的负责人，特别是他们行使管理职权的性质往往与公务活动密切相关。无论从法律上，还是从维护社会稳定的实际效果看，都应该将农村干部视为国家工作人员。也有人认为，农民委员会不是国家设置的一级政权机构，村委会负责人虽然是依据法律选举产生的，但他们所从事的是集体公务，而非国家性质的公务。如果硬性地将这些人上升为国家工作人员的范围之内，以国家工作人员论处，不仅缺乏理论依据，而且也有悖于《刑法》第93条的规定，于情、于理、于法都有些欠妥。大多数学者则认为，城镇居民委员会组成人员、农村村民委员会组成人员是否为国家工作人员，不能一概而论。如果居委会、村委会、的领导代表国家行使诸如计划生育、征兵、收取税款等公务时，就属于国家工作人员的范围。根据以上情况来看，要真正确定农村党支部、村委会的组成人员是否属于国家工作人员或者是准国家工作人员，其关键点在于界定村党支部、村委会的组成人员是否在从事公务及其内涵。

笔者认为，国家工作人员规定中的从事公务仅指国家公务，而不应包括集体公务。因为，首先，我国《刑法》第93条第1款的规定已经清楚地界定了“公务”的性质、范围，也就是说，这里的公务，只能是国家公务，而不能包括集体公务。否则，刑法第93条就没有必要将国家工作人员表述为国家机关从事公务的人员了。其次，从刑法第93条第2款的规定看，这一款规定了三类准国家工作人员。不论是第一类中国有单位的国有性质，还是第二类中受国有单位委派的性质，都恰好说明了国家工作人员所从事的活动绝不是集体的事务，而是具有国家性质的公务。因此，笔者认为对第三类准公务员的认定，是包括村党支部、村委会的组成人员在内，也应当只能是在从事国家公务的范畴。

从2000年4月29日全国人大常委会通过的《关于刑法第93条第2款的解释》这一立法解释来看，只要是依照法律从事公务行为的城镇居民委员会组成人员、农村村民委员会组成人员就属于国家工作人员的范围。这一立法解释规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的其他依照法律从事公务的人员：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助够公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，”笔者认为，只要是上述具有从事公务能力的农村组织工作人员协助人民政府从事以上“七项职能”工作的，可直接使用该立法解释认定其符合《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，即具有国家工作人员的主体资格。当然可适用《刑法》第382条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条受贿罪等贪污贿赂类犯罪的规定。

当然，如果村民委员会等村基层组织人员在《解释》的“七项职能”工作之外，利用职务上的便利非法占有村集体财物、挪用村集体款物行为，若构成犯罪，根据《刑法》和最高法院的有关规定，应定为职务侵占罪、挪用资金罪。这样以来，这类犯罪案件应当是归属公安机关管辖。但随之而来的是，如果在查办某村委员会成员的职务犯罪案件中既有属于《解释》中从事“七项职能”工作的犯罪事实，又有上述发生在“七项职能”工作之外的犯罪事实的情况下，这类案件在具体的管辖问题上是由检察机关一并侦查，还是将涉及公安机关管辖的犯罪事实移送呢？这里《解释》没有给予界定，而笔者也尚未查找到可以借鉴的方式。

二、司法实务中对“村官”职务犯罪案件主体资格的认定

1.可以确定的情况

按照《中华人民共和国村民委员会组织法》第6条规定，村民委员会组成人员包括村委会主任、副主任、村委会委员等。且根据该法第2条、第5条的规定，村民委员会的主要职责就是办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。并有协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作的职责。村民委员会作为村集体经济组织职能的代行者，其组成人员作为直接的行为人，在乡、民族乡、镇的人民政府开展（包括：从事村址搬迁、公路养护、收取、管理、发放养老保险基金、管理村集体经济组织财产等）行政管理工作中，利用职务上主管、经手、管理公共财物的便利，是可以认定村民委员会组成人员的行为是从事公务的。而从历练来笔者所在地“村官”涉案人员的身份主体来看，犯罪的“村官”多为村主任、农办主任及村会计、出纳等掌握村一级财政实权的工作人员，这些人员在进行村规划改建、土地整理等过程中是有相应的职权和职务便利的，且这类案件的关系一般极为错综复杂，往往能形成所谓的“串案”。

2.尚不明确的情况

第一，村党支部组成人员，特别是在作为村党支部负责人的党支部书记在没有兼任村民委员会职务的情况下，是否属于具有从事公务能力的人员？我们认为，考虑到实际需要（其实在我们周边的农村基层组织中，村党支部书记作为党支部的负责人一般具有当地人民代表大会代表的资格，其发挥着领导核心的作用并在农村重大事项的上是握有最高决定权的。并且在向当地人民政府汇报工作的过程中，村党支部书记是需要出席的），故笔者认为，应该将党支部成员解释进“村民委员会等”基层组织人员的“等”字含义内。

第二，是否包括村民小组组长？广州市南沙区人民检察院何正华则认为，村小组组长是不具有从事公务能力的农村组织工作人员，故不属于国家工作人员。但是在对农村组织工作人员擅自处置征地补偿款行为上的司法认定，应该分为两个阶段。土地征用补偿费用分配到小组之前，农村组织工作人员的管理活动属于协助人民政府从事的行政管理活动，应当分别适用贪污罪、挪用公款罪和受贿罪；土地补偿费分配到小组（或生产队）后，农村组织工作人员（主要是村民小组组长）对款项的管理是所在小组全体村民自治范畴的事务，应当分别适用职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪。