终结本次执行程序若干法律问题新探

终结本次执行程序若干法律问题新探（精选2篇）

终结本次执行程序若干法律问题新探 篇1

终结本次执行程序若干法律问题新探

2015-02-26 15:16:13 | 来源：中国法院网 | 作者：胡发富

【关键词】

终结本次执行程序

概述

利弊分析

司法实践

主要问题

建议

【摘要】

终结本次执行程序是《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》规定的一种重要结案方式，其适用犹如一把双刃剑，通常有利亦有弊，在司法实践运用中也日渐显露出一些问题，笔者结合多年的司法工作经验和学界普适性观点试作探析，以为美芹之献，供司法理论界、司法实务界和立法部门参考。

一、终结本次执行程序概述

（一）概念

终结本次执行程序指在执行程序开始后，人民法院按照执行程序要求，履行了法定执行手续，采取了相应强制措施，穷尽了执行手段和方法，仍然无法使案件得以执结，在查明被执行人确无可供执行的财产、暂时无履行能力的情况下，执行工作暂时没有必要继续进行，由法院裁定本案执行程序阶段性终结，本执行案件即告结案，因而暂时结束执行程序的一种结案方式。2009年3月19日，中央政法委和最高人民法院联合印发了《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》（法发[2009]15号），这部司法文件首次规定了终结本次执行程序，业已在全国法院系统内运用。

（二）适用情形

依照中央政法委、最高人民法院联合下发的《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》第三部分第8条的规定，无财产可供执行的案件，执行程序在一定期间无法继续进行，且有下列情形之一的，经合议庭评议，可裁定终结本次执行程序后结案：

1、被执行人确无财产可供执行，申请执行人书面同意人民法院终结本次执行程序的；

2、因被执行人无财产而中止执行满两年，经查证被执行人确无财产可供执行的；

3、申请执行人明确表示提供不出被执行人的财产或财产线索，并在人民法院穷尽财产调查措施之后对人民法院认定被执行人无财产可供执行书面表示认可的；

4、被执行人的财产无法拍卖变卖，或者动产经两次拍卖、不动产或其他财产权经三次拍卖仍然流拍，申请执行人拒绝接受或者依法不能交付其抵债，经人民法院穷尽财产调查措施，被执行人确无其他财产可供执行的；

5、作为被执行人的企业法人被撤销、注销、吊销营业执照或者歇业后既无财产可供执行，又无义务承受人，也没有能够依法追加变更执行主体的；

6、经人民法院穷尽财产调查措施，被执行人确无财产可供执行或虽有财产但不宜强制执行，当事人达成分期履行和解协议的；

7、被执行人确无财产可供执行，申请执行人属于特困群体，执行法院已经给予其适当救助资金的。

（三）适用要求

依照《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》第三部分第9条的规定，裁定终结本次执行程序的，应当符合下列要求：

1、裁定书中应当载明执行标的总额、已经执行的债权数额和剩余的债权数额，并写明申请执行人在具备执行条件时，可以向有管辖权的人民法院申请执行剩余债权。

2、执行法院终结本次执行程序，在下达裁定前应当告知申请执行人。申请执行人对终结本次执行程序有异议的，执行法院应当另行派员组织当事人就被执行人是否有财产可供执行进行听证；申请执行人提供被执行人财产线索的，执行法院应当就其提供的线索重新调查核实，发现被执行人有财产可供执行的，应当继续执行。

（四）适用后果

依照《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》第三部分第10条规定，裁定终结本次执行程序后，如发现被执行人有财产可供执行的，申请执行人可以再次提出执行申请。申请执行人再次提出执行申请不受申请执行期间的限制。申请执行人申请或者人民法院依职权恢复执行的，应当重新立案。终结本次执行程序是一种特殊终结制度,其产生的法律后果是执行程序暂时终结,暂时终结后根据情势变更可产生不同后果：

1、申请人或人民法院发现被执行人财产线索或有可供执行财产，依申请或依职权再次启动执行程序；

2、被执行人有可供执行财产，但申请人不申请，法院也没发现，执行程序不再启动；

3、申请人想启动执行程序，但无证明被执行人有可供执行财产或财产线索的证据，执行程序也启动不了。

（五）终结本次执行程序与终结执行程序的同异

终结本次执行程序与终结执行程序存在着诸多相同和不同之处，笔者作出简要总结。

1、终结本次执行程序与终结执行程序的相同之处

（1）都属于民事执行程序的结案方式。（2）都由人民法院以裁定书方式作出。（3）其运用通常都存在利弊两个方面。

2、终结本次执行程序与终结执行程序的不同之处

（1）依据不同：终结本次执行程序属于中央政法委和最高人民法院在执行工作改革中推出的一种执行新举措和新的结案方式，其依据是《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》（法发[2009]15号）这一司法文件；终结执行程序属于法律规定的一种结案方式，其依据是我国《民事诉讼法》第257条至258条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行）》第105条、106条、第108条和《高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题意见》第263条。

（2）适用情形不同：终结本次执行程序适用中央政法委、最高人民法院联合下发的《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》第三部分第8条规定的7种情形；终结执行程序适用《中华人民共和国民事诉讼法》第257条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行）》第105条的规定的7种情形。

（3）后果不同：终结本次执行程序是司法文件规定的一种特殊终结制度,其产生的法律后果是执行程序暂时终结,暂时终结后根据情势变更可产生再次启动执行程序或不再启动执行程序的后果；终结执行程序执行终结的效力表现在两个方面：一方面，程序上的效力。执行终结的裁定一经生效，执行程序就宣告结束，以后也不再恢复。另一方面，实体上的效力。人民法院不再以司法强制力迫使被执行人履行义务，也不再以执行程序保证权利人实现法律文书所确定的权利。但这并不意味着否认或推翻了法律文书对权利人所应享有的权利的确认，只是法律不再对其实施保障而已。

二、适用终结本次执行程序的利弊分析

终结本次执行程序的适用犹如一把双刃剑，通常有利亦有弊。笔者结合多年的司法工作经验略作总结。

（一）终结本次执行程序的利处

1、有利于执行法官解脱对被执行人确无可供执行财产的案件如何结案的困惑，从而腾出充足的时间和精力应对其他被执行人有实际履行能力的案件，提高实际执结率。

2、有利于提高案件执结率。实践中，对已穷尽执行措施、执行期限内不能执结的案件，往往法院依法裁定中止执行，但不能作结案处理，实施终结本次执行程序，结案报表形成了规范性和一致性。

3、有利于申请人配合执行，促进案件执行。案件终结本次执行程序后，被执行人无可供执行的财产或财产线索，申请人不能申请恢复执行。这样做，一方面可以促使申请人在执行过程中，积极配合法院查找被执行人的财产线索，消除其过分依赖法院依职权调查被执行人的可供执行财产的线索，造成司法资源的浪费。另一方面可以让债权人培育风险意识，在市场介入、进行交易时采取谨慎态度，对债务人的财产状况、征信度有比较好的了解，预防诉讼风险、执行风险的出现，增加进入诉讼、执行过程中被执行人具备履行能力的系数。

4、有利于保护申请人的合法权益。终结本次执行程序，只是程序终结，并非实体执结。它附条件地赋予申请人申请恢复执行的请求权直至债权完全实现。这样，就维护了申请人债权的稳定性，给予了保护权益的时间和空间。另一方面，被执行人规避执行的时间、空间能得以有效的控制，一旦有可供执行的财产，即会因申请人行使恢复请求权被法院采取强制执行措施。

（二）终结本次执行程序的弊端

1、终结本次执行裁定送达，容易使当事人产生法院重新“打白条”的误会，对法院的威信、法律的尊严无疑会存在或多或少的影响。

2、终结本次执行程序裁定一经送达，解释工作不到位，会使当事人对法院的执行工作产生抱怨情绪，造成不稳定现象的出现，易激化引起申请人上访。

3、终结本次执行程序，对已采取控制措施的财产的效力存在法律空白。如有的执行案件，被执行人有可供执行的财产，审理过程中已采取保全措施，执行过程中，双方达成执行和解协议约定的分期履行的期限比较长，裁定终结本次执行程序后，对该财产继续保全有违法律规定的时间规定，解除保全，一旦被执行人在分期履行期限届满前转移、变卖、经营消耗、灭失等，对申请人的合法权益将造成潜在的风险。

4、终结本次执行程序后，法院恢复执行过程中，出现原执行案号卷宗和新立的恢复执行案号的卷宗，案件的归档容易造成混乱。一个案件只要未完全执行到位，申请人即可以多次申请恢复执行，这样做，就会出现一个争议标的的执行案件分为多个执行案件。实践中，法院为全面掌握有关执行情况，将原执行卷与恢复执行卷合在一块搞执行，待完全执行到位后，一同归档，造成原执行卷的归档迟延，档案管理出现暂时空白的现象。

5、终结本次执行程序后，恢复执行须由申请人提供财产线索后，经申请人的申请，方能启动恢复执行的程序，赋予申请人恢复执行的请求权，旨在维护申请人的合法权益。该规定的出发点是好的，但存在不足之处。申请人对被执行人的有形财产线索进行了解、掌握后提供给法院，比较容易。对有价证券、存款收入等，如要求申请人去了解后提供给法院，实践中就比较牵强，甚至是根本行不通。如此，申请人行使恢复执行请求权即出现了局限性。

6、对法院恢复执行的主动性缺乏激励和约束。案件一经裁定终结本次执行程序，非经申请人申请恢复执行，主办法官即可将该案束之高阁，不闻不问。即便当事人提供了财产线索，拟申请恢复执行，仍需等待重新立执行案件后，原有的执行工作才会得到延续。如此，对执行法官的主动性、能动性缺乏很好的调度，容易错失或贻误执行良机。

三、终结本次执行程序在司法实践中存在的主要问题及建议

由于个案终结的理由不尽相同，加之目前尚缺乏统一的终结本次执行的裁定书“样式”，笔者在执行实践中发现，诸多法院在制作该类终结裁定书时，存在五花八门的情形，有的甚至影响下一步执行工作的衔接和开展。终结本次执行程序在司法实践中存在的问题主要表现在四个方面。司法实践中存在的问题主要表现在以下四个方面：

（一）引用条文不统一。有的引用的是民事诉讼法第二百五十七条第（六）项及一百五十四条，有的是单用上第二百五十七条，还有的引用第二五十六条规定中的某一项。

（二）裁定前未告知裁定书中也未注明申请执行人再次申请执行的时间，或告知的时间不符合法律规定。

（三）裁定书内容过于简单，且书写不全，特别是未载明已经执行和尚未执行标的等主要内容，影响了下一步执行工作的开展。如主文中有的仅表述为“被执行人下落不明，无可供执行财产，或双方当事人达成执行和解协议，依照XX规定”，本次执行就被“终结”了。

（四）作出终结本次执行裁定前执行措施不到位，未满案件执行的基本期限，存在承办人为了早“结案”而随意终结的现象。

针对以上问题，笔者提出如下建议：

（一）最高人民法院应尽快制作统一的终结本次执行程序的执行裁定书格式，建议该裁定书应统一引用民诉法第二百五十七条第(六)项的规定。终结本次执行程序作为结案方式的一种，其运用使法院在进行积案清理时目标明确、重点突出，充分利用执行资源执行可供执行但有难度的案件，也使法院工作不再为积案所累。在清理积案结束后，为了使以后不再出现如此多的积案，也为了充分调动申请人的举证义务，使有限的执行资源得到最大的回报，终结本次执行程序作为结案方式的一种也应该继续使用，但是在实际运用中却因为法条的运用存在不合理性，终结本次执行程序应运用《民事诉讼法》第二百五十七条第（六）的规定，即人民法院认为应当终结执行的其他情形。终结，即对此案不再执行。但是终结本次执行程序不是真正意义上的终结，而是对案件执行的这一阶段不再执行，等申请人申请后，再进入下一执行阶段的执行，所以一般配合运用中央政法委、最高人民法院《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》，但此通知仅仅是针对执行积案而言，在新收案件中运用就不属于规范清理执行积案的要求。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》108条的规定．执行结案的方式为：（1）生效法律文书确定的内容全部执行完毕；（2）裁定终结执行；（3）裁定不予执行；（4）当事人之间达成执行和解协议并已履行完毕。最高人民法院作出的这一司法解释，明确了执行结案的方式有四种，笔者建议最高人民法院明确将“终结本次执行程序”作为法院执行案件的一种结案方式。

（二）再次恢复执行的申请时间在下达裁定前就应告知申请人，并在裁定书注明。再次执行的申请有两种情形：

1、无财产执行的。告知裁定终结本次执行程序后，如发现被执行人有财产可供执行的，申请执行人可以再次提出执行申请。申请执行人再次提出执行申请不受申请执行期间的限制。

2、双方当事人达成执行和解协议的。告知裁定终结本次执行程序后，如被执行人未按照执行和解协议履行，申请执行人可再次提出按原生效法律文书执行的申请。申请执行人再次提出申请的期间重新计算。告知申请人该权利后可有效避免申请人怠于行使权力，同时也明确耽误重新申请执行期限将自行承担责任的后果。执行和解协议确定履行期限届满后，申请人既未申请恢复执行，又未申请撤销执行，且申请执行期限已超过法定期限的，应作为终结执行的其他情形处理，今后不再执行。

（三）裁定书内容应详尽表述。终结本次执行程序的执行裁定书，既是对案件本次执行程序的终结，又是申请人今后到法院来申请执行的承上启下的法律文书，因而裁定书应尽量写明：

1、案件基本情况；

2、达成执行和解协议中分期履行的具体内容或申请人同意延缓执行的期限；

3、案件总标的、已经执行和未执行的的标的；

4、迟延履行期间是否计算加倍债务利息及计算的起止时间；

5、案件受理费、申请执行费负担、收缴情况等，以便今后的执行法官可按本操作。

（四）终结本次执行程序应严格按照中央政法委、最高人民法院《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》规定执行。终结前，应尽量做到对每一件案件穷尽一切手段调被执行人财产，如不能做到面面俱到的调查，但最起码应当根据对被执行人基本情况的判断，进行合理的和必要的调查，采取应当采取的措施，对确无可供执行财产的案件，待六个月执行期限届满时，向申请人作出说明，经申请执行人签字确认，再终结本次执行程序，以防“滥终结”而导致申请人不满或因执行不到位上访等不稳定因素。当然，双方当事人自愿达成执行协议的可不受此限。

终结本次执行程序若干法律问题新探 篇2

关键词：执行程序,破产程序,申请执行人,被执行人

一、引言

一直以来, 执行程序与破产程序的衔接问题都备受关注。原因在于许多执行案件应该转入破产程序处理, 却因为缺少操作性的规范难以实现, 我国2007年《企业破产法》及最高人民法院在2011年与2013年相继出台的关于《企业破产法》的司法解释均未对这一问题作出具体可操作的规定致使在司法实践中这类案件执行不能, 只能采取终结本次执行程序的方式搁置, 而未能真正解决纠纷。2015年2月4日正式施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第513条至516条规定了执行程序与破产程序的衔接制度, 较为具体的规定了执行程序转入破产程序的操作方式。该制度是否已经能解决执行程序转入破产程序难的问题?是否还有可以改进或不完善的地方?是本文要讨论的内容。

二、执行程序与破产程序衔接的理论分析

司法实务中, 执行难问题众所周知, 其中一种就是因为被执行人缺乏履行能力导致的不能执行的案件。也就是说被执行人已经资不抵债, 不能偿还所有债务, 法院无法执行, 也只能无奈终结执行程序。但是案件并未得到解决, 依然处于欠债不还的状态。因此在企业为被执行人的这类案件中, 将执行程序转入破产程序具有实际意义, 不仅具有正当性也具有必要性。

第一, 执行程序与破产程序性质上较为相似, 两者均可以让债务人清偿债务, 只是能实现的债权与指向的债务人财产范围不同。执行程序是针对个别债权人债权实行清偿的程序, 针对的也是债务人的个别财产。破产程序是指向债务人的全部财产及其全部债权人的债权进行清偿。理论上前者被称为个别执行, 后者被称为一般执行。因为两者具有相似性, 也为两种程序的衔接提供了可能性。

第二, 就法院而言, 执行程序转入破产程序可以维护众多债权人的利益, 做到公平清偿债务, 而不会造成厚此薄彼的情况发生。相较于执行程序的个别清偿债务, 对于一个债务人拥有多个债权人的情况, 可能会使得债权人产生先到先得的观念, 致使债权得不到公平履行。而破产程序需要把所有债权人集中起来再按照法律相关规定公平清偿债务, 更为合理与公平。

第三, 执行程序转入破产程序可以维护交易安全与社会信用。在执行案件中, 被执行人的财产状况债权人与法院难以真正完全掌握, 一旦找不到可以执行的财产, 执行程序只能终结, 债权人得不到受偿。当执行程序转入破产程序后, 可以全面了解债务人的财产状况对其交易行为进行全面审查, 追讨债务人流失的资产, 有助于维护市场秩序, 维护交易安全, 也可以明确可清偿的财产, 保证债权人的债权得到公平履行。

第四, 执行程序转入破产程序可以使企业破产制度更大发挥其效用。在我国, 由于传统观念的制约, 企业主一般不希望自己辛苦建立的企业破产结业, 而债权人因为各种因素一般只会起诉债务人偿还债务而不会以要求企业进入破产为诉求。因此, 我国破产程序的运用比实际需求要少得多, 市场中就出现许多僵尸企业, 即本应当通过破产程序退出市场的企业仍然留在市场上。执行程序与破产程序的衔接不仅可以使执行案件得以终止, 更可以加速使这些僵尸企业通过破产程序退出市场, 维护市场经济的健康。

三、执行程序转入破产程序法律制度分析及存在问题

2015年最高人民法院《关于<中国人民共和国民事诉讼法>的解释》第513条至516条规定的是执行程序转入破产程序的操作性规定, 根据这三条规定法院可以对符合条件的案件依照相关规定由执行程序转入破产程序。

首先, 执行程序转入破产程序的条件:1.被执行人必须是企业法人;2.被执行的企业法人处于不能清偿到期债务, 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力;3.需要有至少一位申请执行人同意, 或者被执行人的同意。

其次, 执行程序转入破产程序的程序性规定:1.执行法院得到申请执行人或被执行人同意的要裁定中止执行;2.将执行案件材料移送给被执行人所在地法院;3.被执行人法院在受到案件的30日内将是否受理案件的决定告知执行法院;4.不予受理的将案件材料退回执行法院, 执行法院恢复执行;5.裁定受理的, 执行法院应当解除被执行人的财产保全措施;6.受理破产案件的法院裁定宣告被执行人破产的, 执行法院应当裁定终结执行程序;7.当事人不同意移送破产或者被执行人住所地法院不受理破产案件, 执行法院继续进行执行程序。

根据上述对于最高院关于执行程序转入破产程序的司法解释相关规定的分析可以看出, 司法解释中已经较为详细地规定了执行程序转入破产程序的条件, 及相关法院的操作流程, 条文规定的步骤较为清晰, 具有较强操作性, 极大方便法院对于该类案件的处理。但是看似已经完善的规定, 深入去分析就会发现其中仍然存在值得注意和讨论的问题。

第一, 就执行程序转入破产程序的条件而言, 法院启动该程序必须得到至少一位申请执行人的同意, 或者是被执行人的同意。而不是法院按职权让执行程序转入破产程序, 这符合了我国《企业破产法》的相关规定, 对于企业破产我国实行的是破产申请主义而非破产宣告的职权主义。因此, 必须体现申请执行人与被执行人的意思。那么应当如何保障申请执行人与被执行人的意思表示真实, 这是法院在司法实践中应当注意的问题。

第二, 申请执行人与被执行人缺乏同意转入破产程序的动力。首先, 申请执行人不愿意转入破产程序主要有两方面原因:1.申请执行人申请执行, 属于个别清偿债务的行为, 虽然债务人暂时没有财产可以清偿, 但是进入执行程序通过反复恢复执行, 即使不能全部清偿债务也能得到一部分的清偿。但是如果进入了破产程序, 意味着要跟其他债权人一起受偿, 就必然会降低自己的受偿比例。所以申请人宁愿反复恢复执行也不愿意转入破产程序。2.执行程序与破产程序的成本, 破产程序所产生的费用比执行程序产生的费用高, 并且两者产生的费用最终都由债权人承担, 导致债权人不愿意启动破产程序。其次, 被执行人不愿意转入破产程序。进入破产程序意味着要对被执行企业的财产状况进行全面清查, 企业的市场主体资格丧失, 通过财务审计就会暴露出企业经营中存在的不规范甚至是违法问题, 相关责任人会遭到追责。并且实际中, 许多企业由于停业、被吊销营业执照、股权纠纷等原因不能正常按照决策机制作出启动破产的意思表示。因此要被执行人同意转入破产程序比较困难。

第三, 法院难以协调当事人的冲突而强制转入破产程序。对于债权人众多的执行案件, 即使有一位申请执行人或者被执行人同意由执行程序转入破产程序, 但是众多的债权人之间的利益不同, 债权债务关系复杂, 债权性质不同, 所期望得到的利益、目的都不相同, 因此对于转入破产程序的态度自然不一样。正如, 获得查封保全的债权人与无查封保全的债权人, 后者更乐于转入破产程序, 因为一旦进入破产程序, 查封保全措施需要被解除, 即债权人不能就查封保全的财产进行受偿, 而这部分财产在破产财产中进行分配。劳动债权人与担保债权人, 前者更乐于转入破产程序, 因为在破产程序中, 劳动债权人优先于担保债权人的受偿, 而在执行程序中法律则无这样的规定。众口难调, 即使依据现有法律及司法解释法院可以将符合条件的案件转入破产程序, 但是如果众多利益相关人都反对进入破产程序, 法院难以不考虑大多数人的利益以及由此可能造成的社会影响。所以即使法律与司法解释对于执行程序与破产程序的衔接作了规定, 法院在司法实践中对于某些案件也难以完全依照相关规定操作, 即使强制进入破产程序也与公平清偿债务的目的相悖。

第四, 对于被执行的企业法人处于不能清偿到期债务, 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的这一项条件分析, 在执行程序中认定被执行企业法人是否达到上述情形, 与民事执行制度确实存在目的及功能上的冲突, 并且实践中也有难度。司法解释中未明确执行法院判断上述情形要做到何种程度, 是否需要证明企业法人已达到上述情形才符合该条件规定。

四、完善执行程序转入破产程序的建议

上述分析执行程序移送破产程序机制时存在的问题有四处, 下面将有针对性地提出笔者总结的一些想法与建议。

第一, 司法解释规定执行程序转入破产程序时需要至少一位申请执行人同意或者被执行人同意。换言之, 司法解释还是遵循我国法律对破产制度的规定是依申请破产而非强制性的职权主义破产。但是“同意”与“申请”是两个不同的概念, 前者较为被动, 是由法院提出有执行程序转入破产程序, 然后征求申请人与被执行人的同意。后者则是主动提出启动破产程序, 两者存在本质上的不同。因此, 也有人将此项规定看作是“半职权化”的启动模式。因此, 保证申请执行人与被执行人的意思真实表示至关重要。执行法院应当以适当方式告知当事人转入破产程序与不转入破产程序的相关法律后果, 再有执行当事人作出是否同意转入破产程序的决定, 并且书面告知法院。保证执行当事人的真实意思表示以及执行程序转入破产程序的正当性与合法性。

第二, 法院应当把握好在执行案件中那位申请人更有机会倾向于同意进入破产程序, 如上文提及的相对于获得查封保全的债权人而言, 未获得查封保全的债权人更倾向于进入破产程序;对于拥有抵押权的债权人, 劳动债权人更倾向于进入破产程序, 相对于众多债权人而言, 有望进入破产重整程序的债务人也更倾向于进入破产程序。法院在对待不同执行案件时如果能把握好当事人之间复杂的债权债务关系, 也能使进入破产程序的机会更大。如温州市中院出台的《关于执行移送破产程序的会议纪要》中对于抵押物优先处置的做法, 将抵押物的处置周期缩短, 即法院根据实际情况, 优先处置抵押物。在执行程序中已经进行的抵押物处置不因案件的移送而终止, 以此调动抵押权人同意移送破产程序的积极性。

第三, 司法解释规定的执行程序转破产程序由原来的只能依申请启动到如今可以依同意启动, 明显强化了法院在破产程序中的职权。笔者认为, 其符合当前我国市场经济的实际需求。原因有两个方面:1.受传统观念影响, 企业通常都是有进无出, 企业破产制度难以启动, 该破产的企业不破产是我国现实存在的问题。2.许多企业都已经摆脱了私有领域, 而在社会中担任更重要的角色, 企业的存续问题不仅涉及股东、企业相关人员、债务人也是全社会的问题, 对于市场的健康发展也至关重要。因此, 在我国还未建立起以企业信用为基础的市场秩序, 以及还未普及现代企业破产理念时, 加强法院在启动破产程序时的职权具有实际意义。依同意启动的破产程序虽然比申请启动破产程序更为合理, 但没有摆脱私权在其中所起的作用。笔者建议应当以当事人自愿启动为主、职权启动为辅的方式使执行程序转入破产程序, 对于职权启动破产程序的条件加以严格限制。如申请执行人数众多且法律关系复杂的案件、因为申请执行人数众多又出现执行不能问题造成重大社会影响的案件、被执行人明显达到破产标准但难以退出市场的僵尸企业案件。出现这类涉众案件, 法院可以依照职权将执行程序转入破产程序, 以保证债务的公平清偿以及市场秩序的稳定。

第四, 对于法院如何判断被执行人是否达到《企业破产法》第2条第1款企业可以进入破产程序的标准, 司法解释未对此作出更为明确的规定。一般来讲, 在执行程序中法院无需判断被执行企业是否已经达到资不抵债不能清偿全部债务的状态, 但如果案件处于执行不能的情形, 法院就需要对企业全面的财产状况进行审查才能确定企业是否处于资不抵债的状况, 实践中执行法院应当做何种程度的判断并未明确规定。有学者认为执行法院只需要根据案件材料作出判断即可, 不需要达到证明的程度。但是如果仅仅只是根据案件材料进行判断, 其准确性较低, 移送被退回的机率也相应增加。也有学者认为可以在执行程序与破产程序之间加入强制清算程序, 即被执行人拒绝履行清偿义务, 执行法院又找不到可以执行的财产, 执行法院就可以依职权对被执行人进行强制清算, 待强制清算后如果发现被执行人财产不足以清偿债务的, 再向相关法院移送案件进入破产程序。如此一来, 执行法院可以更清楚了解企业的财产状况, 被执行人还有财产可供执行的直接执行, 被执行人没有财产可供执行的再移送破产程序, 也可以减少案件被退回的机率, 节省诉讼时间和成本。

五、结语

执行程序与破产程序的衔接看似只需要解决程序上的问题即可完成, 但是在司法实践中由于要顾及到当事人的意思自治, 仍然存在许多不确定因素, 加之实践的多变, 也可能使得即使有法律法规规定也不能很好的运用到司法实践中。因此, 对于一项制度的出台必须经过反复讨论与锤炼, 不断查漏补缺, 不断适应社会发展的需要才能真正起到积极作用。

参考文献

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