独立担保合同（共4篇）
独立担保合同 篇1
在对独立担保的效力进行认定方面,我国的司法实践还存在着一定的保留,也就是独立担保中的外国机构和银行对国内机构担保、对外担保方面的效力已经得到了我国司法实践的承认,但是对国内的独立担保则持保留意见。事实上这种做法与我国现行的银行实务之间已经产生了矛盾,容易造成一些潜在的风险和问题。在对待独立担保的问题上,应该秉承实事求是的态度,采取积极的措施来解决独立担保的问题。银行的借贷担保纠纷是担保纠纷业务中的主要组成部分,也让很多律师在代理这些业务时感到无所适从。这就需要对我国独立担保合同在法律实务方面的问题进行探讨。
1独立担保合同的重要特征
实务界和理论界所谓的独立担保一般具有以下一些表述: “本担保合同不因主合同的无效而无效”、“本担保合同为无条件、不可撤销的担保”。在不同的法律文件、学者著作以及不同的国家对于独立担保都有着不同的表述,例如称之为 “见单即付”的担保。根据 《见索即付担保统一规则指南》,独立担保具体指的是 “一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时,向其支付一定数额或不超过一定数额的款项的承诺”。然而独立担保的独立性却没有得到有效的体现。
要对独立担保进行全面的定义,就应该理清主债权和担保的关系。独立担保与被担保债权之间的从属关系是不存在的,而是由担保人的特别承诺而产生的。一般情况下,担保合同属于一种从合同,也就是当主合同失效时,担保合同也应该失效。但是独立担保的本质特征正在于其具有独立性, 并不会因为主合同的失效而失效。主合同与担保合同之间的从属关系是不存在的,这也导致了独立担保合同的特征有别于一般性的担保合同。
1.1从履行的角度,主债权和独立担保没有从属性
从履行的角度来看,普通担保合同具有从属性,但是这种从属性在独立担保合同中是不存在的,即使主债权被撤销或者无效,担保人也难以摆脱相应的担保责任,必须对其进行履行。
1.2主债权和独立担保之间不存在特定上的从属性
对于一般担保合同而言,只有特定的标的需要担保人承担担保责任。担保人的免责事由包括主合同的修改、未经担保人同意的债务转让等。对于独立担保而言,即使债务人和债权人对主合同进行修改,或者在债权人的许可下债务人对债务进行了转让,独立担保人也不能免除担保责任。只要符合独立担保的约定,担保责任就必须由债权人来承担。
1.3从抗辩权的角度,主债权和独立担保之间不存在从属性
在一般担保合同中,债务人和担保人的抗辩权是同等的。然而这种同等的抗辩权在独立担保中是不成立的。即使因为债务人的抗辩权的原因,无须债务人承担相应的清偿责任,只要与独立担保的约定不符合,担保责任就仍然由债权人承担。
独立担保的上述特征都是由其独立性而产生的,而上述特征也是对独立担保的独立性的具体阐述。因此要对独立担保进行衡量,就应该从主债权和主合同之间是否存在从属关系来看该担保合同是否具有独立性。可以说传统担保合同的从属性被独立担保合同所否定,甚至是彻底的抛弃。[1]
2我国独立担保制度的发展情况
事实上我国已经有很多独立担保的事实案例,人们对于独立担保也有了一定的了解。由于国际交往的需要,在一些国际经济交往中,国外的受益人需要银行业利用独立担保来为其提供担保服务。因此我国的一些专业银行也制定了比较系统化的独立担保内部规章制度,甚至还出台了独立担保的格式文本。与此同时,该文本还适用于我国国内的贷款担保。
律师在代理相应的业务时可以发现,银行和国内企业之间的贷款担保也会出现独立担保的特征。这也说明独立担保已经在我国的经济生活中发挥了重要的作用。
随着我国法制建设的不断深入,也需要法律来对实践中的独立担保进行有效的规范和保护。我国现行的法律体系是能够实施独立担保的,根据我国的 《担保法》 第5条,如果 “担保合同另有约定的,按照约定”,这也说明当事人约定担保合同的性质的行为是得到了 《担保法》 的允许的, 也就是当事人能够对担保合同的从属性进行意思自治选择。 在对 《担保法》的修订中,制定了 《境内机构对外担保管理办法》,明确备用通信证可以在银行对外担保中使用。随后我国又出台了 《境内机构对外担保管理办法实施细则》, 明确了可以按照约定实行对外担保合同。这也说明独立担保的合法性是具有法律依据的。[2]
3我国实行独立担保的效力认定以及其他问题
独立担保制度并非完美无缺,其具备合法性和合理性的价值,但是也存在着两大方面的问题: 容易造成权力滥用、 独立担保的效力认定问题,这两个问题也成为我国实行独立担保的效力认定最大的障碍。
3.1独立担保的效力认定问题
要对独立担保的有效性进行判定存在着一些争议。担保合同的公认属性就是从属性,而独立担保恰恰抛弃了担保合同的从属性,因此不是担保已经成为了一个问题。如果承认独立担保是一种担保,那么传统的担保制度就会受到独立担保这种形式的挑战。但是如果对独立担保进行否定,将还会造成严重的损失。在这个问题上应该秉承实事求是的态度, 来对独立担保的有效性进行规划。[3]
3.2独立担保是否会造成权力滥用
独立担保责任对于担保人而言具有严厉性,然而独立担保的受益人却很容易利用独立担保中担保人的严厉责任,来滥用权力。首先,受益人欺诈的问题在独立担保中屡见不鲜。也就是受益人在没有真正的履行义务时,也可以使用虚假的单据作伪,诬陷债务人没有履行义务,要求担保人履行独立担保合同。其次,独立担保中的受益人对权力的滥用非常便利。如果受益人已经与债权人发生诉讼,或者其履行行为存在着一定的瑕疵,受益人却可以要求担保人立即付款。 如果出现以上的情况,独立担保人却不能享有同等的抗辩权利,导致收益人非法得利。不仅如此,由于独立担保人大多为银行,而独立担保人一般会从债务人处得到反担保。这样一来行使追偿权就可以通过债务人在银行的开户来进行,受益人滥用权力的后果最终只能由债务人来承担,这也对法律的公平性和严肃性造成了影响。[4]
针对以上提出的这些问题,当前我国的法律界持有两种意见。第一种看法认为,在融资或者国际贸易中,担保合同的性质可以由合同当事人约定而形成,也就是担保这种法律行为是非从属性的、独立性的。当前这种看法在国际贸易和国际融资中应用得比较普遍。英美法系国家和大陆法系国家已经普遍接受了这种看法,对独立性的担保进行了承认,认可独立性担保具有相应的法律效力。另一种看法认为,只有在国际经济活动中才能使用非同属性的、独立性的担保合同,例如涉外金融、贸易和经济等。这是由于国内的独立担保交易的实际数量其实很少,只需要对国内担保活动的适用范围进行限定,避免影响我国国内的担保法律制度即可,无须进行特别的规定。
当前我国人民法院的具体做法倾向于第二种看法,也就是在外国机构和银行对国内机构的担保以及对外担保方面承认独立担保的法律效力。根据国际惯例,当事人可以选择独立担保。但是人民法院并不认同我国国内银行和企业之间的独立担保。这主要是出于防止独立担保中滥用权力和欺诈行为的考虑。加之我国的市场经济体制与国外成熟的国际市场相比还具有一定的差距,区别认定独立担保的效力有利于我国今后的发展,能够为今后的发展留有余地。
4银行实务与司法实践之间的问题与对策
在具体实践中,银行实务与人民法院的司法实践之间出现了一些不协调。首先,外国金融机构与我国国内金融机构之间具有很大的担保交易量,主要是备用信用证的交易。外资金融机构设在我国的分支机构与我国金融机构之间具有很大的结算量。其次,自从我国加入世贸组织以来,就积极加快与国际接轨的步伐,金融机构在各国互设分支机构的情况也逐渐增加。这也需要我国的法律界和银行界对国际上的法律实务和银行实务予以充分的尊重。因此,确认国内交易中的独立担保交易和备用信用证,并不会影响我国的担保法律制度,还可以对银行业务的发展起到促进作用。
此外,外资金融机构在我国设立了众多的分支机构,加上外资金融机构本身,与我国国内金融机构已经有了较大的独立担保交易量,数额非常庞大。这些独立担保交易可能会被认定为国内交易,这也使我国的受益人和银行界面临着较大的风险。假如我国的金融机构将人民币贷款提供给了外商独资企业或者中外合资企业,我国的国内金融机构也可能会接受外资金融企业开具的独立保函。如果独立保函中的国内交易被认定为无效,我国的银行界就必须为此付出巨大的代价。这对于我国银行界的发展而言将会带来极其不利的影响,甚至造成巨大的担保风险。
本文认为,自从我国加入WTO组织之后,就面临着国内经济全球化和一体化的形势,我国应该支持独立担保在国内的有效性。这也是为了推动我国金融业务领域的发展,顺应经济发展的要求。
5结论
本文对于独立担保及其重要特征进行了简要的介绍,并分析了当前我国独立担保制度的发展情况。尽管独立担保合同还存在着一些问题,但是为了顺应时代发展的潮流,促进我国的经济发展,特别是金融业务领域的发展,实现与国际接轨,我国应该对独立担保采取积极态度,实事求是地研究我国支持独立担保,将实务与理论结合起来。这个过程还需要长期的实践与探索。要对独立担保进行深入的研究,解决独立担保存在的问题,对当事人和银行之间对担保的合意另行约定予以尊重。
参考文献
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[4]刘斌.论我国独立担保制度的理论基础和规则构建[J].研究生法学,2010(6).
独立担保合同 篇2
在传统的民商法中, 保证合同从属于主合同而存在, 受到主合同的制约。然而, 国际贸易的复杂性及其巨大的风险促使了独立担保的产生。独立担保是指担保人应申请人 (基础合同债务人) 的请求, 向受益人 (基础合同债权人) 作出的, 表示在受益人向其提出索赔并提示一定的票据时, 立即无条件的向受益人承担付款责任的书面承诺。这种担保不依附于主合同, 付款人的付款义务也不是因为基础合同的未履行而导致, 而是取决于债权人的付款要求。一旦债权人向付款人提出付款要求, 付款人即应当付款。这种独立性的保函所要求的付款义务一般是不可撤销的、无条件的、见索即付的。在国际担保实践中, 独立担保的形式主要有见索即付保函、备用信用证以及其他具有类似法律效果的其他担保文书。然而, 独立担保的独立性是一把双刃剑, 独立担保所要求的绝对的、无条件的付款责任在简化了受益人索赔的同时, 也增加了受益人利用其缺陷进行欺诈的可能性。欺诈索赔的现实存在也对独立担保制度提出的严峻的考验, 因为其破坏了独立担保制度所追求的公平价值。
随着国际商事的发展, 对于独立担保中经常出现的欺诈索赔现象, 也并不是束手无策、任其发展。现在, 各国尤其是担保制度较为完善的国家, 在法律上都承认独立担保中的“欺诈例外”原则, 但在实践中的做法不尽相同。独立担保的相关国际公约和国际惯例对于“欺诈例外”原则也作出了相应的规定。下面将从国际公约和国家实践的角度来讨论有关“欺诈例外”原则的不同规定。
二、国际公约和国际惯例中对于“欺诈例外”的态度
与独立担保相关的国际规则, 有《见索即付保函统一规则》) (URDG) 、《国际备用信用证惯例》 (ISP98) 、《联合国独立担保和备用信用证公约》。其中, 由于欺诈问题涉及实体法问题又涉及程序法问题, URDG, 即便是新颁布的URDG758以及ISP98都对欺诈问题上采取了回避原则, 这也与其公约本身的性质相关。但是, 《联合国独立担保和备用信用证公约》将独立担保的欺诈问题纳入了国际立法, 虽然公约全文并没有用到“欺诈”字眼。
《联合国独立担保和备用信用证公约》明确了在何种情况下对于表面上符合要求的索款, 银行可以拒绝付款。公约第19条规定了可以不付款的例外情况:1) 如果下述任何情况是明显而清楚的:a) 有任何单据不是真的或者是伪造的;b) 根据索款要求和佐证单据中所述依据, 并不应作出付款;或c) 从承保的类型和目的可断定该索款要求无任何可能根据, 则担保人/开证人遵循诚信办事原则, 有权不付款给受益人。公约特别强调上述三种情况应当是明显而清楚的。这与各国法院在审判实践中逐渐形成的“明确标准”异曲同工。其次, 为了更加确切, 公约第19条第2款继续跟进, 对于上述三种情况中的第三种“从承保的类型和目的可断定该索款要求无任何可能根据”中的“索款要求无任何可能根据”, 即在什么情况下可以构成“索赔无任何可能根据”做出了列举, 就本条第1) 款c) 项而言, 在下述几类情况下索款要求即无任何可能根据:a) 为了保护受益人而出具承保书的意外事件或风险毫无疑问地没有发生;b) 法院或仲裁庭已宣布委托人/申请人的基本义务无效, 除非承保书表明这类意外属于承保的风险范围之内;c) 承保所规定的基本义务已毫无疑问令受益人满意地得到了履行;d) 受益人的故意不当行为显然妨碍了基本义务的履行:e) 若是根据一项反担保而提出索款, 反担保的受益人作为与该反担保相关的承保的担保人/开证人, 不守诚信地作了付款。最后, 公约第19条第三款规定了出现欺诈情形如何救济:在本条第1) 款a) 、b) 和c) 项列明的情况下, 委托人/申请人有权按照第20条规定申请临时司法措施。
根据上述公约第19条规定, 在受益人依据保函提出付款要求时, 只要有明确的证据证明存在上述三种情形, 担保人即可以人认定受益人的索款要求存在欺诈, 从而拒绝支付其所担保的款项。虽然URDG和ISP98中没有关于欺诈的相关规定, 但是《联合国独立担保和备用信用证公约》弥补了其不足, 公约的官方解释文件中也称, 本公约补充了ISP98、URDG在一些规则上的不足之处, 如欺诈、滥用权力以及相关的司法救济。
三、主要国家对于独立担保中“欺诈例外”的态度
虽然主要国家都承认担保人可以基于“欺诈例外”原则对于收益人的要求付款义务不予履行, 但是由于各国独特的政治法律文化特点, 对于独立担保中“欺诈例外”的界定标准并不一致。
1、英国对于“欺诈例外”的态度
英美法中的“欺诈”概念的最早确定是在1889年Derry V Peek一案中确立的, 英国最高法院法官赫谢尔在该判例中给欺诈下的定义是:“当表明一项虚假陈述在如下情况下做出时:1) 明知的, 或2) 不相信其真实, 或3) 粗心地和疏忽地对待其真实, 那么就是一种欺诈。但是在独立担保中认定欺诈, 并且认可欺诈要晚了将近一百年。对于欺诈的认定也更为苛刻。在英国1978年的R.D.Harbottle (Mercantile) Ltd.V.National Westminster Bank一案中Kerr法官认为:“只有在少数例外情况下, 法院才会干涉银行所承担的不可撤销的付款责任, 因为这是国际商业生命的血液。这种责任被视为独立于基础交易项下当事人的权利义务。除非银行知道存在明显欺诈的情况, 否则法院让商人们依据合同解决他们之间的争议。法院不关心他们为实现自己的索赔权利所面临的困难如何, 这属于当事人承担的风险范围。在另一个案例中, 英国的法院也以类似的方式认定对独立担保的不可撤销性和绝对付款义务的唯一例外是受益人方面一清二楚或者一目了然的欺诈行为已经明确的被银行所知悉。该案中, 布朗法官指出:如果银行知悉单证是伪造的或者付款要求是在无权给付的情况下以欺诈方式提出的, 则银行不应在信用证项下付款。只要受益人提出的付款要求正当, 银行必须付款。而银行将几乎很少能够知悉这项付款要求是否正当, 无论如何, 他们将不能证明它不正当。因此。他们将不得不付款。”此案中里程碑的确认了英国法院对于“欺诈例外”的立场以及其谨慎态度。英国对于“欺诈例外”的规定是相当严格的。
在英国的判例实践中, “欺诈例”外是遵循个例原则的, 法院并不会事先总结欺诈的情形, 而是在具体的案例中确认是否构成欺诈。通过其多年来的判例, 在英国可以构成“欺诈例外”的条件主要有以下两点:1) 有明显欺诈存在, 2) 欺诈行为为银行所明确知悉。
2、荷兰对于“欺诈例外”的态度
在荷兰关于独立担保的“欺诈例外”态度上, 经常表述为:在欺诈性的和/或明显的武断行为中, 情形是不同的。在涉及欺诈的一个案例中, 法官判决道:“受益人明显地、严重地没有履行其义务, 或者他对担保提出的请求明显的与所担保的合同不一致时, 法院就能够颁布止付命令。”在荷兰法院认为如果受益人要求付款的请求“显而易见、地擅自行事或欺骗”, 银行可以止付;并且荷兰的法院一直坚持认为, 判断受益人的要求是否构成欺诈, 只能依据合同关系来判断。有学者指出, “如果一个诚实的受益人认为他无权对申请人提出权利主张”或者“如果受益人没有对申请人主张索款的权利, ”那么, 这样的索款就有欺诈性。
故荷兰对于例外欺诈是持肯定态度的, 并且实践中也有相关案例。其对于欺诈的认定标准主要是:1) 有明显的、显而易见的证据证明欺诈存在, 并且该证据由主张欺诈的人提供;2) 受益人主观上存在欺诈的恶意, 且恶意的存在与否以一个正常的诚信第三人为标准。但是, 在荷兰, 为了最大限度的维护独立担保的核心要素即其独立性, 法院不允许对基础交易做深度的调查, 并且对于主张欺诈方提供欺诈证据的时间做了限制规定。
3、法国对于“欺诈例外”的态度
在法国, 关于欺诈的权威案例是Cass., June10, 1986和Cass., January 20, 1987。最高法院将欺诈定义为受益人明显欺诈这一事实明显并且能够从基础合同的履行中判断出来。《法国民法典》第116条有关于欺诈的规定:如当事人一方不实行欺诈手段, 其对方当事人不会与之签订合同的, 此种欺诈是构成合同无效的原因。这是法国民法中关于欺诈的规定。关于银行独立担保中欺诈的情形, 法国法院在1982年的两份判决中也承认了。其认为银行担保虽然是一种独立的法律关系, 担保人还是可以提出某些产生于基础合同的抗辩, 特别是在基础合同消灭的情况下, 无论基础合同的消灭是由于合同的无效还是有追溯力的解除。
在法国法中, 承认“欺诈例外”的存在, 但是关于欺诈并没有一个统一的标准, 在什么情况下构成欺诈还是要分别讨论的。构成欺诈的情形有:1) 共谋, 如果担保人与受益人属于共谋欺诈, 那担保人就不能对反担保提出索款要求, 也不能要求委托人补偿它所付出的款项。2) 明显的欺诈, 如果欺诈手段很明显, 可以判定为“欺诈例外”。在反担保中, 对于欺诈的认定比在担保中还要严格的多。只有在担保行有欺诈行为时, 指示行才能拒绝补偿担保行, 而不仅仅是受益人实施了欺诈行为。
4、德国对于“欺诈例外”的态度
《德国民法典》分别规定了两种不同的欺诈:该法典第123条规定:“因受旨在欺骗他人的诈欺……而作意思表示的人, 得撤销其意思表示。”可见, 德国民法典中的诈欺系指旨在引诱表意人陷于错误, 以便取得其意思表示的欺骗性的或不诚实的手段。该法典在第823条规定了另一种欺诈, 此种诈欺行为是指行为人, “通过欺骗或隐瞒等手段”故意从事的“不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者, 对被害人负赔偿损害”责任的行为。此即侵权法上的诈欺。
至于独立担保中可否用欺诈进行抗辩, 没有明确的法律规定, 但是在法院的审判实践中, 1984年联邦最高法院就承认了实施欺诈行为是银行独立担保中一项有效的抗辩。德国理论界也认为, 担保人可以对受益人的欺诈依据诚实信用原则而向其拒绝付款。但是, 什么情形下受益人的行为构成欺诈, 受益人与委托人之间的基础关系起了决定作用。而受益人的哪些行为或者基础合同要满足什么条件才能构成欺诈又有着不同的观点。主要的观点有:1) 行为的任意性、滥用权力以及不守信用即可构成欺诈, 2) 没有正当理由而提出了索款请求, 或者违反了基础合同, 或者基础合同本身的性质决定了受益人从一开始就没有权利要求付款, 则该索款要求被认定为欺诈, 3) 除了上述客观的标准之外, 是否构成欺诈还应当考虑主观因素。可见, 德国法中, 对于何种情形构成欺诈并没有一个统一的意见, 是否构成欺诈还是需要个案判断。但是无论是哪一种观点, 都要求构成欺诈的证据必须是明显的、准确的。
5、美国对于“欺诈例外”的态度
美国法律禁止银行提供担保, 因此在法律上没有关于独立担保“欺诈例外”的相关规定。美国在处理独立担保中的欺诈问题时, 一般会借鉴信用证“欺诈例外”的相关规定。在UCC第5编即信用证编中有关于“欺诈例外”的相关规定。与欧洲几个国家相比, 美国在欺诈的认定上不那么严格, 如在美国并不要求明显欺诈。其认为明显欺诈的标准太高。这样的高标准会使其越过中间阶段直接进入最后的判决。同时, 美国判例中认为欺诈的构成在客观上必须是恶意的, 这一点与荷兰相同。
综上几个国家“欺诈例外”的表述, 我们可以得出这样一个结论, 世界上的主要国家都承认在独立担保中“欺诈例外”的存在, 在实践中也有相关的判例。但是, 关于欺诈的认定标准是不相同的, 有的国家较为宽松, 有的国家较为严格。
四、中国法对于独立担保中“欺诈例外“的态度
1、我国有关独立担保的立法
目前, 我国有关担保的立法包括:1) 《中华人民共和国担保法》 (以下简称《担保法》) , 2) 中国人民银行制定并公布的《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法实施细则》;3) 各专业银行总行制定的对其分支机构对外担保的授权方式及管理办法。
《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同, 主合同无效, 担保合同无效。担保合同另有约定的, 按照约定。”该条允许当事人对担保合同作为主合同的从合同进行约定, 允许当事人对担保合同的从属性通过意思自治作选择, 即为独立担保的存在提供了合法存在的空间。
《境内机构对外担保管理办法》第2条规定:对外担保是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证和根据《担保法》第四章第1节规定的动产质押和第75条规定的权利对外质押。第一次明确将备用信用证纳入国内立法。
《境内机构对外担保管理办法实施细则》第7条第2款沿袭了《担保法》第5条的规定, 它规定:“对外担保合同是主债务合同的从合同, 主债务合同无效, 对外担保合同无效, 对外担保合同另有规定的, 按照规定。”
但是, 这些法律中都没有关于独立担保“欺诈例外”的有关表述。
2、我国审理独立担保“欺诈例外”的法律依据
法院在审理有关独立担保欺诈案件时, 主要依据有:《民法通则》第4条:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”;《合同法》第5条、第6条, 也分别规定了当事人在签订和履行合同时应当遵循公平原则和诚实信用原则。
3、我国在独立担保“欺诈例外”规定上的缺陷
我国没有关于独立担保的“欺诈例外”的明文规定, 许多法官往往把独立担保欺诈看成一般民事欺诈, 降低独立担保认定的门槛, 大量适用公序良俗原则。严重影响了我国的国际声誉, 不利于对外贸易的发展。
4、中国在独立担保“欺诈例外”规则上的进步空间
(1) 尽早加入《联合国独立担保和备用信用证公约》
公约的宗旨是便利独立担保的使用, 而随着国际贸易的发展, 我国立法实践对于银行担保的态度也越来越宽容。并且《担保法》与《境内机构对外担保管理办法》肯定了银行担保和备用信用证在我国的地位。从公约与我国的立法宗旨来看, 两者之间并不存在冲突。此外, 在适用范围上, 公约只适用于国际间的独立保函和备用信用证, 这和我国实践中只在对外担保中适用银行担保的做法是一致的。如果加入了公约。对于独立担保中欺诈的判断也有了明确的标准。我国曾经参与了《联合国独立担保和备用信用证公约》的起草和讨论工作, 对于该公约给予了极大的关注和研究。我国在事实上也已具备了加入《联合国独立担保和备用信用证公约》的条件。
(2) 制定专门法律, 明确银行独立担保“欺诈例外”原则
尽管现在上对于银行担保“欺诈例外”原则进行明确立法的国家很少, 但是, 我国是一个成文法国家, 法院判例在不具有造法的功能, 以后的法院实践中作用并不显著, 所以, 对于我国来讲, 最简单、最直接的方法就是根据我国的具体情况并有效参考国外相关规定, 在符合国际公约的前提下制定相关法律。
参考文献
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独立担保合同 篇3
关键词：独立担保,制度,思考
一、独立担保的概念及特征
(一) 独立担保的概念
作为信用担保的形式, 独立担保来源于商业实践。对于独立担保的定义, 世界各国的学者及不同的法律文件的描述各不相同, 唯一共同之处在于其独立性。英国的古德教授在《ICC见索即付保函统一规则指南》中对独立担保的定义是:“独立担保可被定义为一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时, 向其支付一定数额或不超过一定数额的款项的一项承诺。”[1]国际商会《见索即付保函统一规则》第二条规定:“见索即付担保, 不管其如何命名, 是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的, 表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可从他那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。”联合国《独立担保和备用信用证公约》第一条规定:“承保是一项独立承诺, 在国际惯例中称之为独立担保或备用信用证, 此种承诺系由银行或其他机构或个人 (担保人/开证人) 作出, 保证当提出见索即付要求时, 或随同其他单据提出付款要求, 表明或示意因发生了履行义务方面的违约事件, 或因另一偶发事件, 或索还借支或垫付款项, 或由于委托人/申请人或另一人的欠款到期而应作出支付时, 即根据承保条款和任何跟单条件向受益人支付一笔确定的或可确定数额的款项。”[2]我国国内学者常常将独立担保定义为:“独立担保, 指的是一种与基础合同执行情况相脱离, 一旦出具后, 其效力不依附于基础合同的担保。其付款责任仅以独立担保自身条款为准。担保人开除担保的行为与受益人接受担保的行为构成了两者之间不依附于基础合同而独立存在的一种新的合同关系。”[3]从以上定义我们可以看出, 独立担保实质上是指担保人应申请人委托, 为保证申请人对基础合同债务的履行对受益人所作的, 只凭受益人在规定的期限内提出书面索赔或符合规定要求的单据即应向其支付约定金额或约定金额以内的款项的、独立于基础合同关系的承诺。也就是说, 独立担保是因担保人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。
(二) 独立担保的特征
在传统的从属性担保合同中, 担保合同是主合同的从合同, 主合同无效, 担保合同无效。而独立担保的最大特性在于其“独立性”, 即担保合同与主合同之间不存在任何的从属关系, 具有以下三个特征:
第一, 担保的独立性或自治性是独立担保最显著的特征。独立担保本身是独立存在的, 它不依赖于基础性合同等任何其他法律关系或事实。独立担保与主债权不具有履行上的从属性, 这就决定了担保人不因主债权无效或被撤销而免于承担担保责任。
第二, 担保的抽象性与单据性。从法律行为上看, 从属性担保是要因法律行为, 独立担保则是抽象法律行为、不要因法律行为, 与基础合同相互分离、相互独立, 且不因基础合同无效或有瑕疵而受到影响。与出具独立保函、付款等法律行为相似, 独立担保人在独立担保业务中处理的只是单据。
第三, 担保的无条件性与不可撤销性。所谓无条件是指只要受益人提供的文件表面上符合担保合同的约定, 担保人就要负绝对的付款责任。不可撤销性是指保函一经出具, 在担保人与受益人之间就产生了担保合同关系, 由于保函的出具是单方法律行为, 它的生效无需受益人的承诺。若受益人单方面退回保函, 保函即告终止。[4]
二、我国独立担保的实践及存在的问题
自20世纪80年代以来, 在国际融资实践中, 我国银行和非银行金融机构就顺应国际惯例, 引入独立担保方式。如中国人民建设银行在1989年 (现中国建设银行) 《中国人民建设银行外汇担保办法》 (暂行) 第4条就规定:“我行对外开立的保函, 遵循国际惯例办事, 可分为有条件不可撤销或无条件不可撤销的保函。”该《担保办法》第14条还规定:“我行对外开立保函, 只处理单据或证明, 对涉及的商务纠纷不负任何责任。我行在处理单据或证明时, 对其真伪及邮递过程之遗失或延误均不负责。”中国农业银行在1990年《外汇担保惯例暂行办法》第6条规定:“农业银行担保函件分为有条件担保和无条件不可撤销担保两类。”[5]在近期的银行担保实践中, 几乎所有的银行贷款担保合同都规定“担保人不享有债务人基于基础合同的抗辩权”;“担保人应对基础合同无效所引起的债权人损失承担担保责任”;“担保人承担绝对、无条件、不可撤销的付款责任”等。[6]在国内贷款担保中, 我们也可以发现独立担保得到的运用。例如, 我们经常可以在国内企业和银行间的贷款担保中发现这样的表述“担保人提供无条件和不可撤销的担保”。尽管在我国的经济生活中, 独立担保已经并且正在发挥着其应有的作用, 但其效力却一直没有得到立法和司法实践的肯定, 主要体现在以下两个方面:
(一) 对独立担保缺乏明确的法律规定
我国《担保法》第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同, 主合同无效, 担保合同无效。担保合同另有约定的, 按照约定。”这一规定展示了我国《担保法》为独立担保留下了司法解释的制度空间, 大部分学者甚至认为, 这就是法律赋予当事人通过约定改变担保合同的从合同地位的一项明确授权。[7]但是, 这一规定还不能理解为法律授权担保合同当事人通过约定改变担保合同的从属性, 确立担保合同的独立性, 而且各专业银行的管理规定虽有涉及独立担保的内容, 但其作为本系统的内部规定, 一般不具有对外约束力。因此, 从我国目前的情况来看, 对于独立担保并没有明确的定义, 也没有明确的法律规定或司法解释, 可以说, 独立担保尚处于无法可依的境地。
(二) 司法实践中否认独立担保国内效力
在司法实践中, 对独立担保存在两种不同的态度。最高法院承认独立担保在对外担保和外国银行、金融机构对国内机构担保上的效力, 认为独立担保在国际间是当事人自治的领域。[8]而对于国内企业、银行之间的独立担保, 最高法院屡次以判决形式否定独立担保在国内经济活动中的有效性。如在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中, 最高法院认为, 担保函中虽然有“不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定, 但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式, 因此该约定无效。[9]
三、完善我国独立担保制度的建议
(一) 完善《担保法》第5条
我国《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同, 主合同无效, 担保合同无效。担保合同另有约定的, 按照约定。”该法律条文规定的模糊性引起了学者对其的不同理解和长期争论, 解决这个问题最好的方法莫过于立法或司法部门以适当的方式作出权威的解释或对原条文加以修订、补充。比如由最高法院逐步推出一些案例, 让基层法院及相关当事人能熟悉其基本内容, 并在此基础上完成独立担保的立法;也可将对条文中“另有约定”这一表述的权威解释写入《担保法》的立法解释中, 在立法解释或行政规章中进一步完整地表述其操作方式, 从而为独立担保的实践提供法律支持。此外, 在当前的司法实践当中, 形成对我国《担保法》第5条规定的统一认识。一是当事人对基础合同与担保合同之间的关系已作约定的, 应依约定。无论将其约定为主从关系还是独立关系, 都是符合《担保法》第5条规定的。只要是当事人为了“保障债权的实现”, 基于平等、自愿、公平、诚信原则, 所作出的约定都应是有效的, 而不应人为地将“另有约定”限制于国际担保, 或限制于因基础合同无效给债权人造成的损失 (即合同无效的后果) 。二是如果担保合同没有对基础合同与担保合同的关系作出约定, 则两者之间的关系只能是主从关系, 在主合同无效时, 担保合同作为从合同当然无效, 理由是该条文对于基础合同和担保合同的关系作出另行约定的明确授权, 如果当事人未作出约定, 则表明当事人放弃此授权。
(二) 参加《独立担保和备用信用证公约》
我国参加了联合国《独立担保和备用信用证公约》的起草和讨论, 且该公约已经于2000年1月1日生效, 同时我国也存在独立担保的实践, 因此加入该公约, 并以此为法律框架来建立和完善我国独立担保制度是有必要的。参加《公约》的优点在于能够节约当事人为选择担保方面的国际惯例所花费的时间, 并能有效促进我国建立独立担保制度。
(三) 赋予保证人特定抗辩权, 限制独立担保消极作用
世界各国在承认独立担保效力的同时, 都采取措施消除其负面影响, 即以不损害其独立性为前提对独立担保规定了严格的限制条件。一般都是赋予保证人以下四种特定抗辩权来消除其消极影响。
1、欺诈抗辩权。当有确切证据证
明债权人是在未履行义务的情况下, 或提供虚假单据谎称已履行义务, 却利用独立担保的特性声称债务人未履行支付对价的义务而要求担保人付款时, 或有确切证据证明债务人已完全履行了主合同义务时, 保证人有权拒绝债权人的付款请求。
2、权力滥用抗辩权。
保证人有充分证据证明受益人的履行义务行为存在瑕疵, 已与债务人发生诉讼, 却滥用权利向保证人提出付款请求时, 有权拒绝履行保证义务。
3、债权人故意行为抗辩权。
如果保证人有确切证据证明, 债务人曾试图履行义务, 而债权人故意不接受债务人的履行, 却向保证人提出请求, 保证人有权拒绝该请求。
4、非法债权或公序良俗抗辩权。
如果主合同违反国家法律强制性规定、公序良俗或侵害国家利益, 并被法院生效判决裁定为无效, 保证人有权拒绝付款, 如赌博债权、走私债权等。
参考文献
[1]ROY, GOODE, Guide to The ICC Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC Publication, NO.510, P.8.
[2]联合国:《独立担保和备用信用证公约》第2条。
[3]邹小燕、朱桂龙:“银行保函及案例分析”, 中信出版社.1993年版, 第127页。
[4]王超海:“独立担保制度初探”, 《湖南省政法管理干部学院学报》, 2002年。
[5]见最高人民法院经终字第184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”.经济审判指导.第2卷.第298页.
[6]李国安:“我国独立担保的实践与立法完善”, 《厦门大学学报》, 2005年。
[7]王超海:“联合国独立担保和备用信用证公约及其启示”, 《湖南社会科学》, 2002年。
[8]王志华:“对独立担保国内效力的承认及其法律完善”, 《法学论坛》, 2003年。
浅析无效担保合同的责任承担 篇4
无效担保合同的民事责任, 其性质属于缔约过失责任。缔约过失责任指的是在合同缔结过程中, 因一方当事人的过错, 给另一方确信该合同能够成立有效的另一方当事人造成损害时, 有过错的一方当事人应当承担赔偿责任。缔约过失责任采用的是过错责任原则, 其构成要件为:一是缔约一方违反了先合同义务;二是未违反先合同义务的一方受有损失;三是违反先合同义务一方具有过错。《民法通则》和《合同法》都对缔约过失责任作了相应的规定。
二、担保合同的审查
担保合同属于合同的一种, 根据合同法中合同效力的规定, 企业风险管理部门审查担保合同的效力, 应从几个方面以下进行:
1、审查主合同的效力
担保合同是为了保证主合同的履行而设立的, 是主合同的从合同。主合同如果被确认无效, 那么各方当事人所约定的权利义务关系同样也是无效的, 对担保合同来说, 主合同无效, 则担保合同也当然无效。实践中, 主合同可能是全部无效或部分无效, 如果主合同是部分无效, 那么有效部分仍然存在, 担保合同的担保人仍对有效部分承担担保责任。
2、审查担保人主体资格
担保是民事行为, 担保人须是具有民事权利能力及民事行为能力的法人、其他组织或者公民。
担保法对保证人的主体资格作了特殊规定。一是无民事行为能力人为他人提供的担保无效, 限制民事行为能力人订立的担保合同未经其法定代理人追认, 不具有法律约束力。二是未经法人授权的企业的分支机构和职能部门为他人提供的担保无效。三是国家机关和公益法人为他人提供的担保无效。此外, 公司法也对公司作为担保人做出了相应的规定。
3、审查担保人的意思表示
当事人真实意思表示一致是合同的构成要件之一。在担保合同中, 保证人与债权人之间要有真实的意思表示。保证人意思表示不真实, 将导致保证合同无效。担保法中保证、抵押、质押、定金四种担保均须依当事人的合意设立。如果在设立担保时, 如一方被欺诈、胁迫违背真实的意思表示将导致担保合同无效。
4、审查担保财产合法性
作为担保财产须具备两个条件, 一是担保人对财产具有处分权;二是法律允许该财产作为担保物。根据担保法的规定下列财产不得作为担保财产:⑴土地所用权;⑵耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;⑶学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;⑷所有权、使用权不明或者有争议的财产;⑸依法被查封、扣押、监管的财产;⑹依法不得作为担保物的其他财产。
5、审查担保合同形式要件
依据担保法和物权法的规定, 以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造的建筑物抵押的, 应当办理抵押登记, 抵押合同自登记之日起设立。以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品和正在建造的船舶、航空器、交通运输工具抵押, 未办理抵押登记的, 不得对抗善意第三人。故在实现抵押权时, 应当依法办理抵押登记。
三、担保合同无效后的责任承担
担保合同作为从合同, 如果被确认无效, 仅意味着合同规定的保证义务不能履行, 并不表明不发生任何法律后果, 如果保证人有过错, 仍应承担相应的无效保证责任。《担保法》第5条对此做出了相应的规定。担保合同无效后, 当事人承担的是缔约过错责任。而担保合同无效, 可能因为主合同无效而无效, 也可能因为担保合同本身无效。
1、主合同无效担保合同也无效的情况
担保合同对于主合同具有附从性, 在主合同无效, 担保合同也无效时, 首先依法确定主合同债权人和债务人的过错及其承担的相应责任, 然后确定无效担保合同中担保人有无过错, 主合同无效而导致担保合同无效, 担保人无过错的, 担保人不承担民事责任;担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
2、主合同有效而担保合同的无效的情况
主合同有效而担保合同无效, 债权人无过错的, 担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务不能清偿部分的二分之一。
3、过错责任的承担
(1) 国家机关和以公益为目的事业单位、社会团体违反法律规定为他人提供担保无效后, 因此给债权人造成损失的, 根据其过错承担相应的民事责任。
(2) 董事、经理等高级管理人员违反公司章程的规定或者未经股东会或董事会同意, 以公司的资产为本公司的股东或其他个人债务提供的担保无效后, 除债权人知道或者应当知道外, 债务人、担保人、应当对债权人的损失连带赔偿责任。
(3) 以法律规定不能设立担保的财产设立担保的以及以公益设施为他人提供的担保无效后, 担保人应根据其过错承担相应的民事责任。
(4) 无民事行为能力人、限制民事行为能力人提供的担保未经其法定代理人追认的, 因无民事行为能力或民事行为能力受限制, 担保合同无效过错属主合同当事人, 担保人不承担民事责任。
(5) 企业的职能部门提供的担保合同无效后, 根据债权人和担保人的过错程度确定责任的承担。企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的, 根据债权人是否有过错, 由担保人承担民事赔偿责任或由其与债权人分担所造成的损失, 企业法人的分支机构需要承担责任时, 可先由分支机构经营管理的财产承担, 其经营管理的财产不足以承担责任的, 由企业法人承担。
担保合同为主合同的从合同, 其产生、效力、终止都从属于所担保的主合同, 其合同责任也具有补偿性与顺序性, 主合同履行完毕, 主合同终止, 从合同不终止。无效担保人的赔偿责任也具有补偿性和顺序性, 担保合同被确认无效后, 无效担保人赔偿债权人信赖利益的损失范围为主合同债权人的经济损失, 该损失属主合同的损失, 其与主合同债务人履行能力及其信用直接有关。因此, 首要的、最终的责任承担人应为债务人。当主合同已适当、全面履行的时候, 债权人不存在损失, 无效担保赔偿也不复存在, 只有当主合同债权人不能清偿时, 无效担保人才承担赔偿责任, 其对于损失的造成是间接的, 责任也具有补偿性。
摘要：签订担保合同是企业同意办理担保业务的直接体现, 也是约定担保双方权利义务的基础载体。无效担保合同是相对于有效担保合同而言的, 是最典型的违反生效要件的合同。担保合同被认定无效后, 担保人应否承担责任, 如承担责任, 应承担什么责任, 笔者认为有必要对无效担保合同的责任承担加以探讨。