民事诉讼法思考题

民事诉讼法思考题（共8篇）

民事诉讼法思考题 篇1

对民事诉讼再审程序修改的思考

摘要：再审程序和执行制度一直是我国民事诉讼法领域的两大薄弱环节，针对司法实践中出现的“再审难”和“执行难”问题，2007年民事诉讼法着重对这两个部分进行了修改和完善。本文试图通过对再审程序的修订进行分析，阐明其进步与不足，并在此基础上提出若干完善建议。

关键词：民事诉讼法；再审程序

再审程序，是指对于已经做出确定裁判的民事案件，在有法律规定的情形时，再次进行审理和裁判所适用的程序制度。作为一种特别的救济制度，它发挥着保障当事人权益、监督审判权行使和纠错的多重功效。目前，对于再审制度内涵的理解主要有三种观点：第一种观点体现在我国《民诉法》中，认为审判监督程序即再审程序，这也与我国民事诉讼法学理论的传统观点相一致；第二种观点认为，审判监督程序是再审程序的构成部分，适用再审程序审理的案件还包括基于当事人的诉权提出的再审案件；第三种观点则将审判监督程序和再审程序视为两种不同的程序，前者是启动再审程序的前置程序，而后者则发挥着对再审案件进行审理并纠错的功能，是审判监督程序的后续程序。笔者赞同第二种观点，而我国现行法律以“审判监督程序”为称谓规定再审制度，反映出了我国民事诉讼法律制度的职权特色和行政化色彩，不能很好的体现再审程序的精神价值。2007年10月通过了民事诉讼法修正案对再审程序和执行程序进行了较多的修改，引起了学术界广泛的关注。本文仅以再审程序为对象进行分析，阐明了其进步和不足，并对再审程序的进一步完善提出一些建议。

一、再审程序修改的进步。

（一）明确了当事人申请再审的方式，提高了申请再审的级别管辖，同时规定了人民

法院的审查程序和期限。修改后的法律规定，当事人向作出原生效裁判法院的上一级法院申请再审，同时应当提交再审程序申请书等材料，人民法院应当在收到再审申请书之日起3个月内进行审查，从而作出相应的裁定。这就弥补了之前法律未规定法律的审查期限的不足，更有利于法院职责的明晰和对当事人权利的保护。

（二）在立法理念上体现了从“重实体轻程序”向“实体和程序并重”的转变。中国的法律传统中历来有偏重实体的倾向，依修改前的再审制度，若当事人欲以违反法定程序为由申请再审，必须要符合双重标准，即不仅要满足有违反程序的事实存在这一要件，还须同时符合可能引起实体裁判错误这一要求，二者缺一不可。这种只关心实体结果的立法理念，容易招致公众对裁判公正性的怀疑和不满，影响司法权威的树立，毕竟，程序正义是看得见的正义。而在此次修正案中，有8个再审事由都涉及到了程序方面，其中分为两大类：第一类由一些严重违反法定程序的具体事由构成，如违反有关审判组织、回避、管辖、质证、辩论等规定，此种情况下当事人可直接以此为由申请再审，而不受实体结果的限制；第二类则采取了与之前相似的双重标准，即只存在一般的程序违法时，须同时符合“可能影响案件正确判决、裁定”，当事人才可申请再审。这些再审事由的增加和完善，体现了对程序独立价值的尊重，程序正义的现实状况对于公民法律信仰的形成发挥着十分重要的作用。

（三）细化了再审事由，增加可操作性，并体现出对当事人处分权的尊重。修正案将

引起再审程序的细化为13项，主要涉及三类情形：裁判的事实基础动摇或丧失、1

适用法律和违反法定程序。这使得我国的民事诉讼立法和国际立法趋势相符，在制度设计方面更加科学和理性，体现了个案公正与程序安定性之间的平衡。

同时，修正案将“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”作为新增加的再审

事由，明确了法院的审查和裁判范围须与当事人的诉讼主张相一致，保障了当

事人在诉讼中依法处分自己实体权利和程序权利。

二再审程序修订中存在的一些问题

（一）关于再审程序的启动主体

依我国现行《民事诉讼法》的规定，再审程序的启动有三种方式，即当事人申请再审，法院决定再审和检察院抗诉提起再审。由此可见，再审程序的启动主体分别为人民法院、检察机关和当事人。但从严格意义上来说，当事人并不是独立的启动再审程序的主体，其所享有的只是一种再审的申请权，而并非再审诉权，最终究竟能否真正启动再审程序，由人民法院掌握着决定权。也就是说，只有在当事人的申请得到法院的认可时，才可以引发再审程序，当事人所拥有的实际上只是一种向法院的“投诉”的权利，并没有决定作用。与之相对，法院和检察机关却在再审制度中扮演着十分重要的、起决定作用的角色。笔者认为，这种制度规定存在着诸多弊端。

首先，从法院主动决定再审来说。人民法院作为裁判者，应当遵循裁判中立原则、诉审分离原则和不告不理原则，而其主动决定再审，会过度干预当事人的处分权，造成裁判突袭，并使审判权过度扩张，违背裁判效力的基本理论，破坏裁判的既判力和拘束力，使当事人对生效裁判已经不再争执并甘愿接受，纠纷已经已不存在，而此时法院自行决定再审，势必会打破当事人之间的本已恢复安定的局面，与民事诉讼的目的背道而驰。

其次，从检察机关提起抗诉来说。在民事诉讼中，对所有案件不加区分均由检察院机关提出抗诉，会造成国家权力对当事人私权的过度干预，使得诉讼中的当事人双方地位不平等，侵犯当事人的处分权。加之检察院抗诉没有期限限制，会侵害法律的安定性和可预测性，并且会造成当事人反复申诉已达到再审的目的，尤其在当事人的在社旗县已过时。

此外，该种制度设计使得当事人和法院、检察院之间的势力严重不平衡，在当事人本身只有再审申请权的情形下，使再审程序的启动主体实质上变成两种，当事人的权利行使完全依附于法院和检察院。

（二）关于再审事由的规定

修正案将再审事由细化为13项，并将检察机关提起抗诉的事由与当事人申请再审的事由相统一，但这种做法并不能为当事人提供更多的救济机会，相反会带来很多问题。其一，将原来仅仅作为当事人申请再审事由的新证据规定为检察院抗诉的事由之一，使得检察机关的工作负担过重，加之目前检察机关的民行工作能力相对薄弱，不利于其主要功能——审判监督功能的发挥。其二，再审事由和抗诉事由的统一，使得检察机关过度介入当事人之间的私权纠纷，造成当事人之间的攻防能力不平等。同样以证据为例，检察机关的调查取证能力明显强于当事人。其三，事由的趋同还会造成当事人申请再审权利的进一步弱化和虚化，同为再审程序的启动主体检察机关和当事人，各自的能力和势力效力存在着明显的差别和不平衡，在此种情况下，很有可能导致检察机关的权力过度扩张而是已经处于弱势的当事人权利进一步受到侵害。其四，新法实施后，法检两家争夺申诉案源的现象比较突出，不利于两机关各自功能的发挥和相互配合、协调。

修正案将“违反法律规定，管辖错误的”作为新增的再审事由进行了规定，在世界各国的立法中都极为罕见，可谓是首创。我国《民事诉讼法》已经对管辖权异议规定了救济制度，即当事人对法院作出的管辖权异议的裁定不服时，可以提起上诉。而新法的规定则导致在适用的过程中出现这样的困惑：再审的对象究竟是经过两审终审发生法律效力的关于管辖权异议的裁定还是本案发生法律效力的判决？之前的法律规定，可以适用再审程序的裁定只

有不予受理和驳回起诉两种，那么一句修正案的规定，是否意味着可以将再审的裁定变为第三种？如果回答是肯定的，那么当事人即可以在一审中对发生法律效力的管辖权异议裁定申请再审，也可以在判决生效后对该案的判决申请再审，这样是否会造成权利救济程序过剩？是否会导致当事人滥用诉权 ？是否有过分强调程序正义之嫌？此外，我国法律规定的管辖权种类有级别管辖、地域管辖和专属管辖，若容许当事人对于对任何种类的管辖权提出异议，势必会造成诉讼成本的增加和诉讼效率的降低，不利于实质正义的实现。原本管辖问题就是法院法院审判工作的内部分工问题，过分强调管辖错误的救济，有可能偏离了管辖制度和再审制度的宗旨。

此外，细化后的再审事由中，使用的一些概念和用语过于泛化，含义不清。例如，再审事由中规定的“基本事实”、“主要事实”以及“新的证据”等究竟应如何理解。这些概念的界定对于审判实践和法律适用以及相应的审判结果至关重要，若其含义不清，具体界限不明，则必然使得所谓细化的事由不能真正用于实践中。

（三）关于再审期限和次数问题

对再审期限的限制，不仅符合程序效益的要求，也有利于维护即存的权利状态和社会生活的安定局面。同时，若有当事人长期不行使权利则理应导致失权，这样才能保护相关主体的合理信赖，并且经历比较长的时间后，对案件进行审理的难度也会不断增大。而现行《民事诉讼法》对法院决定再审和检察院提起抗诉没有期限限制，这使得二者可以在任何时候发动再审程序，损害法律的安定性和裁判的公信力，违背民事诉讼的价值追求。对于当事人申请再审的期限，修正案作出了一些变动。除了一般情形下两年的期限，还规定了两种特殊申请再审时限。但笔者认为，目前对于再审期限的规定依然存在一些不合理指出之处。

另外，修正案仍旧未提及再审的次数问题。

三进一步完善再审制度的建议

（一）在再审程序的启动主体方面，应当限制职权主义的再审提起方式，建立起再审之诉制度，避免申请再审程序成为再审监督程序的附庸。

1、关于法院决定再审的问题。目前学术界存在两种观点：一种认为应当完全废止法院的决定再审的权力，使其恪守不告不理的原则；另一种观点则主张有区别的部分废止法院决定再审的权力，并对之进行有效制约。第二种观点在具体适用上存在着诸多困难，缺乏可操作性。笔者认为，法院不应当享有决定再审的权力，因为其不能充当“起诉者”和“裁判者”的双重角色，这样无法保证裁判的公正性。然而在具体案件中，有可能确实存在某些情形，使得已生效的判决违背了法律的正义要求，此时可以准许法院行使释明权，向当事人说明原先已经的判决和裁定中存在的问题，而最终是否启动再审程序，则由当事人来决定。即法院享有的只是一种释明和建议的权力，最终起决定作用的是当事人。

2、关于检察机关抗诉提起再审。此种启动方式的弊端前已明述，但结合我国的具体情况以及检察机关的性质特点，笔者认为不已完全废止其在民事诉讼中的抗诉权，可以针对几种特殊类型的案件，即公益案件，此类案件作为现代型民事诉讼，在理念和制度设计上都应与传统民事诉讼不同，强调一种协同主义。因此，在此类案件中，当事人的处分权应当受到一定限制，国家公权力可以进行必要的干预。此外，对于涉及赡养、抚养和扶养等案件，由于关系到社会的公序良俗，检查一贯也有适当介入的必要。

3、关于当事人申请再审。笔者认为，我国应当建立再审之诉制度，赋予当事人再审诉权，从而真正发挥再审制度对当事人权益的救济和保护作用。再审申请权不同于再审诉权，前者从严格意义上讲并不属于诉权，这也是为什么目前我国的当事人申请再审制度处于一种附庸状态、落空状态。再审之诉制度有利于民事诉讼从职权主义向当事人主义的转变，可以加强当事人在再审程序中的主体地位，保障其程序主体权，符合私权自治原则的要求。

综合来讲，对于再审程序启动主体的设计，应当以当事人为主，建立起再审之诉制度，取消法院的启动主体地位，赋予其一定的释明权；限制检察机关权力介入的范围。

（二）应当对再审事由进一步完善并对其中的相关概念予以明确。

首先，对于因管辖错误而申请再审的，应当有所限制。笔者认为，除存在违反专属管辖的情形外，其他情况的管辖错误不宜适用再审制度，而采取原有的管辖权异议制度，实行两审终审制，就能够较好的保障当事人的权利。这也符合诉讼经济和权利救济程序合理化配置的要求。

其次，对于修正案细化后的再审事由中有关用语和概念，如“基本事实”、“主要事实”以及“新证据”等，应当通过出台相关的司法解释予以明确，从而利于在审判活动中进行适用和判断。

（三）应当对申请再审的期限进行合理的限制，同时明确再审的次数和再审范围。

对于当事人申请再审的期限的规定，修正后的《民事诉讼法》规定的仍然不够完善，这牵涉到保护当事人的权利和保障裁判性之间的平衡，并且需要考虑到我国社会生活的实际情况。鉴于目前我国公民的诉讼效能较低，法律服务的消费水平不高，可以规定其在知道或者应当知道再审事由后的三个月内，提出再审申请，且该期间为不变期间。但若该判决确定时间已超过10年的，无论出于何种事由，当事人均不得提出再审申请。这也是考虑到维护裁判稳定性和社会安定性的需求。

四 结语

此次民事诉讼法的修订，对司法实践中存在的难点问题进行了重点关注，虽然修改后的一些制度仍旧存在着诸多的缺陷，但对我国民事诉讼法的发展起到一定的推动作用。一套制度的完善不是一蹴而就的，需要在实践中不断的探索，从而对症下药。笔者坚信，此次修订必将为日后的民事诉讼法的全面修订工作奠定坚实的基础并积累有益的经验，从而推动我国民事诉讼法律制度的不断进步。

参考文献：杨荣新：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版。

李浩：《民事再审程序改造论》，载《法学研究》2000（5）。

张力：《阐明权研究》，中国政法大学出版社2006年版。

张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，载《法学研究》，1999（6）。

民事诉讼法思考题 篇2

关键词：民事诉讼法,调解原则,问题,完善

随着我国市场经济的发展, 民事案件逐年增多, 加强民事诉讼法及其理论的研究, 有助于以民事程序法为手段, 更好地为改革开放和社会主义市场经济服务, 实现依法治国的宏伟战略目标。实践证明, 在民事案件中, 由于调解是以双方当事人自愿为前提, 所以调解结案是法律效果和社会效果最好的结案方式。民事诉讼法规定的人民法院调解原则, 可以稳定民事法律关系, 使当事人能够行使权利, 参与民事、经济流转, 为自己和社会增加财富;可以防止因纠纷扩大、矛盾激化影响社会政治稳定;可以提高人民法院审判民事案件的效率, 取得较高的社会效益, 也可以维护经济秩序, 创造安定团结的社会环境, 促进社会生产的发展, 保障社会主义建设事业的顺利进行。然而, 民事诉讼法中的法院调解原则并不是完美无缺的, 它在立法以及现实的操作过程中也存在着许多问题亟待解决。

一、调解原则存在的问题

(一) 调解“三原则”的确立与合意解决争议的机制不相符。根据我国《民事诉讼法》第85条的规定, 人民法院在审理民事案件时, 应根据当事人自愿原则, 在事实清楚的基础上, 分清是非, 进行调解。它确立了调解民事案件的三项原则, 即自愿原则、合法原则和查明实事、分清是非原则。原则本应反映适用对象的客观需求及规律, 否则难以发挥其指挥作用。而在上述三项原则中, 查明实事、分清是非原则显然与合意解决争议的诉讼机制不符。查明实事、分清是非是法院判决的前提, 而不应是调解的前提, 因为调解的本质特征表现为双方当事人的合意。

(二) 诉讼调解无审级限制。根据我国《民事诉讼法》的规定, 诉讼调解贯穿整个诉讼过程, 只要当事人自愿, 无论是在一审、二审还是再审程序中, 都可以依法进行调解。这进一步促进了司法过程终局性的缺乏, 因为他又给了当事人一个重新协商那些没有澄清事实和适用法律的一审法院判决的机会, 实质上损害了法律的权威。同时, 由于诉讼调解无审级限制, 也使当事人得以只视之为一种诉讼程序, 促使弱势一方在一审中坚持判决而抵制调解, 希望在一审中能胜诉, 如果败诉, 他们可以上诉并指望调解能给他们优于一审判决的结果, 从而在一定程度上存在着轻视一审判决的情况。法律设置二审和再审程序, 主要目的是纠正一审或者已生效裁判的错误。从审级分工职能要求而言, 只要一审或者生效裁判程序合法, 实体正确, 就应当驳回上诉, 维持生效的判决, 否则就应当进行改判或者发回重审, 这是严肃执法和维护法制统一的必然要求。此外, 由于规定了在任何诉讼阶段都可以进行调解, 导致了在二审或者再审阶段, 一些二审法院或者再审法院为了维护作出错误裁判的一审法院或者生效裁判法院的形象而强制或者变相强制调解。

(三) 查明事实, 分清是非不适宜调解原则。根据处分原则, 在诉讼中双方有权处分自己的民事权利和诉讼权利, 在这个基础上双方通过协商、对话, 就实体权利义务关系达成协议, 即可解决争议。对于合意, 查明实事、分清是非并非那么重要, 即使案件事实没有查清, 只要双方当事人在处分原则基础上能够达成协议, 就应当成立, 这一点与判决不同, 判决是强制性的, 它不取决于双方当事人是否愿意, 而是取决于事实和证据。因此, 法院在作出裁判前, 必须查明事实、分清是非, 否则就不可能正确适用法律, 作出裁判。如果把查明实事、分清是非作为诉讼调解的基本原则, 必然限制诉讼调解功能的发挥, 客观上也可能拖延调解的时间。由此可见, 将查明事实、分清是非作为诉讼调解的原则是不恰当的。

(四) 调解原则没有真正体现当事人的意志自治。人民法院在调解当事人纠纷时往往对案件处理采取一种比较折中的方式, 而这种方式往往会损害一方当事人的利益。例如:债权人与债务人发生债务纠纷, 往往债务人对债权人的债务久拖不还, 而法院在调解时, 往往会采取双方单独商量的方式, 而在这其中, 往往是让债权人作出让步, 原本五千元的债务, 可能到最后由于调解, 只能得到两三千元的归还, 这样势必损害了债权人的利益, 在民事法律关系中使一方当事人的利益无法得到正当的保障, 而法院在这其中也未起到一个中立者的角色。

(五) 调解原则成为法官年终考核优劣的一个标准, 结果法官往往使调解原则变质。调解原则本来应建立在充分尊重当事人意思自治的基础上的, 然而在一些法院往往把法官在办案中调解的案件数量作为考核法官优良的标准, 这样往往会出现法官为了个人利益, 不再注重调解的质量和考虑当事人双方的利益, 而独自擅断, 只追求数量, 完成任务, 却把当事人利益摆在无足轻重的地位, 有损于法律的公正和损害当事人的利益。

二、民事诉讼调解原则的完善

(一) 坚持正义原则。正义原则要求法官充分尊重当事人的意志和处分权, 站在中立的位置进行调解:首先, 法官要保持中立。法理中的“自然正义”法则的一项基本要求是任何人都不得做自己案件的法官。调解法官不得与案件有任何形式的偏私, 而应在当事人双方之间保持不偏不倚。如果法官不中立, 则必定会引起当事人的猜疑和不服。尤其是要杜绝隐瞒事实真相, 用哄骗方法达到调解目的的做法, 要向当事人讲明我国现有的有关法律和政策及处理案件的主要法律依据, 要全面公正地划分当事人在纠纷中应负的责任, 不允许回避矛盾, 用“判”或“压”的手段和稀泥。其次, 要使调解过程透明化。调解的结果建立在双方当事人的合意之上, 如果双方当事人不能共同参与调解的全过程, 就很难表明调解是双方当事人合意的结果。实践中调解法官大多单方面与当事人接触, 以此最终促成调解, 当事人没有能够参与调解的全过程, 正义就有可能无法以看得见的方式实现。再次, 要掌握及时调解原则。尊重当事人自由意志的表现之一就是在双方无法达成合意时, 法官要及时判决。而实践中, 由于调解法官就是审判法官, 个别法官调解不成久拖不决, 致使当事人筋疲力尽, 最后不得不勉强接受调解的现象。

(二) 坚持自愿和合法性原则。调解制度是建立在诉讼当事人自主行使处分权的基础上, 以及在法官的正义主持下, 双方诉讼当事人用平等协商的办法, 解决民事争议的诉讼方式, 是当事人行使处分权与人民法院行使审判权的有机结合。作为一种法定的审判方式, 《民事诉讼法》第9条规定:“人民法院审理民事案件, 应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的, 应当及时判决。”第88条规定:“调解达成的协议, 必须双方自愿, 不得强迫。调解协议的内容不得违反法律的规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第92条规定:“人民法院审理民事案件, 应当根据自愿和合法的原则进行调解, 当事人一方或双方不愿调解的, 应当及时判决。”这些都是对法院调解要遵循当事人自愿和合法性原则的具体规定。法院调解中, 合法性原则与自愿原则相辅相成、密不可分, 自愿是前提, 合法是保证。合法性原则要求调解活动既要符合实体法的规定, 又要符合程序法的规定, 调解协议的内容不能违反法律规定, 不得损害国家、社会公共利益和他人合法权益及社会公序良俗。自愿原则本质上要求以合意为核心解决纠纷, 其最大特点是意思自治原则在纠纷解决领域的延伸, 而不是法官的强迫。法官必须居中调解, 不能偏袒任何一方, 始终体现“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念。法院在调解中是按照民事诉讼法规定的原则、制度和程序进行, 当事人在调解中是自愿的, 则当事人在其处分权覆盖范围内, 无论其让步幅度有多大, 无论调解协议的内容偏离“判决”的结果有多远, 都不会与“合法性”相冲突, 这也与用宽容主义原则来评断行为合法性的原则相一致。

(三) 坚持“以事实为根据, 以法律为准绳”原则。这个原则是人民法院对民事案件进行调解必须遵循的准则。在调解中允许当事人双方互谅互让, 对自己的民事权利作出处分, 但当事人的处分不得违背政策、法律的规定, 或损害国家、集体和其他公民的利益, 这是合法性的基本要求。如何评断行为的合法性, 一般来说, 应遵循两个原则, 即法定主义原则和宽容主义原则。法定主义原则要求行为符合具体明确的法律规范所规定的条件, 这也就是形式上的合法行为, 即符合法律事先规定的行为。宽容主义是指对那些具体法律规范没有明确规定, 但又符合法律原则的要求, 不违背社会公共利益, 是社会必要的希望的或者许可的行为, 根据法律的原则认定为合法行为。这种以宽容主义原则来评断的合法行为可以说是实质上的合法行为, 即虽无法律的具体形式上的规定, 却对社会没有实际危害的行为。我国现阶段, 社会主义法治原则决定了评断合法行为既要遵循法定主义原则, 又要遵循宽容主义原则。它们是社会主义法治原则的两个不同的侧面, 都是以法治原则为前提来评断人们行为的合法性, 同时也是确立并稳定社会主义法律秩序的需要。

(四) 缩小诉讼调解的适用范围。诉讼调解适用于一审、二审和再审阶段带来了不少的弊端, 因此, 笔者认为, 调解应只适用于一审程序, 二审和再审程序不应再适用调解, 这样有利于充分发挥二审和再审程序的纠错功能, 维护法律的权威, 使当事人认真对待和重视一审程序, 发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用, 提高审判效率。同时也有利于防止二审或者再审法院的法官不适当行使职权, 为维护一审或者已生效的错误判决而强制或者变相强制调解。当事人合意推翻一审或者已生效的裁判, 这极大地损害了法院判决的权威性。至于当事人在二审或者再审阶段自愿就债权债务数额的多少进行调整, 可通过完善和解制度进行解决。

三、结束语

调解原则作为我国民事诉讼法的基本原则, 其立法宗旨就是要为人民服务, 对人民负责, 便利当事人进行诉讼的本质特征, 在当前大力提倡和谐理念的新形势下, 更应该广泛使用。但是, 随着社会发展和立法初衷的欠缺, 导致现实社会中调解原则仍然无法真正解决一些具体问题, 导致当事人利益受损。法院在调解中的角色变质甚至是无法处于中立的态度, 都或多或少影响调解原则的实施。因此, 完善调解原则有利于最大限度地保障当事人的利益, 节约司法资源, 为社会消除不安定隐患, 保障和促进市场经济健康有序发展, 真正实现司法为民的宗旨, 促进和谐社会的健康发展。

参考文献

[1].谭兵.民事诉讼法学[M].北京:法律出版社, 1997.

[2].杨荣馨.民事诉讼原理[M].北京:法律出版社, 2003.

[3].章武生.民事诉讼法新论[M].北京:法律出版社, 2002.

[4].徐国栋.法学研究[J].1994 (4) .

民事诉讼法思考题 篇3

关键词：再审事由 完善

一、问题与求索：2007年民诉法再审事由修改之概论

再审事由作为启动再审程序的关键前提，是因为其具有法的矛盾属性：首先，要保障当事人在其判决结果确实有错误的情况下可以通过再审程序寻求救济。其次，把当事人的这种寻求救济的范围缩限在一定的程度以内，避免诉讼扩张。最后，通过再审事由的设立来平衡二者，以期达到一种均衡。既赋予当事人可以寻求司法救济的权利，同时又限制这种权利的运行范围的矛盾性质使得立法者在设定再审事由时，必须在实现再审程序目的——对实体正义和程序正义的追求——与保障生效裁判稳定性以及争议解决效率性之间寻求衡平。换句话说，民事再审事由是打开再审程序之门的钥匙，设定科学、清晰的再审事由，可以在法律秩序安定性、公正性等很多价值要素中取得平衡状态。2007年民诉法对于再审事由的大篇幅修改，便体现了立法者对于此问题的高度关切。

由于1991年民诉法所规定的五项再审事由受到学术界及实务界诟病其过于笼统，操作性差，并且遗漏了很多应当作为再审事由的事项，2007年民诉法进行了全面的修改，将再审事由进一步明细化。具体而言，修改后的再审事由共计15项，具体可分为4类：

一、证据类事由。增加了：1、原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；2、原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；3、对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。可见，较之于原法条，证据类的再审事由由两项增加至五项，一方面扩宽了当事人的救济范围与救济手段，另一方面又严格限定证据需为伪造或者未经质证的等，防止诉讼扩张。

二、法律适用类事由。将原条文的第三项调整为第六项，即“原判决、裁定适用法律确有错误的。”

三、程序类事由。修改后的民诉法细化为六项具体事由，另保留了兜底条款“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，人民法院应当再审”的规定。

四、其他类再审事由。增加了两项即：1、原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；2、据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

虽然2007民诉法在再审事由的修改方面主要到保障当事人再审诉权与防止滥用诉权之间的关系，实值赞许，不过，毋庸讳言的是，修改后的部分事由仍然显得过于原则，实践中难以操作，由此直接导致裁判标准的不统一。2007年修改后之规定，依然存在以下问题：一，管辖权异议的再审有浪费司法资源之嫌。对于管辖权异议的裁定不服，民诉法规定可以上诉，再规定可以申请再审，实有保护过度之嫌。而且由于不服管辖权裁定再审审查期间不中止本案的审理，往往出现上一级法院对于管辖权裁定申请再审案件尚未审结，原审法院对于本案的审理已经结束的尴尬局面。二、部分条文规定过于笼统。例如“对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。”中“审理案件需要的证据”是代表所有证据抑或是定案证据未明确，造成了司法适用上的模糊；三、程序性兜底性条款使当事人的申请再审理由过于宽泛，有滥用诉权之虞。

以上存在的问题也促进立法者开始构思如何在民诉法的下一次修改中进行完善，以便更好的实现民诉法中设立再审事由的目的。

二、思路与路径：再审事由完善应坚持的原则

再审事由是监督和确保原审程序最低限度公正性的界限，由于再审必须是法定的重大瑕疵，如果没有重大瑕疵的存在则不能启动再审，所以，再审事由的设定，直接体现了动摇既判力的程序以及实体事项。因此，再审事由的确定及完善，需坚持以下原则：

1、细致明确原则。

由于每个当事人受其自身认知能力的限制，如果立法将再审事由的相关条款规定得不清晰，那么可能不同认知能力的当事人判断标准存在差异，进而极大影响到其对于自身权利的救济。从另一方面来说，不清晰的再审事由也有可能使得有的审判人员滥用再审程序，导致司法适用的混乱。因此，明确并且清晰的再审事由可以从立法上保障生效裁判的既判力和当事人的权利救济权。“再审事由的多少与再审案件的数量的多少没有必然的联系，但是再审事由的涵盖面与再审案件数量之间存在反比例关系，由此细化明确的再审事由比起笼统模糊的再审事由来说，反而会导致再审案件的减少”。例如笔者所遇到的大多数再审案件，很多当事人都在申诉状中援引“审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的”事由希望进入再审。但是很多情况下都不存在审判人员枉法裁判的情形，而是当事人对于裁判结果不满的情绪宣泄，甚至有的当事人认为审判人员偶尔在谈话过程中没有控制住脾气发火的行为便是“枉法裁判”。这一方面极大伤害了审判人员的司法感情，客观上影响了司法的公信力的提升，另一方面也使审判人员在审理案件时受到不必要的情绪干扰。笔者认为，这种局面的造成很大程度上是由于该条文含糊了“枉法裁判”的程度及界限，对于什么是“枉法裁判”，“徇私舞弊”的标准是什么等问题都没有规定，殊值深思。

2、重大明显原则。

如前所述，再审是一项例外允许冲破法院裁判既判力的制度，如果不是裁判确实存在明显并且重大的瑕疵，不能启动再审程序，这就是重大明显原则的题中之义。正如日本法学家所言：“在判决被确定后，如果仅仅为判断不当或发现新的证据就承认当事人的不服声明，则诉讼是无止境的。但是另一方面，从作出正确、公正的裁判的理想来说，不管有什么样的瑕疵一律不准撤销已经确定的判决，也是不合理的。于是法律规定在判决由特别重大并且对当事人也有严重的瑕疵时，应准许再审。”出于对法的安定性的考虑，如果裁判的结果是“确有错误”，但是没有达到“重大且明显”的程度，原则上不应当启动再审程序。

3、价值判断原则

不一样的价值追求当然会得到不一样的法律后果，这是现代法学界的共识。拿再审程序来说，如果追求的是有错必改，则立法将很大程度上倾向于将再审事由的范围扩大，将再审启动的条件放宽，但是这可能会以牺牲法的安定性为代价；如果追求的是法的安定性，那么立法和司法将同时限制再审程序的启动权，减少再审事由的数量，缩限再审的范围，但是很可能个案公正得不到保障。所以，必须在保证裁判公信力以及纠正生效裁判确实存在的错误中找到一个界限，在保证个案公正的同时维护生效裁判的既判力和稳定性，并且能够避免无限再审问题的发生。笔者认为，对于当事人的实体权利没有实质性影响的案件，虽然可能存在一定的瑕疵，但是不宜启动再审程序，否则将浪费诉讼资源。例如今年年初一则行政案件“王宝昌，周震与淮安市公安局消防支队不履行消防管理法定职责一案”中，涉案淮海花园小区A区业主在庭前已经与消防队达成补偿协议，业主的实体争议已经解决，实体权利都得到了保障，只是在诉讼主体到底是消防中队还是消防大队上存在争议。不过申诉人王宝昌在认可实体争议已经解决的前提下，对于诉讼主体问题始终咬紧不放，要求再审必须撤销一、二审生效的法律文书。此案不但耗费了法官大量不必要的精力，也不利于社会关系的稳定，不得不让人怀疑其真实的诉讼目的何在。

三、归宿与期待：新修订民诉法之回应及未来完善的展望

本次民诉法修订对于再审事由的修改主要有四处，应该说，此四处修改既体现了公正性，又具有法定刑，成为接下来审判工作中再审程序各方诉讼主体诉讼行为的路标。

一、在第五项“对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。”增加规定了“主要”证据的限制，进一步明确只有主要证据具有本项规定情形的，方能构成再审事由。本条修改体现了我国立法水平的进步，因为如果没有主要证据的限制，由于客观情况所限，只要是当事人不能自行收集，书面申请人民法院收集的，人民法院就必须收集，而不问证据的种类及证明力，否则便给予了当事人申请再审的理由。如若这样，不但会极大占用司法资源，还会导致诸多诉讼价值的失衡。

二、删除了原条文第七项“违反法律规定，管辖错误的”的再审事由，避免了因为对于管辖权异议裁定的申请再审拖延案件审理程序，解决上级法院审查管辖权异议裁定的同时，原审法院审理案件可能产生的矛盾和浪费司法资源的问题。

三、删除了原第二款“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，人民法院应当再审”程序性兜底条款，实现了程序性再审事由的列举式规定和有限化。由于具备再审事由即可能推翻原生效裁判，因此，各国、各地区为了防止当事人滥用再审诉权，往往都倾向于采取列举式方式明确规定再审事由，避免发生再审事由界限模糊，难以把握的问题。该兜底条款的删除也体现了我国立法的长足进步。

不可否认，本次民诉法对于再审事由的改进与完善体现了诉讼法的程序正义的提升，但是也依然未未来民诉法的修正留下了空间。笔者认为，可以从以下几方面为突破口。

首先是对于举证责任分配不当，导致不应承担举证责任者败诉的。举证责任的分配与诉讼成败具有直接的关系，对当事人的实体权利影响巨大。审判实践中，往往出现两种情形，一是举证责任分配失当，二是法官没有按照举证责任的分配原则或者自由裁量权分配举证责任，从而致使不该承担举证责任的当事人承担了举证义务，而由于其未能及时举证承担了不利的结果。因此，法官对举证责任分配不当，导致不应承担举证责任者败诉的，可以在今后民诉法修订时规定为再审事由。

其次是同类案件的判决结果互相矛盾的。笔者参阅了今年大量的裁判案例，发现我国不同地区，或者同一地区不同法院对于基本案情相似或者基本相同的案件裁判结果不同的情况时有发生。如今年年中的一则道交赔偿案“王庭刚、蒋正红、沈兆权、太平洋财产保险股份有限公司淮安中心支公司机动车交通事故责任纠纷”，对于在事故中被保险车辆甩出车外并碰砸致死的受害人能否认定为三者险中的第三人，一审法院的判决结果与人民法院报上登载的案例的判决结果存在差异，而且对于此种裁判的不同结果，虽然最高法院案例选中已经有过明确的结论，但理论和实务界还是存在不小的争议。这种同案不同判的情况之所以频频发生，已经说明法律的稳定性以及可预测性存在问题，需要立法及司法的更正。因此，把同类案件判决结果互相矛盾的情形作为再审事由实为更好的救济当事人正当权益的正确途径之一。

第三，“审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的”事由有必要进行更正及完善。法律对于“徇私舞弊”和“枉法裁判”只是简单的描述，并没有为其下一个精准的定义，因此，何种情形方能构成此项事由并不明确。况且是否只要发生了这些情形，而不管案件的实体审理结果是否正义，就一概启动再审程序进行再审，这些问题也颇为值得思考。以立法本意而言，将此种情形作为启动再审的事由，主要是为了维护案件的程序正义，但如果案件实体判决正确，那么以此情形进入再审便违背了节约司法资源、理性投入的司法精神。对于本条，笔者建议可以参照德国民诉法，修改为：有证据证明审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，并且构成犯罪的，并直接影响该案件裁判结果公正的，人民法院应当再审。

（作者单位：淮安市中级人民法院）

参考文献：

[1]张卫平.民事再审事由研究[J].法学评论，2010（5）.

[2]陈桂明.再审事由应当如何确定—兼评2007年民事诉讼法修改之得失[J].法学家，2007（6）.

检察机关提起民事诉讼的思考 篇4

民事法律监督权是我国宪法赋予检察机关的一项重要权能，其包括检察机关对民事主体的民事实体活动和民事诉讼活动两个方面的监督。作为有中国特色社会主义法律制度的重要组成部分，民事法律监督对于维护司法公正、遏制司法腐败具有极为重要的作用。当前，我国正处于依法治国、建设社会主义法治国家的关键时期，依法强化监督职能，积极探索监督新途径，维护司法公正和国家民事法律的统一正确实施是法律工作者必须应对的新挑战。全国检察机关民事行政检察工作会议明确提出要积极探索检察机关提起、支持民事行政诉讼等新的制度，这给今后一个时期民事法律监督工作指明了前进方向。基于此，本文试图就检察机关提起民事诉讼略陈管见。

一、检察机关提起民事诉讼是法律监督权能的题中应有之义

1、提起民事诉讼是由检察机关的性质和任务决定的。

我国1982年《宪法》第一百二十九条和1980年1月1日起实施的《中华人民共和国人民检察院组织法》第一条都明确规定“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”我国的刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等程序法分别规定了检察机关对刑事诉讼、民事审判、行政诉讼活动的法律监督权。这足以说明检察机关的职责是维护社会秩序，保护国家、集体、公民的合法权益不受非法侵害，以确保国家法律的统一正确实施。列宁同志曾对检察机关法律监督的内容作过这样的论述：“检察长的职权和必须作的事情只有一件：监督整个共和国对法制有真正一致的理解，不管什么地方的差别，不受任何地方的影响。检察长的唯一职权是把案件提交到法院判决。”这一精辟论述将法律监督和提起诉讼二者统一起来，说明提起诉讼是实施法律监督的形式和手段。

2、检察机关提起民事诉讼是民事诉权理论发展的必然结果。

近年来，随着我国法学理论研究的深入，日趋成熟的现代诉讼基本理论认为，检察机关在诉讼中最突出、最主要的职责是代表国家把行为人的违法行为和违法事实提供给法院，要求其依法进行审理和裁判，并对审理的结果和裁判的过程进行监督。这意味着作为国家法律监督机关的检察机关，不仅要对民事主体的民事诉讼活动进行监督，而且应当对民事主体的民事实体活动给予监督。也就是说检察机关民事检察监督的方式不仅包括民事抗诉权，还应当包括提起民事诉讼权。民事诉权理论发展到今天，已不再要求民事诉权只归于民事实体权利人，也即说明民事诉权可以与民事实体权利分离。在检察机关提起民事诉讼时，该案件的实体权利和诉讼权利就处于分离状态。这既为现代法学理论所接受，也恰是检察机关提起民事诉讼的特色所在。

二、检察机关提起民事诉讼的必要性

1、是维护社会公共利益的需要

检察机关提起民事诉讼的首要目的在于启动民事诉讼程序，使侵害国家利益和社会公共利益的行为能够交付审判。在现实生活中，民事行为侵害社会公共利益未得到监督、纠正的情形大量存在。尤其是在当前社会转型时期，以污染环境为代价去换取一时经济发展的事例在全国并不鲜见，环境污染已成为社会公害，不仅影响了人们的`生存环境，而且直接关系着国家可持续发展战略的顺利实施。环境污染的本质是对社会公共利益的侵害，但往往会出现特定区域内受污染的人数众多索赔金额较少而放弃权利或相互观望而不积极行使诉权的情形，在此情况下，维护社会公共利益的重任义不容辞的落到检察机关身上。此外，具有垄断性质的行业或部门为谋取部门利益，动辄以格式合同的形式或多或少地损害社会公众的合法权益，我国加入WTO后，检察机关介入反垄断、反倾销是势在必行。因此，要切实维护社会公共利益不受侵犯，检察机关提起民事诉讼是最佳选择。

2、是遏制国有资产流失的有效途径

国有资产流失是一个国家经济制度处于转轨时期所固有的潜在可能发生的现象。我国自改革开放以来，国有资产在不断发展壮大的同时，也存在着流失严重的情形。究其原因不外乎一是计划经济解体后留下的“真空”地带使得支配国有资产者利用职权寻租成为可能，二是因为企业经营者经营的不属于自己的财产，产权尚未完全明晰化而缺乏

民事诉讼法思考题 篇5

一、我国民事优先权立法的不足之处民事优先权制度从罗马法时期就已创立，我国从唐朝开始就有民事优先权的法律规定。但是，目前我国的立法，从种类到项目，从性质、特征到效力、保护的规定，却比西方一些国家的规定要简单得多，且有许多不足，主要是：

（一）认识不足，规定不多作为我国民法基本法的《民法通则》只有第73条规定的按份共有人的优先购买权和第89条规定的抵押、留置权的优先受偿权两条，种类只有两种，且两种优先权的项目也不齐全。致使优先权制度在理论上的认识和研究，局限在优先购买权与优先受偿权方面上，在广度和深度上都存在问题。认识不足的主要原因是我国没有建立市场经济及对公民权利的足够重视与保护。我国现行的《民法通则》是1980年颁布的，当时是以计划经济为主、市场经济为辅的经济体制。市场经济没有建立，或者不发达，必然会出现对公民权利保护的弱视情况。因为计划经济就是国家对社会生活的全面控制，社会成员没有什么自由与权利。因此，就不可能有一部完备的民法典，当然不可能对包括物权在内的民事权利作出具体详细的规定。

（二）体系松散，项目不全在《民法通则》的基础上，我国民法特别法和其他法律，对民事优先权的规定有所增加，《破产法》、《专利法》、《公司法》、《商业银行法》、《合同法》和《个人独资企业法》等法律，都有这方面的规定。国务院的行政法规及最高人民法院的司法解释，也有一些内容涉及到民事优先权。应该说，我国的民事优先权立法经历了从无到有，从单一走向多样的过程，目前仍在不断充实完善之中。尽管如此，我国民事优先权立法还是存在体系松散、项目不全的问题。例如，特种债权优先权，即先取特权，在不同所有制和不同性质的企业的法律制度中均有规定。与此同时，各种类型的民事优先权项目规定，也比西方一些国家的民法典中规定的少。如先取特权项目，我国规定的主要有诉讼费、职工工资及社会保险费用、税收、建设工程价款、保险及给付保险金、个人储蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法国民法典》规定的先取特权的项目，比我国民商法律规定的先取特权的项目则要多的多，如丧葬费用、债务人日用品的供给、租金、动产不动产的买卖等等。又如留置权的优先受偿权，我国《担保法》仅限于因保管、运输、加工承揽合同三种发生的债务人不履行债务的，债权人有留置权。而《日本民法典》和《法国民法典》则还有旅店的宿泊、不动产的保存等项目。

（三）条文简陋、操作性差具体表现为：一是条文少。不管是先取特权，优先受偿权，还是优先购买权、优先承包权、优先申请权，条文都是廖廖无几，很难完全解决司法实践中遇到的民事优先权的有关问题。二是条文操作性差，不像西方一些国家对条文及条文所包含的内容作出详细的诠释。如我国许多法律在先取特权的项目上，对工资、税收没有作出详细的界定，工资到底包括哪几个内容，工资在多少时间内必须向法院起诉。又如税收包括哪些，各种税收孰先孰后，对偷漏税的罚款部分能否优先受偿。各种优先权的特征和适用条件，以及如何保护，保护的范围和方式均没有规定。

（四）重复规定，前后不一我国民事优先权立法由于不是由民法典统一规定，而是分散在各部门法中，因而不可避免地出现重复规定，前后不一的现象。如在先取特权的项目规定上，同为企业法人破产，《破产法》与《保险法》、《商业银行法》、《公司法》规定项目不同，赔偿或者给付保险金的先取特权项目为其他企业法人所没有。优先支付个人储蓄存款的先取特权项目，同样为其他企业法人所没有。同为企业法人，在破产时，先取特权的一些项目在破产法和其他部门法重复规定，另外一些项目不同企业法人的部门法却有不同的规定，这种立法上的逻辑错误是显而易见的。又如，关于职工工资和劳动保险费用的先取特权项目，《破产法》、《保险法》、《商业银行法》、《公司法》、《合伙企业法》等都用此概念，而在《个人独资企业法》却用职工工资和社会保险费用这个概念。

（五）考虑不周，顾此失彼由于民事优先权的分散性和不连贯性，出现了考虑不同，顾此失彼的现象。如先取特权的清偿，在程序上，国有企业有《破产法》规定，非国有企业有《民事诉讼法》规定，而不具备法人条件的合伙企业和个人独资企业，尽管有先取特权项目，可是，在清偿上却没有程序法上的规定。

二、制定我国民事优先权法的必要性由于上述等原因，必须加以修改、补充和完善。笔者设想，在我国应当制定民事优先权法，归到物权法中独立一编，成为物权法的一个重要组成部分。

（一）为了解决我国民事优先权立法散乱不全的需要解决我国民事优先权立法存在的种种问题，根本的方法就是对现有有关民事优先权立法进行分析、研究、归纳、删改、补充，制定一部既符合国际惯例，又适合中国国情的民事优先权法，把分散在破产法、公司法、海商法、担保法、保险法、商业银行法、合伙企业法、工业产权法等中的民事优先权的内容，集中起来加以研究和整合，统一规定在物权法中，作为物权法的一编，这样就可以克服和防止民事优先权立法存在散乱不全的状况，易于人们了解和掌握。

（二）适应社会主义市场经济发展的需要市场经济要求公平、公正，体现在民法上，就是要求民事主休地位平等，权利平等。然而，由于“近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立”①，因此，拥有强大经济实力的一方，其地位总是要高于经济条件差的一方，这有悖于市场经济对公平、公正追求的初衷。因此，必须抛弃形式上的公平、追求实质意义上的公平。对弱者的一些民事权利予以特殊的照顾和保护，就成为市场经济追求公平而在民法上所作的必然选择，也是现代民法追求实质正义理念的一个鲜明的体现。同时，现代市场经济是建立在信用基础上的经济，担保物权则在其中充当了不可替代的作用，这也要求在制定民事优先权法时一并解决。

（三）完善物权制度的需要民事优先权基本上都具有物权性质，即使是特种债权优先权，也具有物权性质。实际上，民事优先权是物权法的一个重要组成部分，法国和日本民法典都有专章规定，且都规定在物权编中。民事优先权实际是一种独立的物权，如果物权法中没有民事优先权的一席之地，必将是物权法的一大遗憾，即使物权法制定出来，将来还是要补充民事优先权的内容。

三、完善我国民事优先权制度的构想以实现市场经济公平正义的内在价值为追求，借鉴外国的先进立法经验，做到既符合中国国情，又符合国际潮流，建立民事优先权法定主义，使每一种民事优先权都成为独立的物权。

（一）关于民事优先权制度的立法体例民事优先权从本质上属于物权范畴，大陆法系国家的法国、德国、日本等立法例，在民法典中均有专编或专章规定民事优先权的一般内容，若缺少作为物权性质的民事优先权，民法典的物权制度的完整性将大打折扣，因此，我国正在制定的属于民法典重要组成的物权法，应当有专编或专章对民事优先权的一般内容进行规定。当然，《日本民法典》和《法国民法典》把债权优先权与物权优先权混在一起规定，是我们不值得借鉴的。物权法在民事优先权制度的规定上，当然不能事无巨细都加以规定，否则物权法就会显得条文繁多、臃肿。物权法应当就民事优先权的种类、性质，公示的方式与效力，适用条件，顺序，保护范围和方式这些一般性的内容作出规定，对于一些特殊的内容，如先取特权每个项目的详细内容，抵押权、留置权和质权的种类，优先购买权的同等条件的含义，优先承包权和优先承租权的范围，优先申请权的限制等内容，可由相关的法律作出详细具体的规定，这样处理，既可以使物权法保持其体系完整性，又可以使民事优先权在立法上得到全面详尽的规定，达到原则性与具体性相结合的目的。

（二）完善民事优先权制度的具体构想

1、关于先取特权的完善方面（1）先取特权的项目我国法律对先取特权的项目规定，相对法国和日本民法典来说，要少得多。但外国规定的一些已不符合时代要求和不符合我国国情的先取特权项目，必须加以抛弃。在我国，除职工工资及社会保险费用和税收外，需要增加的先取特权项目有：①共益费用包括诉讼费用、清算费用。实际上，我国法律对共益费用优先受偿有明确规定，《破产法》和《保险法》中称为破产费用，《公司法》、《商业银行法》、《合伙企业法》等则称为清算费用，这种费用没有在先取特权项目的顺序中明确列出来，但却明确规定要优先拨付。因此，从立法的严谨、科学和易懂出发，必须把破产费用或清算费用以共益费用一词来表达，并明确在先取特权的项目顺序中以第一顺序列出。②丧葬费用丧葬费用的设立主要是从人道主义考虑。其包括债务人的丧葬费用和债务人应扶养的近亲属的丧葬费用，丧葬费用的标准应当有个明确规定，可以根据死者的社会身份和不同时期确定一个数额。③债务人及其扶养人必需的生活费用这里“必需的”生活费用，就是一个数量上的限制。笔者认为“必需的”生活费用，可以参照《日本民法典》，时间上为债务人及

其抚养人的最后6个月。在具体数量上，每个月“必需的”生活费用，以按当地居民最低生活保障线为限。因此，我国在先取特权项目上，应明确增加这个内容。④建设工程价款虽然我国《合同法》第2８６条对建设工程价款优先权已作出规定，但其包括哪些内容，是否要登记等则没有作出规定，因此，在制定物权法中，要对建设工程价款的具体内容作出明确规定。此外，还有《海商法》、《民用航空器法》等特别法特别规定的内容。（２）先取特权每个项目的内容我国法律对先取特权项目的内容没有作出明确规定，以致司法实践中遇到不少麻烦，笔者认为，我国先取特权每个项目的内容应为：①共益费用。包括诉讼费用和清算费用。②职工工资及社会保险费用。对于所有行业，不管是否具备法人资格的企业职工，其劳动报酬都得到同等的保护，工资组成包括标准工资，有规定标准的各种奖金、津贴和补贴。工资债权以企业歇业或破产前二年为限。职工社会保险费用包括职工因公而伤、残、死亡保险，失业保险、医疗保险、养老保险、生育保险五个内容。职工社会保险费用由法律、法规授权社会保险经办机构强制向企业按月征缴，企业不缴纳的，申请法院强制执行。③丧葬费用。债务人及其抚养人按其身份和时期所确定死亡时的丧葬费用。④债务人及其抚养人必需的生活费用。债务人及其抚养人最后6个月必需的生活费用，每个月必需的生活费用以当地居民最低生活保障费用为基准。⑤建设工程价款。承包人、建筑师及工人就不动产的优先权，存在于该不动产上，但仅限于该不动产的增价现存部分为限，且在工程开工和竣工时都必须进行登记才能生效。⑥税收。立法上应当明确税收不分国税和地税，均有优先权。但土地增值税最优先，关税只就应税进口货物本身优先于其他税收，其他税收优先权之间地位相同。税收优先权不包括税收罚款部分。（３）先取特权的保护方式先取特权在保护方式上应当完善的地方是，先取特权债权人应当先就债务人的动产受偿，只有动产不足时，才能从其不动产中受偿。此外，先取特权债权人在行使代位权后，立法上应明确先取特权债权人可以从第三人返还的财产中直接受偿。同时，要明确规定先取特权优先权与其他优先权冲突时，先取特权优先权更优先。

2、关于优先购买权的完善方面（1）明确优先购买权的类型及相关内容在我国优先购买权的类型中，共有人的优先购买权可分为按份共有和共同共有人的优先购买权。股东优先购买权可分为有限责任公司、股份有限公司股东和中外合资企业股东的优先购买权三种。承租人的优先购买权应当包括租赁房屋的（公房和私房均可）优先购买权，小型租赁企业买卖的优先购买权和承租土地的使用权转让的优先购买权三种。“废除存在价值不大的典权”①。还有诸如地邻优先购买权，由于带有浓厚的封建色彩，不符合时代精神，因此也不应规定。此外，对于优先购买权的性质、效力、行使、限制、期间、适用条件、当事人的权利义务等，都要作出具体的规定，便于司法机关在司法实践中操作和适用。（2）明确规定通知义务及其法律后果出卖人在出卖给第三人时，应把买卖的内容书面通知优先购买权人。出卖人不通知优先购买权人而把标的卖给第三人，优先购买权人可以请求法院宣告该买卖无效。优先购买权人在接到出卖人书面通知后，在法定时间没有作出购买的意思表示，视为放弃优先购买权。（3）明确规定“同等条件”的含义我国法律对“同等条件”未予明确界定。笔者认为，“同等条件”包含两个方面。一是积极条件，即一般指同等价格。二是消极条件，即法律限制的条件，如按照有关法律规定，城镇个人建住宅，建筑面积每人不得超过２０平方米，如果承租人或共有人有上述情况的，就丧失优先购买权。

3、关于优先承包权的完善方面优先承包权的完善方面，主要是完善优先承包权的实现方法，即赋予优先承包权人请求法院确认其与发包人形成发包人与第三人以同等条件为内容的承包合同关系。

4、关于优先受偿权的完善方面（1）关于抵押权人与取得标的物第三人的关系方面，我国《担保法》应明确规定，抵押人转让抵押物给第三人的行为有效，但要有两个前提条件，一是抵押人在出卖时必须通知抵押权人，二是第三人必须把价款交给抵押权人，否则转让无效，抵押权人可以行使追及权。（2）关于质权人、留置权人与未取得标的物第三人的关系，我国《担保法》应明确规定的债务人清偿债务前，债务人把标的物转让给第三人的，第三人不能取得对标的物的占有，也不能向质权人或留置权人提出交付质物或留置物的请求权。只有第三人向债务人支付了质权人或留置权人的价

民事诉讼法思考题 篇6

(二)限制提起民事再审复查的主体

1、强化当事人的申诉权利

当事人对生效民事裁判不服，享有申诉的权利。但长期以来，当事人的申诉权一直得不到应有的对待，甚至受到漠视，当事人对此极为不满。根据现代司法理念应将当事人对生效裁判不服的申诉权利定位于再审之诉，即按照诉权的模式定位申诉权利。为此，合理设计当事人提请再审之诉的法律要件，规范法院按正当程序管辖、受理并审理再审之诉等环节，应成为修正民事再审程序予以重点关注的内容。应善待当事人的申诉权利，可以对当事人所有的申诉均实行立案复查，口头或书面答复当事人，符合再审立案条件的再审予以立案，不符合再审立案条件的予以驳回申诉。

2、弱化检察院的民事再审抗诉权

民事案件的特点在于它们都是私权利益争议的案件，赋予人民检察院对民事不受限制的广泛抗诉权力，使得人民检察院作为国家利益法律代表人的主体地位变得模糊起来。司法实践中，诸如人民检察院抗诉出庭的身份、调查取证的权力、抗诉与申诉以及申请再审的关系等，皆难以得到满意的解答。为此，应在完善民事再审程序中统一规定，人民检察院提出民事抗诉的案件，严格限制在生效裁判的结果危害到国家利益或者社会公共利益的范畴，减少抗诉案件的范围和数量，以便有利于民事诉讼“不告不理”、“处分”等原则落到实处。

3、取消法院依职权发动民事再审

法院自行决定启动再审程序，有违法院居中裁判的公正、公平的司法理念。理由是：法院依职权决定民事再审违背了不告不理的民事诉讼原则。因为法官在诉讼中的中立裁判角色决定其在启动程序方面只能是消极、被动的，否则，即与偏袒一方当事人无异。因为启动审判程序的当事人都是有诉须审的，与对方当事人是成对立关系的，所以法院在启动再审程序的同时也就丧失了中立裁判的立场，法院的公正性就会受到当事人的置疑。虽然再审程序的审判对象是由法院作出的裁判，但并不表明法院就有启动再审的连带责任，即使此举初衷可能是勇于自我纠错，但其实纯属多余。因为一个错误生效裁判的最直接受害者并不是法院，而是一方当事人，所以说，该当事人是最有可能发现错判而申请再审的。法院缺乏这种发现错判的利益相关之基础，所以不具有实效性，特别是在民事诉讼中，裁判的根本目的在于解决纠纷，而双方当事人也有可能为此互做让步，以至息讼服判。现法院单方为追求裁判的准确无误，再将双方当事人拖入诉讼之中，这样不仅违反了民事诉讼中的处分原则，也有悖于民事诉讼的目的。

(三)、完善民事申请再审案件的审级规定

1、确定民事申请再审复查的管辖法院

现行的民诉法规定，民事申请再审可以由原审法院管辖。但是由于再审是重新审查和推翻原审法院作出的生效裁判，因此，由原审法院进行再审，就好比病人充当自己的医生，可能达不到预期的疗效。尤其是在原审法官有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为时，原审法院再审，会尽力袒护其工作人员，回避由他们非法行为而引起的案件错误，这样的再审更会流于形式。因此，笔者认为应将再审案件提高一个审级，统一由原最终作出生效裁判文书法院的上一级法院审理(最高法院终审的案件不得进行再审)。这种管辖制度的实行，不仅能使当事人较易产生信赖心理，接受再审结果，而且也有利于上级法院监督下级法院的审判工作。这样基层法院可以集中有限人力、物力搞好一审案件。从与国际接轨来看，由较高级别的法院受理再审案件也和世界上多数国家的规定相一致。

2、取消指令民事再审复查

在司法实践中，上级法院发现可能提起民事再审的事由后，常常指令下级法院进行再审复查，让下一级人民法院向本院汇报复查情况，使得申请复查案件在二级法院之间长期处于不确定状态，浪费大量人力、物力、财力，严重损害当事人的利益，某种程度上加剧了当事人的上访。在确定了民事申请复查制度的管辖法院后，同时应当取消指令下级人民法院再审复查，这样由于指令再审复查而产生的各种弊端便迎刃而解了。

3、民事申请复查及再审应实行一审终审制度

民事再审复查及再审应实行一审终审制，而不应再区分为第一审程序、第二审程序。再审作出的裁判，一经作出即发生法律效力，不得上诉。理由是：一是从法理上理顺了其作为特别救济措施在性质和审理对象上与普通程序的区别，否则只会演变成对案件的第二次普通程序，不利于再审程序的完善。二是实现其作为特别救济程序的公正价值。法院对再审案件极为审慎，审理前要经过复查阶段，应当说，经过复查程序和再审已经足以保证案件能够得到正确处理。没有理由认为审理的次数越多，案件的处理结果必然越公正。三是有利于在实现公正的前提下提高诉讼效率，尽快实现裁判的既判力和稳定性，减少涉诉上访问题。

(四)、合理界定进入民事复查程序的条件

民事再审事由即法院审查应否启动民事再审程序的理由或根据，是撕开再审程序之门的“钥匙”。由于再审程序是例外的补救程序，提起后将不可避免的破坏原生效裁判的终局性和稳定性，因此必须严格限定再审程序的准入条件。纵观西方近代审判制度，不论是大陆法系还是英美法系，都十分注重既定裁判的严肃性、稳定性，决不轻言改判或纠错，只有该裁判被认为确有错误、且比较严重，达到非纠正不可的地步才予再审，即：“发现具有诉讼程序方面的重大瑕疵，或者该判决的基础资料中存在异常的不完善的现象时，当事人以此为理由，例外地请求废弃该确定判决和重新审理该案”。依照民事判决效力理论，判决发生法律效力后便具有形式上的确定力，使得法院自身无权撤销或变更该判决。

1、应明确复查程序的实体条件

(1)对“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”作严格的限制。对“新证据”一般理解为原诉讼中当事人应当提供而未提供、或未知晓、未收集的证据，该民事再审条件显然过宽，我国民事诉讼法实行两审终审制，终审后一方当事人以新证据启动再审并获得再审判决，该证据既为终审证据，并未能有机会两审质证，即有违两审终审原则，也不符合效益原则。因此，这种宽泛的规定虽然可以最大限度地保护申请再审人的利益，但它是以牺牲另一方当事人的权利为代价的。笔者认为，依照最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于举证时效规定的旨意，当事人依据新的证据申请再审的，应包括三种情形：一是在原诉讼中法律规定的期间内基于正当理由无法提供的证据;二是能证明作为裁判基础的证据材料为虚假或不真实的新的证据，如伪造或变造的书证、勘验笔录、鉴定结论等;三是能证明作为裁判基础的证据材料存在违法收集或未经过质证等情形，并且该三种情形中新证据的提出将可能推翻或变更原裁判的，否则无提起再审程序的必要。

(2)作为原判主要依据的其他裁判或行政决定已被撤销或变更的。当法院的裁判是依据另一生效裁判或行政机关的决定作出或受其重大影响时，另一生效裁判或行政机关的决定被撤销或变更的，应当可以提起再审审查。

(3)原裁判与另一在其生效之前就相同事实或同一法律关系作出的另一生效裁判相抵触的。前一法律文书发生法律效力后，根据既判力理论和一事不再理原则，当事人一般不得就同一诉讼标的再行起诉，法院也不得重复审理并作出与裁判相异的判断。如果出现裁判与另一之前生效的裁判相矛盾的情况，为了保证法院裁判的统一性和权威性，可由当事人提出对此裁判的再审。

(4)判决时就涉诉法律关系适用了已失效的法律或尚未生效的法律。

(5)判决理由与主文显有矛盾的。原裁判的判决理由虽然阐述的非常充分，但其从法理和逻辑得出的结论明显与判决结果矛盾，可由当事人提出申请再审。

2、应明确程序上存在重大瑕疵的具体条件

包括以下几种：(1)裁判组织不合法。主要包括应当回避的审判人员、书记员未回避、合议庭组成不合法等。(2)未给予当事人行使陈述、答辩、质证、辩论等诉讼权利的机会。主要包括依法应当开庭审理而未开庭即作出判决、未经合法传唤当事人而缺席判决，以未经质证的证据作为主要定案证据、遗漏必须参加的当事人等。(3)未经合法授权的诉讼代理人代为诉讼的。(4)违反我国民事诉讼法规定的专属管辖的。(5)审判人员在审理本案时有徇私舞弊、枉法裁判等行为，且该行已被判决有罪。

3、应明确不得启动再审复查程序的情形

(1)经过再审的案件不得申请再审复查。再审复查实行一审终审制度，如前所述，经过原最终作出生效裁判文书法院的上一级法院审理后的再审案件具有最终的法律效力，这样可以减少大量的申请和缠诉案件。

(2)规定最高人民法院终审的案件不得申请再审复查。最高人民法院对任何案件均享有最高审判权和最终裁判权，这种权力的权威应当维护。对最高法院审判的案件进行再审，势必会陷入立法逻辑上的相互矛盾。

(3)规定已无实际纠正可能或纠正必要的案件不得申请再审复查。如离婚判决中解除婚姻关系、承包合同纠纷中解除合同关系等这类案件的再审应予限制，以维护法律关系的稳定。

4、应合理确定民事再审复查制度的申请期限

现行民事诉讼法规定当事人申请再审的期限为二年，抗诉和本院提起再审的没有期限规定，裁判的稳定性和既判力在这么长的时期内处于可干扰的状态，损害了司法权威。笔者认为，民事再审复查的申请期限应当与民事申请执行的期限相一致，即超过申请执行的有效期(双方或者一方当事人是公民的为1年，双方是法人或者其他组织的为6个月)后，当事人即丧失了申请民事再审复查的资格，检察机关亦应遵守该项规定，这样民事案件的既判力和稳定性得到了贯彻落实，也避免了执行后改判带来的不便，同时有利于民事关系和社会关系的稳定。

(五)、应构建严密复查程序的诉讼规则

在确定复查为一项相对独立的诉讼程序之后，必须设计一系列合理的程序规则，以规范和保障当事人各方正确的行使诉讼权利，推动程序的顺利进行，并保障复查结果的公正性。总体而言，应建立对抗制，赋予双方当事人平等的程序参与权，一个严格完善的复查规则应包括以下内容：

1、立案程序。申请人向人民法院申请再审时，应当向人民法院立案庭提交相应的书面材料包括申请书正副本、原裁判文书原件或核对无误的复印件、证据材料、委托及证明主体身份手续等。立案庭对申请人是否符合法定的主体要求、有无申请再审权、有无逾越再审申请期、作为再审申请对象的裁判是否确定、是否被驳回后又以同一理由再行申请的、申请是否附相关证据等进行形式审查。经审查不符合立案条件的，制发不予立案通知书;符合立案条件的，予以立案并制发立案通知书。

立案后，法院应当在一定期限内(可规定为7日)及时通知各方当事人，并告之合议庭组成人员及相关诉讼权利和义务，同时向被申请人送达再审申请书副本;被申请人在收到立案通知和再审申请书副本后有权提出针对再审请求和理由的答辩状，并提供相应的证据。复查程序既然是一项规范的诉讼程序，就应当给各方当事人平等的法律待遇，被申诉方作为一方诉讼主体，有权获知案件的受理情况和审理过程，并参与案件的复查审理。

2、复查程序。复查应由资深法官组成合议庭进行审理。由于复查是对生效裁判的审理程序、事实认定、法律适用等方面进行审理，以确定是否符合启动再审的条件，故该项工作较为复杂，同时复查又直接关系当事人合法权利的保障和生效裁判既判力的维护，因此应由业务精深、德行良好的法官以合议庭的形式进行审理，以保证审理活动的公正和再审程序启动的慎重。

3、限制调解程序的应用。民事诉讼是平等主体间的矛盾纠纷，调解是法定程序。在案件复查阶段，若当事人有执行和解的意思表示，在严格遵循自愿、合法原则，且不侵害国家、集体、社会公共利益及他人合法权益下，法院可以主持调解。但调解程序在民事申请再审复查程序中应少用，因为民事申请再审复

查制度是在“依法纠错”思想指导下进行的，纠正原裁判存在的错误是有明确的法律依据的，不宜再由法院召集双方当事人进行协商。原裁判要么正确、要么错误，法院调解的空间和余地小;法官花费大量的时间和精力做双方当事人的思想工作，力争使双方当事人各退一步达成和解协议，有违司法效率的理念;经过民事申请再审复查调解结案的案件，原判决存在的错误也就不了了之，对相关办案责任人也就不予追究错案责任，法律的权威性受到质疑，削弱了当事人对法院的生效裁判的尊重，裁判文书的权威性得不到保障。

4、听证程序。听证是公正程序的核心内容，其本质含义在听取意见，故复查审理方式为有限听证制。它要求在个案处理中，给各方当事人获得或维护某种自身利益的均等机会，它遵循公开、公平的指导原则，要求国家权力的行使，必须听取相关利益方的意见，以达到公开、公正的目的。复查听证改变了旧的将被申请人排斥在复查过程之外的模式，由合议庭通知双方当事人到场，针对再审申请请求和理由以及当事人提供的证据，就是否存在提起再审的条件进行质证、辩论，并发表意见。通过听证，合议庭成员能直接听取双方当事人的意见，争议焦点明确，重点突出。一些案件可以即时评议当庭驳回，提高了工作效率。同时，通过当事人双方面对面的质证、辩论，法官在此基础上加大对当事人法制宣传，解释原判的依据，更有利于做好当事人的服判息诉工作。

5、复查程序应规定明确、合理的期限。现在法律及司法解释对申诉复查案件的审查期限并没有明文规定，各地法院在司法实践中有不同的规定。笔者认为，既然将复查程序作为一个正式的诉讼程序来对待，在制定相关规范时应当明确审理审查期限以防止案件久拖不决。另一方面，复查案件不同一般一、二审案件，其矛盾比较突出，争议集中，为细致的做好复查审理工作、谨慎的提起再审程序，审查期限不应过短，应当规定审查期限为三个月为宜。

6、复查处理程序。经过听证程序，经合议庭评议，认为当事人的再审申请符合法定的再审条件的，报审判委员会研究决定后，裁定启动再审程序，并中止原裁判的执行;若认为不符合再审条件的，则裁定驳回其再审申请，并充分阐明当事人的再审申请不符合再审提起条件的理由。需要注意的是，既然复查是

作为再审之诉的规范程序进行的，那么复查结果应当出具具有法律效力的正式法律文书，无论是提起再审或是驳回再审申请，均应制作裁定书，并且裁定书上应当为合议庭成员的署名，取消目前不署名的驳回再审申请通知书和院长署名的提起再审裁定书的做法，这不仅体现了程序的合法化和规范化，也表明合议庭成员的责任制。

7、实质审查与再审审理之间的衔接。提起再审程序后，应注意复查程序与再审程序的衔接。复查程序与再审程序是同一再审之诉程序中的两个相对独立的审理阶段，复查审理的结果若为提起再审，则由该合议庭继续对本案进行实体上的重新审理，而非更换合议庭对案件重新进行全案的再审审理，这种做法不仅符合程序连贯性原则，也是符合诉讼效益原则。当然，现在各个法院均有立案庭和审监庭，到底由哪个庭人员组成合议庭对民事再审申请进行审查是一个问题，但笔者认为法院的分工是相对的，只要有利于案件的审理，法官不应拘泥于各个庭室的分工，应当根据实际需要进行内部调配，组成合议庭对民事申请再审案件进行审查，也可以组成固定的合议庭对审查民事申请再审案件，以期达到最佳的审理结果。

(六)应确定民事无限申诉处罚制度

一项制度的确立，没有明确的处罚措施是无法实施的。近年来，涉诉上访问题突出，民事申诉上访问题占很大比例。涉诉上访数量的增多，原因是多层次的，解决措施也应当是全方位的。在民事申请再审复查层面上，多数涉诉上访是有一定道理的，但其中确实存在一部分人，抱着侥幸的心理，无理缠诉，严重扰乱了司法秩序和社会秩序。对于这种情况法律缺少必要的惩罚措施，造成的不良影响日益严重。因此，笔者认为，对于无理民事申请再审复查的缠诉者应当制定必要的行政、司法处罚措施，直至刑罚措施。当然，这种措施应当严格界定，应当符合以下条件：

1、民事申请再审复查者上访的案件已经再审确定，没有再审之必要;

2、再审结果确定后，上诉者继续无理上访超过一定的次数，以超过三次为限;

3、上访者的行为给法院或其他国家机关正常的工作秩序造成了一定的影响。符合上述条件的，可以给予十五日以下的司法拘留;同时建议以司法解释的方式增设破坏司法秩序罪，对于已经二次司法拘留继续上访者，处以三

年以下有期徒刑的刑事处罚，这样有利于树立司法权威，改善司法救济环境，增强群众的守法意识，确保民事申请再审复查制度的实施。

关于我国民事案件执行问题的思考 篇7

关键词：民事案件,执行难,危害,问题,对策

一、民事案件不能顺利执行的危害性

(一) 对于申请执行人的影响

执行不到位会使申请执行人因耗费时间和精力而影响正常工作和生活, 甚至产生情绪失落和精神疲惫, 以至对社会诚信度、法律公正性和权威性产生怀疑。

(二) 对权力执行机关的影响

执行不到位容易让人们对执法机关的工作效率、执法力度、监督力度、执法公正等产生质疑, 法院权威和尊严受到损害, 甚至这种质疑会转嫁给党和政府。

(三) 对社会伦理道德的影响

当债权人的权利得不到有效保护时, 一旦变为债务人, 也很可能会效仿而不履行和承担应尽责任, 对社会风气和社会稳定带来影响, 甚至影响国家政治大局。

二、民事执行难的主要原因

(一) 执行立法严重滞后于社会发展

当前还没有关于民事执行的专门法, 可参照的法条原则性规定多, 具体操作条款少, 尤其是执行过程的具体操作少之又少, 甚至存在空白, 这种过于笼统、缺乏可操作性给法院执行的具体工作带来困难, 存在把握不准和无法可依现象。

(二) 整个社会的法律意识有待提高

个别地方党政机关主要领导受人治思想影响, 以权压法, 对法院执行活动进行非法干预和人为设置障碍;个别有履行能力的被执行人采取赖、躲、拖的方式拒绝执行, 甚至发动身边其他人对执行行为进行人为阻挠, 甚至伤害执法人员等。

(三) 地方保护主义给执行带来干扰

由于法院系统机构设置和干部人事管理的特殊性, 导致执行工作很难完全摆脱地方政府的干扰。尤其当被执行主体是当地利税大户或者地方经济主要来源时, 有些地方和部门就会从维护本地区本部门利益出发对执行工作进行非法干预。

(四) 人民法院自身工作还有待改进

个别法院系统内部存在责权不分现象, 审判与执行脱节, 存在重审判轻执行现象;对于执行工作缺乏内部的有效监督;同级执行机构相互沟通配合不到位, 甚至相互牵制;法院执行队伍的人员配备仍显不足, 执行人员综合素质有待提高。

三、解决民事案件执行难问题的对策

(一) 申请执行人主动搜集被执行者信息

执行人应该积极主动配合执行机关开展执行工作。可以通过合法渠道主动获取被执行人信息, 如通过悬赏方式获得被执行人信息或者奖励其他人主动劝解被执行人履行法定义务。法院受理诉讼前或审理中申请执行人发现被执行人有转移财产或其他可能影响执行的行为时, 可以申请法院进行财产保全。当事人发觉被执行人有能力而拒不执行的, 可以进行报案或者举报。

(二) 尽快制定专门的民事强制执行法律

随着被执行主体的多元化和执行工作的复杂化, 原有执行工作参照的民事诉讼法和最高人民法院关于执行工作的规定已经远远不能满足执行工作需要, 出台专门的民事执行强制法刻不容缓。要通过立法明确公检法的责权。对于执行工作的原则、程序、措施、权利、义务以及拒不执行裁定和阻碍执法过程的处罚等均应做出明确规定, 保障执行活动有法可依, 规范操作。

(三) 人民法院主动改进和创新工作机制

要加大对执行干警的政治思想、组织纪律和执法能力的引导和培训, 引导和鼓励他们树立新的执行理念, 探索执行工作改革, 摸索执行规律, 积累执行经验。执行机关要勇于接受来自社会各级的监督, 坚决遏制执行腐败, 争取整个社会对执行工作的支持和理解, 为解决执行难提供动力和群众基础。要增加为民服务意识, 排除各种干扰, 缩短执行周期, 体现司法权威。

(四) 申请执行人应当积极树立举证意识

申请执行人应该树立举证意识, 提高对举证重要性的认识并积极予以配合, 要走出不承担举证责任和义务的误区, 打消认为通过诉讼程序确立民事权利义务关系后, 执行中的调查取证是法院的事情, 自己没有举证责任和义务的思想。要明确举证即是责任义务, 也是维护自身权利的必要之举。法院也可以探索线人举报制, 扩大被执行者信息的来源渠道, 提高执行效率。

(五) 积极完善民事纠纷解决机制和方式

民事案件诉讼的目的就是要通过法律途径请求法院判处被告方履行一定的法定责任和义务, 他们的最终目的不仅仅是程序上承认权利, 更要求得到实体上的权益, 如果判决得不到有效执行, 诉讼人不仅耗费大量时间和精力, 还要承担一定数额的诉讼费用。所以, 应该探索合理的援助机制, 也可以减少诉讼费用, 或者诉讼费用在得到有效执行后直接向被执行方收取。

参考文献

[1]李烨.民事强制执行中的财产调查权探究[J].法制与社会, 2014 (04) .

[2]王琳.民事诉讼执行难问题之完善[J].法制与经济 (下旬) , 2014 (04) .

香港民事司法改革后的思考 篇8

关键词 司法改革 案件管理 文件披露

一、引言

香港的改革是为了应对当前司法危机而产生的,产生司法危机的直接原因是诉讼迟延与诉讼成本过高。改革前香港的司法面临的主要问题有:1.诉讼成本过高。调查发现对于某些小额的诉讼,当事人从诉讼中获取的利益还不够诉讼费用的开支,诉讼费用的高昂在一定程度上减少了诸多来港投资商人的吸引力;2.诉讼迟延;3.不适当的复杂性;4.潜在的不公正。因为在诉讼中,财力强的一方当事人可以利用制度的所有短处击败对手。正是由于存在以上诸多不足之处,改革迫在眉睫。

为解决这些矛盾,改革措施突出在以下三个方面:法庭加强案件管理、简化非正审申请、鼓励调解。综观这三个措施,其目的是为了限制对抗制下的当事人的程序控制权,而加强案件管理最直接、最完整的体现了司法改革的这一宗旨。因此,做好法庭的案件管理工作对司法改革有着至关重要的作用。

二、香港案件管理制度的内容

(一)案件管理的规范要求。

最新修改的《高等法院规则》将案件管理列为该规则的基本目标之一。其中第1A条第4款指出,法院有案件管理的责任,立法上鼓励法院进行案件管理,以实现香港司法改革的目的。法院进行案件管理的措施有以下几个方面:

1.鼓励各方当事人在进行诉讼的过程中互相合作。

对抗性程序的中心含义是:双方当事人在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决,能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息,从而使处于中立和超然性地位的审判者有可能据此作出为社会和当事人都接受的决定来解决纠纷。但事实上,过分的强调双方在法庭上的辩论与对抗导致了大量的诉讼迟延,促进双方的互相合作有利于纠纷的迅速解决。

2.在法庭审理的过程中尽快识别案件的争论点。

“诉讼的本质就是恢复当事人的理性对话,而对话的前提必须首先明确问题。争点整理程序就是帮助和推动当事人搞清楚他们争议的问题究竟是什么,促使当事人把义气和情感等非理性因素转化为实实在在的事实问题和法律问题,恢复当事人解决自身问题的理性能力。”对于双方没有实质争议的,可以依照简易程序作出即决判决。

3.从识别的争论点中区别哪些争论点需要进行全面调查和审讯,并据此依照简易程序处置其他的争论点。

争点整理程序的目的在于,更好地分流繁简案件,合理分配诉讼资源。如果案件没有实质争议,则法院无须经过庭审即可作出判决,这样有利于节省诉讼资源,即决判决制度正是基于这种司法要求而创设的。如果案件存有争议,争点整理程序也可以为开庭审理做好充分的准备,实现集中审理的要求。因此,一方面,争点整理程序的合理运行为即决判决制度的适用提供了前提条件;另一方面,即决判决也实现了争点整理程序的部分制度功能,更好地实现了繁简案件的分流,避免所有案件无论复杂程度如何、是否存有争议均须经过庭审方可作出判决的机械做法。

4.在法院认为采用另类排解程序属于适当的情况下,鼓励双方当事人采用该程序。

另类排解程序在香港是一种区别于传统诉讼程序的纠纷解决程序,即非讼解决程序。非讼解决程序中,以调解最为普遍。诉讼各方可以在案件诉诸法院之前,或在进行诉讼程序的过程中,共同委任调解员协助解决纠纷。如果任何一方无合理原因拒绝庭外和解的,法庭在最后决定诉讼费用时,可视此为其中一个不利因素。为适应改革需要,有越来越多的大律师、律师成为调解员;同时,香港国际仲裁中心、建筑师学会、测量师学会、仲裁司学会也都提供调解服务。

5.帮助各方当事人达成全面的或者局部的和解。

全面的和解可以直接结束诉讼的进程,当事人无需经过法庭的审判即可以在一定程度内实现各自的需求。局部的和解有助于诉讼的顺利进行。李国能大法官2004年法律年度开启典礼中的演讲中指出,在经过调解的个案中,其中70%的案件达到了全面的和解,另有10%的案件达到了局部和解。经过本次司法改革,这种比率会有进一步的提高。

6.编定时间表或者以其他的方式控制案件的速度。

根据《高等法院规则》第1A条的规定,法庭必须在切实可行的范围内,依照其认为合适的时间和地点进行审理。对于该案件管理时间表,法庭可以主动作出进一步的有关指示或者依职权更改时间表,任何一方当事人也可以向法庭申请更改案件管理时间表。为监管诉讼进度,诉讼各方必须在诉状提交期结束后的28日内,将设定的时间表及案件管理传票送交法庭存档。诉讼各方应就案件由开始到审判的进度,达成协议,法庭根据协议决定案件进度的具体时间表;如果诉讼各方无法达成协议,可以各自表达意见,由法庭基于诉讼各方的意见,决定案件进度的具体时间表。

(二)法院在案件管理方面的一般权力。

1.法庭可以借助命令的形式作出指示。

前文中已经指出,为了提高诉讼的效率,诉讼的双方必须按照时间表的要求进行诉讼,但是法律也赋予法庭更改权,法庭可以押后或者提前进行任何聆讯。在诉讼中,法庭可以采取以下措施以促进诉讼的顺利进行:(1)法官可以规定某一方或某一方的法律代表出庭,即使一方当事人拒绝出庭,也不妨碍法庭作出判决,其目的就是为了尽快解决纠纷;(2)将法律程序合并;(3)同一场合下审讯两宗或者多余两宗的申索;(3)将不同的争论点分开进行审讯;(4)决定争论点的审讯次序;(5)将某些争论点排除于案件考虑范围之内;(6)对案件争论点有初步的决定后,撤销申索或者就申索作出中期判决;(7)为了达到案件管理的目标,采取其他步骤或者作出其他的命令。

2.法庭主动作出命令的权力。

除了在上述情况下法庭可以作出命令之外,法庭也可以根据当事人的申请或者主动行使其权力。凡是法庭在作出命令的情况下,必须举行聆讯并将举行聆讯的时间最少3日提前通知受影响的当事人,以决定是否作出该命令。当事人对法庭作出的命令不服,法庭可以给予申述的机会,在给予申述的同时,必须规定申述的时限以及方式。为了突出法庭在作出命令时的案件管理,法庭也可以在没有听取各方陈词或者没有给予各方申述机会的情况下,主动作出命令。对于这种直接由法庭依职权作出的命令,受影响的一方当事人可以申请将该命令作废、搁置或者更改。当事人的申述机会必须按照法庭指明的时间行使,如果法庭没有指明时间,则必须在有关命令送交当事人后的14日内提出。

3.法庭以暂准命令的形式作出程序指示的权力。

凡是法庭认为有需要或者适宜对法庭的程序作出指示,而各方当事人也不可能反对该指示,则法庭可以主动地并在没有听取各方当事人陈词的情况下,以暂准命令的形式作出该指示。如果当事人在事后发现该暂准命令对自己不利,或者该命令侵害了自己的合法权利,则可以该命令作出后的14日内向法庭申请将该命令作废、更改或者搁置,否则该命令在作出14日后成为绝对命令。

三、香港案件管理制度在司法改革中的重要意义