民事诉讼法司法解释

民事诉讼法司法解释（共12篇）

民事诉讼法司法解释 篇1

一、诚实信用原则在我国的法理基础

诚实信用原则在民诉法中具有了法律性。诚实信用原则的适用范围从债权法的领域逐渐朝向全体法律领域扩张,所以诚实信用原则的法理基础应该有以下几点:首先,公法需要私法的弥补。随着工业时代的发展,社会关系的处理成为了很难应对的问题,公法很难解决,而诚实信用原则起到了很大的帮助。其次,诚实信用原则赋予了法官自由裁量权的法律依据。[1]作为道德化的原则为法官的司法审判过程中提供了很强的伸缩性和适应性,为法官在审理疑难的案件或者新型案件时能够提供更多地运作的手段。

二、民事诉讼诚实信用原则在司法适用中的问题

(一)诚实信用原则的适用过于泛滥和随意

自2012年新刑事诉讼法增设了诚实信用原则之后,在立法层面上有了较为详细的规定,但是在实践过程中,出现了立法与适用的冲突。问题主要有以下几种:第一种是诉权放弃。诉权放弃是指当事人对诉权进行的合同安排,并在合同中明确作出放弃诉权的意思表示。由于我国民事诉讼法并没有对诉权合同进行具体的规定,所以在具体案例中法官适用诚实信用原则并没有过错,但是在判决中却往往存在错误,即诉权放弃只能导致不受理的法律效果,但是法官却判决驳回当事人的诉讼请求。第二种是二审提出新要求,法律规定当事人可以在二审中提出新要求,法官可以对新请求组织调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。也就是说,当事人有权利在二审中提出新请求,我国民事诉讼法中并没有阻止这种做法。第三种是上诉。上诉是诉权的形式之一,是当事人的法定权利。我国民事诉讼法对当事人形式上诉权并只设置除上诉期限这个条件。法官如果认为上诉人违反了诚实信用原则,原因是其上诉请求明显缺乏事实依据,这是对上诉制度的误解,此理由明显违反了关于上诉制度的特别规定。

(二)同具体规则适用冲突

诚实信用原则与民事诉讼法中的许多具体的规定都存在着重合之处,民诉在2012年修订之后,法官在审判案件中对13条的适用存在很多的问题,例如,被告为了逃避履行对于第三人已经生效的判决的连带责任,与原告共同制造虚假借条,企图通过虚假诉讼转移财产,案件判决选择诚实信用原则,是不清楚一般条款与具体条款之间的适用关系。再比如,原告与被告就财产权属纠纷的再审案中,法院认为,原告就被告是否履行了配合义务,是否构成了违约的问题屡次反复,为了能够再次进入再审,对一、二以及再审期间的主张进行推翻,有悖于诚实信用原则。[2]本案在不具备具体规定的条件下,正确的适用了一般条款诚实信用原则,但是在直接适用时,并没有充分的阐述其中的法理依据和适用过程,是不太妥当的。

三、我国民事诉讼诚实信用原则的优化适用

(一)重视民事诉讼诚实信用原则的判例推动

法国的民事诉讼程序注重通过判例推动民事诉讼的发展,在我国如果单纯的依靠法官在个案中运用法律解释技术将诚实信用原则转化为具体的适用规则,难度大而且适用性不强,如果通过归纳的方法,把相似的案件进行类型化的总结,例如禁反言就可以进行类型化。这种类型化的整理是开放的,个案类型化同时保留了原则外延的广泛性,以此对将来出现类似案件的处理提供一定意义上的参考和指导。这种归类在我国往往表现为司法解释和指导性案例,随着案件的增多,类型化的成果会不断完善,同类的案件会不断得到证实,但是应当注意案例之间差别性。

(二)明确与具体规则之间的适关系

首先,具体规则完善具体,那么就优先适用具体规则,只有在穷尽了解释和类推仍不能适用时才可以运用诚实信用原则。规则的确定性可以减少法律价值和使用上的争议,有利于法律的安定性,这方面,诚实信用原则略显劣势。其次,具体规则有漏洞时,在个案中是可以适用诚实信用原则的。诚实信用原则具有其他规则所没有的的包容性,他可以纠正规则在明确规定性体现出的抽象和限制性,所以适用具体规则可能导致个案不公,那么就只能适用诚实信用原则。总之,在考量二者关系时,诚实信用原则将以不同的方式得到适用,所以要求法官在对具体案件进行审查是应当全面查清法律条文的规定,严格适用原则的适用准则,不能为了方便而直接适用诚实信用原则。

摘要：诚实信用原则在民事诉讼法中不仅是公法的补充,还是法官自由裁量权的保障。虽然在立法中已经明文规定了诚实信用原则,但是在实践过程中的问题主要是对于诚实信用原则的利用过于泛滥;存在具体规则与原则适用中的冲突。那么针对这些问题本文提出几点建议,重视判例对于诚实信用原则的推动作用,以及区分原则与规则的适用。

关键词：民事诉讼法,诚实信用原则,具体规则,滥用

参考文献

[1]苏策.浅析诚实信用原则在民事诉讼法中的适用现状[J].法制与社会,2011(2):166.

[2]王琦.民事诉讼诚实信用原则的司法适用[J].中国法学,2014,4:252.

民事诉讼法司法解释 篇2

第三百二十三条 第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

第三百二十四条 开庭审理的上诉案件，第二审人民法院可以依照民事诉讼法第一百三十三条第四项规定进行审理前的准备。

第三百二十五条 下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：

(一)审判组织的组成不合法的;

(二)应当回避的审判人员未回避的;

(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;

(四)违法剥夺当事人辩论权利的。

第三百二十六条对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解;调解不成的，发回重审。

第三百二十七条 必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解;调解不成的，发回重审。

第三百二十八条 在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉。

双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

第三百二十九条 一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解;调解不成的，发回重审。

双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

第三百三十条 人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。

第三百三十一条 人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。

第三百三十二条 第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理;查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。

第三百三十三条 第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：

(一)不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的;

(二)当事人提出的上诉请求明显不能成立的;

(三)原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的;

(四)原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。

第三百三十四条 原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。

第三百三十五条 民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。

第三百三十六条 在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人;合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。

第三百三十七条 在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。

第三百三十八条 在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。

原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。

第三百三十九条 当事人在第二审程序中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。

第三百四十条 第二审人民法院宣告判决可以自行宣判，也可以委托原审人民法院或者当事人所在地人民法院代行宣判。

第三百四十一条 人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。有特殊情况需要延长审限的，由本院院长批准。

第三百四十二条 当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。

当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。

十七、特别程序

第三百四十三条 宣告失踪或者宣告死亡案件，人民法院可以根据申请人的请求，清理下落不明人的财产，并指定案件审理期间的财产管理人。公告期满后，人民法院判决宣告失踪的，应当同时依照民法通则第二十一条第一款的规定指定失踪人的财产代管人。

第三百四十四条 失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请理由成立的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人;申请理由不成立的，裁定驳回申请。

失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应当告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。

第三百四十五条 人民法院判决宣告公民失踪后，利害关系人向人民法院申请宣告失踪人死亡，自失踪之日起满四年的，人民法院应当受理，宣告失踪的判决即是该公民失踪的证明，审理中仍应依照民事诉讼法第一百八十五条规定进行公告。

第三百四十六条 符合法律规定的多个利害关系人提出宣告失踪、宣告死亡申请的，列为共同申请人。

第三百四十七条 寻找下落不明人的公告应当记载下列内容：

(一)被申请人应当在规定期间内向受理法院申报其具体地址及其联系方式。否则，被申请人将被宣告失踪、宣告死亡;

(二)凡知悉被申请人生存现状的人，应当在公告期间内将其所知道情况向受理法院报告。

第三百四十八条 人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，作出判决前，申请人撤回申请的，人民法院应当裁定终结案件，但其他符合法律规定的利害关系人加入程序要求继续审理的除外。

第三百四十九条 在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。

第三百五十条 认定财产无主案件，公告期间有人对财产提出请求的，人民法院应当裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。

第三百五十一条 被指定的监护人不服指定，应当自接到通知之日起三十日内向人民法院提出异议。经审理，认为指定并无不当的，裁定驳回异议;指定不当的，判决撤销指定，同时另行指定监护人。判决书应当送达异议人、原指定单位及判决指定的监护人。

第三百五十二条 申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，被申请人没有近亲属的，人民法院可以指定其他亲属为代理人。被申请人没有亲属的，人民法院可以指定经被申请人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意，且愿意担任代理人的关系密切的朋友为代理人。

没有前款规定的代理人的，由被申请人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任代理人。

代理人可以是一人，也可以是同一顺序中的两人。

第三百五十三条 申请司法确认调解协议的，双方当事人应当本人或者由符合民事诉讼法第五十八条规定的代理人向调解组织所在地基层人民法院或者人民法庭提出申请。

第三百五十四条 两个以上调解组织参与调解的，各调解组织所在地基层人民法院均有管辖权。

双方当事人可以共同向其中一个调解组织所在地基层人民法院提出申请;双方当事人共同向两个以上调解组织所在地基层人民法院提出申请的，由最先立案的人民法院管辖。

第三百五十五条 当事人申请司法确认调解协议，可以采用书面形式或者口头形式。当事人口头申请的，人民法院应当记入笔录，并由当事人签名、捺印或者盖章。

第三百五十六条 当事人申请司法确认调解协议，应当向人民法院提交调解协议、调解组织主持调解的证明，以及与调解协议相关的财产权利证明等材料，并提供双方当事人的身份、住所、联系方式等基本信息。

当事人未提交上述材料的，人民法院应当要求当事人限期补交。

第三百五十七条 当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，人民法院裁定不予受理：

(一)不属于人民法院受理范围的;

(二)不属于收到申请的人民法院管辖的;

(三)申请确认婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系无效、有效或者解除的;

(四)涉及适用其他特别程序、公示催告程序、破产程序审理的;

(五)调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。

人民法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请。

第三百五十八条 人民法院审查相关情况时，应当通知双方当事人共同到场对案件进行核实。

人民法院经审查，认为当事人的陈述或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的，可以要求当事人限期补充陈述或者补充证明材料。必要时，人民法院可以向调解组织核实有关情况。

第三百五十九条 确认调解协议的裁定作出前，当事人撤回申请的，人民法院可以裁定准许。

当事人无正当理由未在限期内补充陈述、补充证明材料或者拒不接受询问的，人民法院可以按撤回申请处理。

第三百六十条 经审查，调解协议有下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回申请：

(一)违反法律强制性规定的;

(二)损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的;

(三)违背公序良俗的;

(四)违反自愿原则的;

(五)内容不明确的;

(六)其他不能进行司法确认的情形。

第三百六十一条 民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人;其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。

第三百六十二条 实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖;无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖。

第三百六十三条 实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖。

第三百六十四条 同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的，人民法院应当依法受理。

第三百六十五条 依照物权法第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理;没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。

第三百六十六条 同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。

第三百六十七条 申请实现担保物权，应当提交下列材料：

(一)申请书。申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息，具体的请求和事实、理由;

(二)证明担保物权存在的材料，包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书，权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等;

(三)证明实现担保物权条件成就的材料;

(四)担保财产现状的说明;

(五)人民法院认为需要提交的其他材料。

第三百六十八条 人民法院受理申请后，应当在五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。

被申请人有异议的，应当在收到人民法院通知后的五日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。

第三百六十九条 实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查。

第三百七十条 人民法院审查实现担保物权案件，可以询问申请人、被申请人、利害关系人，必要时可以依职权调查相关事实。

第三百七十一条 人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。

被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。

第三百七十二条 人民法院审查后，按下列情形分别处理：

(一)当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产;

(二)当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产;

民事诉讼法司法解释 篇3

[关键词]小额诉讼；程序；民事诉讼；简易程序；司法解释

小额诉讼程序（Small Claims）并非“中国制造”，英、美、日、德等国设立小额诉讼程序已有时日。各国小额诉讼程序的形式和内容不一而足，其效果大相径庭，导致程序价值饱受争议。小额诉讼程序能否实现其价值，关键在于能否与其他司法程序有机结合，找准定位。[2]

2012年修订的《民事诉讼法》在我国首次确立了小额诉讼程序，由于法律规定较为宽泛，运行和保障机制不健全，导致学界存在争议，实务界难以统一适用。2015年2月颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下称《民诉法解释》）将小额诉讼程序放入简易程序一章。[3]相对简易程序，小额诉讼程序的定位仍存在争议，其启动模式、案件类型、程序转化、救济机制等问题需要进一步讨论。本文以小额诉讼程序与简易程序的关系出发，探讨小额诉讼程序的立法目的、权属范围、改革进路，望起到抛砖引玉的作用。

一、小额诉讼程序定位

《民事诉讼法》第162条规定：“基层人民法院……审理……简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”学界普遍将其认定为小额诉讼程序的雏形。12015年出台的《民诉法解释》第271条规定：“人民法院审理小额诉讼案件，适用民事诉讼法第一百六十二条的规定，适用一审终审制。”明确将小额诉讼程序归入《民事诉讼法》第十三章“简易程序”。[4]

然而，美国有单独的小额诉讼程序立法，日本经历长达六年的立法探索，将“小额诉讼”与“简易程序”分开立章2。从广义上看，“简易程序”的“简易”可以包含法律所规定的、相对于普通程序更为简单的诉讼程序，其内涵完全可以囊括小额诉讼程序。[5]从狭义上看，小额诉讼程序在有无上诉权等方面明显区别于传统的简易程序。《民诉法解释》出台后，厘清小额诉讼程序与简易程序的关系尤为关键。小额诉讼程序相对于简易程序的区别有：

（一）立法价值不同

简易程序的立法价值在于“方便群众诉讼，方便法院“审理”的“两便”原则。但简易程序依旧包含了最为基本的诉讼形式和上诉权，其核心价值还是建立于完整的诉讼程序价值。

小额诉讼程序的设立条件更为细致，审判灵活、成本低廉、节约时间、实现“司法大众化”，更倾向于寻求解决之道，将纠纷解决收归法院。

立法价值的倾斜，使两种程序在实施和完善过程中出现不同的侧重。

（二）适用范围不同

简易程序适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用范围相对广泛，法官对能否适用简易程序的自由裁量权较大。

小额诉讼程序适用范围较为简明[6]，除适用简易程序的标准外，还明确八种金钱给付纠纷以及一项兜底条款，其适用范围较为确定，法官的自由裁量空间较小。

（三）专业化程度不同

简易程序旨在实现完整诉讼的实体效果，小额诉讼程序更倾向于提供解决纠纷方案。[7]

适用简易程序，虽相对于普通程序简化了起诉和答辩方式，举证期限更加灵活，传唤方式更加多样，审理期限相对较短，但究其实质还是把握了诉讼当事人权利义务的负担、庭审程序、证据规则等诉讼核心内容，是一种专业化的诉讼程序。[8]

小额诉讼程序更倾向司法大众化，甚至免去费用，取消律师参与，鼓励当事人自己到庭解决问题，庭审方式多样，证据规则及审判书的制作都非常简便，相对于简易程序来说是一种非专业诉讼程序。[9]

（四）法官职权不同

在简易程序中，法官职权主要包括向当事人送达起诉状和答辩状，告知诉讼权利和义务，决定举证期限，主持庭审程序等，案件的事实情况几乎完全由当事人承担举证责任。法官主要承担一种程序性的职能，保障普通程序的顺利进行，相对而言较为中立和被动。[10]

在小额诉讼程序中，法官掌握更多的权利引导当事人进行有效辩论，并在举证过程当中通过主动的纠问形式，直接判断事实，高效率地适用法律。相对于简易程序而言，法官更为灵活主动。

（五）救济方式不同

对于适用简易程序审理的民事案件，当事人不服基层人民法院第一审判决的，有权向上一级人民法院提起上诉。

小额诉讼程序一审终审，当事人无法以上诉作为救济方式。其实质是通过限制和牺牲当事人的一部分权利来获得诉讼的效率。“有权利就有救济”，小额诉讼程序缺乏有效的救济途径，此特点饱受诟病。[11]如何寻找相得益彰的救济方式，将是小额诉讼制度未来的关键。

小额诉讼程序与简易程序虽存在一定的包含关系，但二者的立法目的、本质特征是泾渭分明的。笔者以为，小额诉讼程序与简易程序存在实质上的区别，上诉权的有无可以将二者划分为不同程序，在民诉法完善的过程中，两程序将逐渐出现分立的趋势。目前《民事诉讼法解释》之所以将小额诉讼程序列入简易程序一章是考虑两种程序在实务操作中前提的共性，为提高适用效率，进而将小额诉讼程序暂视为简易程序的一部分。

二、小额诉讼与简易程序的适用问题

简易程序的适用有两种类型。3

第一种为法院在立案时对属于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”，法定适用简易程序。由于该标准属于立案庭的判断，存在一定自由裁量的空间，故在《民诉法解释》第269条规定了当事人异议权。4

第二种是双方当事人约定适用简易程序，此种情形发生在前述标准范围之外。换言之，有适用事实不清、关系不明，争议较大的案件的可能。[12]双方约定适用简易程序，人民法院應当作出适用简易程序审理该案件的决定，保障当事人诉讼权利处分权。

在这两种模式下，《民事诉讼法》第257条对不适用简易程序的案件类型作了否定式规定，将不适宜适用简易程序的案件排除在外。[13]由此，形成了简易程序较为完整的适用模式。

相对而言，小额诉讼程序适用的范围更窄，操作性更强。

《民诉法解释》271条明确了小额诉讼程序需要先满足简易程序适用条件，《民诉法解释》第274条列举了八类适用小额诉讼程序的金钱给付的案件，并设置了兜底条款。《民诉法解释》第275条采用否定列举的方式排除了四类案件，同样设置了兜底条款，给予解释法律的空间。从技术层面看，小额诉讼程序在满足简易程序的基础之上，在诉讼标的、案件类型两方面有更细化的界定。

三、小额诉讼程序与简易程序的转化问题

简易程序转为普通程序，主要通过人民法院依职权转化。5在以普通程序开庭审理之后，严格限制当事人约定转化简易程序。6这是因为设计简易程序的目的在于将简单案件从复杂案件中分流处理。为避免争议的反复和司法资源的滥用，未赋予人民法院从普通程序转化简易程序的权力，并严格限制当事人的约定转化。[14]

小额诉讼程序的转化问题更为复杂。当出现当事人申请增加或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等情形时，新《民诉法解释》未有界定其转化方向是简易程序还是普通程序。7有学者认为，小额诉讼程序是简易程序的再简化，属于简易程序的一种，应参照简易程序转化为普通程序。也有学者认为，小额诉讼程序与简易程序有质的区别，在转化过程中应当视情况转为简易程序或普通程序。

笔者认为，小额诉讼程序可以“选择性转化”为普通程序，但不能转化为简易程序。[15]首先，“应当适用普通程序审理的，裁定转为普通程序”表明法院留有自由裁量的余地。从语言的角度来看，小额诉讼程序可以转化为普通程序，也可继续保留；其次，小额诉讼程序追求寻找低成本、高效率、司法大众化的纠纷解决机制，没有必要将出现上述情况之后依旧事实清楚、权力关系明确、争议不大的简单民事案件强制适用普通程序，浪费司法资源；最后，如果案件已经超过“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”范围，与简易程序的性质不合，则不能向简易程序发生转化，应直接适用普通程序。

四、小额诉讼程序与简易程序的救济方式

对于简易程序，民事诉讼法保留了其完整的上诉渠道，提供了全面的救济途径。

小额诉讼制度实行一审终审制，提高了效率却剥夺了小额诉讼当事人的上诉权。缺乏权利救济和制约机制，正是小额诉讼程序饱受争议、停滞不前的原因。[16]

救济途径的不完善将会导致诸多问题。在理论上，普通诉讼程序因其成本高昂，更倾向于“富人程序”，而小额诉讼程序开创了一种价格低廉、审判高效的“大众司法”的模式。然而，如果不对小额诉讼程序加以限制，往往会被权力机构利用，沦为讨债工具；如果不限制法官，主动释法带来的不仅是效率，还有权力的滥用。在实务界，法定适用和剥夺上诉权的组合，一旦出现问题，矛盾就会转嫁到法院，带来信访等社会压力；缺乏相应审委会等责任分担机制，将使法官主观上不敢轻易适用小额诉讼程序；不可挽回的败诉风险，也会促使原告尽力排除适用小额诉讼程序。

对于小额诉讼程序的救济，《民诉法解释》未有规定，但寻求一种与小额诉讼程序司法成本相适应、可以保证当事人合法权益并维护司法权威和社会稳定的救济机制十分重要。

笔者认为，应当提供当事人两种小额诉讼程序的救济权利：异议权和救济权。

异议权来源于民事诉讼法对于小额诉讼程序规定的三重标准，即简易程序案件标准、小额和案件类型限制。是否应适用简易程序属于价值判断，应当赋予当事人异议权，这不但有利于当事人保护自己的合法权益，也有利于限制审判权力的滥用。经法院审查，异议成立的，应当启用内部重新审查机制；不能成立的，应驳回异议。

小额诉讼程序实行一审终审，应与案件性质相适应，救济力度与救济对象之间应当遵循比例原则。可以赋予当事人向一审法院申请再审的权利，但要严格规定再审事由和门槛。笔者认为，通过建立有限的（附条件的）上诉制度更为妥帖，即允许针对程序问题上诉，不允许以程序问题以外的情况上诉。

五、结语

《民事诉讼法解释》的颁布，预示着小额诉讼程序的春天已经到来。通过与简易程序的对比，认清小额诉讼在民事诉讼法体系中的地位和作用[17]；通过对程序适用、转化、救济等方面的探讨，进一步定义小额诉讼程序。不断实践和总结，确保小额诉讼程序起到保护人民合法权益的作用，充分发挥其应有的诉讼价值。只有如此，小额诉讼程序方能体现自身高效率、低成本、司法大众化的优势，成为解决社会纠纷、承担司法责任的优秀制度。

注释

1《民事诉讼法》第157条：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”

2《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社2000年版。

3《民事诉讼法》156条规定“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”，适用简易程序。“对前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”

4《民事诉讼法》第269条：“当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；……”

5《民诉法解释》第163条：“民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。”

6《民诉法解释》第260条：“已经按照普通程序审理的案件，在开庭后不得转为简易程序审理。”

7《民诉法解释》第280条：“因当事人申请增加或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等致使案件不符合小额诉讼案件条件的，应当适用简易程序的其他规定审理。前款规定案件。应当适用普通程序审理的，裁定转为普通程序。”

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民事诉讼法司法解释 篇4

一、操纵证券市场民事赔偿诉讼难行

投资者对于因操纵证券市场造成其财产损失的侵权行为人提起民事诉讼, 寻求民事赔偿, 是有坚实法律基础的, 我国《证券法》第七十七条第二款明确规定:“操纵证券市场行为给投资者造成损失的, 行为人应当依法承担赔偿责任。”并且在2007年5月30日, 最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话——《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》中也明确指出, 投资者对操纵市场的侵权行为人提起的相关民事诉讼, 有关人民法院应当参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理。在上述案件中, 操纵证券市场索赔民事诉讼的立案受理已无法律障碍。

但该案被判决驳回诉讼请求, 直接原因在于法院无法认定股民王某的亏损与汪建中操纵证券市场行为存在因果关系, 根本原因在于无法可循。而无法可循的背后, 是操纵证券市场行为民事赔偿案件司法解释的难产。

首先, 无法认定存在因果关系。在证券市场中, 我们最常听到的一句话就是“股市有风险, 入市须谨慎”。买卖股票本身即投资行为, 存在盈亏风险, 而股民王某是在2007年股市进入下行通道后方才入市;在王某买卖这三只受操纵股票期间, 同样也有其他证券公司公开推荐过这三只股票, 王某也曾有过盈利。依据上述事实, 法院无法认定股民王某的损失与汪建中的操纵证券市场行为有因果关系。

其次, 无法可循。一方面, 相关法律规定过于模糊、宽泛。尽管证监会于2007年发布了在证券业内部试行的《证券市场操纵行为认定指引 (试行) 》, 该指引对操纵证券市场民事赔偿的归责原则、因果关系的确定、损失计算标准等未作任何规定;同样, 我国《证券法》也仅仅规定了操纵证券市场给他人造成损失的侵权行为人应当承担赔偿责任。所以, 才导致了投资者因操纵证券市场行为造成损失而寻求诉讼救济没有法律依据。另一方面, 参照虚假陈述司法解释缺乏依据。对操纵证券市场行为的民事索赔适用虚假陈述司法解释, 实为虚假陈述司法解释在操纵证券市场行为上的类推适用。法律规则的类推适用, 有一个必要的前提, 即对于某一行为或事件, 法律规则虽然没有明确规定适用, 但该法律规则赖以存在的基本原理和原则却可以适用于该行为或事件。虚假陈述行为与操纵证券市场行为存在着诸多本质不同, 对操纵证券市场行为类推适用虚假陈述司法解释无异于“法官造法”。

二、操纵证券市场行为民事赔偿诉讼亟待司法解释

良好的的证券市场必然是一个监管有力的证券市场。关于证券市场的监管, 笔者认为, 可以分为两大类:一类为内部监管;另一类为外部监管。关于内部监管, 我国已有证券业协会这样的自律组织。但是, 我国的证券市场与发达国家的相比, 还处在发展完善阶段, 其秩序的维持还应主要依靠外部监管。随着各种操纵证券市场案例的层出不穷, 证券监管机构对操纵证券市场行为的态度也逐渐转变为“零容忍”, 不仅对其施以行政处罚, 还将严重的操纵证券市场违法犯罪行为移送司法机关追究刑事责任。但由于相关法律、法规与司法解释的缺失, 导致对侵害投资者利益的操纵证券市场行为提起民事赔偿诉讼这一最为有效的证券外部监管方式无法发挥其应有作用。

对侵害投资者利益的行为提起民事赔偿诉讼这一外部监管方式与行政处罚、追究刑事责任相比, 有损失弥补功能。投资者进入证券市场的目的一般都很单纯, 即追求利益。因此, 当发生操纵证券市场行为时, 投资者最关心的不是该行为的始作俑者被罚了多少钱、判了多少年;他们最关心的是自己受了多少损失, 损失如何去弥补。投资者是证券市场的基础, 无法想象一个没有投资者的证券市场。可以说只要维护好了投资者的利益, 合理弥补了投资者因操纵证券市场行为所造成的损失, 也就在某种程度上保证了证券市场的秩序。

但在现实中, 由于相关法律、法规对侵害投资者利益的操纵证券市场行为提起民事赔偿诉讼的规定过于模糊、宽泛, 致使中国操纵证券市场民事索赔诉讼机制始终处于艰难探索状态。操纵证券市场民事赔偿诉讼程序长期处于最高人民法院与证券监管层的共同调查研究阶段, 操纵证券市场民事赔偿司法解释也迟迟无法出台。法律、法规的模糊、宽泛, 司法解释的不健全, 使《证券法》明文规定的操纵证券市场民事赔偿责任找不到实施方式, 投资者无法通过司法途径来寻求救济, 反而让投资者在索赔诉讼中因败诉而遭受了更大的损失。

民事诉讼法司法解释 篇5

发布时间:2015-02-05 来源:作文网

短信微博网聊记录等可作为民事案件证据、公益诉讼受理条件明确、失信被执行人名单制度制定、民事诉讼审理未经准许录音录像可强制删除„„伴随着这一系列与民众密切相关的规定，最高人民法院有史以来条文最多、篇幅最长，内容最为丰富、十分重要，参加起草部门最多(17个部门)、参加起草人员最多，人民法院审判和执行工作中适用最为广泛的司法解释2月4日起实施。

最高人民法院审判委员会专职委员杜万华表示,司法解释全文552条规定都是直接或间接地体现程序公平正义的具体措施。

这部司法解释有哪些要点，本网记者为您一一解读。

保障当事人诉讼权利——

依法保护起诉权，民事诉讼实行立案登记

2012年民事诉讼法修改把加强对当事人诉权的保护作为重点修改内容，新增加规定了公益诉讼制度、第三人撤销诉讼两项重大诉讼制度以外，还通过完善起诉制度、证据制度、送达程序、审前程序、审理程序、再审程序、执行程序等，进一步加强了对当事人诉权的司法保障和程序要求，充分体现了对当事人民事诉讼主体地位的尊重。

杜万华介绍，为贯彻落实民诉法新规定，民诉法司法解释主要从以下几个方面作了进一步完善：

一是贯彻落实党的十八届四中全会决定关于改革人民法院案件受理制度的要求，依法保护起诉权，建立立案登记制。民诉法司法解释规定，人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件，且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，应当登记立案;对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在7日内决定是否立案;

二是依法保护和规范当事人一审、二审、再审各个阶段申请撤诉行为;

三是增加规定反诉构成的要件;

四是明确规定因重复起诉不予受理的判断标准;

五是对当事人在诉讼中变更或者增加诉讼请求作出细化规定;

六是细化规定第三人撤销之诉、案外人申请再审之诉、执行异议之诉案件、当事人申请再审案件的适用条件、审理程序、审理方式以及救济途径等，以防止有关救济程序制度之间重复交叉，为当事人实现诉讼救济提供明确的途径指引，切实维护当事人、案外人、第三人的合法权益，切实维护人民法院裁判文书的既判力、严肃性和稳定性。

保障司法公开——

规定申请查阅裁判文书的范围和方式

审判公开是实现审判公正的重要保障。修改后的民事诉讼法增加了判决书应当写明裁判结果和裁判理由，公众有权查阅发生法律效力裁判文书的规定，对于保障和落实诉讼当事人和社会公众的知情权具有重要意义。

为落实民事诉讼法的上述规定，民诉法司法解释主要从以下几个方面作出了规定：

一是严格执行开庭审理规定，对二审、再审程序可以不开庭审理的情形予以限制;

二是进一步规范裁判文书制作;

三是规定申请查阅裁判文书的范围和方式。

“民事诉讼法的实施是一个配套的系统工程，除了这部552个条文的司法解释之外，对民事诉讼文书样式和对民事案件的案由的修改工作也在同步进行中，力争尽快公布。”最高人民法院贯彻实施修改后民事诉讼法领导小组办公室主任孙佑海表示。

规范证据的审查与运用——

短信微博网聊记录等可作为“呈堂证供”

修改后的民事诉讼法第六十三条规定，“证据”包括：当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。但是，法律条款中并未对上述证据类型给予具体界定。

而民诉法司法解释明确，视听资料包括录音资料和影像资料。“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用于电子数据的规定。”据此，网上聊天记录、微博客、手机短信等形成或者存储在电子介质中的信息都可以视为民事案件中的证据。

证据制度是现代民事诉讼制度的基石。民事诉讼法的修改，立足于完善举证责任规则，提高当事人举证能力，充分吸收了审判实践经验，从增加证据种类、专家辅助人制度、证据时限制度，到细化证人出庭义务、证据保全制度、鉴定制度等方面都作了重要修改完善。

民诉法司法解释主要对以下问题作出了新规定：

一是增加举证证明责任分配原则的规定，合理分配举证证明责任;

二是对逾期举证及其后果作出了分层次、分情形予以处罚的规定;

三是增加关于法官组织质证、进行认证的规定，指引和规范法官组织质证、进行认证活动;

四是增加关于法官审查判断证据的原则的规定，要求法官公开对证据审查判断的理由和结果;

此外，民诉法司法解释还对专家辅助人以及鉴定、勘验制度等问题做出了规定。

提高民事审判工作效率——

明确小额诉讼适用范围 九类案件可一审终审

“民事诉讼法修改重点之一是研究诉讼效率问题，并对相应的制度作了重大的修改完善。”杜万华说。修改后的民事诉讼法完善了简易程序，规定了实行一审终审的小额诉讼制度，银行卡纠纷、水电气热合同纠纷等9类金钱给付案件可适用小额诉讼，实行一审终审，而涉外民事纠纷、知识产权纠纷则不适用该程序。同时还规定了立案阶段繁简分流，完善了送达制度，修改了执行程序，这些制度的完善对于提高审判效率，减低当事人诉讼成本，合理配置和利用司法资源，具有重要作用。

民诉法司法解释则主要从以下几个方面进行了细化：

一是规定各个诉讼程序有关期间和送达问题，促使当事人依法及时行使诉讼权利，保障诉讼程序顺畅有序进行;

二是完善简易程序案件和小额诉讼案件的适用范围、程序转换、裁判文书简化等内容，积极落实修改后民事诉讼法关于简易程序和小额诉讼程序的最新规定;

三是根据修改后民事诉讼法关于在立案阶段实行繁简分流的规定，增加规定审理前准备和庭前会议制度，以提前梳理当事人相关诉讼请求和意见、组织交换证据、归纳争议焦点，为提高庭审效率奠定基础;

四是规定实现担保物权特别程序案件的申请人资格、提交材料及审查范围、审理方式等内容，缩短权利人实现担保物权的周期，降低维权成本，提高司法效率。

贯彻诚实信用原则——

民诉被执行人失信将向其单位及征信机构通报

修改后的民事诉讼法在总则部分增加了民事诉讼应当遵循诚实信用原则的规定，在分则部分增加了禁止虚假诉讼、规避执行的规定，并修改提高了对妨害民事诉讼行为的罚款上限，加大了制裁力度。

杜万华表示，事诉讼中的虚假陈述、伪证、虚假调解、恶意串通损害他人利益、规避执行等现象时有发生，必须予以严厉制裁。

为促进诉讼诚信，民诉法司法解释主要从以下几个方面作出了规定：

一是增加关于制裁违反诚信原则行为的规定，明确对诉讼参与人或者其他人冒充他人提起诉讼或者参加诉讼，证人签署保证书后作虚假证言等违反诚信原则的行为进行处罚;

二是增加对虚假诉讼行为予以制裁的规定，打击当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式损害他人合法权益的行为;

三是对当事人签署据实陈述保证书、证人签署如实作证保证书的程序及后果作出规定，民诉法司法解释当事人拒不签署保证书的法律后果，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。民诉法司法解释规定，证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用;

四是增加规定失信被执行人名单制度，对被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院除对被执行人予以处罚外，还可以根据情节将其纳入失信被执行人名单，将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。

完善公益诉讼制度——

提起民事公益诉讼需满足四条件

修改后民事诉讼法增加了公益诉讼制度，但是仅有一个条文规定。该法第五十五条：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。”

为使公益诉讼制度能有序进行，民诉法司法解释按照立法原意，结合有关审判实践，作出了以下规定：

一是细化规定提起公益诉讼的受理条件。《民诉法司法解释》规定，有关机关和组织提起公益诉讼的，除了符合民事诉讼法第五十五条规定，还应当同时符合下列条件：(一)有明确的被告;(二)有具体的诉讼请求;(三)有社会公共利益受到损害的初步证据;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖;

二是明确了公益诉讼案件的管辖法院。民诉法司法解释规定，公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。因污染海洋环境提起的公益诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的，由最先立案的人民法院管辖，必要时由它们的共同上级人民法院指定管辖;

三是规定了告知程序。民诉法司法解释规定，人民法院受理公益诉讼案件后，应当在十日内书面告知相关行政主管部门;

四是对其他有权提起公益诉讼的机关和有关组织参加诉讼作出规定。民诉法司法解释规定，人民法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的，列为共同原告;

五是协调公益诉讼与私益诉讼的关系。民诉法司法解释规定，人民法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼;

六是规定了公益诉讼案件可以和解、调解，但当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于三十日。公告期满后，人民法院经审查，和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书;和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判;

七是对公益诉讼原告申请撤诉作出了限制性规定，即公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，人民法院不予准许;

八是对公益诉讼案件裁判效力作出规定。公益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解释另有规定的除外。

进一步完善法庭纪律——

民事诉讼审理未经准许录音录像可强制删除

杜万华表示，近年来，随着现代科技和信息网络的快速发展，案件审理过程中，出现了个别诉讼参与人未经准许进行录音、录像、摄影和利用邮件、博客、微博客、微信等方式报道庭审活动现象;出现了个别诉讼参与人、旁听人员冲击、哄闹法庭，在法庭上公然殴打对方当事人，辱骂法官的现象，这些问题引发了舆论关注。

面对新情况、新问题，根据修改后民事诉讼法关于妨害民事诉讼的强制措施的相关规定，民诉法司法解释在人民法院法庭规则等规定的基础上，对有关法庭纪律的相关规定作了修改完善，主要体现在以下几个方面：

一是民诉法司法解释规定，人民法院对诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，可以适用民事诉讼法第一百一十条规定处理：(一)未经准许进行录音、录像、摄影的;(二)未经准许以移动通信等方式现场传播审判活动的;(三)其他扰乱法庭秩序，妨害审判活动进行的。

有前款规定情形的，人民法院可以暂扣诉讼参与人或者其他人进行录音、录像、摄影、传播审判活动的器材，并责令其删除有关内容;拒不删除的，人民法院可以采取必要手段强制删除。

论民事司法鉴定的启动制度 篇6

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动{1}。

司法鉴定是为司法证明活动服务的一种特殊的科学认识活动[2]。鉴定结论也是我国法定证据形式的一种。在诉讼中，由于法官缺乏对专门问题的知识，必须依赖专业人员的意见，因此对某方当事人有利的鉴定结论往往会影响最终的结果。而民事诉讼活动中，法官的裁判基于当事人双方证据的优劣对比。对于某一问题是否需要鉴定，双方当事人会有不同的意见。

在民事诉讼中，当事人双方地位平等，法官居中裁判，诉讼活动围绕这三方的互动展开。由上面分析可知，民事司法鉴定的启动环节存在三个值得考虑的问题。一是由哪一方来启动司法鉴定。二是由哪一方来选择需要进行鉴定的案件事实。三是由哪一方对鉴定人进行选择。归结起来是一个问题，即民事司法鉴定启动中的主导地位的归属。

二、我国的法院主导的民事司法鉴定启动

在我国，民事司法鉴定中居于主导地位的是法院。从法律以及司法解释来看都是如此。在我国民事诉讼中，当事人只享有申请初次鉴定和重新鉴定的权利。决定启动司法鉴定的权利掌握在法院。2002年《最高人民法院关于民事訴讼证据的若干规定》出台后，当事人对民事司法鉴定的启动拥有了一定的影响力.

《民事诉诉讼法》第50条规定:当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调节，提出上诉，申请执行。第64条第二款规定:当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第二款也明确规定:当事人因客观原因不能自行收集证据，可申请人民法院调查收集。由于鉴定结论属于证据之一，如果当事人需要收集该证据的话，就需要委托鉴定。虽然有些鉴定当事人可以在诉前自行委托，但进入诉讼程序以后，当事人自行委托鉴定则往往不被鉴定部门受理或在诉讼中缺乏证明力，另有一些鉴定则非法院等司法机关委托而鉴定机构不予受理。因而，民事诉讼中的当事人如果要利用鉴定结论举证的话，应申请人民法院委托鉴定，法律也规定了当事人不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。

我国的民事诉讼法及相关的司法解释作出了关于民事诉讼中提起鉴定的主体的规定，即民事案件的鉴定由人民法院决定，当事人无权在庭审中提出自己选定的鉴定人的鉴定结论，可见司法鉴定的启动权在人民法院，当事人及代理人没有司法鉴定的实质启动权而仅有启动鉴定程序的申请权。在我国司法实践中，将大部分鉴定启动权赋予法院，其不合理的因素较为突出，主要表现有以下几点：

（一）与法院的职能不符，法院的主要职能不是举证，而是对双方提供的证据进行审查，，并在此基础上适用法律，居中裁判。鉴定结论是我国诉讼法规定的法定证据形式之一，司法鉴定程序的启动一般都会导致鉴定结论的产生，而鉴定结论又必然成为一方当事人用以证明案件真实情况的证据，并最终为一方当事人的诉讼请求服务。这样看来，由法院来决定鉴定事项及鉴定启动程序，从某种意义，上说就是法院干预了一方当事人的举证活动，并从实质上对当事人双方的举证活动都施加了一定的影响，从而影响对案件的公正判决。

（二）与举证责任的承担原则不符，我国民事诉讼法规定举证责任由当事人来承担，这样为了使自己的诉讼请求得到法院的支持，任何负有举证责任的主体都应该提供一切可以证明其主张的证据，而鉴定结论就是证据的一种。既然如此，由举证责任人自己决定鉴定的事项乃是他们的责任，，由法院主导的做法显然与民事诉讼法规定的举证责任的承担原则不符。

三、两大法系国家民事鉴定的启动制度

在英美法系国家，由于实行对抗制，鉴定人作为一方当事人的专家证人依赖于某方当事人的委托或聘请，在司法鉴定启动程序中，当事人平等地享有权利。当事人自己有决定鉴定的权利，也可向法庭申请，由法庭决定鉴定的权利;而法庭认为必要时，也有主动启动鉴定的权利。近年来，英美法系国家对当事人传唤专家证人出庭作证也作了限制，如英国规定，在民事诉讼中，未经法院许可，不得传唤专家证人，未经许可，也不得将鉴定结论作为证据。法官在鉴定启动程序中的决定作用越来越强。

这种启动模式的优点是:第一，充分尊重了当事人的诉讼权利，使当事人在鉴定问题上充分发挥积极主动性;第二，通过双方的对立与竞争可以提高鉴定的质量，有利于法官客观全面了解情况。但这种模式也有着不可避免的缺点:第一，专家是当事人自己聘请的，由当事人支付报酬，可以说专家依附于指示方当事人，提交支持单方当事人的报告，因此很难做到客观公正;第二，正因为一方所聘请的专家与对方的专家通常对同一鉴定事项得出截然相反的结论，法庭上“鉴定大战”经常发生，从而导致了诉讼拖延，严重影响到了诉讼效率的提高。

在大陆法系国家，由于在观念上将鉴定人视为法官的助手，因此是否聘请鉴定人、聘请谁、对哪些事项进行鉴定，都是由法官来决定的。当事人仅享有鉴定请求权，而不享有决定权。《德国民事诉讼法》第404条第2项规定:“鉴定人的选定与人数，均由受诉法院决定。受诉法院可以只任命一个鉴定人。受诉法院也可以任命另一鉴定人以代替先任命的鉴定人。”德国的民事诉讼百年来经历了从绝对的当事人主义到加强国家干预的发展过程，加强法官的诉讼指挥权更成为德国现代民事诉讼的显著特点。

大陆法系职权主义启动模式的优点是:第一，鉴定人很容易做到客观中立，因为鉴定人是由法官选任的，不易受当事人双方利害关系的影响;第二，有利于诉讼效率的提高，司法官启动制常常使鉴定结论的质证程序相对简化，诉讼当事人对鉴定结论的争议较少，重新鉴定比例较低，节省诉讼时间;第三，公信力强。一般说来，由司法官委托的鉴定人进行鉴定时，司法官往往在鉴定人进行鉴定时进行必要的控制与监督，鉴定结论的公信力和权威性较强，公众的社会依赖程度高。{3}同样的这种司法鉴定启动模式也有缺点:如剥夺了当事人的取证权;鉴定结单一，司法官难以做到兼听则明等等。为克服上述弊端，一些国家和地区在立上作了一些弹性规定。《德国民事诉讼法》第404条第(3)(4)项规定:“法可以要求当事人指定适于为鉴定人的人。当事人一致同意某特定认为鉴定人，法院应即听从其一致意见……”

四、我国民事司法鉴定启动制度的完善

1.赋予当事人启动民事司法鉴定的权利

启动司法鉴定的主体不应该再是法院，而是在诉讼中负有举证责任的一方。作为负有举证责任的一方，由于其举证责任不仅与一定的法定义务相联系，更与相应的法律风险相一致。为了避免承担对其不利的法律后果，举证责任人必然会对有利于证明其主张的事实给予比任何其他人更多的注意。这样，司法鉴定启动权赋予举证责任人，与其说是权利的授予，不如说是权利的回归。在诉讼中，与证据的取舍有最密切联系的主体不是法院而是举证义务人，从实质上说他们对证据的处分往往意味着对自己利益的处分，因此只有他们才可能给予待证事实最谨慎的注意，也只有他们才可能对处分待证事实的行为承担相应的后果。

2.法院应当限制当事人启动司法鉴定的行为

民事诉讼的三角型结构中，三个顶点直接的连线可以看成是它们直接的相互制约关系。双方当事人之间互相制约直接自不必说，当事人和法官直接也应当有相互间的制约关系。这样三角形的结构才能保持稳定。从大的方面讲，法官制约当事人表现在当事人最终都必须服从法官的判决，而法官的判决必须依赖当事人双方的证据。具体到司法鉴定启动上来讲，当事人可以启动司法鉴定，法官也应当对当事人有一定的制约。否则无论是法官还是当事人都可能会滥用其无人制约的权利。

在诉辨审的三方结构中，如果完全将司法鉴定的启动交给当事人双方而不加以限制，可能会造成不良的后果。正如英国1999年修法的理由一样：1、可能会造成诉讼的拖延，极大降低诉讼的效率。2、如果任由当事人自由选择会做出对其有利鉴定结论的鉴定人，会使鉴定结论丧失客观性，同时也会危及到判决的公正性。

所以应当赋予法院限制当事人启动司法鉴定的权力。法院应当限制当事人在小额案件中启动司法鉴定。而且法院应当对双方当事人启动司法鉴定的案件事实进行限制。这样可以增加诉讼效率，在案件的审理阶段也可以针对真正的争议点。

（作者单位：华南理工大学法学院）

注释：

{1}中国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定。第1条。

{2}何家弘，刘品新.证据法学[M]，法律出版社

美国司法民事没收诉讼的证明 篇7

民事诉讼中的证明责任, 又称为举证责任, 它包括行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任这两层含义。前者是指对于诉讼中的待证事实, 应当由谁提出证据加以证明的责任, 又称为形式上的证明责任、主观的证明责任、提供证据的责任;后者是指当待证事实的存在与否最终处于真伪不明状态时, 应当由谁承担因此而产生的不利法律后果的责任, 又称为实质上的举证责任、客观的举证责任、说服责任。英美法中的“burden of proof”, 即是证明责任, 其含义与中国民事诉讼中的证明责任的含义大致相同, 是指当事人为避免不利于己的裁判而提出证据证明其主张的事实并说服事实认定者确信其主张的责任。在英美证据法理论上, 通常认为证明责任也包含两个概念, 其一为“举证责任”, 即当事人就自己主张的事实应提供充分证据予以证明的责任;其二为“说服责任”, 即当事人说服事实认定者确信其所提供证据指向的事实为真实的责任。承担证明责任的一方对其主张的证明还必须达到法定的标准, 才可使自己免受不利裁判。其中“法定的标准”, 即是证明标准。证明标准, 是指运用证据证明待证事实所应达到的程度或尺度, 又称为证明要求。

根据18 U.S.C.§983 (c) (1) 的规定, 在美国, 依据任何一部民事没收法规对任一财产提出的民事没收诉讼中的证明责任都是由政府来承担的, 即由政府提供充分的证据来证明财产应当被没收的事实, 如果政府不能提供充分的证据证明财产应当被没收的事实或者提供的证据不能说服事实认定者确信财产应当被没收的事实, 政府则要承担对其不利的裁判。而且, 18 U.S.C.§983 (c) (1) 还规定, 政府提供证据证明财产应当被没收的事实所应达到的程度, 即证明标准应当是“优势证据”标准 (by a preponderance ofthe evidence) 。“优势证据”作为民事案件的证明标准, 指较相反的证据更有分量、更具说服力的证据, 即证据所试图证明的事实, 其存在的可能性大于不存在的可能性。证据的优势不一定取决于证人人数的多寡, 而是指证据的分量、可靠程度和价值。其证明要求比“合理根据”或“可成立的理由”的标准 (probable cause) 要高一些, 但又低于刑事诉讼中所要求的“排除合理怀疑” (beyond a reasonable doubt) 的标准。但如果权利请求人在诉讼过程中提出了无辜所有者的抗辩 (innocent owner defense) , 提出充分证据证明权利请求人是无辜所有者的证明责任则由权利请求人自己来承担;如果权利请求人不能提出充分证据证明自己是无辜所有者, 或者提供的证据不足以证明自己是无辜所有者, 权利请求人则要承担对自己不利的裁判, 而且证明的标准同样适用优势证据的证明标准。

尽管18 U.S.C.§983 (c) (1) 的规定适用于绝大多数的民事没收诉讼案件, 但仍然有一部分民事没收案件被18 U.S.C.§983 (i) 条款排斥在了18 U.S.C.§983的适用范围之外, 这些案件主要是有关税收的民事没收诉讼案件。由于这些案件不适用18 U.S.C.§983的规定, 因此有关这些案件的民事没收诉讼中的证明责任则依旧适用19 U.S.C.§1615条款的规定, 即由权利请求人承担被诉财产不应当被没收的证明责任, 而不是由政府承担被诉财产应当被没收的证明责任。本文重点研究18 U.S.C.§983的有关规定, 因此对19 U.S.C.§1615的有关规定不再详细论述。

二、美国司法民事没收诉讼的证明方法

证明方法又称为证明手段, 是指用什么来对案件事实进行证明。在证据裁判主义下, 证实案件事实的主要方法或手段就是证据。在美国民事没收诉讼案件中, 同样也是用证据来对案件事实进行证明, 而且18 U.S.C.§983 (c) (2) 还规定, 即使是提交了民事没收起诉状后收集的证据, 政府也可以用来证明被诉财产的可没收性, 其需要达到的证明标准仍然是优势证据的证明标准。当然, 财产被扣押后收集到的证据, 包括证据展示阶段收集到的证据都可以用来证明被诉财产的可没收性。

三、美国司法民事没收诉讼的证明对象

证明对象, 也称待证事实, 是指需要证明主体运用证据予以证明的对案件的解决有法律意义的事实。只有未知的和发生争议的案件事实才有必要作为证明对象, 才需要运用证据加以证明。证明对象的确定, 可以说是诉讼证明的起点, 只有确定了证明对象, 诉讼证明活动才有目标与方向, 民事诉讼才能有效地进行。同时, 只有作为证明对象的事实被依法证明, 法院才能以该事实为依据作出裁判。在美国民事没收诉讼案件中, 政府需要以优势证据证明的事实是被诉财产应当被没收的事实, 即被诉财产的可没收性。但哪些事实能够证明被诉财产的可没收性呢?不同的没收法规、不同的没收理由对此的规定不尽相同, 归纳起来主要有以下两大类, 一类是基于犯罪收益或来源于犯罪收益的没收理由及没收法规实施的没收;一类是基于犯罪工具、为犯罪提供了便利或卷入了犯罪的没收理由及没收法规实施的没收。这两种没收诉讼的证明对象是不相同的, 前一种情况需要证明的事实是被诉财产是犯罪收益或来源于犯罪收益;而后一种情况需要证明的事实是被诉财产是犯罪工具、为犯罪提供了便利的财产或者是卷入了犯罪的财产, 而要进一步证明这一点, 还需证明作为犯罪工具等的财产与导致民事没收的犯罪之间有实质的联系 (substantial connection) 。下面就这两种情况的证明对象分别加以论述。

(一) 关于犯罪收益或来源于犯罪收益的证明

在绝大多数没收案件中, 政府都必须依赖间接证据 (circumstantial evidence) 以优势证据的证明标准来证明扣押财产是导致没收结果的犯罪的犯罪收益。法官或陪审团在审查政府是否达到了证明标准时, 同样也是依据间接证据的整体情况来考虑。间接证据, 即是指基于常识可以合理地从中推断出待证事实的情况或事实, 而并非个人亲身经历或亲眼所见的事实, 也指除证人证言以外的其他形式的证据。在无直接证据的情况下, 与待证事实有关联性的间接证据可以被采纳。例如, 在民事没收诉讼案件中, 被法庭采纳的间接证据通常有犯罪分子获得财产的时间与其实施犯罪行为之间的联系;犯罪分子没有合法的收入来源;犯罪分子隐藏、包装财产的方式特别, 等等。下面简单介绍一些常见的可以证明被诉财产是犯罪收益的间接证据。

1.犯罪分子没有合法的收入来源

在有关没收犯罪收益的民事没收案件中, 法庭采纳的最多的证明被诉财产是犯罪收益的间接证据是犯罪分子在实施犯罪行为期间没有其他合法的收入来源, 因此, 这期间犯罪分子所获得的财产可以认定为是犯罪收益或来源于犯罪收益的财产。例如, 财产被扣押的刑事被告人或民事没收诉讼中的权利请求人假如是毒贩, 在其贩卖毒品期间, 该毒贩获得了价值昂贵的财产或者是过着非常奢侈的生活, 但同时该毒贩在这期间又没有其他合法的收入来源, 因此, 这就足以证明该毒贩所获得的这些财产都是其贩卖毒品的犯罪收益, 因而可以将其没收。此外, 政府在证明犯罪分子是否有合法的收入来源时, 还常常通过查阅犯罪分子的纳税申报表 (tax return) 、破产申请或其他的财务登记情况来证明。

2.证明巨额现金是犯罪收益的间接证据

巨额现金的没收案件通常发生在执法机关在日常的交通巡逻中发现巨额现金的情况, 如在高速路上、机场、火车站等发现嫌疑人携带大量可疑现金的。这类案件中政府要证明发现的大量可疑现金是犯罪收益, 更是必须依赖有关的间接证据来证明。这些间接证据主要有以下几种: (1) 被扣押的大量现金 (通常超过1万美元) 包装、隐藏的方式让人生疑。例如, 美国诉84 615美元现金案中的8万多美元是用真空密封的口袋包装的;还有用柔软的棉布或其他材料包裹现金, 以防警犬闻到钱上遗留的毒品的味道或将大量现金藏在汽车的油箱里等等。 (2) 大量现金的携带者在解释携带的理由时显得语无伦次或者解释得前后矛盾, 让人难以置信。 (3) 训练有素的缉毒犬对被扣押的大量现金反应积极, 表明这些现金上可能有毒品的残留物。除了以上这些常见的间接证据外, 还有其他的一些间接证据, 如现金携带者的一贯表现、有前科、经常往返毒品来源城市、一看到警察就试图逃跑、使用假名、现金旁边有毒品或武器等等。所有这些间接证据要形成完整的证据链条, 才能证明被扣押财产是毒品犯罪或其他犯罪的犯罪收益, 单个间接证据不能直接证明案件事实。

(二) 关于被诉财产与导致民事没收的犯罪之间有实质联系的证明

18 U.S.C.§983 (c) (3) 规定, 如果政府提起民事没收诉讼依据的理由是被诉财产是犯罪工具、为犯罪提供了便利的财产或者是卷入了犯罪的财产, 政府则应当提供证据证明被诉财产与导致民事没收的犯罪之间有实质的联系。实质的联系并不要求作为犯罪工具等的财产对于犯罪行为的实施来说是必不可少的, 绝对必要的或不可或缺的, 但它又必须不是偶然发生或碰巧的联系。如某住宅长期被用来隐藏毒资, 该住宅与毒品犯罪之间就有了实质的联系, 因为该住宅虽不是实施毒品犯罪所必不可少的, 但该住宅却长期而不是偶尔、一两次被用来隐藏毒资, 因而与毒品犯罪之间建立了实质的联系。“实质联系”的证明内容, 只适用于政府以扣押财产是犯罪工具、为犯罪提供了便利的财产或者是卷入了犯罪的财产为由提起的民事没收诉讼案件中, 如果政府以扣押财产是犯罪收益为由提起民事没收诉讼则无需证明财产与导致没收的犯罪之间有实质的联系, 因为无犯罪则无犯罪收益, 二者之间的联系不言而喻, 后者只须证明被扣押财产是犯罪收益即可。下面就以被扣押财产是犯罪工具、为犯罪提供了便利的财产或者是卷入了犯罪的财产为由提起的民事没收诉讼案件中, 财产与犯罪之间的“实质联系”的证明进行论述。

由于18 U.S.C.§983 (c) (3) 所规定的“实质联系”的要求与该条款制定之前的判例中确认的财产与犯罪之间要有“关联” (nexus) 的要求是一致的, 因此, 过去判例中判断被扣押财产与犯罪之间有无关联的标准仍然可以用来判断18 U.S.C.§983 (c) (3) 所要求的被扣押财产与犯罪之间有无实质的联系。18 U.S.C.§983 (c) (3) 条款不过是将判例中确立的规则法典化了而已, 两者唯一不同的是, 过去是由权利请求人承担证明被扣押财产与犯罪之间没有联系的责任, 18 U.S.C.§983 (c) (3) 条款制定后, 证明责任则转移给政府承担, 由政府来证明被扣押财产与犯罪之间有实质的联系。根据18 U.S.C§983 (c) (3) 之前的判例中确立的规则, 政府如果要证明被扣押财产与犯罪之间有“实质联系”, 只须证明被诉财产与导致没收的犯罪之间的联系不是偶然发生、碰巧发生的即可, 而无须证明被诉财产是实施该犯罪行为必不可少的、不可或缺的。例如, 犯罪分子在某牙医诊所经常开出非法处方, 那么, 该牙医诊所与开具非法处方的犯罪行为之间就有了实质的联系, 因为犯罪分子不是偶尔在该牙医诊所开具非法处方, 而是经常如此, 牙医诊所与犯罪行为之间的联系已远远超过了偶然性的联系, 因此二者具有实质的联系;其他, 如经常用作毒品交易场所和毒品与武器存放场所的房屋等, 也因其与导致没收的毒品犯罪之间的联系不是偶然性的, 因而满足了18 U.S.C.§983 (c) (3) 规定的“实质联系”的证明要求。

参考文献

[1]江伟.民事诉讼法 (第5版) [M].北京:中国人民大学出版社, 2011:178.

[2]薛波.元照英美法词典[M].北京:法律出版社, 2003:179.

[3]18 U.S.C.§983 (c) (1) .

[4]United States v.One TRW, Model M14, 7.62 Caliber Rifle, 441 F.3d 416, 418 (6th Cir.2006) .

[5]18 U.S.C.§983 (c) (2) .

[6]United States v.$493, 850.00 in U.S.Currency案, 2006 WL 163570, at*4 (D.Ariz.Jan.23, 2006) .

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[8]United States v.$84, 615 in U.S.Currency案, 379 F.3d 496, 501 (8th Cir.2004) .

[9]18 U.S.C.§983 (c) (3) .

[10]Stefan D.Cassella.the civil asset forfeiture reform act of 2000:expanded government forfeiture authority and strict deadlines imposedon all parties[J].Journal of Legislation, 2001.

民事诉讼法司法解释 篇8

一、《若干规定》的立法创新

(一) 明确“第三人”的法律责任是侵权责任

《若干规定》第5条明确审计业务的法律责任性质是侵权责任, 会计师事务所承担的是补充责任, 当独立审计存在与被审计单位恶意串通和推定有恶意审计的情形下承担连带责任是例外。《若干规定》第6条确定过失构成侵权, 应承担不实范围内的有限补充责任, 对独立审计以补充责任的法理依据在于以下两点:其一, 被审计单位是信息源的控制人, 最了解影响投资人投资决定或证券价格的信息。其二, 提供不实的审计报告与被审计单位等其他责任主体并无联络, 不构成共同侵权, 可能成立“数个侵权行为偶然竞合”而产生的补充责任。

(二) 承认独立审计准则部门规章的法律地位

《若干规定》第2条规定会计师事务所违反法律法规、中国注册会计师协会依法拟定并经国务院财政部门批准后施行的执业准则和规则以及诚信公允的原则, 出具的具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的审计业务报告, 应认定为不实报告, 并且在第6条中明确其为独立审计是否过失的法律依据之一。《注册会计师法》第21条第1款“注册会计师执行审计业务, 必须按照执业准则、规则确定的工作程序出具报告”, 第2款“注册会计师执行审计业务出具报告时, 不得有下列行为……”, 第3款“对委托人有前款所列行为, 注册会计师按照执业准则、规则应当知道的, 适用前款规定”, 以及第42条的“会计师事务所违反本法规定, 给委托人、其他利害关系人造成损失的, 应当依法承担赔偿责任”等规定中可看出, 判定会计师事务所过错的依据就是独立审计准则。因此, 《若干规定》中明确了独立审计准则部门规章的法律地位。

(三) 独立审计侵权案件的归责原则统一适用过错推定原则, 强调过失比例责任和责任顺位

我国现行法律均将注册会计师对第三人责任视为侵权责任, 但没有明确归责原则是无过错责任原则、过错责任原则还是公平责任原则。《若干规定》将独立审计侵权责任的归责原则适用过错责任原则。首先遵循了独立审计的规律性特征, 由于审计本身固有的局限性, 注册会计师并不能保证已审财务报表不存在任何错报或漏报。而根据审计的成本效益原则, 注册会计师对于已审会计报表也只能承担合理的保证责任。其次, 过错推定原则为各国之通例。从各国实践来看, 独立审计制度发展至今, 尚未有国家适用无过错责任原则。

(四) 独立审计侵权案件的举证责任分配采用倒置模式

在举证责任的分担上, 《若干规定》明确了会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的, 应承担侵权赔偿责任, 但能够证明自己没有过错的除外。会计师事务所在证明自己没有过错时, 可以向人民法院提交与该案件相关的执业准则、规则以及审计工作底稿等。最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条详细列举了举证责任倒置的八种具体情况, 是对《最高人民法院关于适用 (中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见》第74条6项规定的进一步完善。而《若干规定》又是对《关于民事诉讼证据的若干规定》的进一步完善。

从经济学上看, 举证责任倒置包含一个“非对称信息 (asymmetric information) ”理论, 注册会计师与第三人 (公众投资者) 相比, 在信息披露中处于相对主动的专业技术优势地位, 公众投资者只是被动地了解、接纳公开信息, 会计师是否有过错难以充分举证。所以, 对注册会计师采取举证责任倒置的过错原则符合诉讼中的举证距离原理, 也有利于保护公众投资者——尤其是中小股东的合法权益。从法学意义上看, 举证责任倒置是平衡特殊侵权方式下双方当事人利益的需要, 是相对于民事诉讼“谁主张, 谁举证”的原则而设立的, 这是基于现代法制的正义和公平对传统举证规则的补充、更正。正确适用举证责任倒置有利于保护弱势群体, 体现司法的公正与效率。

二、《若干规定》的谨慎理解

(一) 独立审计民事责任顺位及责任有限性

《若干规定》第10条确定了被审计单位、出资人及会计师事务所承担赔偿责任顺位。一是应先由被审计单位赔偿利害关系人的损失;二是若被审计单位的出资人虚假出资、不实出资或者抽逃出资, 事后未补足, 且依法强制执行被审计单位财产后仍不足以赔偿损失的, 出资人应在虚假出资、不实出资或者抽逃出资数额范围内向利害关系人承担补充赔偿责任;三是对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足赔偿损失的, 由会计师事务所在其不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任。在存在多个利害关系人且损失总额大于不实审计金额时, 对会计师事务所执行赔偿责任应采取参与分配制度, 《民诉意见》及《执行规定》对参与分配提出申请的依据规定不同。

(二) 过错推定原则和举证责任倒置的相对性

过错推定原则和举证责任倒置相对性的产生原因是独立审计民事诉讼依然应当遵循谁主张谁举证的一般诉讼规则, 举证责任倒置是特殊的规则, 并不是在所有的证据环节中都能适用。独立审计民事诉讼的举证责任倒置具体有以下四方面内容:第一, 实行过错推定的相关审计行为。由已知审计报告、审计行为和因合理信赖或者使用该报告, 与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受损失的因果关系来推定会计师事务所的过错, 不要求原告来证明, 这一事实的举证责任由被告来承担, 被告主张会计师事务所应证明自己的审计行为遵循了相关的执业准则、规则并无过错, 有审计工作底稿等为证。第二, 审计报告真实性由被告会计师事务所举证, 审计报告真实的含义是必要审计程序正确充分, 这样高度专业的举证同实行过错推定的相关审计行为同样应由被告会计师事务所举证。第三, 关于因果关系推定的事实。由独立审计引起的损害赔偿诉讼中, 因审计行为与损害事实之间的因果关系具有特殊的性质, 需要高度专业知识加以判断。因此, 原告只要证明报告是被告会计师事务所出具的, 损害事实客观存在即可。第四, 适用过错推定责任时, 受害人故意或重大过失引起损害的事实。是被告的免责减轻责任的条件。如果被告主张损害是由受害人的故意或重大过失引起的, 应由被告举证证明原告的故意或重大过失的事实, 实行举证责任倒置。证明成立则免其责, 证明不能或证明不足, 由其承担责任。

(三) 不实报告认定标准的谨慎性

《若干规定》明确了审计报告真实性标准是《独立审计准则》下的程序真实。一方面, “合理的保证责任”产生程序真实。根据审计成本效益理论, 在委托代理关系中, 由委托人支付, 最终由社会公众承担的合理的审计费, 是降低委托代理风险的最经济的控制机制。“独立审计准则”的程序规定既是注册会计师职业的生命线, 也是会计界和审计界防范职业法律风险的重要手段。另一方面, 程序真实的审计报告的“真实性”只能是相对的, 而不是绝对的。其一, 被审计单位的财务会计报表真实的相对性。其二, 现代审计理论和方法的固有局限性决定了审计报告的真实性只能是相对的。

(四) 利害关系人范围考量的科学性

关于利害关系人 (即第三人) 的范围问题, 在学界存在较大分歧, 争论焦点主要集中在是否包括所有第三人, 由此形成“已知第三人”和“可预见第三人”两种学说。若采取“可预见第三人标准”, 则意味着以公众投资人的保护和会计师执业行为质量的改进为主要政策考量, 容易忽视第三人采取自我保护措施的差别以及第三人范围的扩大化导致的诉讼急剧增加的后果。确定第三人的范围, 用公平原则来分担损失需要考量三个重要因素:其一, 利害关系人损失产生的真正原因是被审计单位内部存在的错弊或欺诈或经营失败。其二, 事务所的执业过错在于其在进行审计活动时, 没有及时发现或者披露这些错弊或欺诈或失败等问题。其三, 利害关系人的过错问题是利害关系人明知或在损失的造成方面存在重大过失, 那么应免除或者相应地减轻事务所的责任份额。

三、《若干规定》的疑惑与不足

(一) 否定审计报告用途合理限制的正当性

《若干规定》第2条解释利害关系人时强调利害关系人对审计报告信赖或者使用的合理性, 要求注册会计师审计时应合理预见可能的报告使用人及报告用途。报告用途决定审计目的与目标, 决定所实施的必要审计程序, 进而决定审计报告真实性。企业申请银行贷款的报表审计主要审计企业的长期或短期的偿债能力。从报告用途与报告真实的相关性出发, 审视《若干规定》第9条, 会计师事务所的财务报表审计若在报告中注明“本报告仅供年检使用”、“本报告仅供工商登记使用”, 但《若干规定》加进“等类似内容”, 作了扩大而绝对性解释。事实上, 审计报告存在客观上的合理使用需要, 不同报告的合理使用的具体范围具有差异性, 司法解释基于审计报告用途合理限制的正当性, 应允许会计师事务所对审计报告做合理限制, 引导利害关系人对审计报告合理信赖或者科学使用, 保证会计市场的健康发展。

(二) 未明确界定审计业务范畴

2006年财政部颁布的注册会计师执业准则体系也称新审计准则体系。它取代了1995年所制定的独立审计准则, 将注册会计师业务分为鉴证业务和相关服务两大类, 并分别针对两类业务制定不同的业务规范, 鉴证业务准则又包含审计、审阅与其他鉴证业务准则, 审计有广义和狭义两种指代, 广义审计泛指所有的注册会计师业务, 鉴证是审计的下位概念;狭义审计仅限于财务报表审计, 鉴证是审计的上位概念。审阅业务准则目前仅限于财务报表审阅, 通过实施审阅程序, 包括询问公司有关人员和对财务数据实施分析程序, 提供有限的信息保证, 这种审阅没有实施审计程序, 因而不发表审计意见。其他鉴证业务准则目前仅限于预测性财务信息的审核, 注册会计师不应对预测性财务信息的结果能否实现发表意见。当对管理层采用的假设的合理性发表意见时, 注册会计师仅提供有限保证而非合理保证。财务报表审计是传统意义上的会计师事务所审计业务, 新审计准则体系使用了鉴证概念, 而鉴证包含审计、审阅和审核等极易混淆的业务, 遵循的准则不同, 实施的程序不同, 保证程度不同。要求《若干规定》在解释初应限定审计业务的范围为财务报表的狭义审计。排除审阅和审核的法律责任的适用, 避免司法中法律适用的歧义。

(三) 缺乏过失大小操作性标准

《若干规定》第6条列举了应当认定会计师事务所存在过失的几种具体情形, 但没有规定过失大小的认定标准, 使得本条的操作性不强。过失理论中有客观说, 主观说和主客观统一说三种学说。主观说认为过失是行为人对自己行为的结果应当预见而没有预见, 或者虽然预见到了却轻信能够避免。客观说认为过失是行为人对其应尽的注意义务的违反。按主客观相统一的观点, 过失是行为人违反其应尽和能尽的注意义务的行为意志状态, 后一种说法较为合理。

从主客观相统一的过失观点出发, 过失大小的影响因素有:违反执业准则、规则中规定执行必要的审计程序的程度, 如在没有执行函证程序、函证程序失去控制, 或实施函证程序不够充分三种过失中, 过失程度是由重到轻的;审计报告的虚假程度, 即违反执业准则、规则得出的不实审计结论与遵循执业准则、规则得出的真实审计结论的差距大小及其在财务报表审计中的重要性。差距越大, 在财务报表审计中越重要, 过失就越大;相反, 过失就越小;注册会计师能尽而未尽的职业谨慎或注意义务的程度。比如, 企业销售收入同比增加幅度超常增长, 不能得到合理解释, 这是错误和舞弊的迹象, 应当引起职业怀疑, 追加必要的审计程序予以证实或排除。

参考文献

[1]财政部:《企业会计准则》, 经济科学出版社2006年版。

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[3]国际会计准则委员会:《国际会计准则》, 中国财政经济出版社2002年版。

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[5]张维迎:《博弈论与信息经济学》, 上海人民出版社2000年版。

民事诉讼法司法解释 篇9

一、行政规范性文件的概念和性质

我国《立法法》并未对“规范性文件”做出法律意义上的定义和界定。但就行政立法层级的梳理而言, 法律效力从上至下依次为宪法、法律、法规、规章及其他规范性文件。因此有学者从反向排除的角度在行政法领域对其进行了定义, 规范性文件, 是“相应有权国家行政机关或法律、法规授权的组织为执行上位法、上级机关命令, 或针对在本机关行政管理职权范围内的事项, 而做出的涉及公民、法人或其他组织权利、义务的, 并在其管辖范围内具有普遍效力的、能够反复适用的除行政法规、规章之外的行政行为” (1) 。

行政规范性文件的存在有其合法依据。虽然我国《立法法》没有明确定义“行政规范性文件”, 但是各级政府制定行政规范性文件的权力, 却散见于多个法律条文中。例如《宪法》第八十九条规定, “根据宪法和法律, 规定行政措施, 制定行政法规, 发布决定和命令”为国务院职权之一。而“规定行政措施”就包括了制定行政规范性文件, 这是与“行政法规”、“决定”、“命令”并列独立存在的。再比如, 《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条, 规定县级以上地方各级人民政府的职权时, 也有“规定行政措施”的表述。

行政规范性文件的存在有其合理依据。宪法和法律法规效力高于规范性法律文件, 但其内容制定不可能事无巨细, 而社会管理又纷繁复杂, 在实际执行过程中不可避免的需要更为详细的指导性、事务性文件作为行为依据。因此, 规范性文件已成为现代国家行政机关执行法律、管理社会的不可或缺的工具和手段, 既弥补了法律不能灵活适用于瞬息万变的社会生活之缺憾, 也能够使行政机关对同类事务、事项、行为进行标准化管理。

二、行政规范性文件的监督机制

德国公法学者卡尔·施米特指出, “如果把当权者发出的每一道指令理解为‘法’的话, 那么依法行政就变成彻头彻尾的专制行政了。” (2) 社会治理离不开行政规范性文件, 但行政规范性文件作为下位法不得违背宪法和法律, 否则就违背法治精神。为了保障规范性文件的“合法”性, 对其进行合规审查监督就变的极为重要。

我国对规范性文件的监督途径的特点: (1) 权力机关, 即全国人大及常委会的监督。这种监督属于事后监督, 具有被动性, 监督范围有漏洞。首先, 如果制定或发布机关由于故意或者疏忽, 在法定时间内没有将制定的规范性文件报送相应的权力机关备案, 那么权力机关就无从监督其内容, 而法律也没有规定相应的追责机制。其次, 有一部分规范性文件是游离于权力机关的监督之外的。比如国务院及其组成部门和乡镇人民政府制定发布的行政规范性文件并不在人大常委会的备案监督规定之内。 (3) (2) 行政机关系统内部的监督。这种监督已经实现常态化, 可以由上级机关主动发现, 也可以依公民、法人和其他组织的申请在行政复议程序中对规范性文件进行审查并有权处理。 (3) 法院的监督。法院的监督只能通过在裁判文书中评述其合法性和适当性来体现, 法院并没有权力直接审查规范性文件, 不能消灭其效力, 只能在个案中拒绝适用, 而且, 也没有后续的衔接程序。 (4)

三、新背景下行政规范性文件司法审查的突破与局限

一直以来, 我国法律体系并未赋予法院足够的对规范性文件的“监督职权”, 依据旧行政诉讼法, 法院对于这些“红头文件”只能保持“克制”。这样就导致很多地方政府越权错位, 通过各种“红头文件”突破现有法律法规的限制, 而权益遭受损失的行政相对人确因为“抽象行政行为不可诉”而不能伸张自己的权利, 法院也由于缺乏司法审查的必要依据而陷入尴尬境地束手束脚, 只能进行隐含审查。

新行政诉讼法虽然没有赋予人民法院“审查机关”的角色, 却从实质意义上明确了其一定程度上的“审查职能”。新《行政法诉讼法》第五十三条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法, 在对行政行为提起诉讼时, 可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”第六十四条规定:“人民法院在审理行政案件中, 经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的, 不作为认定行政行为合法的依据, 并向制定机关提出处理建议。”这无疑是一种进步, 但其仍然有一定的局限性。

首先, 条文明确的将规章排除在了规范性文件审查的范围之外。规章可以由国务院各部门制定, 也可以由地方政府制定, 《立法法》的修订甚至将部分规章的制定权限下放到了市一级的人民政府。而这一缺口很可能导致地方政府在法律授权的范围内将规范性文件上升为政府规章以避免司法审查。从这一点来看, 对于规范性文件的审查, 新的《立法法》与《行政诉讼法》并未做好衔接。

其次, 新的行政诉讼法对法院司法审查的具体程序、效力等重要问题并未作规定, 制度设置较为粗糙。程序问题在司法解释中可以得到进一步的弥补, 但是效力问题却留下了一个难题。新行政诉讼法赋予法院对规范性文件的审查权限, 但审查的结果却是向处理机关提出“处理意见”, 对于这种“处理意见”, 行政机关是否必须遵循?司法建议的内容不具有强制执行的效力, 虽然《行政诉讼法》第96条规定, “接受司法建议的机关, 根据有关规定进行处理, 并将处理情况告知人民法院”, 但在实践中, 相当多的司法建议发出后, 行政机关没有回复, 石沉大海, 并没有发挥法院司法审查的作用。另外一个需要解决的问题是, 如果不同司法机关针对同一规范性法律文件出具了不同的处理意见, 又该如何处置?这些问题的回答都需要立法部门在今后的立法工作中更加精细化。

新行政诉讼法司法解释相比较于新行政法则更近一步, 前者对后者作了进一步的扩张。新的司法解释改变了旧司法解释对规范性文件只“评述”但不作“审查”的模糊处理方式, 而要求司法机关必须在判决中对规范性文件的合法性做出判断。简而言之, 司法机关需要以判决的形式中对规范性文件的合法性及效力给出司法观点。在审查结果上, 司法解释还将“移送处理”变成了司法机关应尽的义务。新行政诉讼法对“审查”的结果并没有做硬性的规定, 而司法解释第21条则明确, 对法院认为“不合法”的“规范性文件”, 法院“应当” (必须) 向制定规范性文件的机关提出处理建议, 并抄送制定机关的同级政府机关或上一级行政机关。这种处理在坚持司法机关权力分工的基础上, 实际上在规范性文件审查这一问题上赋予人民法院更多的主动性。

四、结论

新的行政诉讼法及司法解释虽然仍有其保守型和局限性, 但作为行政公益诉讼、规范性文件审查等一系列司法实践的初步成果, 已然为抽象行政行为的全面审查留下了一道口子, 司法审查在规范性文件的监督机制中也将发回越来越重要的作用。新的制度都需要面临实践的考验及拷问, 路虽漫漫, 但脚步却已踏出, 未来可期。

摘要：行政规范性文件的司法审查在新的行政诉讼法及司法解释出台后有了新的突破和尝试, 本文在梳理行政规范性文件概念和性质的基础上, 对比分析新旧制度, 指出了其进步所在, 并探讨了其中的不足。

关键词：行政规范性文件,司法审查,进步,不足

参考文献

[1]王东伟.法治理念下规范性文件的法院审查研究[J].时代法学, 2015 (3) .

[2]葛自丹.论行政法的惠民理念[J].河北法学, 2011 (4) .

[3]王锴.论规范性文件的备案审查[J].浙江社会科学, 2010 (11) .

民事诉讼法司法解释 篇10

( 一) 主体

在对证据失权制度进行定义时, 很容易将其主体界定为负有举证责任的当事人。虽然对于同一待证事实, 举证不明的结果责任只能由一方当事人承担, 但任何当事人都有可能通过提交证据来支持其所提出的主张, 或反驳对方的观点, 都不能随时提出支持己方主张的证据。因此不负举证责任的当事人逾期提交证据也会产生证据失权的效果。

( 二) 期限

举证时限的终点也就是证据失权的起点。司法解释关于举证期限的新规定主要为以下两个方面: 第一, 细化举证的具体时限, 明确延长举证期限的申请方式。 (1) 第二, 增加对证据的补正, 可以酌情确定举证期限。 (2)

( 三) 权利范围

证据失权的权利范围也即证据失权中的“权”是指什么, 这决定了证据失权制度与民事诉讼中的其他失权制度有什么根本区别。在证据失权制度中, 当事人实质丧失的是证据提出权与证明权。 (3)

( 四) 法律后果

司法解释与民诉法相比的新规定表现在: 第一, 细化逾期举证的后果。 (4) 第二, 引入费用制裁措施。 (5) 目前当事人逾期举证将面临的后果是: 1、逾期举证, 应向法院说明理由, 甚至还要提供佐证。2、不作逾期的情形: 由于客观原因逾期, 或者对方当事人未提出异议的。3、逾期举证分为一般逾期和故意重大过失逾期两种类型。4、故意重大过失逾期, 只有在该证据构成案件基本事实组成部分的, 才会被法院采信。非故意重大过失逾期, 法院应采纳。5、逾期提供证据, 法院应对逾期方进行训诫, 故意重大过失逾期证据如被采纳还会被罚款, 此外, 逾期举证者还应承担相关必要费用负担。

二、我国证据失权制度之不足

( 一) 证据失权制度本身存在的问题

1. 适用情形不明确

根据民诉法解释, 当事人因客观原因逾期提供证据的, 视为未逾期。但是何为“客观原因”, 人们确存在不同理解。可以理解为自然灾害中或社会事件中的不可抗力因素, 也有人认为应当包括当事人无法自行取证的因素。同理, 关于何为“基本事实”, 也存在着不同的观点: 第一: 主要事实, 是指足以影响案件定性, 或者影响审判结果的事实; 第二:法律事实, 也就是指与诉讼标的有关的事实。这使得客观原因、基本事实等判断标准成为一个不确定的因素, 完全由法官自由裁量。

2. 审查机制缺失

根据现行的法律体系, 关于“逾期举证的理由”, 对方当事人不同意质证, 法院将不组织质证。 (6) 然而逾期举证的理由也是当事人的一项主张、一个观点, 当事人也必须对这一“理由”提出证据加以证明。可见, 我国民事诉讼程序中缺少一种认定证据失权的审查机制, 由双方当事人针对逾期举证的理由是否成立进行攻击和防御, 法官居中, 对证据是否失权做出裁决。

( 二) 相关配套制度的缺失

1. 答辩失权缺失

答辩失权制度与证据失权制度是紧密相联的。首先, 如果当事人不答辩, 法院就无法组织审前准备程序, 无法组织当事人交换证据、确定争点。实际上答辩是固定证据的前提, 不建立答辩失权制度, 证据失权制度就难以发挥功效; 另一方面, 武器平等原则要求当事人公开诉讼资料, 避免诉讼突袭, 如果被告不答辩, 而在庭审中答辩、主张诉讼请求或提出诉讼资料, 对原告是极其不公平的。

然而如果被告迟迟不答辩, 在我国并不会受到什么制裁, 原告也没有什么救济方法。根据现行法律, 当事人放弃答辩, 只会产生一种直接的诉讼后果———放弃管辖异议权而导致默示管辖, 对其他诉讼权利没有任何影响, 对实体权利也没有任何影响。由此可知, 答辩在我国是当事人的一项权利, 而非义务。我国并未建立答辩失权制度, 这不能不说是一个遗憾。

2. 审前程序不完善

设置证据失权制度各国的另一个共通之处就在于, 它们都将准备程序作为证据失权的配套制度, 虽然具体设置各有不同, 但功能与目的大致统一。在此程序中可以将当事人的争点予以明确, 并围绕争点促使当事人举证与证据交换, 在举证时限结束之前将争点与证据固定, 故审前程序可以被描述为一个过滤程序。《证据规定》虽然也规定了证据交换制度, 但该制度存在诸多问题, 其作用和效果与其他各国审前准备程序有着显着的差距: (1) 以法院为中心, 忽视了当事人的主体地位; (2) 我国的证据交换一般只有一次, 且证据交换之日即举证期限届满之时; (3) 往往是当事人自己在举证的最后期限才将证据交至法官, 并寻求复印对方的证据材料, 证据交换几乎形同虚设。

3. 法官释明义务缺失

释明是在民事诉讼中通过法院的主动询问, 促使当事人完全、正确地进行主张和提供证据。

在我国, 法官是通过举证通知书来实现释明的 (7) , 释明内容包括举证责任、申请调查取证的情形、指定的举证期限以及证据失权的后果等。《证据规定》虽然规定了法官的释明基本内容, 但是 (1) 该司法解释法律效力不高; (2) 并未规定释明应达到的程度; (3) 没有规定违反释明义务应当承担的法律后果, 对法官没有强制力; (4) 从实践的情况看来, 法院的举证通知书千篇一律, 缺乏案件的具体指导性, 法官在完成释明义务时积极性也不高。

4. 原被告救济途径不对等

在我国当前的诉讼体制下, 证据失权的救济途径对于原被告却是不平等的。对于原告在证据失权后的撤诉行为, 民诉法中并未明确规制。也就是说, 原告逾期举证时, 完全可以选择撤回起诉后重新起诉来进行救济, 其损失不过是有限的诉讼费及相关费用。至于被告有何救济呢? 民诉法及《证据规定》并未规定。

三、完善我国证据失权制度的思考

( 一) 完善证据失权制度的立法规定

1. 明确失权条件

如上所述, 司法解释没有明确何为“客观原因”、“基本事实”, 由于不同法官理解不一, 会造成同样的情形在不同案件中的不同实践。应当通过修改司法解释, 或者公布指导案例等方式进一步明确司法解释中客观原因及基本事实的含义。

2. 明确审查程序

如上文所述, 我国在制度上, 缺少一种认定证据失权的审查机制。笔者建议由双方当事人针对逾期举证行为的理由是否成立进行攻击和防御, 法官居中, 对证据是否失权做出裁决。

( 二) 配套制度的建立与完善

1. 建立答辩失权制度

如前文所述, 答辩失权制度对证据失权制度至关重要。笔者认为构建答辩失权制度应该包括以下要素:

2. 完善审前程序

首先, 强化当事人的主体地位, 使其能够进行主张与对抗, 从而了解对方的观点、证据, 为证据失权和集中审理提供前提条件。其次, 扩大证据交换制度的案件适用范围。最后, 增加证据强制交换程序。在当事人故意隐匿证据而拒不提出时, 法院可以根据当事人的申请, 也可依职权来启动证据强制交换程序。

3. 完善法官释明义务

明确释明权性质。笔者认为在中国的司法环境中以及民事诉讼的发展阶段, 释明权应当被认定为偏向义务属性的一种职权, 应当具有公权力所具备的主动性、强制性、中立性等特点。

提高释明义务的法律强制力。目前关于证据失权问题的法官释明义务均规定于《证据规定》之中, 然而作为司法解释, 其法律效力有限。

规定违反释明的法律后果。建议参考台湾地区规定, 将法官怠于行使释明权视为程序上的重大瑕疵, 由此导致的逾期举证将不发生证据失权的效果。

4. 限制原告的不当撤诉

对于原告在证据失权后的撤诉行为, 民诉法没有进行明确规定, 而是交由法官的自由裁量。法官应基于当事人的平等角度对撤诉的行为有效性、正当性进行考察。对于因逃避证据失权的法律后果或基于败诉逾期等原因的撤诉行为不予准许, 对于无不正当理由撤诉的, 应当进行罚款等措施, 让原告承担比原规定更大的惩罚措施, 以避免证据失权制度的空转。

参考文献

[1]蒲菊花.举证时限制度适用中的若干问题探析[J].宁波大学学报, 2005 (1) .

[2]肖建华, 任玲.论证据失权的救济——兼评“关于民事诉讼证据的若干规定”第43条[J].山东警察学院学报, 2006 (5) .

[3]黄松有.民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M].北京:中国法制出版社, 2002.

[4]夏璇.我国民事诉讼证据失权制度的困境与出路[J].东南司法评论, 2014 (1) .

民事诉讼法司法解释 篇11

考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。

第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调

首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。

以上看法实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法學研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发？

第二，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为

首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人，却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念，来代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。

其次，在《民法通则》颁布之前，关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的，有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如：“法律行为，是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”法律行为，指能够发生法律效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”。由此可见，为了解决“合法却无效”的矛盾，学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念，而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件，并非民事法律行为的成立要件[6]。按照这一思路，我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段，将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除，从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上，《民法通则》所规定的民事行为，只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为，即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见，我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造，取消其合法性。

民事诉讼法司法解释 篇12

一、司法公正视角下的民事保全程序

司法公正的内容可以具体分为实体公正与程序公正, 其中实体公正重视的是司法机关处理案件的结果, 程序公正重视的是司法过程。具体而言, 实体公正指的就是司法机关根据当事人与相关人员的实体义务与权利进行处理与裁决的公正性;程序公正指的就是司法过程对于当事人与相关人员而言是公正的, 当事人与有关人员在此过程中得到了公正、平等的对待, 可以进行抗辩。程序公正价值可以分成内在价值与外在价值, 其内在价值就是与实体公正相对独立的可以充分展现自身有用性的一种价值;外在价值就是确保实体公正的达成。

在制定诉讼制度时, 一定要加强实体公正与程序公正之间的辩证统一关系, 进而构建相应的理论体系, 针对民事保全制度而言也不例外。首先, 一定要制定科学、完善的保全程序, 这也是实现司法公正的内在需求。其次, 在执行民事保全程序的时候, 司法公正也是其最终追求, 也就是说, 在执行民事保全程序的全过程中, 一定要使其达到司法公正的标准, 保证当事人的合法权益。

二、在实体公正视角下, 完善民事保全程序

(一) 加强保全申请人提供担保

在民事保全程序中, 民事保全申请人提供担保是一项非常重要的组成内容。并且在司法实践过程中, 大部分人民法院都要求保全申请人提供担保。加强保全申请人提供担保是重要的裁定程序, 对保全程序有着至关重要的作用。首先, 可以为被申请人可能会遇到的损失进行担保。因为保全程序具有一定的简便性与迅速行, 在实际工作过程中必然存在着因为错误操作致使被申请人遭到利益损害, 因而对其展开保全与先行给付对策, 可以加强保全裁定结果的不可逆性。其次, 避免当事人随意使用保全程序。在此过程中要求保全申请人提供担保, 提高了保全申请人错误操作成本, 进而有效避免当事人通过保全程序对保全申请人的合法权益进行损害。最后, 完善了保全程序释名不足的情况。因为保全程序具有一定的简便性与迅速性, 保全裁定的过程一般均缺少当事人的言辞申辩, 通过保全申请人提供担保的方式, 在很大程度上完善了释名的不足。

(二) 合理规定担保数额

保全程序主要是为保全申请人提供担保创造途径, 避免出现由于被申请人错误而遭到损失情况的发生, 其需要提交的担保数额与请求保全数额之间没有一定的关联。所以, 不应该根据保全数额规定保全申请人需要提交的担保数额。假如根据保全数额计算需要担保数额, 无疑是增加了保全申请人的经济负担, 因为虽然发生了保全错误, 但是对于申请人的补偿也无法达到提供的担保数额。这样的规定就可以为被申请人提供相应的担保, 维护了其应有的权利, 但是这样却废除了保全申请人的权利, 对于保全申请人而言, 无疑是一种不公正的方式, 违反了司法公正的规定。所以, 一定要根据保全申请人的担保目的规定相应的担保数额, 以被申请人可能会遇到的损失数额进行相关的计算。

三、在程序公正视角下, 完善民事保全程序

(一) 加设对席审判, 保障被申请人参与保全程序的权利

针对保全申请审理方式而言, 可以根据保全案件的内容与性质进行划分:针对财产保全案件以及紧急行为保全案件而言, 可以不用执行对席审理, 直接要求保全申请人提供担保以及相关的阐述就可以进行一定的裁决;针对非紧急行为保全案件而言, 法院一定要详细核对相关的案件材料, 并且对双方当事人进行一定的询问审理, 特别是要给被申请人一个抗辩机会, 进而综合考虑双方的利益, 最终进行裁决。至于怎样分别案件的紧急性, 可以由法官自行衡量, 并且利用案例指导、错案追究等方式进行决定。

(二) 建立健全保全异议程序, 为被申请人提供程序救济

民事保全程序的性质决定了无法保障被申请人的权利, 使得被申请人处在比较弱势的位置, 容易受到不法侵害。为了达到程序公正的目标, 一定要完善相应的保全救济程序。可以在保全程序中加设一些上诉机制, 同时也可以驳回一些保全申请人的诉讼等。

结束语:

总而言之, 司法公正是我国建设依法治国的重要目标与追求, 也是司法体制改革的关键手段, 在执行民事保全程序的时候, 一定要重视其司法公正性, 这样才可以有效促进社会的和谐、公正、公平、可持续发展, 建立法治社会。

摘要：随着我国法治社会的不断建设与发展, 越来越强调司法公正的重要性, 其也是民事诉讼的追求之一。民事保全程序在民事诉讼中占据着非常重要的位置, 对于维护司法权威、保护当事人合法权益有着至关重要的意义, 相应的民事保全程序一定要符合司法公正的要求。而司法公正主要是由实体公正与程序公正这两部分组成, 因此, 一定要加强这两种视角下民事保全程序的完善。

关键词：民事保全程序,司法公正,民事诉讼

参考文献

[1]张国桥.浅析民事保全程序之完善——以司法公正为视角[J].三峡大学学报 (人文社会科学版) , 2011 (09) .

[2]王胜俊.王胜俊在最高法院党组理论学习中心组扩大会上强调法院工作要做到五个与时俱进[N].法制日报, 2008 (01) .