司法考试刑事诉讼法（共8篇）
司法考试刑事诉讼法 篇1
刑事诉讼法司法考试真题
刑事诉讼法司法考试真题-国家司法-道客巴巴
单项选择题:(2011 年)21.李某系富家子弟，王某系下岗职工子女，二人共同伤害(轻伤)被害人张某。在侦查过程中，公安机关鉴于二人犯罪情节较轻且认罪态度较好，决定取保候审，对李某采取了保证金的保证方式，由于王某经济困难，对其采取了保证人的保证方式。公安机关的做法，体现了社会主义法治理念的下列哪一要求?()(2011 年卷二单选第 21 题)
A.实体公正 B.追求效率 C.执法为民 D.公平正义 【答案】D 【考点】取保候审、公平正义 【解析】选项 A 错误。实体公正，是指司法人员在执法的过程中严格按照行政民事和刑事等实体法的规定处理各种类型的案件。本题中，公安机关依照《刑事诉讼法》及其司法解释的规定，对李某与王某采取取保候审的做法并不涉及实体问题，不体现实体公正的要求。选项 B 错误。“效率”强调的是有关机关在履行法定职责的时候，应当遵守法定时限，积极履行法定责任，提高办案效率。本题中，评价的是公安机关对李某和王某采取取保候审的方式问题，不涉及公安机关办案时限的问题。因此，不体现追求效率的要求。选项 C 错误。执法为民的基本含义是行政机关或司法机关的执法司法行为要以人为本。强调的是维护最广大人民群众的根本利益，强调的是让最广大的人民群众满意的问题。而本题中，评价的是公安机关对不同的被执行对象采取不同的取保候审的方式是否合法、合理的问题，不涉及是否维护了最广大人民群众根本利益及是否让最广大人民群众满意的问题。因此，不体现执法为民的要求。选项 D 正确。公平，是指处理事情合情合理，不偏袒哪一方面;正义是指公正，公平正直，没有偏私。本题中，李某与王某是故意伤害罪的共犯，公安机关认为二人犯罪情节较轻且认罪态度较好，决定对他们均采取取保候审的强制措施。此做法对二人来讲是公平的，没有偏袒任何一方。同时，由于李某和王某的经济状况不同，为了使二人公平的享有取保候审的待遇，对李某采取了保证金的保证方式，对王某采取了保证人的保证方式。这充分体现了社会主义法治理念的公平正义的要求。22.关于法定代理人对法院一审判决、裁定的上诉权，((2011 下列哪一说法是错误的?)年卷二单选第 22 题)A.自诉人高某的法定代理人有独立上诉权 B.被告人李某的法定代理人有独立上诉权 C.被害人方某的法定代理人有独立上诉权
D.附带民事诉讼当事人吴某的法定代理人对附带民事部分有独立上诉权 【答案】C 【考点】刑事诉讼上诉权 【解析】选项 A、B 说法正确。《刑事诉讼法》第一百八十条第一款规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。据此可知，自诉人、被告人和他们的法定代理人有独立的上诉权。选项 C 说法错误。《刑事诉讼法》第一百八十二条规定，被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。据此可知，被害人对判决不服的，只能请求人民检察院抗诉，而不能自己上诉。选项 D 说法正确。《刑事诉讼法》第一百八十条第二款规定，附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。据此可知，附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人有独立的上诉权。23.美国人杰克与香港居民赵某在内地私藏枪支、弹药，公安人员查缉枪支、弹药时，赵某以暴力方法阻碍公安人员依法执行职务。下列哪一说法是正确的?()(2011 年卷二单选第 23 题)A.全案由犯罪地的基层法院审判，因为私藏枪支、弹药罪和妨碍公务罪都不属于可能判处无期徒刑以上刑罚的案件 B.杰克由犯罪地中级法院审判，赵某由犯罪地的基层法院审判 C.杰克由犯罪地中级法院审判，赵某由中级法院根据具体案件情况而决定是否交由基层法院审判 D.全案由犯罪地的中级法院审判 【答案】D 【考点】管辖 【解析】《刑事诉讼法》第二十条第(三)项规定，外国人犯罪的刑事案件，一审由中级人民法院管辖。《刑诉解释》第五条规定，一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。本题中，杰克和赵某是共同犯罪，杰克的案件应由中级人民法院管辖，因此，全案都应由中级人民法院管辖。24.郭某(16 岁)与罗某发生争执，被打成轻伤，遂向/ 5
法院提起自诉。法庭审理中，罗某提出，审判员李某曾在开庭前违反规定与自诉人父亲及姐姐会见，要求李某回避，但郭某父亲及姐姐均否认此事。法院院长经过审查作出李某回避的决定。下列何人有权要求对回避决定进行复议?()(2011 年卷二单选第 24 题)A.郭某 B.郭某父亲 C.郭某姐姐 D.李某 【答案】D 【考点】回避 【解析】《刑诉解释》第二十八条规定，被决定回避的人员对决定有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次;被驳回回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的，可以当庭申请复议一次。本题中，被决定回避的是审判员李某，因此，若李某对回避决定不服，可以申请复议。
25.张某伪造、变造国家机关公文、证件、印章案的下列哪一证据既属于言词证据，又属于间接证据?()(2011 年卷二单选第 25 题)
A.用于伪造、变造国家机关公文、证件、印章的设备、工具 B.伪造、变造的国家机关公文、证件、印章 C.张某关于实施伪造、变造行为的供述 D.判别国家机关公文、证件、印章真伪的鉴定结论 【答案】D 【考点】证据的分类 【解析】言词证据是指表现为人的陈述的证据。而凡是表现为物品、痕迹和以其内容具有证据价值的书面文件，即以实物作为表现形式的证据，是实物证据。在法律规定的几种证据中，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解都是言词证据。间接证据是指不能单独、直接证明刑事案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据。直接证据是指能够单独、直接证明案件主要事实的证据。选项 A 错误。用于伪造、变造国家公文、证件、印章的设备和工具属于物证，即实物证据;且该设备不能独立证明张某实施了犯罪行为，必须与其他证据相结合才能证明案件事实，故属于间接证据。选项 B 错误。伪造的国家机关公文、证件、印章也是实物证据，间接证据。选项 C 错误。张某关于实施伪造、变造行为的供述属于犯罪嫌疑人、被告人供述，属于言词证据。但张某的供述可以直接证明其是否实施了该犯罪行为，因此，该证据属于直接证据，而非间接证据。选项 D 正确。鉴定结论是公安司法机关为了解决案件中某些专门性问题，指派或聘请具有这方面专门知识的人，进行鉴定后所作的书面结论，属于言词证据。又因为该鉴定结论不能直接证明行为人是否实施了伪造行为，故属于间接证据。
26.“证人猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用”，系下列哪一证据规则的要求?()(2011 年卷二单选第 26 题)A.传闻证据规则 B.意见证据规则 C.补强证据规则
D.最佳证据规则 【答案】B 【考点】证据规则 【解析】选项 A 错误。传闻规则是指法律排除传闻证据作为认定犯罪事实的根据的规则。证人猜测性、评论性、推断性的证言不属于传闻。选项 B 正确。意见证据规则是指证人只能陈述自己亲身感受和经历的事实，而不得陈述对该事实的意见或结论。选项 C 错误。补强规则是指用以增强另一证据证明力的证据。选项 D 错误。最佳证据规则是指以文字、符号、图形等方式记载的内容来证明案情时，其原件才是最佳证据。27.关于证据的审查判断，下列哪一说法是正确的?()(2011 年卷二单选第 27 题)A.被害人有生理缺陷，对案件事实的认知和表达存在一定困难，故其陈述在任何情况下都不得采信 B.与被告人有利害冲突的证人提供的对被告人不利的证言，在任何情况下都不得采信 C.公安机关制作的放火案的勘验、检查笔录没有见证人签名，一律不得采信 D.搜查获得的杀人案凶器，未附搜查笔录，不能证明该凶器来源，一律不得采信 【答案】D 【考点】证据的审查判断 【解析】选项 A 错误。《刑事诉讼法》第四十八条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。据此可知，虽然被害人有生理缺陷，但如果其所认知和表达的事实是其具有认知和辨别能力的，则其陈述就可以采信。选项 B 错误。与被告人有利害冲突的人提供的对被害人不利的证言不能单独作为认定案件事实的证据，而非不能作为定案证据。选项
C 错误。《刑事诉讼法》第一百零六条规定，勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。由此可见，见证人可以签名也可以盖章，而不是必须签名。选项 D 正确。《刑事诉讼法》第一百一十三条规定，搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明。据此可知，搜查必须制作搜查笔录，仅有凶
器而没有搜查笔录，也不能证明凶器的来源，一律不得采信。
28.在罗某放火案中，钱某、孙某和吴某 3 家房屋均被烧毁。一审时，钱某和孙某提起要求罗某赔偿损失的附带民事诉讼，吴某未主张。一审判决宣告后，吴某欲让罗某赔偿财产损失。下列哪一说法是正确的?()(2011 年卷二单选第 28 题)A.吴某可另行提起附带民事诉讼 B.吴某不得再提起附带民事诉讼，可在刑事判决生效后另行提起民事诉讼 C.吴某可提出上诉，请求法院在二审程序中判令罗某予以赔偿 D.吴某既可另行提起附带民事诉讼，也可单独提起民事诉讼 【答案】B 【考点】刑事附带民事诉讼 【解析】《刑诉解释》第八十九条规定，附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。本案中，吴某在一审时未提起附带民事诉讼，所以，其要想获得民事赔偿，就只能在刑事判决生效以后另行提起民事诉讼。
29.关于期间的计算，下列哪一说法是正确的?()(2011 年卷二单选第 29 题)A.因被告人脱逃而中止审理的期间，计入审理期限 B.法院对提起公诉案件进行审查的期限，不计入审理期限 C.被告人要求法院另行指定辩护律师，自合议庭同意而宣布延期审理之日起至第 10 日止准备辩护的时间，计入审理期限 D.因当事人和辩护人申请调取新的证据而延期审理期限，不计入审理期限 【答案】D 【考点】期间的计算 【解析】选项 A 错误。《刑诉解释》第一百八十一条第一、三款规定，在审判过程中，自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。选项 B 错误。《刑诉解释》第一百一十八条第二款规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查的期限，计入人民法院的审理期限。选项 C 错误。《刑诉解释》第一百六十五条第三款规定，依照本解释第一百六十四条、本条第一、二款规定另行委托、指定辩护人或者辩护律师的，自案件宣布延期审理之日起至第十日止，准备辩护时间不计入审限。选项 D 正确。《刑诉解释》第一百五十六条规定，当事人和辩护人申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，应当提供证人的姓名、证据的存放地点，说明所要证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由。审判人员根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申请，并宣布延期审理;不同意的，应当告知理由并继续审理。依照前款规定延期审理的时间不得超过一个月，延期审理的时间不计入审限。30.某市检察院对卢某涉嫌贿赂案进行立案侦查。掌握有关证据后，检察院决定依法对卢某进行传唤。卢某闻讯逃匿，去向不明。下列哪一说法是正确的?()(2011 年卷二单选第 30 题)A.符合通缉条件，由该市公安机关作出通缉的决定 B.符合通缉条件，由该市检察院报请有决定权的上级检察院作出通缉决定 C.符合通缉条件，由该市检察院报请上一级检察院发布通缉令 D.不符合通缉条件，检察院发布协查通报 【答案】B 【考点】通缉 【解析】《检察院规则》第二百一十七条规定，各级人民检察院需要在本辖区内通缉犯罪嫌疑人的，可以直接决定通缉;需要在本辖区外通缉犯罪嫌疑人的，由有决定权的上级人民检察院决定。本题中卢某已经闻讯逃匿，下落不明，因此，单在本市范围内发布通缉令很可能无法找到，故通缉的范围应扩大，而不应再限于本市范围，所以，应由该市检察院报请有决定权的上级检察院作出通缉决定。另外，通缉令只有公安机关有权发布，其他任何机关、单位和个人都无权自行发布通缉令。人民检察院需要追捕在逃的犯罪嫌疑人时，应当由公安机关发布通缉令。31.被害人对于检察院作出不起诉决定不服而在 7 日内提出申诉时，下列哪一说法是正确的?()(2011 年卷二单选第 31 题)A.由作出决定的检察院受理被害人的申诉 B.由与作出决定的检察院相对应的法院受理被害人的申诉 C.被害人提出申诉同时又向法院起诉的，法院应裁定驳回起诉
D.被害人提出申诉后又撤回的，仍可向法院起诉 【答案】D 【考点】被害人对检察院不起诉决定的救济 【解析】《刑事诉讼法》第一百四十五条规定，对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。
对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。选项 A 错误。应由作出不起诉决定的检察院的上一级人民检察院受理申诉。选项 B 错误。作出不起诉决定的检察院相对应的法院可以直接受理被害人的起诉，而不是受理其申诉。选项
C 错误。对于被害人既提起申诉又向法院起诉的，法院应当受理。人民法院受理被害人的起诉后应向人民检察院送达“人民法院受理被害人起诉的通知”，人民检察院接到该通知后，应当终止复查，将诉讼文书和有关的证据材料移送人民法院。选项 D 正确。被害人提出申诉后又撤回的，仍然可以直接向法院起诉。此前的申诉对法院受理案件没有影响。32.审判长在法庭审理过程中突发心脏病，无法继续参与审判，需在庭外另行指派其他审判人员参加审判。法院院长的下列哪一做法是正确的?()(2011 年卷二单选第 32 题)A.指派一名陪审员担任审判长重新审理 B.指派一名审判员担任审判长继续审理 C.指派一名陪审员并指定原合议庭一名审判员担任审判长继续审理 D.指定一名审判员担任审判长重新审理 【答案】D
【考点】集中审理原则 【解析】集中审理原则，又称为不中断审理原则，是指“法院开庭审理案件，应在不更换审判人员的条件下连续进行，不得中断审理的诉讼原则”。该原则的内容之一就是法庭成员不可更换。对于法庭成员因故不能继续审理的，应当由始终在场的候补法官、候补陪审员替换之。如果没有足够的法官、陪审员可以替换，则应重新审判。选项 A 错误。《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第一条的规定，人民陪审员依照本决定产生，依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官有同等权利。据此可知，陪审员是不能担任审判长的。选项 B、C 错误，选项 D 正确。在原合议庭组成人员之外另行指定一名审判员担任审判长的，案件应该重新审理，而不能继续审理。
33.赵某因涉嫌抢劫犯罪被抓获，作案时未满 18 周岁，案件起诉到法院时已年满 18 周岁。下列哪一说法是正确的?()(2011 年卷二单选第 33 题)A.本案由少年法庭审理 B.对赵某不公开审理 C.对赵某进行审判，可以通知其法定代理人到场 D.对赵某进行审判，应当通知其监护人到场 【答案】A 【考点】未成年人犯罪的审理 【解析】选项 A 正确。《法院审理未成年人刑事案件规定》第十条第一款第(一)项规定，被告人在实施被指控的犯罪时不满十八周岁的案件，由少年法庭受理。本案中，赵某作案时不满十八周岁，应由少年法庭审理。选项 B 错误。《法院审理未成年人刑事案件规定》第十一条第二款规定，对在开庭审理时不满十八周岁的未成年人刑事案件，一般也不公开审理。如果有必要公开审理的，必须经过本院院长批准，并且应限制旁听人数和范围。本案中，案件起诉到法院时赵某已经年满十八周岁，因此，应公开审理。选项 C 错误。《法院审理未成年人刑事案件规定》第十九条规定，开庭审理前，应当通知未成年被告人的法定代理人出庭。法定代理人无法出庭或者确实不适宜出庭的，应另行通知其他监护人或者其他成年近亲属出庭。经通知，其他监护人或者成年近亲属不到庭的，人民法院应当记录在卷。本案中，在开庭审理时赵某已经年满 18 周岁，不必再通知其法定代理人到场。选项 D 错误。通常情况下，监护人与法定代理人的范围是一致的。本案中，开庭审理时，赵某“已年满 18 周岁”，这里已经没有监护人或法定代理人了，因为被告人因年满十八周岁获得了完全民事行为能力。34.某市法院审理本市第一起醉酒驾车刑事案件。下列哪一说法是正确的?()(2011年卷二单选第 34 题)A.审判长可以提请庭长组织相关审判人员共同讨论 B.法院院长可以主动组织相关审判人员共同讨论并作出决定 C.庭长按照规定组织相关审判人员共同讨论形成的意见对合议庭有约束力 D.法院院长可以指令庭长组织相关审判人员共同讨论 【答案】A 【考点】合议庭 【解析】《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》第七条第(一)项规定，重大、疑难、复杂或者新类型的案件可以由审判长提请院长或者庭长决定组织相关审判人员共同讨论，合议庭成员应当参加。本案是该市第一起醉酒驾车案件属于新型案件，因此，审判长可以提请庭长组织相关审判人员共同讨论。35.陪审员王某参加一起案件审判。被告辩护人当庭提出被告有正当防卫和自首情节，公诉人予以否定，提请合议庭不予采信，审判长没有就此进行调查。
王某对审判长没有征询合议庭其他成员意见就决定不予调查，在评议时提出异议，但审判长不同意。对此，关于王某可以行使的权力，下列哪一选项是正确的?()(2011 年卷二单选第 35 题)A.要求合议庭将案件提请院长决定是否展开调查 B.要求合议庭将案件提交审判委员会讨论决定 C.提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定 D.要求合议庭提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定 【答案】D 【考点】人民陪审员的权利 【解析】《陪审员决定》第九条规定，人民陪审员同合议庭其他组成人员意见分歧，要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定的，应当说明理由;人民陪审员提出的要求及理由应当写入评议笔录。36.关于死刑缓期执行限制减刑案件的审理程序，下列哪一说法是正确的?()(2011年卷二单选第 36 题)A.对一审法院作出的限制减刑的判决，被告人的辩护人、近亲属可以独立提起上诉 B.高级法院认为原判对被告人判处死刑缓期执行适当但限制减刑不当的，应当改判，撤销限制减刑 C.最高法院复核死刑案件，认为可以判处死刑缓期执行并限制减刑的，可以裁定不予核准，发回重新审判 D.最高法院复核死刑案件，认为对部分被告人应当适用死刑缓期执行的，如符合《刑法》限制减刑规定，应当裁定不予核准，发回重新审判 【答案】B 【考点】死刑缓期执行的限制减刑 【解析】选项 A 错误。《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》(简称《死缓减刑案件审理程序规定》，下同)第二条规定，被告人对第一审人民法院作出的限制减刑判决不服的，可以提出上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，也可以提出上诉。据此可知，被告人的辩护人和近亲属没有独立的上诉权，必须经被告人同意才可以提起上诉。选项 B 正确。《死缓减刑案件审理程序规定》第三条规定，高级人民法院审理或者复核判处死刑缓期执行并限制减刑的案件，认为原判对被告人判处.
司法考试刑事诉讼法 篇2
关键词：新刑诉法,司法鉴定,完善措施
司法鉴定制度是我国诉讼制度的重要组成部分。随着犯罪手段日益智能化、复杂化、隐蔽化, 越来越多的案件需要依赖司法鉴定。鉴定意见作为重要证据种类, 是定罪量刑的重要依据, 对当事人的权利有极大影响, 因此刑事诉讼法对司法鉴定制度的修改非常值得关注。
一、刑事诉讼法对司法鉴定的修改
在刑事诉讼法的修改中涉及到司法鉴定制度的共有6个条文, 从四个方面做出了完善。
1. 将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”
这一修改是对鉴定证据更准确的定位, 有利于司法人员摆正司法鉴定在刑事诉讼中的位置, 转变办案人员的观念。鉴定结果只能作为法官定案的参考, 而绝不能左右法官的裁判, 避免鉴定人成为事实上的法官。
2. 规定了严格的鉴定人出庭义务
在我国当前的司法实践中鉴定人不出庭作证的问题比较普遍, 鉴定人出席法庭审理的比例不超过5%。新刑事诉讼法第187条第二款明确了鉴定人的出庭义务和违反义务的后果。但调查数据显示, 对于鉴定人出庭问题有12.0%的法官认为没有必要, 即当事人的意见与法院的决定存在不一致的情况。而法院是最终决定鉴定人是否需要出庭作证的决策者, 法律没有规定当意见存在不一致的情况下申请人的救济措施, 权利缺乏保障。
3.增加了特殊案件中鉴定人的保护制度
新刑诉法第62条规定了四类严重犯罪案件中的证人、鉴定人保护措施, 鉴于此类案件的特殊性, 证人、鉴定人等受到打击报复的可能性更大, 更需要对其人身财产安全提供保护。
4. 有专门知识的人可依申请出庭对鉴定意见提出意见
在刑事诉讼领域引入专家证人制度是本次修法的一大亮点, 这项规定有利于及时纠正错误的鉴定意见, 让法官更好的理解所鉴定的事项以做出正确裁断。但公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人仅享有申请权, 并没有不受影响的独立委托权, 法院具有是否批准专家证人出庭作证的决定权, 这是区别于英美法系专家证人制度的重要一点。
二、对本次刑事诉讼法修改的评价
本次刑事诉讼法修改的幅度之大、范围之广前所未有, 亮点纷呈。把“尊重和保障人权”写到刑诉法之中, 是我国法制进程中的一件大事。对于本次修法值得肯定的是对于刑事司法鉴定制度改革的一些已有成果以及学界已达成的某些共识均予以吸收, 如将法定证据种类中的鉴定结论改为鉴定意见。但是对另外一些重要成果的吸收却存在着一定的问题, 比如专家证人出庭作证的规定与全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》并不完全一致, 与学界的期待也有差距, 期待后续有法规、司法解释做出进一步的规定, 解决立法上的矛盾。
三、我国刑事司法鉴定制度的完善
我国刑事司法实践中长期存在着启动权不平等、多头鉴定、管理体制混乱等问题, 本次刑诉法的修改并没有完全解决, 仍需进一步完善和改进。笔者在此提出几点设想。
1. 实现司法鉴定技术标准的规范化
实现司法鉴定技术标准的规范化, 从实体上对司法鉴定进行质量控制和管理, 是现代科学技术发展的客观趋势和必然要求, 也是减少不同结论的鉴定频繁出现的根本途径, 对于保证鉴定结论的科学、客观、公正, 具有十分重要的意义。近年来, 司法部已经开始考虑制定一些司法鉴定的技术标准, 如亲子鉴定标准等, 但还有相当多的领域缺乏规范。各级各类司法鉴定机构应当严格遵循技术标准, 否则作出的鉴定结论一律无效。
2. 司法鉴定启动权的重新配置
在刑事诉讼的侦查和审查起诉阶段, 应赋予犯罪嫌疑人和被害人一定的鉴定启动权, 允许他们自己选择鉴定机构乃至专家参与鉴定活动。在审判阶段, 对于补充鉴定和重新鉴定, 如果法院不同意当事人的申请必须做出说明, 申请人可对法院的裁定上诉。针对某些对刑事案件的侦破和裁断具有关键性影响的事项, 如被害人的死因、当事人的精神状况等还应当规定强制鉴定。
3. 对侦查机关“自侦自鉴”的限制
为了防止公安机关“自侦自鉴”情况下侦查权的滥用, 可以借鉴大陆法系有些国家检察官携法医等专家莅临现场的制度, 规定当刑事案件发生, 有需要鉴定的专门性问题时, 通知检察官和法医、痕迹等鉴定人员一同前往现场, 在其监督下进行有关技术鉴定, 避免根据侦查机关或侦查人员的法外需求进行鉴定的非正常现象发生。同时应重新界定公检机关内部技术部门提供的鉴定结论的使用范围, 可以将公检机关内部的技术部门出具的鉴定结论原则上应用于辅助判断刑事案件案情的材料, 而不应用于定罪量刑的材料。
4. 加强行业内监管
要规范司法鉴定工作, 加强行业内监管, 应当组建司法鉴定人协会。整合鉴定人力资源, 将所有的司法鉴定机构、鉴定人团结在一起, 形成一个坚强的集体, 对促进司法鉴定行业产业化, 提高司法鉴定的社会地位, 推动司法鉴定整体、全面发展有着积极的意义。司法鉴定人协会应当加强行业内监管, 不断推进司法鉴定人专业化、职业化建设。
四、结论
司法鉴定制度的完善, 对于保护公民的合法权益, 维护司法的公平正义有着重要的意义。本次刑事诉讼法修正了我国的刑事司法鉴定制度, 但仍有一些问题没有涉及, 需要进一步规范。要进一步完善立法, 同时加强行业内管理, 从而最终构建一个合理、高效、符合社会主义法制建设需求的刑事司法鉴定制度。
参考文献
[1]王公义:《刑诉法修改中有关司法鉴定制度的12个问题研究》, 载《中国司法》2011年第1期。
[2]张中:《关于<人民法院统一证据规定>调研报告》, 载王进喜主编:《证据理论与科学》, 中国政法大学出版社2009年版, 第121页。
司法考试刑事诉讼法 篇3
一、刑事诉讼法修改对司法警察工作的影响
1、对司法警察行使看管任务的影响。新刑诉法强化了侦查手段和强制措施，一是完善了监视居住。明确了监视居住主要作为逮捕的替代措施，规定了指定居所监视居住；二是进一步完善了传唤、拘传措施。修改后的刑诉法针对一些重大、复杂案件，需要采取拘留、逮捕措施的，将传唤、拘传的时间延长到了二十四小时。
2、对司法警察执法理念的影响。此次刑事诉讼法的修改很大程度上加强了“尊重和保障人权”的理念，实现了惩罚犯罪与保障人权的有机统一。这就要求司法警察在参与检察活动时也要与时俱进，改变自己的执法理念。
3、对司法警察执法行为的影响。这次刑诉法的修改也更注重了各类司法程序的规范性，如修改了侦查程序，完善了各项侦查手段，增强了侦查讯问程序的规范性等。此次刑诉法的修改，给司法警察规范化、正规化、专业化的管理和建设带来的新的机遇和挑战。
二、法警工作应对修改后刑诉法中存在的问题
《中华人民共和国警察法》第二条第2款规定：“人民警察包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。”虽然说检、法机关的司法警察是人民警察的一个独立警种，但也仅仅是明确了司法警察的性质，对职权上只作了“依照有关法律、行政法规的规定履行职权”的原则性规定，对司法警察具体的职权未作出明确规定。正是因为“法无明文规定”，所以在实践中存在着诸多问题：
1、職权模糊，保障无力。《暂行条例》虽然规定司法警察可以采取强制手段、可以使用武器、可以强行带离现场、可以采取法律规定的其他强制措施等，貌似赋予司法警察很多职权，但可采取什么手段？强行带离现场后如何处理？什么情况下使用武器等等，都没有具体的阐述，在实际工作中难以操作。
2、权责不清，难以监督。由于法律上没有对司法警察的职责的具体规定，从一定程度上抑制了司法警察发挥主观能动性的空间。此次刑诉法的修改强化了公安机关的职权，人民警察行使职权也得到了加强，但仍然未明确涉及司法警察职权的调整。正是由于法律对司法警察职权规定的缺失，造成了司法警察没有完整的执法权，从而使检、法司法警察工作的发展受到了一定的限制。
三、法警工作应对刑事诉讼法修改的主要措施
1、加强对修改后刑事诉讼法的学习理解，增强贯彻执行的自觉性。加强对修改后的刑事诉讼法的学习理解，对照修改前后法律条文的变化，增强贯彻执行法律的自觉性。通过全面、透彻地学习修改后的刑诉法的条文内容、立法本意以及精神实质，牢固树立尊重和保障人权的司法理念。只有在思想和学习上达到了新刑诉法的要求，才能对侦查、批捕、起诉等环节有更深刻的理解；加强与相关部门之间的沟通和学习，才能在今后办案实践中，做到严格遵照执行、减少冲突、相互配合。同时，通过加强司法警察理论研究，加快构建司法警察理论体系，提升司法警察队伍的整体素质，为推进司法警察工作改革创新提供理论支撑。
2、加强司法警察队伍建设。切实加强队伍自身建设，用一流的队伍争创一流的工作。进一步调动全体干警做好本职工作的积极性和主动性，引导大家牢固树立做好法警工作、为全院创先争优服务的意识，增强全局意识，从推动全院整体工作的大局着眼，扎扎实实做好每项工作。要以胜任本职工作为要求，切实加强干警的技能培训，鼓励干警勤于学习、钻研业务，努力提高工作能力，更好地适应新的工作要求。要坚持“以人为本”，在人力资源有限的情况下，运用科学管理的手段，按照个人特长合理安排工作岗位，最大限度地发挥个人作用。要以团结一致、相互支持为标准，塑造良好的团队精神。鼓励干警相互学习、相互帮助、共同提高，及时化解工作中出现的矛盾，通过各种形式加强部门内部的凝聚力工程建设，以推动本部门工作整体发展。要以推动法警工作健康发展为目标，健全内部管理机制。把制度建设和机制建设放到工作的重要位置，善于从工作中发现存在的问题、积极从解决问题中归纳方法、主动从方法中总结经验、最后达到把经验转化为制度、上升为机制的结果，通过实践，形成针对性强、具有可操作性的科学管理体系，使队伍建设不断向前发展。
司法考试刑事诉讼法 篇4
A.王某2002年1月辞去在某县人民法院的工作，2003年4月作为被害人某房地产公司的诉讼代理人出庭参加该县人民法院的审理，被告人李某要求王某回避
B.王某作为检察人员参与了刘某涉嫌盗窃案的审查起诉工作，待王某调到人民法院后，又作为审判人员参与该案的审理，被告人刘某申请王某回避
C.王某作为合议庭的审判长审理了刘某涉嫌盗窃案，该案件上诉到上一级法院后，上一级法院作出撤销原判，发回重审的裁定。由于该法院刑庭人手有限，王某再次参加法庭审判，不再担任审判长，被告人刘某要求王某回避
D.王某2002年1月辞去在某县人民法院的工作，2005年3月担任其弟弟的辩护人，出庭参加该县人民法院就其弟弟涉嫌盗窃案的审理，被害人李某申请王某回避
正确答案:D
解题思路：本题考查的是任职回避的规定由于《刑事诉讼法》和相关法律对任职回避的规定比较零散，因此容易忽略选项A中需要回避，审判人员、检察人员离任后2年内，不能在任何法院辖区内以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人选项B中需要回避，同一个人不能在诉讼的不同阶段分别作为侦查人员、检察人员、审判人员参与刑事诉讼选项C中需要回避，这是刑事诉讼法关于另行组成合议庭的规定，其实质也是有关回避的问题选项D中不需要回避，审判人员、检察人员离任2年后，也不得担任原单位办理案件的诉讼代理人、辩护人，但要注意，作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外因此，选项D中，王某作为其弟弟的辩护人参加诉讼是法律所允许的
2、被告人甲(聋哑人)与被告人乙长期通奸被甲的丈夫发现，两人合谋杀死了其丈夫。案发后，审判该案的司法人员都不懂哑语，但乙会哑语，在没有找到翻译人员的情况下，审判人员让乙为甲进行翻译。这种做法是否正确?()
A.正确，因为翻译人员不属于依法应当回避的人员之列
B.正确，虽然翻译人员属于依法应当回避的人员范围，但在一时找不到其他翻译人员的情况下，可以让乙暂时担任翻译工作
C.错误，因为翻译人员属于依法应当回避的人员之列，乙与本案有利害关系，应当回避
D.错误，翻译人员虽然不属于依法应当回避的人员范围，但在本案中，乙与案件处理结果之间存在利害关系，所以也应当回避
正确答案:C
解题思路：回避适用的对象包括审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员以及鉴定人等
3、程序正当是行政法的基本原则。下列哪些选项是程序正当要求的体现?()
A.实施行政管理活动，注意听取公民、法人或其他组织的意见
B.对因违法行政给当事人造成的损失主动进行赔偿
C.严格在法律授权的范围内实施行政管理活动
D.行政执法中要求与其管理事项有利害关系的公务员回避
【答案】AD
4、程序正当是行政法的基本原则。下列哪些选项是程序正当要求的体现?()
A.实施行政管理活动，注意听取公民、法人或其他组织的意见
B.对因违法行政给当事人造成的损失主动进行赔偿
C.严格在法律授权的范围内实施行政管理活动
D.行政执法中要求与其管理事项有利害关系的公务员回避
【答案】AD
5、甲去购买彩票，其友乙给甲10元钱让其顺便代购彩票，同时告知购买号码，并一再嘱咐甲不要改变。甲预测乙提供的号码不能中奖，便擅自更换号码为乙购买了彩票并替乙保管。开奖时，甲为乙购买的彩票中了奖，二人为奖项归属发生纠纷。下列哪一分析是正确的?
A.甲应获得该奖项，因按乙的号码无法中奖，甲、乙之间应类推适用借贷关系，由甲偿还乙10元
B.甲、乙应平分该奖项，因乙出了钱，而甲更换了号码
C.甲的贡献大，应获得该奖项之大部，同时按比例承担彩票购买款
D.乙应获得该奖项，因乙是委托人
6、某诈骗案，被告人甲17岁。在开庭审理过程中，甲的父亲乙提出申请，要求担任本案庭审记录工作的书记员丙回避，理由是听人说被害人的父亲丁在开庭前曾请丙吃过饭，关于本案中的回避，下列说法正确的是：()
A.乙提出回避申请时，应经过甲的同意
B.乙提出回避申请时，应该提供相应的证明材料
C.是否批准本案中的回避申请，由审判长决定
D.是否批准本案中的回避申请，由法院院长决定
正确答案:BD
解题思路：根据《刑事诉讼法》第29条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任当事人及其法定代理人有权要求他们回避乙是甲的法定代理人，具有独立的申请回避权，因此，A项错误根据《刑诉解释》第27条的规定：“依照刑事诉讼法第二十九条规定提出回避申请的，申请人应当提供证明材料”因此，B正确根据《刑事诉讼法》第30、31条的规定，D正确
7、某国甲公司向中国乙公司出售一批设备，约定贸易术语为“FOB(Incoterms2010)”，后设备运至中国。依《国际贸易术语解释通则》和《联合国国际货物销售合同公约》，下列哪一选项是正确的?()
A.甲公司负责签订货物运输合同并支付运费
B.甲、乙公司的风险承担以货物在装运港越过船舷为界
C.如该批设备因未按照同类货物通用方式包装造成损失，应由甲公司承担责任
D.如该批设备侵犯了第三方在中国的专利权，甲公司对乙公司不承担责任
【解析】本题考核贸易术语FOB及《联合国国际货物销售合同公约》关于卖方义务的规定。
选项A错误。FOB术语下，货物的运输应由买方负责，即由中国的乙公司负责支付运费。
选项B错误。FOB术语下，卖方承担装运港船上完成交货前货物灭失或损坏的一切风险。
选项C正确。根据《联合国国际货物销售合同公约》关于卖方义务的规定，货物应按照同类货物通用的方式装箱或包装，如果没有此种通用方式，则按照足以保全和保护货物的方式装箱包装。
选项D错误。如果该批设备侵犯了第三方在中国的专利权，除非其不明知，否则是要承担责任的。
【答案】C
8、以下属于《刑事诉讼法》第29条规定的“违反规定会见当事人及其委托人或接受请客送礼”的情形有：()
A.侦查人员甲与犯罪嫌疑人的表兄在珠宝鉴定行一见如故，欣然接受了其赠送的古字画一幅，后查明其表兄正是受该犯罪嫌疑人委托
B.审判人员乙在办理一起单位被盗窃的案件中，从该单位低价购进冰箱一台
C.在一起侵占案中，审判人员丙向尚未聘请辩护人的被告人推荐一名办理该类案件的资深律师
D.在一起故意杀人可能被判处死刑的案件中，法院为尚未聘请辩护人的被告人推荐一名办理该类案件的资深律师
正确答案:ABC
解题思路：依《刑事诉讼法》第29条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，当事人及其法定代理人有权要求他们回避根据这一规定，公安司法人员接受当事人及其委托人的“请客送礼”，违反规定会见当事人及其委托人，满足回避的条件，故A项当选另外，为严格这一规定的执行2000年2月最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第2条进一步规定审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避：(1)未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的;(2)为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;(3)接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的;(4)接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的;(5)向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的注意该《若干规定》适用于审判人员题目中的B项、C项分别符合上述的第(5)、(2)项情形，构成回避理由而D项为法院的指定辩护义务，不属于违规行为
9、某市安监局向甲公司发放《烟花爆竹生产企业安全生产许可证》后，发现甲公司所提交的申请材料系伪造。对于该许可证的处理，下列哪一选项是正确的?()(2011年卷二单选第42题)
A.吊销
B.撤销
C.撤回
D.注销
【答案】B
【解析】《行政许可法》第六十九条第二款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。本题中，甲公司凭借伪造的申请材料而获得行政许可，因此，应予以撤销。
10、关于西周与宋朝婚姻制度的对比，下列表述不正确的是：
A.西周时结婚必须通过“六礼”程序完成，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期和亲迎。至此婚礼始告完成;西周时结婚必须实行“同姓不婚”、“父母之命，媒妁之言”和“一夫一妻”制，在宋朝时依旧保留
B.宋律规定“男年十五，女十三以上，并听婚嫁”，对违反成婚年龄的，不准婚嫁;并严格禁止五服以内的亲属结婚
C.按照周朝的礼制，女子“有所娶而无所归，不去”;在宋朝时对这一点稍有变通，规定夫外出3年不归，6年不通问的，准妻改嫁。可见，女子的离婚自由有所扩大
D.宋律规定，如夫亡，妻“不守志”者，“若改嫁，其现在部曲、奴婢、天宅不得费用”，严格维护家族财产不得转移的固有传统
【参考答案】：B
参考解析:关于西周和宋朝时期的婚姻制度，应予以重视。在禁止五服以内的亲属婚姻方面，宋朝有所放苋，允许姑舅两姨兄弟姐妹结婚，所以B项错误。其余选项都是周宋两朝婚姻制度的正确对比，应注意领会。
2.下列说法不正确的是：
A.律学家张斐、杜预为《晋律》所作之注与《晋律》具有同等法律效力
B.《宋刑统》将性质相同或相近的律条及有关的敕、令、格、式、起、请等条文作为一门，共12篇、213门、502条
C.大诰是明初的一种特别刑事法规，作为训诫臣民的特别法令颁布天下
D.清代为了规范国家机关的组织、活动，提高官吏的统治效能，自雍正朝开始编订《大清会典》
【参考答案】：D 参考解析:《大清会典》自康熙年间开始编订，故D项错误。
11、某市安监局向甲公司发放《烟花爆竹生产企业安全生产许可证》后，发现甲公司所提交的申请材料系伪造。对于该许可证的处理，下列哪一选项是正确的?()(2011年卷二单选第42题)
A.吊销
B.撤销
C.撤回
D.注销
【答案】B
【解析】《行政许可法》第六十九条第二款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。本题中，甲公司凭借伪造的申请材料而获得行政许可，因此，应予以撤销。
12、于某和张某共同实施了盗窃行为，张某因情节轻微被人民检察院作出不起诉决定。在开庭审判时于某发现张某被法院通知出庭作证，而张审判长是张某的姐姐，本案还存在有附带民事诉讼。那么关于本案中的回避问题。下列说法中错误的是：()
A.张某作为证人不属于回避制度适用的范围，故张某不应回避
B.张某作为共同犯罪人之一，如不出庭作证，案件就无法查明，故张某不应回避
C.张审判长的弟弟与整个案件有利害关系，故其应当回避
D.张审判长是本刑事诉讼中当事人张某的近亲属，故其应当回避
正确答案:BD
解题思路：回避的适用人员，是指在法律明确规定的回避情形下应当回避的公安司法人员的范围只有属于这一范围内的人员才需要自行主动回避，或者被当事人等申请回避根据《刑事诉讼法》第28条和第31条以及最高人民法院、最高人民检察院有关解释的规定，适用回避制度的人员包括：审判人员、检察人员、侦查人员以及参与侦查、起诉、审判活动的人民陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人、曰法警察、勘验人员、执行员注意其中不包括证人，故而张某作为证人是不适用回避制度的，A项说法正确，B项错误注意在本案的刑事诉讼中，由于张某未被起诉，故而不能被称为刑事诉讼中的当事人，所以D项的说法错误而根据题目中所提供的信息，张某有可能成为本案.中附带民事诉讼的当事人，则刑事部分的审理结果在一定程度上与其有利害关系，张审判长作为其姐，应当回避，故C项正确
13、下列各案件中，依法不需要回避的是：()
A.王某2002年1月辞去在某县人民法院的工作，2003年4月作为被害人某房地产公司的诉讼代理人出庭参加该县人民法院的审理，被告人李某要求王某回避
B.王某作为检察人员参与了刘某涉嫌盗窃案的审查起诉工作，待王某调到人民法院后，又作为审判人员参与该案的审理，被告人刘某申请王某回避
C.王某作为合议庭的审判长审理了刘某涉嫌盗窃案，该案件上诉到上一级法院后，上一级法院作出撤销原判，发回重审的裁定。由于该法院刑庭人手有限，王某再次参加法庭审判，不再担任审判长，被告人刘某要求王某回避
D.王某2002年1月辞去在某县人民法院的工作，2005年3月担任其弟弟的辩护人，出庭参加该县人民法院就其弟弟涉嫌盗窃案的审理，被害人李某申请王某回避
正确答案:D
解题思路：本题考查的是任职回避的规定由于《刑事诉讼法》和相关法律对任职回避的规定比较零散，因此容易忽略选项A中需要回避，审判人员、检察人员离任后2年内，不能在任何法院辖区内以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人选项B中需要回避，同一个人不能在诉讼的不同阶段分别作为侦查人员、检察人员、审判人员参与刑事诉讼选项C中需要回避，这是刑事诉讼法关于另行组成合议庭的规定，其实质也是有关回避的问题选项D中不需要回避，审判人员、检察人员离任2年后，也不得担任原单位办理案件的诉讼代理人、辩护人，但要注意，作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外因此，选项D中，王某作为其弟弟的辩护人参加诉讼是法律所允许的
14、下列哪种情形中，当事人的回避申请应被同意?()
A.某侦查人员曾被单位作出过纪律处分
B.某侦查人员态度生硬、粗暴
C.某侦查人员接受过另一当事人的吃请
D.某侦查人员业务能力差
正确答案:C
15、执法为民是社会主义法治的本质要求，行政机关和公务员在行政执法中应当自觉践行。下列哪些做法直接体现了执法为民理念?()
A.行政机关将行政许可申请书格式文本的费用由2元降为1元
B.行政机关安排工作人员主动为前来办事的人员提供咨询
C.工商局要求所属机构提高办事效率，将原20工作日办结事项减至15工作日办结
D.某区设立办事大厅，要求相关执法部门进驻并设立办事窗口
【答案】BCD
16、甲以自己的名义，用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人，由乙任理事长。后因对该病的防治工作卓有成效使其几乎绝迹，为实现基金会的公益性，现欲改变宗旨和目的。下列哪一选项是正确的?
A.甲作出决定即可，因甲是创始人和出资人
B.乙作出决定即可，因乙是法定代表人
C.应由甲的家庭成员共同决定，因甲是用家庭共有财产捐资的 D.应由基金会法人按照程序申请，经过上级主管部门批准
17、根据世界贸易组织《服务贸易总协定》，下列哪一选项是正确的?()
A.协定适用于成员方的政府服务采购
B.中国公民接受国外某银行在中国分支机构的服务属于协定中的境外消费
C.协定中的最惠国待遇只适用于服务产品而不适用于服务提供者
D.协定中的国民待遇义务，仅限于列入承诺表的部门
【解析】本题考核《服务贸易总协定》。
选项A错误。服务贸易总协定不适用于为履行政府职能而提供的服务。
选项B错误。中国公民接受国外某银行在中国分支机构的服务属于商业存在而不是境外消费。
选项C错误。协定中的最惠国待遇适用于服务提供者和服务产品，但不适用于货物产品。
选项D正确。《服务贸易总协定》中的国民待遇义务，仅限于列入承诺表的部门，并且要遵循其中所列的条件和资格。
【答案】D
18、程序正当是行政法的基本原则。下列哪些选项是程序正当要求的体现?()
A.实施行政管理活动，注意听取公民、法人或其他组织的意见
B.对因违法行政给当事人造成的损失主动进行赔偿
C.严格在法律授权的范围内实施行政管理活动
D.行政执法中要求与其管理事项有利害关系的公务员回避
【答案】AD
19、关于世界贸易组织争端解决机制的表述，下列哪一选项是不正确的?()
A.磋商是争端双方解决争议的必经程序
B.上诉机构为世界贸易组织争端解决机制中的常设机构
C.如败诉方不遵守争端解决机构的裁决，申诉方可自行采取中止减让或中止其他义务的措施
D.申诉方在实施报复时，中止减让或中止其他义务的程度和范围应与其所受到损害相等
【解析】本题考核WTO争端解决机制。
选项A说法正确。磋商是申请设立专家组的前提条件。很多争端通过磋商程序得以解决，磋商是争端解决程序的重要组成部分，是必经程序。
选项B说法正确。上诉机构是世界贸易组织争端解决机制中的常设机构，任何争端方，在专家组报告发布后的60天，都可以向上诉机构提起上诉。
选项C说法错误。如败诉方不遵守争端解决机构的裁决，申诉方可以向争端解决机构申请授权报复，对被诉方中止减让或其他义务，但是申诉方不可以自行采取中止减让或中止其他义务的措施。
选项D说法正确。申诉方拟中止减让或其他义务的程度和范围，应与其所受到的损害相等。
【答案】C 20、甲以23万元的价格将一辆机动车卖给乙。该车因里程表故障显示行驶里程为4万公里，但实际行驶了8万公里，市值为16万元。甲明知有误，却未向乙说明，乙误以为真。乙的下列哪一请求是错误的?
A.以甲欺诈为由请求法院变更合同，在此情况下法院不得判令撤销合同
B.请求甲减少价款至16万元
C.以重大误解为由，致函甲请求撤销合同，合同自该函到达甲时即被撤销
D.请求甲承担缔约过失责任
21、甲以23万元的价格将一辆机动车卖给乙。该车因里程表故障显示行驶里程为4万公里，但实际行驶了8万公里，市值为16万元。甲明知有误，却未向乙说明，乙误以为真。乙的下列哪一请求是错误的?
A.以甲欺诈为由请求法院变更合同，在此情况下法院不得判令撤销合同
B.请求甲减少价款至16万元
C.以重大误解为由，致函甲请求撤销合同，合同自该函到达甲时即被撤销
D.请求甲承担缔约过失责任
22、甲去购买彩票，其友乙给甲10元钱让其顺便代购彩票，同时告知购买号码，并一再嘱咐甲不要改变。甲预测乙提供的号码不能中奖，便擅自更换号码为乙购买了彩票并替乙保管。开奖时，甲为乙购买的彩票中了奖，二人为奖项归属发生纠纷。下列哪一分析是正确的?
A.甲应获得该奖项，因按乙的号码无法中奖，甲、乙之间应类推适用借贷关系，由甲偿还乙10元
B.甲、乙应平分该奖项，因乙出了钱，而甲更换了号码
C.甲的贡献大，应获得该奖项之大部，同时按比例承担彩票购买款
司法考试刑事诉讼法 篇5
十一届全国人大五次会议3月14日表决通过关于修改刑事诉讼法的决定。修改后的刑事诉讼法，将“尊重和保障人权”明确写入了总则。法律修改内容还涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行程序等，并增加规定特别程序。修改后的刑事诉讼法条款从225条增加到290条。
刑事诉讼法是规范刑事诉讼活动的基本法律，被称为“小宪法”。如何在2013年1月1日实施前准确把握修改后的刑事诉讼法精神实质，既有效打击犯罪，又依法保障人权，成为当前和今后一个时期政法机关必须面对的问题。从今天起，本版推出“新刑事诉讼法看点”系列报道，从司法实践的层面解读这部法律。
新刑事诉讼法看点
3月14日上午，有“小宪法”之称的刑事诉讼法完成了16年后的再次大修。“尊重和保障人权”赫然写入总则，成为公众眼中此次修法的最大亮点。这是宪法有规定以来，我国部门法第一次有了明确保障人权的规定。
“水到渠成”、“来之不易”„„多位来自司法实务界的权威人士今天在接受《法制日报》记者采访时表示，这几个字写入刑诉法，不仅有宣示性，也有指导性意义。进一步凸显了司法制度对宪法原则更有力的捍卫，有利于司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻有关宪法原则。
对办案执法有更高要求
最高人民法院研究室主任胡云腾觉得，刑事诉讼法“更像‘人权法’”。他告诉记者，“尊重和保障人权”是贯穿刑诉法始终的一条主线。将其明确作为刑事诉讼活动必须遵循的一项基本原则，司法机关就有了全面理解刑诉法的灵魂和标准。
这种看法得到了最高人民检察院司法改革办公室主任张智辉的认同。
“这一原则明确写入刑诉法，更加有利于检察机关严格执法，以及在侦查直接受理的案件、批准或者决定逮捕、提起公诉、对刑事诉讼实行法律监督的统一正确实施过程中，全面贯彻落实这一重要原则。”张智辉说。
公安部法制局副局长李文胜则坦言，刑诉法的这一修订对公安刑事执法工作和民警的执法素质、执法水平提出了更高要求。在他看来，这种变化不但有利于促进办案人员树立正确的执法理念，更好地适应经济社会发展的新形势、满足人民群众对司法公正的新要求，也能够促进办案机关在具体刑事诉讼活动中，严格依法办案，遵守法定程序，最大限度地保障刑事诉讼当事人的合法权益。
作为一名基层司法局局长，江苏省南通市司法局局长张武林认为，“尊重和保障人权”写入刑诉法，意味着在国家公权力与公民私权利的配置、协调上迈出了一大步，会直接给未来的司法实务领域带来变化。
具体制度保障原则实现
与2004年“尊重和保障人权”载入宪法时不同，这一次公众关注的焦点已不再是原则的文本宣示，而是实现这一原则的具体制度设计。
“‘尊重和保障人权’不仅仅是个宣示式的表述，它有着十分具体的内容，在证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定、特别程序等诸多方面，均体现了这一原则。”张智辉说。
李文胜的感受是，通过修订，侦查权得到进一步规范，强制措施的适用条件、时限更加明确，程序更加完善；同时，对侦查权的监督制约也进一步加强，对公民权利的保护也更加充分。例如，明确规定不得强迫任何人证实自己有罪，并将非法证据排除制度明确写入刑诉法等。
辩护权的保障是刑事诉讼领域保障人权的核心，新刑诉法在侦查权的制度设计上，给辩护权作了相当大的让步。
中华全国律师协会刑事辩护委员会秘书长韩嘉毅认为，这相当于“推开了新的门”。比如真正明确律师以辩护人身份介入侦查程序，并且使律师法规定的权利基本得到落实。如明确规定除例外情况律师可凭“三证”会见当事人；律师会见不受监听，既包括不受技术监听也包括侦查人员不在场等。
“法律援助范围也明显扩大。”张武林指出，按照新刑诉讼法的规定，今后尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，可能被判处无期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人，也可以享受到法律援助。
既打击犯罪又保障人权
在社会治安形势更加复杂的背景下，如何既“尊重和保障人权”又“打击犯罪”？
李文胜直言，公安机关既承担着打击犯罪的职责和任务，也肩负着尊重和保障人权的使命。两者是有机统一的关系，不能对立起来。
“犯罪控制与人权保障的平衡，是动态渐进发展的。”张智辉解释说，刑诉法发展完善的过程，反映出国家对犯罪控制的程序规制越来越理性，对人权保障越来越重视。检察机关面临的挑战和任务，是如何更进一步实现二者动态平衡和理性协调。
刑事诉讼活动能否实现尊重和保障人权的要求，最终要通过裁判来体现。
“尊重和保障人权写入刑事诉讼法后，人民法院公正审判的使命更加重大，依法审判的职能更加重要。”胡云腾说，处理好打击犯罪与尊重和保障人权的关系，必须严格依照刑事诉讼法的规定办理案件，严格依照刑法的规定定罪量刑，始终做到打击犯罪的力度与罪行轻重、刑法规定和保障人权的需要相统一。
司法水平随新法实施提升
刑事程序法对于诉讼权利义务的保障，更需要体现在施行之中。如何让司法水平随着新法的实施迈上新台阶，成为司法机关的当务之急。
李文胜告诉记者，在刑诉法修改过程中，公安机关已经开始了相关准备工作，教育民警牢固树立保障人权观念，同时通过一些硬件建设提高执法规范化水平，为保障人权创造条件，积极应对法律修改带来的新挑战。
张智辉指出，检察机关将进一步规范执法行为，针对执法作风粗暴、违法扣押冻结款物等严重侵犯人身权利、财产权利的违法违纪行为，逐步形成解决问题的长效机制。同时，对于当事人、辩护人等因合法权益受到侵犯，提出申诉、控告的，检察机关应当认真受理。
胡云腾表示，司法公正与尊重和保障人权是一致的。“只要我们切实做到司法审判的实体公正，贯彻好宽严相济刑事政策，尊重和保障人权必在其中。”
司法考试刑事诉讼法 篇6
新《刑事诉讼法》的颁布实施对检察机关各项工作的开展提出了更高的要求，给司法警察工作带来机遇的同时也带来新的挑战。
面对修改后的《刑事诉讼法》，检察机关司法警察除了要加强学习理解、自觉贯彻执行、认真进行法律实践、深入调查研究、强化司法警察理论、构建现代司法警察理论体系、积极推进检察机关司法警察工作改革创新外，还应当在以下几项工作上完善措施、不断加强。
（一）落实安全制度
保障办案安全是检察机关执法办案的基本要求，也是司法警察履行职责的首要任务。司法警察必须积极应对《刑事诉讼法》修改后“看审分离”涉及到办案安全所面临的新形势。在思想上重视安全意识教育，强化责任意识和大局意识。在工作机制上切实遵守各项办案纪律，司法警察和检察官各司其职、密切协作。在责任落实上层层到位，严格落实看审分离制度。在硬件建设和配置上落实有关规定，必须达到办案安全的要求。
（二）加强人性化办案
根据公安部等部委的相关文件精神，对犯罪嫌疑人在刑事拘留前进行健康检查，这一做法符合新《刑事诉讼法》关于保障人权的宗旨，不仅体现了理性、平和、文明、规范执法的理念，而且又充分保障了犯罪嫌疑人权利。在实施过程中，司法警察部门要进一步落实和完善这一工作机制，建立医疗急救协作机制，制订应急处置预案，开通绿色通道，对医疗环境、检查场所进行合理设置，配置必要的检查和急救设备。
（三）深入追捕追逃
《刑事诉讼法》的修改，使检察机关职务侦查工作得到强化，赋予自侦部门更多的侦查权力，完善了各项侦查手段，提高了打击犯罪的能力，对于犯罪嫌疑人的压力大增，犯罪嫌疑人潜逃的概率有可能增加，因此也增加了司法警察实施追逃与抓捕的难度和工作量，对司法警察参与追捕追逃工作提出了更高的要求，相应地也要求法警的业务素质和警务技能也要不断提升，与各级单位及部门的协同与协调能力也要加强。
（四）参与证人保护
新《刑事诉讼法》加强了对证人的人身安全保护，虽然没有明确承担该项任务的主体，但根据目前基层司法机关的实际情况，由人民检察机关的司法警察承担起保护证人的职责，具有一定的法理基础和实际可操作性。一方面这是由司法警察制度的设计初衷决定了其核心价值就是保证办案安全，这不仅包括保障办案安全，更应当包括保障犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人的人身安全。另一方面对于检察机关公诉人来说，把出庭的证人交由本院法警保护，相对于交公安机关保护更具有可操作性。
（五）协助执行指定居所监视居住
修改后《刑诉法》规定，指定居所监视居住由公安机关执行，检察机关可以配合公安机关执行。对于重大贿赂犯罪案件，由司法警察协助执行指定居所监视居住，具有更现实的意义。一是由于公安机关警力有限，其关注度可能更侧重于自身办理的各类刑事案件。检察机关派司法警察协助公安机关执行，可以加强执行的力度，确保执行规范安全到位。二是司法警察在实施监视居住过程中可以了解案件的进展以及犯罪嫌疑人或被告人的动态，对安全隐患及时预判，并与办案人员及时沟通，有利于在执行过程中相互间密切协作。三是司法警察的介入，可以更有效地对执行过程实施监督，充分保障办案执法的安全性和合法性。
刑事司法的民意应对机制探析 篇7
近年来, 民意对刑事司法的影响问题已经成为我国的法治焦点之一, 有关报道经常见诸报纸、电视、网络等媒体。然而, 这些报道通常都是基于新闻人的视角对个案的描述, 感性认识的成分相对较多。当法院遵循无罪推定的原则和疑罪从无的办案方式作出刑事裁判, 释放证据不足的犯罪嫌疑人, 进行刑事诉讼程序外的分流时, 而一部分民众却无法与司法裁判机关达成共识, 要求司法裁判机关按照他们所谓的“内心确信”去办案。无辜的人如果被卷入到汹涌的民愤中, 会成为冤案的受害人。因此, 研究刑事司法的民意应对机制, 对于提高刑事司法的应对民意的能力和水平、预防冤假错案、提高执法公信力具有重要的现实意义。
二、民意对刑事司法影响的实证分析
(一) 佘某案件
从刑事司法实务来看, “民意”多表现为一种在刑事案件被害人周边的生活环境中形成的“代表被害人的民意”, 这种被害方的民意一旦进行到刑事司法程序中, 会对刑事裁判产生误导。刑事司法机关遵循无罪推定的原则侦破案件, 但不能剥夺被害方“合理怀疑”的权利。除了刑讯逼供, 在佘某“杀妻”一案中, 民意对刑事司法的影响过程如下:“被害人张某的娘家亲属怀疑佘某杀妻, 并通过多重方法方对司法机关施加压力, 客观上对冤案的产生了巨大的推动。在张某失踪3天后, 其三哥张某某就到派出所报案, 并提出佘某可能因其妻患上精神病而杀妻的怀疑。在公安机关发现了一具无名女尸后, 张家亲属认为很可能就是张某, 张佘两家遂反目成仇。假如当初那具无名女尸的身份没有被错认, 也许冤案不会发生。后来在湖北省高级人民法院发现此案的疑点要求重审时, 张家亲属多次上访, 并组织220名群众签名上书, 要求对“杀人犯”佘某从速处决” (1) 。普通民众并不熟知刑事司法部门的法律属性和办案程序, 由于不清楚刑事司法部门的法律属性和诉讼流程, 部分民众会形成自己内心确定的一个“事实”, 并要求刑事司法机关最终的裁判结果符合他们确信的事实, 刑事案件在这种不理智、汹涌的民意的推动下, 通过了刑事司法的立案、侦查、审查起诉, 最终进入到审判阶段, 司法机关由于受到舆论的强大影响和民意的辐射引发的多重压力, 最终偏离司法的专业判断标准铸成最终的冤假错案。
(二) 瓮安案件
2008年6月21日, 贵州省瓮安县17岁的李某被发现溺水身亡。刑事司法机关经过侦查后得出李某死亡属于自杀, 不符合刑事案件的立案条件, 遂决定不予立案。并告知了死者的亲属。“但是李某家属不认可这一侦查结论, 并认为李某的死有奸杀的嫌疑, 不是自杀, 并要求刑事侦查机关重新复检尸体以验证他们的认识。后由于刑事司法机关没有满足死者家属的要求, 加上谣言四起, 并被黑社会势力所利用, 最终并引发了成大规模的群体性悲剧事件的发生。死者亲属邀约几百人余人在瓮安县城游行抗议。由于当天是周末, 一部分群众盲从跟随队伍前行, 人越来越多。当游行到县公安局办公楼前时, 公安民警开始进行劝说, 但当时群众情绪异常激动, 一些不法分子甚至冲破警戒线, 打砸办公设备、烧毁车辆, 并围攻前来处置的公安民警和消防人员, 抢夺消防龙头, 剪断消防水带, 消防人员被迫撤离。刑事司法工作没有顺应“民众”的要求, 成为民众对刑事司法机关不满的导火索。司法机关一旦没有相应的民意的应对措施和机制, 会被民众所责难, 最终导致刑事司法与民意之间的冲突和群体性悲剧事件的发生” (2) 。
三、刑事司法与民意冲突的原因分析
民意对刑事司法的影响涉及刑事司法人员、公民、社会等多方面因素, 因此也是多种因素综合所致。其中有四个主要的原因:一是刑事司法专业化与大众化的分离。二是民众无法接受刑事案件出现“冷案”、“死案”的客观规律。三是司法腐败现象减损了司法公信力。四是错案屡见不鲜与国家赔偿状况不容乐观。第一, 一是刑事司法专业化与大众化的分离。法哲学家博登海默曾言:“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦, 在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极为困难的, 尤其当技术知识和经验收到局限的情况下。照明系统不适当或者至少不完备时, 情形就更是如此了”。 (3) 普通民众由于没有受过法律专业的教育与学习, 在思维方式上往往与法律职业者产生很大的不同, 并最终导致他们与刑事裁判者的判断大相径庭。
第二, 民众无法接受刑事案件出现“冷案”、“死案”的客观规律。当刑事案件发生后, 被害人及其家属获得心理慰藉的方式通常希望自己遭受的损失能够获得补偿, 有人对犯罪行为承担相应的刑事责任。这种心理状态对于案外的普通民众亦是如此, 他们无法容忍无人对犯罪行为的发生承当责任, 希望刑事侦查机关尽快破案, 抓捕犯罪的人。当一些关系社会稳定安全的大案、要案发生了, 而刑事司法机关由于证据等原因又无法侦破时, 这在一些民众看来不是刑事司法人员办案不力, 就是他们徇私枉法、刑事司法系统内部腐败。可见广大民众在案件发生后是无法接受刑事侦查机关由于证据不足无法侦破等这样的侦查结论的。
第三, 司法腐败现象降低了司法公信力。目前正处于社会转型期, 司法腐败现象呈现越演越烈的趋势。司法腐败的层出不穷必然导致普通民众对司法的信任大打折扣, 同时也影响他们对刑事裁判结果的认同。当听到关于刑事裁判的消极评论, 人们很往往将其与司法腐败联系在一起, 并形成一股民意潮流, 最终导致刑事司法机关面对民意的尴尬出境的出现。
第四, 错案屡见不鲜与国家赔偿状况不容乐观。近年来, 聂树斌案、佘祥林案、王树红案等类似的冤假错案有很多。尽管我国《国家赔偿法》对刑事错案赔偿问题做出了明确的规定, 司法实践中也的确有不少错案得到了赔偿, 但是我国现行的刑事错案赔偿制度仍然存在赔偿难、赔偿金额偏小等诸多问题。近年来的冤假错案以及错案发生后所获去的国家赔偿不尽如人意, 导致普通民众对于刑事司法机关产生了抵触的情况, 信任度降低, 并对刑事裁判结果的公正性产生怀疑, 再加之新闻媒体的不当报道和一些人的煽动, 民众很容易和刑事司法程序产生冲突和对抗。
四、刑事司法的民意应对机制构建
在刑事司法的过程中, 在以公正为根本取向的现代刑事司法理念基础上, 民意对刑事司法的关注有着其合理的正当性依据。在刑事司法过程中允许民意的表达是接受民众监督与维护言论自由的需要, 同时还能够规范刑事司法, 增强刑事司法权公信力。但由于我国目前缺乏有效的程序对民意进行采集、甄别和反馈, 使得在刑事司法的过程中, 刑事司法与民意呈现出紧张的关系。因此构建符合我国国情的刑事司法与民意冲突的解决机制具有重大的意义。
(一) 改进刑事司法的公开机制
新闻媒体对刑事司法的过度报道会引发情绪化、非理性民意的产生, 这种民意会对刑事裁判活动产生消极的影响, 以至于诱发群体性的事件的发生, 影响社会稳定。为防止新闻媒体的过度报道引发的民众的各种猜疑, 司法机关应该建立新闻发言人制度, 在法律制度的框架内, 将案件的相关信息适度对民众公开, 消除V他们的疑虑, 从而引导民众依据法律的裁判标准、客观理性的认识理解刑事裁判。为了保障刑事诉讼程序顺利向前推进, 对刑事案件的公开必须依法进行, 并且适度。
(二) 改进民众的参与机制
普通民众如果能够参与刑事司法程序中, 他们的意愿和要求可以有机会再刑事裁判中得到反映。而司法机关的判决结果能够满足民众心理上的认同和行动上的服从, 使得判决主体独立于控辩双方而又不绝对脱离其社会基础。目前我国群众参与刑事司法的主要的途径是人民陪审员制度和人民监督员制度。但是这两个制度存在许多问题, 需要进一步的完善。各地司法实务部门也在努力进行各种改革, 以此增加民众参与司法的渠道。例如在一些公开审理的刑事案件中, 可以邀请普通民众参加旁听并允许他们对裁判的结果发表建议。在拓展民众参与司法的渠道方面, 可以对各地的经验进行总结, 提炼出一套较为完善的民众参与司法的机制。
(三) 构建规范的民意调查机制
了解并掌握民意是民意对刑事司法发挥积极效用的前提条件。因此应该拓展民意的收集途径, 设置科学的民意调查和收集的机制。“为贯彻好‘民意主导警务’理念, 北京市公安局专门成立‘公共关系领导小组’, 搭建渠道收集民意、民情, 并将之纳入‘民意库’, 通过群众工作办公室进行研判分析, 把‘民意分析报告’与‘首都治安形势分析’捆绑纳入局务会议, 通过逐级分流机制和全民监督工作机制, 把开展社会监督工作的情况、做群众工作的能力和效果变成硬指标, 并将其与领导干部和民警的评功、评奖、晋职、晋级、晋衔挂钩”。 (4)
民意对刑事司法过程的影响关键在于刑事司法机关对待民意的态度上。面对大量的民意信息, 刑事司法机关应该科学客观的审视标准, 否则会被情绪化、非理性的民意所误导和左右, 只有对全面客观的关注民意信息, 才能够使的民意对刑事司法的积极影响得到最大限度的发挥。
(四) 对媒体的报道行为进行法律上的规制
各类新闻报道是普通群众与刑事司法机关沟通的桥梁, 新闻媒体的报道在一定程度上会引导民众对于刑事案件的判断。新闻媒体的报道应该客观真实, 这不仅是对被追诉者负责, 也是对整个社会负责。新闻媒体应该客观公正的报道刑事案件, 不能对于还没有进入审判程序和正在庭审过程中的案件添油加醋的加以评价。我们应该对媒体报道司法的行为进行法律上的规制, 例如在刑事裁判作出以前, 严禁新闻媒体报道被告人的罪行情况。而且在用语上不得使用一些带有倾向性的语言, 如果违反了相关的法律规定, 将对其进行责任追究。
此外, 普通民众缺乏专业的法律知识背景, 使得他们对案件难以形成一种正确的判断。因此加强法制的宣传, 公布开庭信息, 让普通公民有机会参加旁听, 并感受刑事裁判的整个过程, 对于提高民众的整体法律素质, 解决刑事司法与民意之间的冲突具有重要的意义。
摘要：民意对刑事司法的影响在一定程度上会波及到刑事裁判结果的公正权威、社会和谐。本文通过实证考察民意对刑事司法影响的现状, 分析刑事司法与民意之间冲突的原因, 探索刑事司法的民意应对机制的构建, 这对于预防冤假错案、提高司法裁判公信力和司法公正具有重大的现实意义。
关键词：刑事司法,刑事裁判,民意
注释
11周叶中, 江国华.法律理性中的司法和法官主导下的法治——佘祥林案的检讨与启示[J].法学, 2005 (8) .
22 董坤.侦查程序视角下冤案成因分析——情绪化民意对侦查程序的渗透和影响[J].北京人民警察学院学报, 2009 (4) .
33[美]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社, 1999:198.
刑事司法管理的反思与构建 篇8
一直以来，我国理论界对司法管理的认识和研究仅将其局限于司法机关内部的组织、人事和案件管理，而忽略了从司法行为、司法对社会的管理等广义层面来充实司法管理的内涵。2009年12月18日全国政法工作电视电话会议强调要“深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，推动政法工作全面发展进步。”这种背景下，传统的将司法管理仅限于司法机关内部管理的司法管理理念已经难以适应新时期政法工作的实际，而需要在更为广阔的视野下就司法管理这一问题展开相关研究。本文以刑事司法管理为基点，就刑事司法管理的概念、载体及其完善等问题进行分析。
一、司法管理与刑事司法管理
要对刑事司法管理展开研究，首先需要明确其概念。但是应该看到，我国目前无论是理论界还是司法实务界，均未曾出现关于刑事司法管理的界定，甚至连“刑事司法管理”这一术语也难寻踪迹。由于刑事司法管理也属于司法管理的范畴，因而对于刑事司法管理的界定可以从司法管理的概念中获取启示。
根据美国学者格里克的界定，司法管理主要涉及两个领域，一是法院组织和人事的管理，一是诉讼的运行管理。“法院管理包括若干具体的事项，诸如法院的组织和管辖；法官的选任和任期以及法院中所有其他工作人员的聘用、训练和监督；以及例行文秘事务。诉讼的运行管理通常涉及案件处理的进程和花费以及建立法院运作的统一规则以减少案件处理过程中的混乱和不均衡。”[1]美国学者这种对司法管理的界定，直接影响了我国理论界对司法管理的认识。比如，有文章就直接指出，其是在格里克关于司法管理界定的基础上使用“司法管理”一词。[2]还有些文章虽未明确指出司法管理一词的含义，但是从其文章论述的内容来看，司法管理则是指司法机关内部的组织、人事和案件审判方面的管理。比如，有学者从法官的等级、审判组织（合议庭和审判委员会）以及审判管理（错案责任追究制度、案件指标管理制度、法官管理）三个方面论述了我国的司法管理体制。[3]还有学者认为我国的司法体制是一种科层制的司法管理体制。并进一步指出，以合议庭/独任法官、审判委员会为代表的审判组织的运作是科层制司法管理的典型。[4]
可以看出，我国理论界关于司法管理的界定有以下两个特征：第一，将司法管理仅限于司法机关内部的一种管理活动，而这种内部管理又以组织管理、人事管理和案件管理为内容；第二，由于司法管理是司法机关内部以组织管理、人事管理和案件管理为内容的一种管理，因而司法管理更多的是一种司法机关的自我管理活动，而与其他机关、社会并无多大关联。
我们认为，理论界对司法管理的认识值得商榷。首先，将司法管理仅限于司法机关的内部管理，不符合司法机关在社会生活中的真实角色。作为维护社会公正的最后一道防线，司法活动的质量直接关系到社会的公平正义与和谐稳定。“法治，即按照无偏私且可预测的规范来操作的社会控制体系，是一种价值巨大的公共善品。”[1]可以说，作为社会控制体系的一种，每一次司法活动，都会对公民的权利义务产生影响，因而通过司法手段进行的一些活动，实质上就是对司法所涉及的社会关系的调整和管理，其无疑是社会管理的应有内容，是社会管理的一个重要组成部分。因此，司法管理不仅仅局限于司法机关内部的管理，还应体现于司法在社会生活和社会秩序上的管理。中央强调政法工作的三项重点工作，实际上也表明了在新时期要重视和充分发挥司法机关在社会建设、创新社会管理中的职能作用。其次，将司法管理的内容分为组织管理、人事管理和案件管理三块，忽略了司法行为的因素。可以肯定的是，一方面，无论是组织、人事还是案件管理，其最终落脚于司法行为，是为了司法行为的顺利进行，但是司法行为自身所具有的特性决定了其又不同于组织、人事和案件管理；另一方面，司法与社会的有效联系也是通过具体的司法行为。因此，对司法行为的管理应成为司法管理的重要内容。再次，司法管理并非仅仅是一种自我管理。作为一种权力行使的方式，司法管理也应当在宪法和法律的范围内接受其他社会力量的监督，而这些监督，实际上也是一种对司法的“管理”，理应属于司法管理的内容。
基于上述认识，我们认为，不能在狭隘的层面上理解司法管理，而应该在广义的层面、从社会学的意义上对司法管理作出符合时代发展的解释。据此我们认为，司法管理不仅包括司法机关内部的自我管理（即组织、人事、案件管理），还包括司法机关对司法行为的管理，以及司法机关通过司法的手段，运用各种资源，以公平正义为目标对社会生活所进行的管理活动。由于我国的司法活动主要由民事、刑事和行政三大块组成，因而司法管理相应地也可划分为民事司法管理、刑事司法管理和行政司法管理。以本文对司法管理的界定出发，我们认为，刑事司法管理是指在刑事司法活动中公检法和其他有关部门对司法行为的管理，以及刑事司法活动在公平正义的目标下对社会生活所进行的管理活动。
二、刑事司法管理的载体
（一）刑事司法行为
刑事司法管理的顺利运行，离不开刑事司法行为，甚至可以说，刑事司法管理就是围绕着刑事司法行为而展开的。由于刑事司法管理既包括在刑事司法活动中公检法和其他有关部门对司法行为的管理，又包括刑事司法活动对社会生活所进行的管理，因而刑事司法管理层面上的刑事司法行为也可从两个方面加以理解。
一是刑事司法活动中公检法和其他有关部门对司法行为的管理。这主要包括以下几个方面：首先，是对刑事司法有协调作用的部门对刑事司法行为的有效指导。实际上，在一些重大、疑难和社会关注度比较高的案件中，我们都可以看到刑事司法协调部门从中协调的身影，而从结果来看，这种协调对案件的最终走向均会产生重要的引导作用。如果这种引导是错误的，那么就极易产生冤假错案。比如在杜培武、佘祥林、聂树斌和赵作海等案中，刑事司法协调部门均进行了一定的协调，但是这种协调最终却对案件的走向形成了错误的引导，使得无罪的杜培武、佘祥林、聂树斌和赵作海被认定为有罪。其次，是刑事司法活动中的有关领导层对刑事司法行为的把关。众所周知，一个完整的刑事诉讼过程包括了公安机关的侦查、检察机关的起诉和审判机关的审判三个环节。而直接负责这三个环节的每一个领导层都可以或者说应当成为把关者。这种把关，既包括对办案人员的办案行为进行科學指导，也包括对案件处理结果进行及时跟踪，从而杜绝冤假错案的发生。再次，是刑事司法活动中执法主体的理性执法。刑事司法活动最终还是要依赖于执法主体的行为。因此，执法主体的执法素质、执法理念、执法尺度、执法量度等就变得十分关键。这实际上是刑事司法执法主体对刑事司法行为的一种自我约束和管理，但是由于刑事司法行为最终是由具体的执法主体作出，因而这种对刑事司法行为的自我约束和管理对于杜绝违法执法、不当执法的作用是最为直接的。可以说，刑事司法活动中执法主体的理性执法，对于冤假错案的预防、刑事司法行为的科学化、规范化、理性化具有十分重要的意义。
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二是刑事司法行为对社会生活所进行的管理。刑事司法活动对社会生活的管理，也是通过刑事司法行为而达成的。应当看到，随着我国依法治国进程的推进和中国特色社会主义法律体系的形成，民众的法治意识不断提高，司法在社会生活中的作用日益凸显。过去许多主要依靠行政手段或政策调整的社会关系，现在则主要依靠司法途径解决。如果司法出现了问题，将直接影响到公民合法权益的保护和社会冲突的及时解决。因而司法活动对社会生活的管理和对社会秩序的安排是不言而喻的。具体到刑事司法行为对社会的管理，则主要通过定罪和量刑活动来完成。通过定罪与量刑，达到对犯罪人惩罚、对被害人（及其家属）的安抚、恢复被破坏的社会秩序，并警戒其他合法公民远离犯罪，这便是一种对社会的有效管理。但是应当看到，“刑法与其他法律相比，由于它的属性及所涉对象均有特殊性，在某种意义上讲，它决定着人的生命存在与否，或者讲决定着人的自由存在与否，故其法性作用是其他法律无法做到的，也正因为这样，其适用性必须要在极度理性的基础下进行。”[1]据此，刑事司法行为对社会生活的管理应当特别注意其理性化，从而防止对公民人权的肆意侵害，影响到刑事司法管理的质量和效果。我们认为，刑事司法行为的理性化主要包括以下几个方面：首先，是刑事司法行为的正义性。即“相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的。”[2]如果对于相同的情形，出现定罪与量刑上的重大差异，则与正义的理念相悖。其次，刑事司法行为的准确性。由于刑事司法动辄关涉个人自由乃至生命，因而刑事司法行为要准确，不能出现含混和随意。再次，刑事司法行为的规范性。刑事司法行为应当严格按照刑事法律规范和案件事实来无偏私地进行，“对司法有关者来说，这就意味着当一定的条件具备时，才可命令实施科刑，同时当其条件不具备时，就禁止科刑。”[3]因此，定罪与量刑应当严格遵守“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，避免法外因素的影响，做到过程规范、结果公正。
（二）刑事个案
刑事司法管理运行的载体，除了通过刑事司法行为之外，还通过一些刑事个案。这里的刑事个案主要包括两种。
一是重大、疑难、社会关注度高的刑事热点个案。邱兴华案、杜培武案、佘祥林案、聂树斌案和赵作海案，乃至后来出现的药家鑫案、李昌奎案等，均属于这种类型。首先，这些刑事热点案件为公民普法教育提供了生动样本，从而有助于确立公民的行为预期。“公民对以成文刑法为依据的活生生的判决的解读，比单纯对成文刑法的解读更具有效性；经过司法判决确证后的法律，比没有经过司法确证的法律具有更高的权威性；法律经过司法判决的确证后，才会使公民更加确信法律。”[4]其次，这些刑事热点案件一定程度上能够唤醒民众的权利意识。在我国传统的法文化里，“不少人还习惯于把法放在自己的对立面，只视之为禁条，很少以权利意识灌注于其中，把它看做是公民自由和合法权益的根本保障。”[5]而刑事热点案件的深入讨论使无罪推定、疑罪从无等现代法治话语特别凸显，而这些法治话语无一不是以权利保障理念为核心的。久而久之，权利观念和权利保护的诉求便在潜移默化中根植人心。再次，刑事热点案件为民众和司法的良性互动提供了平台。“社会诚信、权力公信遭遇巨大挑战，加之犯罪率的不停攀升，使得民众安全感和平等实现的忧虑不断被强化。民众对于刑事案件十分敏感，在刑事案件中民意的反映也尤为强烈。”[6]因此，在刑事司法行为中要特别注重与民意的沟通。但是，“法律作为一种抽象的普遍性规范体系，它本身没有沟通能力，需要通过操作者实现与民众的沟通。”[1]故而，作为法律操作中的执法主体，在司法与民意的沟通中扮演着非常重要的作用。司法机关对于这些案件的处理，会直接关系到民众对刑事司法的信任，而无论是为公民普法教育提供生动样本从而确立公民的行为预期，还是唤醒民众的权利意识，抑或是与民意的沟通，都是刑事司法通过刑事个案作用于社会的一种方式，其无疑是对社会生活的一种管理。
二是在某一时期比较突出、典型的刑事个案。这些刑事案件，在关注度上雖不如药家鑫案、李昌奎案等，但是这些案件对于社会生活、社会民众的行为同样具有引导作用。比如前几年犯罪嫌疑人在高速公路上“碰瓷”的行为时有发生。[2]以往各地对“碰瓷”案的处理，基本上是以敲诈勒索罪或诈骗罪对行为人定罪处罚，北京法院开全国之先河，对在城市主干道驾驶机动车“碰瓷”案认定为以危险方法危害公共安全罪。[3]之后，对“碰瓷”行为按以危险方法危害公共安全罪论处便成为一种主流的做法。在“碰瓷”行为罪名认定上的变更，向社会所传递的潜在信息便是对这种类型的犯罪要从严处理，从而借此遏制该种犯罪行为的蔓延。从实际来看，对“碰瓷”这一类行为的从严处理也确实取得了效果。正如有人在对“碰瓷”案的判决评析中所言，“案件的裁判取得了良好的社会效果，有力地遏制了首都地区驾车‘碰瓷’案件的高发态势。”[4]还有前几年经常发生的偷井盖的行为，由于以盗窃罪论处威慑力不足，也难以遏制该行为日益猖獗的趋势，因而各地对其按以危险方法危害公共安全罪论处。尽管我国有学者对此进行了批评，[5]但不可否认的是，将偷井盖的行为按以危险方法危害公共安全罪论处，在很大程度上遏制了该行为的高发态势。又比如，针对近年来我国时常出现以集资诈骗为主的非法集资类犯罪，最高司法机关便选择若干集资诈骗犯罪的典型案例予以公布。[6]类似的做法还有醉酒驾车肇事行为。[7]选择集资诈骗罪和醉酒驾车肇事行为的典型案例予以公布，一方面可以对各地司法机关的刑事司法行为予以指导，另一方面可向社会传递对该类犯罪行为“严打”的意图，从而达到遏制该类犯罪、维护社会秩序的目的。因此，司法机关对某一段时期比较突出、典型的刑事个案的处理，其不仅仅是一纸判决那么简单，背后还隐含了对社会秩序作出某种安排的国家意志，并且往往会实现这种意志，而这一过程，显然是刑事司法行为对社会的管理过程，即刑事司法管理。
三、刑事司法管理的完善
应当看到，一直以来我国在刑事司法管理方面都存在一定的问题。首先，在刑事司法管理的认识视野上过于狭隘，仅仅将其限定于司法机关内部的组织、人事和案件管理，从而影响了刑事司法管理研究的深入和实际完善；其次，在具体的刑事司法管理中，由于对司法行为的管理不严、执法尺度不一、忽略民意等原因，导致刑事司法管理存在诸多不足，进而使得刑事司法遭遇了公众的信任危机。特别是杜培武案、佘祥林案、聂树斌案和赵作海案等冤假错案的先后发生，更是将我国刑事司法管理中的一些弊端展现出来。一方面，刑事司法活动中公检法和其他有关部门对司法行为的管理不尽到位。比如，对刑事司法有协调作用的部门并未起到有效的指导作用，刑事司法活动中的有关领导层并未起到有效的把关作用，刑事司法活动中的执法主体亦未树立理性的执法理念，缺少严格的证据意识、人权观念，特别是公安机关的侦查行为带有浓厚的主观臆断倾向和根深蒂固的有罪推定思想，为了办案而办案，甚至用犯罪换取“犯罪”；[8]另一方面，就刑事司法行为对社会的管理而言，也不尽如人意。特别是在一些重大、疑难、社会关注度高的刑事个案中，由刑事司法行为导向的案件结论往往与一般公众对案件的期待和认同产生较大偏差，司法机关对案件的定性与量刑难以为社会公众所接受。上述情形的存在，很大程度上影响了刑事司法自身的管理及其在社会管理中的功能发挥。
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我们认为，刑事司法管理是我国刑事法治建设过程中不容忽视的一个环节，也是至关重要的一个环节。应在反思我国现有刑事司法管理有关研究和实践的基础上，从以下几个方面着手刑事司法管理的完善。
（一）树立刑事司法管理理念
理念是行动的先导。我国刑事司法管理方面存在的诸多问题，一个很大的原因就在于缺乏广义层面的刑事司法管理这样一种理念。因此，我国刑事司法管理完善的首要问题，便是树立起科学的刑事司法管理理念，重视对刑事司法管理的研究和运用，通过对刑事司法管理的维护来提升我国整体的刑事司法水平、司法公信力和促进司法公正的实现。
尽管刑事司法活动会涉及不同的机关和程序，但不可否认的是，刑事司法活动是围绕着各种“人”而展开的，比如，在侦查和审查起诉阶段，围绕着犯罪嫌疑人而进行，在审判阶段，围绕着刑事被告而进行，在刑罚执行阶段，则是围绕着罪犯而进行，与之相关的还有被害人及其亲属、辩护人等相关人员。由于刑事惩罚带有不可避免的殃及效果，[9]因而刑事司法活动中的“人”还包括犯罪嫌疑人、刑事被告、罪犯的亲属等无辜的人。可以肯定，刑事司法活动所涉及的各种“人”都有自己的诉求，而相关各方的权益均需要得到关照，因此可以说，刑事司法行为最终支配的是各种“人”的利益。据此，在思想上树立刑事司法管理的理念，其本质就是要在刑事司法活动中树立起以人为本的理念。具体而言，需要刑事司法中的各方牢牢树立起人权化的司法观念。“人权是刑事司法的基础，刑事司法是人权的结果……在刑事司法活动的任何一个环节中均存在与人权有关的问题。”[1]“人权在刑事司法中是何等的重要，可以说，缺乏人权化的刑事司法是一个非人道的野蛮暴力，因为它缺少正义的内涵，而重视人权化的刑事司法才是文明和民主的，具有正义性的人道之举。”[2]可以说，人权化是刑事司法不可缺乏的内容，也是刑事司法最为本质的特征和价值取向。因此，刑事司法活动中的各方行为主体要牢牢确立人权化理念，确保每一项刑事司法行为都经得起人权化的检验。
（二）刑事司法行为要贯彻刑事司法管理的理念
在思想上树立刑事司法管理的理念之后，还需要在刑事司法的具体行为中贯彻刑事司法管理的理念。
首先，对刑事司法有协调作用的部门应起到有效的指导作用。应当看到，我国目前刑事司法协调部门对案件的协调并不是一种司法式的指导，而更多是一种行政命令式的指导，这一过程同行政决策并无二致。但是，刑法学是最精确的法学，[3]与此相对应，刑事司法是一项专业性和精确性的工作，这就决定了刑事司法活动与行政活动具有本质上的区别。行政行为不能僭越司法行为，更不能以行政行为代替刑事司法行为。因此，对刑事司法有协调作用的部门在对案件进行协调和指导时应当充分尊重司法活动固有的理性和规律，尊重事实和法律，切实做到维护法律的尊严，确保对每一个案件的协调都在“以事实为依据，以法律为准绳”的基础上进行，增强对刑事案件指导的科学性、有效性和公正性。唯此，才能达到指导的有效性，才能进一步在行为上贯彻刑事司法管理的理念。
其次，刑事司法活动中的有关领导层应起到有效的把关作用。作为刑事司法活动各执法主体的直接负责人，有关领导层在对案件的决策上应该充分履行好把关职责。这就要求公检法三机关的领导层加强对具体办案人员的指导和监督，这种指导和监督既包括对办案人员行为的监督，也包括对办案结果的监督。对于具体办案过程中涉及到的违法违规行为坚决查处。各领导层之间不仅要相互配合，还要相互监督，从而确保刑事诉讼活动在严格遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的轨道上进行。
再次，刑事司法活动中的执法主体要科学执法、理性执法、人权执法。一方面，执法人员在刑事司法活动中要树立科学的执法观，做到理性执法。从执法行为方面而言，要重合法手段、杜绝不法的执法行为，科学执法、科学用法，严禁刑讯逼供；讲依法、讲科学、讲人道、重事实、重证据。从案件事实方面，应不折不扣地贯彻执行刑法和刑诉法所确定的原则，在认定犯罪的时候要重证据，不能过于依赖口供，排除非法证据，严禁刑讯逼供。另一方面，执法人员要树立全面的人权观。“刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章”。刑法的任务既在于“惩罚犯罪，保护人民”，这是刑法的保护机能；也在于保障犯罪嫌疑人、刑事被告人在内所有刑事诉讼参与人的合法权益，这是刑法的保障机能，即“行使保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力滥用而使其受害的机能”。[4]刑法的这两个机能缺一不可。但是在目前我国的刑事司法实践中，执法人员往往仅从保护被害人的利益出发而忽略了对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护，仅看到了刑法的保护机能而未顾及刑法的保障机能，因而是一种片面的人权观。全面的人权观要求执法人员在刑事司法中不能只重视刑法的打击任务，而轻视或不顾刑法的保障任务；不能只重视对刑事被害人的人权保障，而轻视对犯罪嫌疑人和被告人的人权保障。不能以牺牲某一方人权来达到执法的目的。总之，要不断提高刑事司法执法主体的执法水平和执法素质，因为，“只有能将法律条文本身、法理基础、社会的正义融会贯通的司法者才能真正理解法律所追求社会效果的本意。”[5]
（三）刑事司法管理中的民意與监督
由于刑事司法管理包括刑事司法活动在公平正义的目标下对社会生活所进行的管理，其必然要与社会发生交互作用，因此，这种管理的完善，就离不开社会对该种管理行为的“反管理”。这便涉及刑事司法管理中的民意和监督问题。
刑事司法需要关照民意，在我国自古有之。《周礼·秋官司寇》规定：“以五声听狱讼、求民情：一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。”迄今为止，我国理论界和实务界也取得了共识：“无论怎样强调司法权独立行使，不受舆论左右，司法也不可避免地需要在法律的范围内回应民意。”[6]法律制度的具体设计和选择必须和社会民众所认同的诉求相吻合或者基本一致，才能获得有效的承认和遵循，否则，法律制度与民意诉求相背离，必将受到民众的强烈抵制从而使得法律虚置化。刑事司法行为获得民众的认可和接受，对于树立公众对刑事司法活动的信任、培养公众的司法认同感和归属感、提升刑事司法的公信力，从而强化公众的法律规范意识并进而发挥法律的行为引导功能都极具价值。但是，民意自身也具有无法克服的缺陷。民意主要来源于社会民众对刑事案件的直觉判断，其与刑事司法的专业性、法律性尚存在一定距离。正如有学者指出的，“民意不是专业化的意志表达，因此其立场、角度、思维方式、结论和刑事司法存在较明显分离，司法过程中民意的扩张会使得法律的权威性大打折扣。”[1]因此，尽管强调刑事司法行为要关照民意，但是这种关照是有限度的。“司法并不是每个人都能胜任的轻松活，由普通人直接来执法或直接操纵审判过程就像由普通人直接行医或控制治疗过程、由普通人指挥军队或控制军事专门技术一样，都是不大可能的。”[2]由民意来直接操控刑事司法，或者刑事司法过度迁就民意，其结果必然是刑事司法权威性、科学性的丧失。因此，刑事司法需要在法理框架下兼顾情理，达到法理与情理的平衡，从而实现法律效果、政治效果和社会效果的统一。
刑事司法管理的完善，还有赖于对刑事司法活动全过程、全方位的监督。这主要包括三个层面：第一，是公检法三机关的相互监督。从理论上说，我国基本上形成了全方位、立体式监督模式：有公检法三家司法机关的同级监督，有检察机关对公安机关和审判机关的两头监督。但是在实际中，无论是公检法三家司法机关的同级监督，还是检察机关对公安机关和审判机关的两头监督，都没有落到实处。公检法三机关在处理个案时往往配合有余、监督不足，一团和气，难以在互相制约中实现办案的公平正义。因此，强化公检法三机关之间的监督显得很有必要。公检法三机关相互监督是指在分工负责、互相配合基础上的互相制约、相互平衡。这种监督可以及时发现工作中存在的问题或者错误，并加以纠正，以保证法律的准确实施、正确惩罚犯罪、保障无辜公民不受刑事追究，做到不枉不纵、不错不漏。[3]因而对于预防刑事错案的发生是很有必要的。第二，是人大的监督。根据我国宪法的规定，我国各级人民检察院和人民法院都是由同级人民代表大会选举产生，并对其负责。据此，各级人民检察院和人民法院应向同级人民代表大会报告工作，并自觉接受人民代表大会的监督。因此人大的监督也是对刑事司法监督的重要一环。第三，是社会的监督。我国《刑事诉讼法》第5条确立了人民法院、人民检察院依法独立行使职权的原则，但是这并不意味着社会不能对人民法院和人民检察院的工作进行监督。应当看到，社会舆论和人民群众对司法的监督是保证司法公正、防止司法腐败的重要条件。上文提及的刑事司法要关照民意，实际上也是刑事司法行为接受人民群众监督的一种有效方式。公检法三机关的相互监督、人大的监督和社会的监督，有利于实现办案过程与办案结果透明化、规范化、制度化，保证刑事司法活动严格遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则，从而有利于刑事司法管理的完善。
总之，在社会管理创新概念的倡导下，作为社会管理内容之一的司法管理及其刑事司法管理的理念在我国还处于初识甚至是创设阶段，尤其是刑事司法管理更需要相关的部门人士去加以探识，进而认识其在社会管理中的独有属性。我们深信，随着我国法治建设的不断推进，刑事司法管理理念一定会成为体现民主与法制、人权与正义和民意与司法的主载体，并展现其在规制刑事活动方面的有效功能。