论辩护律师的诉讼地位与职能

2024-05-23

论辩护律师的诉讼地位与职能（精选5篇）

论辩护律师的诉讼地位与职能篇1

[摘要]律师为坏人辩护-----不得人心律师与司法机关作对-----碍手碍脚律师辩护无效果-----当事人不满律师给法官送礼-----腐蚀司法人员律师不负责任-----就知道骗钱律师秉公办案-----阻力重重律师办案认真-----陷阱难防这，就是中国的刑辩律师目前所面对的境遇！为什么会出现这些问题，原因很多！但最重要的一点，是律师角色定位的偏差。本文试图通过在实践中发现的阻碍律师在刑辩过程中发挥独立诉讼地位和职能作用问题，对会见难、阅卷难和调查取证难的深层原因进行了详细的分析，并通过对辩护律师的职责定位和刑辩价值取向的深层思考，提出了对策建议，希望能够引起更多业内人士的关注与思考。[关键词]：辩护律师诉讼地位职能

问题对策

一、辩护律师的诉讼地位与职能的法律依据

（一）辩护律师的诉讼地位《刑事诉讼法》第82条第4项规定：在刑事辩护中，辩护律师的诉讼地位是独立的诉讼参与人。辩护人特别是辩护律师，在诉讼中处于专门维护被告人合法权益的地位。辩护人的这种诉讼地位包含两层意思：一是说辩护人是被告人合法权益的维护者，即他维护的只是依照法律应当维护的被告人的权益，而不是被告人的所有权益，更不是法律规定应限制或者剥夺的被告人的权益。二是辩护人是被告人合法权益的专门维护者，这就使辩护人同公诉人及审判人员有所区别。公诉人及审判人员在法庭上也有依法维护被告人合法权益的义务，但他们不是专门维护者，即维护被告人合法权益不是他们的专门任务。他们是国家控诉权、审判权的行使者，是在行使国家控诉权、审判权的过程中，同时维护被告人合法权益。辩护人则不同，他的诉讼智能就是依法为被告人辩护，除此之外，再没有别的职能。所以，在刑事诉讼中，只有辩护人是被告人合法权益的专门维护者。辩护人的诉讼地位，同公诉人的控诉地位是相对应而存在的，没有控诉就没有辩护。两种诉讼职能各不相同，不能互相混淆。辩护人只能为被告人辩护，陈述对被告人有利的事实情节和理由，不能对被告人进行控诉。辩护律师和公认人的诉讼地位是平等的，都是依法执行职务，都要对案件事实和法律负责，他们诉讼活动的目的都是为使案件得到正确处理。辩护人对审判人员来讲，是一种协助与配合关系。这种协助与配合，是通过辩护来实现的，也就是通过辩护人讲述有利于被告人的事实和理由来实现的。从上述可以看出，辩护人既不从属于人民法院、人民检察院，也不从属于被告人，而是个有独立诉讼地位的诉讼参与人。

（二）辩护律师的责任《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护律师的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”《律师法》第28条规定：“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”由于《刑事诉讼法》和《律师法》另有律师介入刑事诉讼时间及职责的规定，因此上述法条成为专门规范辩护人（包括辩护律师）的责任规定。具体理解，辩护人的责任主要有以下几个方面：[!--empirenews.page--]首先，辩护人为犯罪嫌疑人、被告人辩护，首要的是应当根据事实和法律进行，不得捏造事实和歪曲法律。这既是律师的职业道德，也是执业纪律。其次，辩护人的主要职责是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。最后，辩护人只有辩护的职责，没有控诉的义务。

二、阻碍律师在刑辩中发挥独立诉讼地位与职能的问题

（一）关于律师在侦查阶段介入刑事诉讼的主要问题《刑事诉讼法》和《律师法》的规定，律师在侦查阶段就有权参与刑事诉讼，这是我国民主法制的重要进步和体现。但是需要解决以下几个问题：

1、应确定律师在侦查阶段介入刑事诉讼的法律地位问题根据《刑事诉讼法》第96条的规定，律师有权接受犯罪嫌疑人、被告人的委托介入刑事诉讼。但是根据《刑事诉讼法》第82条第4项关于“诉讼参与人”的规定，律师参与诉讼，要么是诉讼代理人，要么是辩护人，没有“律师”的称谓。因此，律师在侦查阶段介入刑事诉讼就应当被法律明确界定为“辩护人”。因此刑事诉讼法第96条律师在侦查阶段的职责、权利应修订为辩护律师在侦查阶段的职责、权利。

2、宪法、刑事诉讼法关于“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”的规定是一种滞后的规定，应修改为“犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，公安机关、人民检察院、人民法院有义务保证犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。”

3、根据《刑事诉讼法》第34条的规定，公诉人出庭的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律义务的律师为其辩护；被告人是盲、聋、哑或者未成年人或者可能被判处死刑，而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其辩护。这既有利于保障这些被告人的合法权益，又取得了很好的社会效果。

4、对涉及国家秘密的案件，应确保犯罪嫌疑人享有与其他犯罪人平等委托律师辩护的权利。因此，侦查人员不得借口《刑事诉讼法》第96条第2款“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准，限制这样的犯罪嫌疑人在侦查阶段委托辩护人。

5、进一步解决律师会见犯罪嫌疑人难的问题最高人民法院、全国人大法工委第六部门《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第11条，对于律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人最短的时限作了规定，即一般案件应当在48个小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、依法贿赂犯罪等重大、复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在5日内安排会见。并规定“对不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。”实践中，拒不执行上述规定的情况相当严重，不少负责侦查的机关仍在实行律师会见犯罪嫌疑人的批准手续。

6、《刑事诉讼法》第96条第2款及公安机关的一些规定及国际法律相违背。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地、在不被窃听、不经检查和安全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商”。于律师会见犯罪嫌疑人的次数、每次会见的时间长短，应由律师决定的问题[!--empirenews.page--]

7、当赋予律师在侦查阶段享有一定的调查取证权《刑事诉讼法》第96条第1款规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次询问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师代理申诉、控告。律师代犯罪嫌疑人申诉、控告，不能简单地依照犯罪嫌疑人的意思行事，应当掌握一定的证据，依据事实和法律认为犯罪嫌疑的要求是合理的，才代其申诉、控告。因此，法律应当赋予律师一定的调查和收集证据的权利，以利于其提出准确的控告和申诉意见。立法还应当规定，律师可以在侦查人员询问犯罪嫌疑人的时候申请到场。

8、关于拒绝辩护问题《律师法》第29条第2款规定是正确的。但是其中“委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护”的规定值得商榷。因为律师认为委托人没有向谁如实陈述而隐瞒事实，才有权拒绝继续担任辩护人是不确定的。有鉴于此，建议立法删除相关规定并增加犯罪嫌疑人、被告人有严重侮辱辩护律师人或者其他严重阻碍其履行辩护职责的行为，作为律师拒绝辩护的又一条件。

（二）律师在审查起诉阶段的主要问题

1、正确理解与贯彻执行《刑事诉讼法》第139条的规定，是一个非常现实和紧迫的问题。有的检[1][2][3][4]下一页察人员在审查起诉阶段不主动会见律师，不听从辩护人、代理人的意见，有的检察机关甚至以防止腐败、确保司法公正为名，而不允许检察人员会见辩护律师，这不符合《刑事诉讼法》第139条的规定，听取人、代理人的意见是人民检察院审查起诉的必经程序。

2、为了使被害人及其诉讼代理人、犯罪嫌疑人及其辩护人提出中肯的代理或辩护意见，应当赋予律师代理人、辩护人查阅相关案卷的权利。大陆法系国家普遍实行案件侦查终结后，允许被害人、诉讼代理人、被告人及其辩护人查阅相关案卷材料的制度。

3、解决律师收集证据难的问题应该强调，公民作证是一项法律义务，而律师收集证据是法律权利，任何公民对于律师收集证据同样应该给予支持和协助。而《刑事诉讼法》第37条善于辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，和经人民检察院或人民法院的许可，并且经被害害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料的规定，无异于赋予上述相关单位和个人拒绝向律师提供证据的权利。

4、关于对“证据展示制度”的认识。由于要正确贯彻《刑事诉讼法》第139条的相关规定，确保公正起诉，及时地终止辩护，人民检察院不仅应向犯罪嫌疑人及其辩护人提供起诉意见书，还应展示侦查终结的案卷，而辩护方为了防止不该起诉的起诉，就要提出中肯的辩护意见，出示足以证明犯罪嫌疑人不构成犯罪或不应被起诉的证据，从而构成控辩双方事实上的“证据展示”。这是的证据展示既是人民检察院民主辩护的体现，也是审查起诉公开化、法治化的具体措施，既有利于在审查起诉阶段维护犯罪嫌疑人的合法权益。这种一方提供案卷，另一方提交辩护证据的制度，较之人民法院开庭前一定期限内控辩双方的“证据展示”制度，具有无比的先进性、优越性

（三）审判阶段律师作辩护人存在的主要问题[!--empirenews.page--]

1、彻底解决辩护律师的查阅侦查、起诉案卷的问题。修正后的《刑事诉讼法》第150条对原该法第108条进行了重大修改，其核心内容是使人民法院开庭前对案件的审查由实体性审查变为程序性审查，以防止“先走后审”、“先判后审”、“审判走形式”、刑事诉讼的各项原则、制度在庭审中得不到全面贯彻执行，从而不能确保办案质量、实现刑事诉讼法的任务。司法机关依据第36条第2款关于“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘录、复制本案所指控的犯罪事实的材料”，普遍解释为辩护律师只能查阅、摘录、复制人民检察院移送人民法院的陈述有限的材料，并且限制辩护律师必须在人民法院进行上述行为。这种规定和解释是限制律师履行辩护职责的重要原因。

2、切实解决证人、被害人出庭难的问题。我国刑事审判改革的重要举措是庭审改革，变纠问式为控辩式。加强举证、质证、认证是人民法院“阳光”审判案件的重要步骤，对于司法公正，维护被害人、被告人的合法权益，具有非常重要的意义。但是，司法实践却并不令人满意。尤其是控方证人出庭作证的为数甚少。另外，一些人民检察院将共同犯罪人“另案处理”（有的根本就不处理），将其口供作为证言向法庭提供。这些严重限制了辩护律师质证、辩论证据作用的发挥，限制了辩护律师的职责，影响了司法公正。

3、有效制止人民检察院对辩护律师的职业报复。人民检察院作为控诉方，与担任被告人的辩护律师，法律职责不同，看问题的角度不同，产生分歧、矛盾是必然的。这种分歧、矛盾或者说“斗争”，是好事，而不是坏事，因为它有利于对案件事实的进一步查证、核实，有利于准确地适用法律，最终控辩双方要统一到“以事实为根据，以法律为准绳”上来。因此，我国的辩护制度是马克思主义“对立统一”规律的自觉运用和体现，是人权保障的重要举措。但是确有个别检察人员出于辩护律师在法庭上的“唇枪舌剑”，出于经济收入的小平衡和职业特权，利用刑法第306条的规定，对辩护律师实施职业报复。为此，全国律协、全国人大中的律师代表建议国家立法机关取消刑法第306条的不当规定。

三、“三难”问题的原因分析律师执业中会见难、阅卷难、调查取证难的原因是多方面的、复杂的和深层次的，主要有：l、思想观念存在偏差。嫌疑人一被关押，有些办案人员思想上就认为他不是好人，搞“有罪推定”，并认为律师是拿人钱财，替人消灾，帮嫌疑人说话的，主观上有排斥倾向；有的怕律师出不好主意，影响口供的真实性；也有对律师不信任因素，怀疑、担心律师会串供等等，思想匕很难真正认识到律师参与刑事诉讼活动，是促进司法公正，维护嫌疑人、被告人的合法权益，防止冤、假、错案发生的作用。

2、有些公、检、法机关工作人员认为律师收入高，心理失衡。现在尚没有全国律师平均收入的统计数字，可以收集一下，同公、检、法机关工作人员平均收入作一比较。在律师行业也存在温饱问题，在一些贫困地区，有的特别是刚跨入律师队伍，或年龄较大的律师基本的生活都难以解决，也有个别律师放弃律师职业去承包山林。因而，要全面、客观地对待律师“高”收入。[!--empirenews.page--]

3、现行司法制度尚有需完善之处。在诉讼结构中，控方既当运动员，又当裁判员，难和辩方处于真正平等地位。看守所归公安管理确有便于管理、便于诉讼的一面，但问题也相当普遍，随意关押如留置盘问时有发生，超期羁押约占50％，没有致残的刑讯逼供难以取证。侦查人员阻碍律师会见嫌疑人原因之一，也是怕律师看到嫌疑人的伤口或疤痕，引起法律上的责任。因而，有的办案人员总是以各种理由拖延。

4、相关法律、法规、规章不完善。有的没有规定，有的规定操作性差，有的相互冲突。（l）《刑诉法》第96条“第一次讯问”从何算起，没有规定。（2）在刑事诉讼中，哪些是国家秘密没有明确具体的细化，导致了实践中的任意性和模糊性。（3）

1998年六部委规定了律师的会见权，但对个履行义务的行为，如何举证，承担何种责任，由谁来处理都没有规定。因而，律师会见从一开始就处于一种被动状态，让你见你就见，不让你见就不能见，要告也没有证据，即使告了也没有法律责任。（4）《刑诉法》第36条规定律师会见是“应该”，而不是“必须”，立法的弹性导致执法的弹性和随意性。我国现行法律、法规和规章从立法上对律师的会见权、阅卷权和调查取证权给予明显的限制。

5、有些基层执法人员素质尚待提高。在文明程度高的城市，律师执业环境要比落后地区好得多，律师的诉讼权利、人身自由权保障程度也就高些。在同一个省里，省级的公、检。法执法水平和政策水平、民主法制观念都要比基层高得多。河南省检察院近年来出台保障律师权利的有关规定，他们已认识到律师执业中存在问题的严重性。关键是有的基层办案机关和人员依法办事、民主法制、尊重人权等观念不强，素质有待提高。

四、对策

（一）律师在会见和调查取证中要严格依法执业，谨防风险。目前律师在办理刑事案件当中，会见难的问题仍然是十分突出，在重大案件中这个问题就更加突出。例如：会见受阻的情况仍然比较多，有的是拖延会见时间，有的是限制会见时间、次数，有的是限制谈话内容，还有的干脆就不允许会见。在新刑法实施好几年后的个人，这些问题仍然没有解决，这是一个比较严峻的现实。面对这种情况，律师界目前基本上无能为力，通常的做法也只能是据理力争，向律师协会、向司法行政机关、包括向公检法三个机关反映情况，但是这些办法的效果十分有限。律师在办理重大案件中，调查取证的难度很大，真可谓是举步维艰，尤其是风险人大。全国律协在制定“律师办理刑事案件规范”的时候，对调查中的风险防范问题考虑得比较慎重。按照法律规定，对律师调上一页[1][2][3][4]下一页查没有限制，没有规定必须两个人调查取证，因为律师I为不是政府授权行为。但从保护律师的角度出发，在规范当中要求最好由两人进行。同时，调查取证的程序也应当严格按照办案规范来进行。《律师办理刑事案件规范》是我国建国以来律师协会内部自行制订的第一部自律性规范，这个规范既是对律师的约束，也是对律师的保护。检察机关、公安机关很重视这个规范，他们在一些法规汇编当中，把我们的规范也遍进去，有时他们在投诉律师的时候，也引用这个规范，这足以说明这个规范的重要性。[!--empirenews.page--]

（二）律师辩护应坚持以证据真实为标准的原则。我认为，最重要的就是应当坚持以证据真实为标准的原则。谈到以证据真实为标准，就必然涉及到近几年来我们实务界和理论界热烈讨论的关于证据真实与客观真实的关系问题。证据真实又叫法律真实，这个问题这几年争论得很热烈。由于我们过去对证据问题重视程度不够，研究得也很薄弱，在此情况下，我们经常强调的，是一个在理论上非常正确，但是在法律适用上却比较空泛的原则，就是实事求是的原则，必须指出，实事求是的原则无疑是正确的，但是，实现这个原则的手段和途径必须是明确而可行的。实事求是所追求的是一个最终的结果，但是在现实生活中，在科学技术水平的限制下，有些案件的证据不可能收集得非常完整和精确，因此，有时候证据真实与客观真实就会发生冲突。当证据真实（或法律的真实）与这种结果相冲突的时候，当这种法律真实不能印证所推断的这种客观真实的结果的时候，就只能以法定的证据标准为依据。也就是说，当证据真与客观真实相冲突的时候，二者不能兼顾，强调兼顾的观点更有可能导致主观随意性，而这就是一个法制国家最明显的标志，也是我们依法治国的原则之一。那么，我们律师所坚持的应当是什么呢？我认为，律师所坚持的应当是法律真实或者是证据真实的标准。

（三）办理疑难案件应当集思广益以确保办案质量办理重大疑难案件最好采取集体讨论的方式，集思广益。现在有的律师事务所是这样做的，但据我了解还不太普遍，多数律师事务所还做不到这一点。可以说，我们的律师目前基本上还处于一盘散沙的状态，各自为战，律师忙于去应付自己的案件，很少有事务所能够坚持集体讨论的制度。如果律师办理重大案件时能够在出庭前集体讨论，开庭时有本所律师旁听，开庭后总结讲评，我认为是一种非常有益的方式。这样既可以充分发挥集体作用，减少失误，又有利于提高律师的整体水平。所以说，我们律师在办理重大疑难案件的时候，一定要争取集思广益，要对办案质量负责。

（四）对敏感性重大案件应尽量避免搞人情关系据我了解，我们律师行里有一部分人专门是关系律师，专门搞关系，这些律师也不用太多学习业务，只要把法官、检察官请出来一商量，你们说怎么办吧，帮我解决就行，这种情况确实存在。所以，律师一定要注意纠正自己的风气。在重大敏感性案件中，这种风气更要避免，一旦处理不好，可能会既害人，又害己，后果更加严重。律师办案，首先要依靠证据，依据法律，这是原则，是前提，万万不能本末倒置。

（五）推动证据立法，力求从根本上解决刑讯逼供、证人出庭、证据展示等诸项难题。长期以来，刑讯逼供、证人出庭、证据展示等问题一直是困绕刑事辩护活动和妨碍司法公正的严重障碍。在重大案件中，这些问题相对突出，以致于自接影响到案件判决的公正性。律师应当尽职尽责地行使权利，向法庭及公诉机关反映和争取，这是一个重大原则问题，不能迁就，不能视而不见，听而不闻。但是这些问题仅凭律师的努力是无法解决的，只有依靠立法上的明确规定才能得到解决。为此我们应当对这些问题深入探讨，积累案例，为推动《证据法》尽快出台创造条件。[!--empirenews.page--]目前，对证据立法研讨很热烈，各方面都很关注，立法机关、律师界、学术界、司法界都寄希望在立法当中解决这些问题。从多次讨论的情况看，有以下几个问题值得我们特别关注。l、关于沉默权问题。可以说，沉默权制度是防止刑讯逼供的一个重要途径。如果被告享有沉默权，回供的作用就并不十分重要，自然会减少喜讯逼供的驱动力，这会从根本L削弱口供是证据之王的观念。事实上，沉默权制度与坦白从宽的政策并不矛盾，因为保持沉默是一种权利而非义务，所不同的只是抗拒并不从严。

2、关于明确控方对刑讯逼供的举证责任问题。这是防上刑讯逼供的另一个重要途径。因为被告举证是不可能的，他处在特殊的环境中，无法举证。在法庭上，我们经常遇到这个问题，当被告提出有刑讯逼供问题时，控方就要被告举证，多数情况下，法庭也无可奈何。所以，应当在立法中把刑讯逼供的举证责任明确规定给控方。

3、关于侦查机关询问被告时应有律师在场的问题。如能解决，对于防止刑讯逼供无疑具有重要作用。4关于证人出庭的问题。多年来，我们常常是依据不出庭证人的证言定罪，这种做法很不科学，因其不能接受质证，可靠性与准确性难以保证。如能解决该问题，可能会防止很多错案的发生。

5、关于庭前证据展示的问题。该问题争议的焦点有两个：一个是关于展示的地点和方式，另一个是控辩双方应否对等展示。检察机关坚持对等展示，我们则坚持不能搞对等展示。因为：一是在辩护原理上，举证责任在控方，不是辩方。世界各国都是控方向辩方无保留的展示，而辩方向控方只作有限的展示：二是如果搞对等展示，律师会面临一些新的陷阱。辩方的证人证言和一些相关证据出示以后，控方客观上有条件控制证人，也可能迫使证人改变证言，并可能以此而无端追究律师妨害作证罪的责任。我们应当推动这个制度尽快实施，但是原则问题必须坚持。

（六）摆正控辩双方关系，提倡高水平的办案风格随着辩护制度的不断成熟，法制建设的不断发展，目前，我认为，控辩双方的关系应当走向正常化，即控辩双方应当对抗，但这种对抗应当是理性的。与这种对抗关系相适应，法庭审理活动就应当L升一个层次，法庭辩论应当在一种平和、主动、充分的气氛中进行。既态度平缓，主动对话，充分表达。可以说，近几年来，实现这种目标的基础已经开始出现，成功的尝试也不乏其例。

（七）在执业中积极寻求律师主管部门的指导和支持，扭转孤军作战的局面。遇到困难和问题的时候，能够及时主动地与律师主管部门取得联系，求得指导和支持，这一点很重要。这种沟通、配合和支持不仅有利于律师的执业活动。而且可以进一步地体现司法行政机关和律师协会的作用。只有在律师协会的地位受到足够的重视，作用得到更充分地发挥，律师孤军作战、一盘散沙的局面得到彻底扭转的情况下，律师群体的整体地位才会真正得到提高，律师的作用才会受到全社会的普遍重视。

（八）辩护律师急需加强基础业务培训，迎接挑战目前，我国律师的素质和水平差别很大，有的律师水平确实很差，甚至在办理人命关人的大案中连基本理由都说不清楚。所以，希望律师主管部门和律协对律师办理的重大案件能够予以特别关注，同时，能够加强对律师业务的经常性培训。[!--empirenews.page--]

五、关于律师职责定位和刑事辩护价值联向的深层思考与辩护律师的职责定位相联系，对于辩护活动价值取向的深层思考更具有现实意义。具体地讲，在“严打”和反腐败斗争中，辩护律师应当如何发挥作用？是强化辩护职能，还是弱化辩护职能？哪一种选择对加强法制更有利？这就涉及到辩护活动的价值取向。针对“严打”和反腐败斗争的现实情况，如果通过适当的弱化辩护作用的方式，确实可以减少侦查中的障碍，缓解很多矛盾。因为侦查起诉和审判环节，也确实有很多困难，也有苦衷，而律师的吹毛求疵，也确实给这些工作形成了一定的障碍，这是一个很现上一页[1][2][3][4]下一页实的问题。辩护活动的价值取向的选择涉及到是深层次配合还是浅深层次配合的问题。虽然我个人的观点很不成熟，但我还是主张以强化律师辩护职能的方式来选择一种深层次的配合，否则，眼前看起来有利，但是长久下来会使辩护制度发生蜕变，会依法制建设受到挫折。律师辩护制度的设立就是基于以对抗和制约求公正的这样一种原则，只有这样才能实现和体现司法公正。目前社会上对律师的评价和要求，或者过高或者过低，以至于连律师自身都无所适从，说到底还是对律师职责的定位没有搞清楚。事实上，律师既不是魔鬼，也不是大使；既不代表邪恶，也不代表正义，律师的作用只是通过司法活动的整个过程来实现司法公正，并从而体现正义。它只是环节中的一个部分，但这个部分却不可缺少。所以，如果深层次配合的角度来强化律师的作用，从长远的观点看，我认为是正确的，但眼前的困难就比较多，同时也会增加司法机关工作的难度，这是一种矛盾。如何解决这种矛盾，只能由大家来进一步探讨。

论辩护律师的诉讼地位与职能篇2

公司本质上是股东投资的一种工具，股东是公司所有者权益享有者，公司制度的设计应当始终贯彻以股东为本的理念，从各个层面保障股东利益的最大化。以股东为本并非意味着股东亲自经营管理公司事务，现代公司运营的基本原理是股东与公司经营层的分离，股东委派专业人员担任董事、经理等实际经营公司业务，董事、经理等管理人员要对公司负忠实勤勉的义务，如果经营管理人员违反了这一义务而使公司遭受损失时，公司应当积极采取一切可行措施防止损失扩大并就已经产生的损害行使追偿权，如果公司怠于这一权利，作为公司所有者权益享有者的股东可以请求公司向法院提起损害赔偿之诉，当公司拒绝股东的请求时，股东就获得了以自己的名义提起派生诉讼请求董事、经理等管理人员赔偿公司损失的权利。之所以称为派生诉讼是由于股东所享有的诉讼权利并不是源于股东自身而是源于公司，股东并非代表自己而是代表公司以强制行使公司的权利。在性质上，股东派生诉讼由股东代替公司起诉，类似于民法上的债权人代位诉讼，又因为股东派生诉讼的提起本质上是为了全体股东的利益，因此又类似于诉讼法上的集团诉讼。这种诉讼制度由英美法律创设，后逐渐被两大法系许多国家所接受，成为保护股东利益特别是中小股东利益的有效手段。

尽管公司本质上是股东投资的工具，但为了便于国家管理和企业从事经济活动，公司在依法成立后便穿上了一件由国家法律缝制的法人这件外衣并因此赋有独立于所有股东的法律人格，成为一个独立的法律实体，公司的法律身份与他的所有人(股东)和管理人(董事及经理等)的身份相分离，公司的所有人和管理人一般不对公司的债务负责，反之亦然;公司可以拥有自己的财产，可以签订合同，可以起诉他人或被他人起诉，并可以行使个人所能行使的一切正常的职权。所以派生诉讼虽由股东提起，但因损害赔偿请求权实质上来源于公司，公司是派生诉讼的实体权益享有者和诉讼请求的胜诉利益归属者，诉讼结果直接归属于公司而并非由股东承担。有利判决导致被告向公司给付法定义务，不利判决将限制公司再行起诉。除实体权利外，派生诉权的行使还取代和限制了公司的直接诉权和对公司债务的处分。由于派生诉讼程序实际影响着公司的实体权利和诉讼权利，依据程序正当性原理，当诉讼程序的进行必然对一方的权利产生影响时，该方应相应地享有影响诉讼过程及结果的权利，即参与诉讼程序和对诉讼标的进行主张、抗辩的权利，那么公司在派生诉讼中应享有程序主体地位是毋庸置疑的，即公司有权对股东派生诉权的正当性提出质疑，并抗辩不适格的原告提起派生诉讼，问题是，公司参与派生诉讼究竟是强制性的还是自愿性的?公司在派生诉讼中又处于何种法律地位?应当享有哪些诉讼权利和承担哪些义务?各国立法对以上问题提供了不同的答案，有的甚至存在重大差别。我国公司法对此问题未予规定，实务中各地法院的做法也不一致，有必要在理论上进行深入的探讨。

二、公司参与股东派生诉讼的类型及其诉讼地位

1. 强制参加

英美法系国家一般采此立法例。强制公司参加派生诉讼即要求股东在提起诉讼时必须把公司列为被告，否则该诉即为不合法，法院将不予受理，公司在诉讼中的身份是“名义上的被告”(a nominal party defendant)，公司的这种特殊地位主要取决于两个方面的因素：第一，公司没有亲自追究被告的责任，意味着其已作出了拒绝成为原告的决定;第二，公司不当地拒绝了股东的诉讼申请，属于对诉讼信托义务的违反，所以公司必须成为诉讼中的被告。

2. 自愿参加

在日本，股东起诉时无需将公司列为被告。日本公司法典对公司参加派生诉讼的规定是，公司可以作为共同诉讼人，或为辅助一方的当事人参加到有关责任追究之诉中，但使诉讼程序不当拖延或对法院造成过重的事务负担的除外。可见，公司不是必须参加诉讼的当事人，公司有权决定是否参加诉讼并有权选择以哪种身份参加诉讼，公司可以作为共同诉讼参加人，也可以作为一方当事人的辅助参加人;法院也有权决定是否批准公司参加诉讼，法院不会主动追加公司为当事人，也不会无条件地同意公司参加诉讼的申请。虽然立法对公司参加诉讼没有强制性的要求，但公司的缺席并不影响判决效力扩张于公司。日本学术界普遍把股东派生诉讼视为法定诉讼担当的一种类型，根据日本民事诉讼法关于诉讼担当情形下判决效力扩张至被担当人的规定，派生诉讼的判决当然约束公司，无论公司是否参加诉讼。

表面看来，强制公司参加派生诉讼和允许公司自愿参加派生诉讼两种模式对公司权利的影响差异巨大，但实际上并非如此。事实是，无论采取强制参加还是自愿参加的立法例，二者都坚持派生诉讼判决对公司产生既判力，派生诉权行使的效果等同于直接诉权行使所产生的效果。另外法律设计了一些特殊措施以加强对公司参与诉讼的程序保障。例如日本法中的强制通知程序和再审程序保证了没有公司参加的派生诉讼的程序正当性，作为非当事人的公司对诉讼判决享有申请再审的权利。在美国，被强制列为被告的公司仍然享有自由行使诉权的机会，公司只是名义上的被告，即使公司在派生诉讼中消极不作为，也不会因此承受不利的判决结果。而且身为被告的公司可以行使若干相当于原告的权利，如提起直接诉讼取代股东的原告地位，单独与被告和解等。由此可以看出，公司参加诉讼制度的核心始终围绕在如何平衡诉讼程序的正当性和公司自由行使诉权的问题上：规定公司以被告身份强制参加诉讼的，应保留公司享有原告方的诉权且不承担真正被告的义务;允许公司不参加诉讼的，应保证公司的充分知情权、介入权和异议权。正是在这一核心的影响下，公司参加诉讼的方式对公司的诉讼权利和程序正当性的影响只是表面性的，而非实质性的。

关于公司在派生诉讼中的诉讼地位，英美和日本仍有不同的规定。英美法历来认为公司在派生诉讼中是单一的被告身份。法院和学术界认为派生诉讼是两个直接诉讼的合并，其中一个诉讼是股东以公司为被告要求公司责任人提起诉讼的诉讼，这是股东直接诉讼;另一个是公司对债务人提起的追偿公司债权的诉讼，这是公司直接诉讼。符合原告资格的股东可以将两个诉合并成一个以派生诉讼方式提出的、内容为责任人对公司给付的请求。从本质上讲，公司在派生诉讼中是原告和被告资格的重合。一方面，公司因拒绝履行股东要求公司起诉的请求而站在派生诉讼请求的对立面，同时抗辩原告代位诉权行使的行为又使公司站在原告的对立面;另一方面，股东真正诉求的对象不是公司，而是对公司负担责任和义务的人，请求的内容是真正的被告向公司履行义务或赔偿公司损失，法院对派生诉讼请求的审查和裁判又把公司置于相当于原告的地位。因此英美法上把派生诉讼中的公司定位为真正的原告和名义上的被告。在程序操作上，公司的诉讼地位是名义被告，股东在起诉时必须列公司为被告，否则将被驳回起诉。公司虽然可以在诉讼进行期间取代股东原告直接行使诉权，但此时诉讼的性质也由派生诉讼转化为公司的直接诉讼了。总之，在美国的派生诉讼中公司只可能占有名义被告这唯一的诉讼地位。

日本学术界则一般认为公司在派生诉讼中可以具有多种当事人的身份，公司有权决定以何种身份参加诉讼，股东代位诉权的行使并不排除公司对诉讼标的进行处分和管理的权利，对标的的诉讼实施权可以看作是由公司和股东共同享有的。日本有较完备的诉讼参加制度，其公司法典确立了“共同诉讼参加”和“辅助一方当事人参加”两种方式，在解释上公司在派生诉讼中具有共同诉讼原告、原告方辅助人、被告方辅助人和独立参加人等多种身份。公司可以根据所要实行的诉讼行为选择与之相适应的诉讼地位。若公司意图在案件事实上做出有利于被告的主张，公司可以作为被告方的辅助参加人，增强被告的抗辩能力;若公司意图指控原告的代位诉权不成立或主张公司不行使直接诉权具有正当理由，公司可以作为独立当事人参加诉讼，其身份为区别于原被告的独立参加诉讼当事人。

三、我国的选择——强制参加与名义上的被告

1. 理论依据

由于我国立法上对于公司应否参加派生诉讼以及公司在派生诉讼中应当处于何种地位并无具体的要求和说明，导致司法实践中各地法院做法不统一，既有把公司追加为被告的，也有把公司列为第三人的，从公司不愿意起诉但又受到法院判决约束且对事实的查明具有辅助作用的角度出发，法院倾向于把公司列为被告，主动追加公司作为被告方进行诉讼。理论上关于该问题形成了几种不同的观点:

(1) 共同诉讼原告说。该观点主张公司应作为原告方与提起诉讼的股东共同进行诉讼，理由是股东提起代位诉讼是为了救济公司受到的损害，公司参加诉讼也是为了维护自己的利益，股东和公司的诉讼目的存在一致性。

(2) 无独立请求权第三人说。该观点认为公司在派生诉讼中应处于无独立请求权第三人的地位，理由是这种处理比较适应于我国现行法律框架和诉讼实践，在与派生诉讼构造相似的债权人代位诉讼中，我国司法解释将债务人列为第三人。

(3) 诉讼参加人说。该观点认为在我国现行的法律框架内无法解决公司的诉讼地位问题，应修改诉讼法中关于当事人制度的规定，建立诉讼参加人制度，由法院通知公司以第三人身份参加诉讼。

(4) 名义被告说。该观点主张公司应处于派生诉讼的被告方，理由主要是出于方便性和技术性的考虑。

相比较而言，主张借鉴英美立法，将公司列为名义上的被告并强制其参加诉讼的观点更为妥当，理由是：首先，公司不宜作为派生诉讼原告的共同诉讼人，因为派生诉讼是股东在公司拒绝起诉时才被迫提起的代位诉讼，将不愿意行使诉权的公司放在原告的地位上缺乏现实意义，相反会导致诉讼中出现原告对抗原告的局面。从共同诉讼制度本身来讲，我国民事诉讼制度中规定的必要共同诉讼的要件须为诉讼标的具有同一性，而在将公司列为共同诉讼原告的情况下，公司直接诉权和股东代位诉权的共同行使很难被解释为是对同一诉讼标的行使同一请求权。其次，无独立请求权第三人说也存在难以解决的问题。我国民事诉讼法上的无独立请求权第三人指的是对案件的诉讼标的不存在独立的请求但与诉讼结果存在法律上的利害关系的人。而事实上，公司对派生诉讼的标的存在独立的诉讼请求，它甚至可以取代股东自行提起赔偿之诉，派生诉讼的结果也无一例外地由公司直接承担，这与无独立请求权第三人承担民事责任的或然性之间存在明显的差别。再加上我国民事诉讼法规定的无独立请求权第三人的诉讼地位本来就比较模糊，制度本身存在诸多尚未廓清的问题，将公司视无独立请求权第三人无疑缺乏合理性。再次，诉讼参加人说在我国也欠缺现实依据。诉讼参加人制度在德日等国比较发达，就目前而言，我国创建诉讼参加人制度的条件并未成熟，因此以诉讼参加人说来解决公司在派生诉讼中的地位问题缺乏现实意义。最后，依名义被告说确定派生诉讼中公司的法律地位比较方便、合理。因为公司拒绝了股东要求公司提起直接诉讼的请求，意味着公司站在了股东派生诉讼请求的对立面，如果公司参加诉讼后抗辩原告代位诉权的行使，则公司又站在了原告的对立面，因此公司只能以派生诉讼被告的身份参与进来。同时由于派生诉讼无论出现何种结果，其判决效力都会直接及于公司，如果股东胜诉，直接受益的将是公司而不是股东，股东只能间接受益，从这个方面讲公司与股东的利益又呈现出一致性。从本质上讲，公司是股东投资的工具，股东是公司财产权的所有者权益享有者，股东提起的派生诉讼都应当是有益于公司的。这样看来，公司虽为被告，但其与真正的被告即公司的董事、经理等高级管理人员的利益是相冲突的，公司与董事、经理等并非真正的共同被告，公司的被告身份只是形式上的。这样的处理很方便也很实用，不会对现有的法律制度产生大的冲击，因此名义被告说较为妥当。

2. 制度构造

(1) 强制股东参加诉讼。原告股东在提起派生诉讼时，必须将公司列为被告方为合法，否则法院将不予受理。强制公司参加派生诉讼的理由除了英美法的信托理论外，股东直接承受判决结果这一事实也决定了公司参加派生诉讼的必要性，况且强制公司参加诉讼可以充分利用公司掌握的资料和信息，有利于查明案件事实，防止原告和被告恶意串通损害公司和其他股东的权益，从而使案件的审理变得更为充实和公正。

(2) 设定诉讼许可程序。诉讼许可程序是指符合法定条件的股东不能直接向法院以个人名义主张公司的损害赔偿请求权，而是首先向法院提出“允许以自己名义主张公司损害赔偿请求权”的申请，由法院根据法律规定对其申请进行审查，决定是否允许提起诉讼。诉讼许可程序是德国在借鉴了他国的规定对股东资格进行必要限制的同时，在《股份法》中对股东派生诉讼设置的前置程序，它具有实质审查的内容，通过法院的依法审查来保证诉讼的正当性，以排除那些不可能、不必要、不应该的诉讼，既能减少法院的工作负担，也能使公司避免陷入不必要的法律纠纷。对股东而言，诉讼许可程序使之着手进行的是一个自始就很有希望的诉讼，而不必承担在后来的诉讼中担负诉讼费用的风险。总之，诉讼许可程序作为一个预防性的前置审查程序，将审查判断的权力赋予法院，转移了股东的诉讼费用承担的风险，如此会促进股东行使派生诉权的积极性，也以此措施来对公司的管理层施加压力，发挥所有者监督的作用。

我国也应建立诉讼许可制度，审查的主要内容应包括:

(1) 持股时间要件，我国公司法要求原告股东须为有限责任公司的股东或股份有限公司连续一百八十天以上单独或者合计持有公司百分之一以上的股份;

(2) 请求程序要件，即提出诉讼许可申请的股东要证明其已经徒劳地并设定合理期限地向公司要求由公司自己提起诉讼。我国公司法第152条第2款规定了三种情形，即监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事，收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼的，或自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可以为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼;

(3) 公司损害要件，即公司必须受到损害，原告股东必须要证明，公司利益因为其所起诉的不正当行为受到了损害;

(4) 非违反公司利益要件，即法院要审查是否有基于公司利益的重大原因对抗该损害赔偿请求权的主张，因为并非所有的损害赔偿请求权诉讼都符合公司的利益，法院要在公司利益和股东诉权之间进行价值衡量。如果通过衡量公司的重大利益会因派生诉讼受到损害，法院会驳回股东的派生诉讼请求。只有同时符合以上四个要件的诉讼许可申请才会得到法院的进一步审理，否则股东派生诉讼至此终止。

(3) 赋予公司在派生诉讼中特殊的权利和义务。由于公司在派生诉讼中仅仅是名义上的被告，所以公司的诉讼权利和义务也应有特殊的规定：公司享有自由行使诉权的机会;即使公司在诉讼中消极不作为，也不会因消极抗辩或缺席而导致承受不利判决的结果;身为被告的公司可以行使若干相当于原告的权利，如提起直接诉讼取代股东的原告地位，单独与被告和解等。

四、结语

派生诉讼作为保护中小股东权益的特殊诉讼形式，其诉讼结构和诉讼判决的效力都呈现出特殊性。股东是名义上的原告，真正的原告是公司;公司由于拒绝股东要求其起诉的请求而成为派生诉讼的被告，又因派生诉讼请求针对的是公司董事、经理等高级管理人员，因此公司也只是名义上的被告。之所以形成如此复杂的诉讼结构，主要原因在于公司与股东虽然在法律上是两个相互独立的主体，但事实上公司只是股东的一个投资工具，股东对公司财产享有所有者权益。当董事、经理等违反忠实勤勉义务致使公司权益遭受损害时，股东的权益实际上也同时受损，股东有权敦促公司起诉请求损害赔偿，如公司不当拒绝股东的这一请求，股东就因此获得了以自己名义提起诉讼的资格。公司以被告的身份参与到股东派生诉讼中，不仅有利于诉讼程序公正、高效地进行，而且有助于公司接受诉讼结果。

摘要：对于股东提起的派生诉讼, 真正的权利主体公司是否应当参加以及在诉讼中应当处于何种身份, 各国立法差异较大。我国应当采取强制参加的立法模式并视公司为派生诉讼形式上的被告以解决该问题。

关键词：公司,股东,股东派生诉讼,诉讼地位

参考文献

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[7]刘桂清:公司治理视角中的股东诉讼研究[M].北京:中国方正出版社, 2005

论我国刑事诉讼有效辩护的实现篇3

关键词：有效辩护；司法理念；辩护权

再审被改判无罪的“呼格案”引发了公众的广泛关注。十八年后正义姗姗来迟，但呼格吉勒图已无法死而复生。本文在十八届四中全会实现依法治国，提出公正司法要求的背景之下，结合当前国内对于冤案的讨论，从加强辩护的角度预防冤案的发生，实现司法公正。

一、有效辩护理论概述

有效辩护理论产生于美国，其发展是对抗制诉讼模式的必然需求。日本学者田口首一认为，“在当事人主义的诉讼构造中，由辩护人进行的辩护是辩护权的核心，因此犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，从辩护人处获得有效辩护的权利称为辩护权”。

有效辩护应当包括两个層次：一是犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程的每一阶段都能够取得辩护律师的实质帮助；二是指从辩护的实际效果层面，要求司法机关充分认识到辩论律师在帮助发现客观事实，实现公平正义的巨大作用，将控辩双方置于实质平等的地位。有效辩护的实现是使控辩双方由法律平等走向实质平等的保证。

二、我国刑事制度中存在的问题

目前我国刑事制度中主要存在以下三方面的问题：

一是立法，我国现阶段并未建立无效辩护制度，且并未在刑事诉讼的每一个阶段切实落实律师的辩护作用。例如，在现行法下侦查时还是存留有关键时间的辩护空缺；又如，在死刑案件的多个复核阶段均缺少对当事人辩护权的明确；再如，在执行阶段，被告人仍然应当有律师保证其合法的权利的实现。

二是司法理念，过去的犯罪控制的论仍然处于首要地位。并且由于被追诉人的主体地位和诉讼权利往往被淡化，所以辩护律师也难以获得犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保护者和实现社会正义代表者的角色，辩护律师出于对职业风险的担忧也严重影响律师的有效辩护。曾经轰动一时的“李庄案”就是对于刑辩律师艰难的生存环境的反映。

三是律师自身存在不足。指定辩护的辩护律师普遍存在工作积极性不高的问题，其主要原因在于，死刑案件辩论工作量大而经费不足，辩护律师很难得到应有的合理回报。且在实务中常会出现欠缺或者无刑事辩护经验的律师为重大刑事案件辩护。这些律师往往缺乏辩护指导与经验，其辩护方向和辩护细节往往不到位。

三、实现有效辩护的完善建议

实现有效辩护是一项系统性的工程，涉及到司法理念和制度等多方面完善，笔者认为以下三点尤为关键。

（一）转变司法理念

1.贯彻“无罪推定”的理念

我国仅在《刑事诉讼法》之十二条对“无罪推定”写了浅浅一笔，缺少细致展开。而在实务中就是要将此观念落入实处，保障被起诉方的诉讼主体地位。需要明确被诉方的沉默权，即被追诉人在获得律师帮助之前享有“不开口”权利，这是对人性的尊重，对人权的保障，切实保障侦查时辩论律师帮助被追诉人对抗侦查机关目的的实现。

2.建立“控辩审”的诉讼构造

在我国现行的诉讼线性模式之下，侦查、起诉、审判是流水线式的工作模式，对于有效辩护的实现极为不利，应当建立“控辩审”三角诉讼模式，同时这个三角形应当是等腰三角形，即法官处于中立地位，居中审判，控辩双方应当是平等对抗。要想实现这一转变，关键就在于提升辩方的法律地位。司法机关应当转变轻视刑事辩护的思想，改变不尊重律师依法履行职责的行为，肯定律师在保障公正审判中的重要作用。

（二）完善辩护制度

1.各个诉讼阶段之完善

在高院和最高院的死刑复核阶段以及执行阶段，都应当赋予辩护律师的辩护权。我国目前缺少对于高院核准死刑时辩护律师如何参与的规定，应进一步完善相关规定，在这两个阶段赋予辩护律师与一审二审阶段同等的权利，保证控辩审三角结构。此外，在死刑执行阶段仍需充分发挥辩护律师的作用，保障被执行人的基本权利。

2.对律师的辩护权的充分落实和保障

在实务中，律师的各项权利往往受到诸多因素的影响难以实现，最为突出的便是调查取证权的落实。因此要建立相关制度，完善证人保护，切实保障律师调查取证的落实。同时还需要建立必要的律师豁免制度，为刑辩律师创造一个宽松合理的辩护环境。

（三）提升刑事辩护律师的职业技能和职业素养

刑事辩护律师的自身素质对于实现有效辩护有着至关重要的作用，其职业技能与素养直接影响辩护质量的好坏，甚至影响被追诉人的人身自由、关系到被追诉人的生死存亡问题。加强刑事辩护律师的业务技能和素养包括以下几个方面：

1.加强律师的资质审查，严格规范准入门槛

应当根据刑事案件的性质、类型来分别设置不同案件刑事辩护律师资格准入的条件，对其规定办案经验和办案年限的限制。对于死刑案件这种特殊案件，则需要设置更高的准入条件。

2.定期开展业务培训

可在律师协会的组织下，定期举行专家讲座、培训班等，让刑事辩护律师在实务操作中莫忘初衷。此外，对于这类律师，应当提供专项资金保证，提高律师津贴，由市一级的法律援助中心对其进行职业技能与职业道德培训，切实发挥辩护律师在死刑案件中的作用。

3.确立我国律师有效辩护的评估标准

可参考国外关于无效辩护制度的规定，对于我国刑事辩护中不符合充分有效辩护条件的情形从法律上予以否定。对于刑辩律师不阅卷、不会见、不调查取证、法庭审理流于形式的消极辩护行为，应当从法律上予以否定并进行惩罚。律师对犯罪嫌疑人、被告人的帮助也应当有衡量标准，只有达到法定标准，才能真正实现控辩双方从法律平等走向实质平等。

参考文献：

[1][日]田口首一.刑事诉讼法学[M].刘迪，张凌，穆津译，北京：法律出版社.2000.

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[3]顾永忠，竺娉.论刑事辩护的有效性及其实现条件兼议无效辩护在我国的引入[J].西部法学评论.2008.

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论代位权诉讼中债务人的法律地位篇4

一、债务人在代位权诉讼中的诉讼地位应是无独立请求权第三人笔者认为，债务人如果参加代位权诉讼，其诉讼地位应当是无独立请求权的第三人，而非原告、被告、有独立请求权的第三人或者证人。理由如下：首先，债权人提起代位权诉讼后，债务人的诉讼实施权应当受到限制，债务人原则上不得对次债务人提起同一诉讼请求的诉讼，因而债务人不应与债权人一起作为共同原告；另外，代位权行使是一种强制介入权，如债务人以原告身份出现，则代位权的意义将失去。其次，债务人又是次债务人的债权人，就债权人与次债务人之间的关系而言，他们并不具有共同的权利义务，因而将债务人与次债务人作为共同被告缺少必要的实体法基础。第三，认为债务人处于证人的诉讼地位也非合理，因为债务人与代位权诉讼的结果有着法律上的利害关系，并且要受到判决效力的约束，这一点与证人有着显著的不同。第四，在代位权诉讼中，将债务人列为有独立请求权的第三人，显然与法律规定不符，也缺乏理论上的根据。众所周知，依照我国民事诉讼法第56条第1款的规定，所谓有独立请求权的第三人，是指对他人之间争议的诉讼标的，认为有全部或部分的独立的请求权，而以起诉的方式参加到诉讼中来的人。有独立请求权的第三人与本诉中的原、被告双方对立，他既不同意本诉中原告的主张，也不同意被告的主张，认为不论是原告胜诉，还是被告胜诉，都将损害他的民事权益。实际上，他是为了维护自己的权益，以独立的实体权利人的资格提起了一个新诉讼。显而易见，对于代位权诉讼，债务人并不具备有独立请求权第三人之构成要件。因为代位权是法律赋予债权人的一项权利，债权人在法定条件下代位债务人对次债务人提起诉讼有着正当的法律根据，并不存在债务人对该诉讼标的有所谓独立请求权问题。许多学者认为，因为债权人行使代位权不利超出债务～利的范围，代位权并不导致债权人对次债务人享有直接债权，所以应推定债务人是权利人。因此提出由于债务人对自己的债权可以独立主张，他应是代位权诉讼中有独立请求权的第三人。笔者对此观点不能苟同，因为虽然代位权在法国法上称为代位诉权或间接诉权，实质上它并不是诉讼上的权利，而是属于实体法上的权利。债务人虽是实体法上次债务人的权利人，但在代位权诉讼过程中，因代位权的行使将使债务人的请求权受到限制，他不能同时也行使对次债务人的请求权，不能作为有独立请求权的当事人，否则，这不仅损害次债务人的利益，也可能使代位权制度形同虚设。此外，有独立请求权第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实根据，成为诉讼当事人，其参加诉讼的方式，只能是以起诉的方式参加。如果债务人以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，债务人应与本诉的原告即债权人、被告即次债务人对立，也就是说，债务人若是有独立请求权第三人，他既不同意债权人代位权的主张，也不同意实体意义上次债务人的主张。对债务人来说，无论债权人胜诉或自己的债务人即次债务人胜诉，都是对自己民事权益的侵犯。因此，在代位权案件中，若将债务人列为有独立请求权第三人，则债务人就有权将债权人和次债务人作为共同被告提起新的诉讼，而债权人行使代位权，本来是作为原告的，但由于提起代位权诉讼后，竟成了自己债务的被告，这是非常荒唐的。由此可见，在代位权诉讼中将债务人作为有独立请求权第三人参加诉讼，绝对不是代位权制度的立法本意。笔者认为依照我国民事诉讼法第56条第2款的规定，无独立请求权第三人是指对当事人双方的诉讼标的，虽然没有独立请求权，但案件的审理结果同其有法律上的利害关系，而申请参加诉讼或者由法院通知其参加诉讼的人。在代位权诉讼中，债务人之诉讼地位是与民事诉讼法所规定的无独立请求权第三人之基本特征相符合的，故债务人应作为无独立请求权第三人参加诉讼，理由如下：首先，债务人对债权人和次债务人争议的诉讼标的没有独立请求权，这是无独立请求权第三人的明显特征，它把无独立请求权第三人和有独立请求权第三人、共同诉讼人区别开来⑼。许多学者认为，代位权是从属于债权的一种特别权利，它是一种形成权。所谓形成权是指依当事人一方的意思可以使权利变更和消灭的权利，债权人代位权就是仅依债权人之一方的意思表示，就可以自己的名义代位行使债务人的权利，并不需要征得债务人的同意。债权人提起代位权诉讼过程中，债务人对债权人和次债务人争议的诉讼标的没有独立请求权。上文对此已有论述，在此不再重复。其次，代位权案件处理结果，与债务人有法律上的利害关系，这是无独立请求权第三人的本质特征⑽。债务人对债权人与次债务人争议的诉讼标的虽然没有独立请求权，但是他与一方当事人有法律上的利害关系，如果该当事人败诉，他就可能在法律上负有某种义务；如果该当事人胜诉，他就可能在法律上维护了自己的某种民事权益。就代位权诉讼而言，债权人向次债务人主张的是债务人的权利，如代位权人胜诉，则债务人的实体利益直接归属债权人，如次债务人胜诉，则代位权人就不能从债务人的债权中获益。因而不管是债权人胜诉还是次债务人胜诉，该裁判结果都与债务人有着法律上的利害关系。第三，有独立请求权第三人是以有独立的实体权利人资格提起了一个新诉讼，以起诉的方式加入到诉讼中来，而在司法实践中债务人为了逃避债务，通常是怠于行使债权，在代位权诉讼开始后，绝大多数是被动加入到诉讼中的。合同法解释

（一）第16条规定人民法院可追加债务人参加诉讼，而基于不告不理原则，对有独立请求权第三人一般法院是不能追加其参加诉讼的。被动加入诉讼也是债务人作为无独立请求权的一个特征。

二、债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼时应具有当事人的诉讼权利和诉讼义务既然已明确债务人是作为无独立请求权第三人参加到代位权诉讼中，那么，他有哪些诉讼权利义务？无独立请求权第三人的法律地位，历来是理论界和司法界颇具争议的问题，而争议的引起，又与立法本身规定的矛盾和模糊分不开。对于无独立请求权第三人的诉讼地位，我国民事诉讼法一方面把无独立请求权第三人放在“当事人”一节中加以规定，将无独立请求权第三人作为当事人的一种；另一方面我国民事诉讼法第56条第2款又规定：“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利和义务。”显然，又把无独立请求权第三人与当事人区别开来，这一规定意味着需等到第一审判决之后，无独立请求权第三人才可能具有当事人的诉讼地位。那么，在无独立请求权第三人参加诉讼之后，到一审法院判决之前，他是否都不享有当事人的诉讼地位，不具有明确的诉讼权利和诉讼义务呢？最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《适用意见》）第66条规定：“在诉讼中，无独立请求的第三人有当事人的诉讼权利义务。”如果适用民事诉讼法第56条第2款的规定，显然不能为债务人提供充分的程序保障，如果适用《适用意见》第66条规定，则在法律适用和选择等方面均缺乏正当性的基础。同时我国民事诉讼理论上对于无独立请求权第三人进入原、被告已开始的诉讼程序，是在原告或被告的法律关系外存在一个新诉讼标的，还是依附于本诉原、被告争议的诉讼标的也并不明确。立法上的漏洞导致了理论上的诸多争议和实践中的混乱局面，同时也将无独立请求权第三人置于非常不利的地位。在代位权诉讼中债务人作为无独立请求权第三人，法院判决将涉及到其所享有的实体权利，而这样的当事人在诉讼中又不被明确地赋予诉权，必然会造成诉讼结构的倾斜。无独立请求权第三人在原、被告对立的诉讼结构中，只能总是辅助一方当事人，依附于原告或被告一方，支持或帮助一方，反对另一方，站在所支持的一方当事人的立场上提供证据，进行辩论。在诉讼中，因其既不是案件的原告，也不是案件的被告，第三人享有的实体抗辩权、支配权等权利也不能向对方独立主张。正因为无独立请求权第三人这种可怜的依附地位，法律对其诉讼权利并未给予和原被告同等的保护。不仅我国民诉法没有明确规定无独立请求权第三人的诉讼权利义务，而且司法解释又对其诉讼权利加了诸多限制，在《适用意见》第66条规定，判决承担民事责任的无独立请求权第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或申请撤诉。我国民事诉讼法有关无独立请求权第三人简略的规定，忽视了无独立请求权第三人作为诉讼主体应有的诉讼地位。就代位权诉讼而言，虽然是债权人对次债务人提起诉讼，但债务人实际上却是所裁判的实体法律关系的主体，案件的处理结果与债务人有着直接的法律上的利害关系；如果让债务人受代位权诉讼之裁判的约束但却不赋予其当事人之诉讼权利和义务，则显然不利于债务人合法权益的保护，从程序上来说对其也是极不公正的。而“诉讼制度或程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。⑾”从理论上讲，民事诉讼中的第三人制度，在本质上属于诉的合并，代位权诉讼中法院审理的是两个完全不同、互不关联的法律关系，也就是说法院必须查证债权人与债务之间的法律关系以及债务人与次债务人之间的法律关系，实际上要合并审理客观上已经形成的两个债权债务案件。在债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼的情况下，尽管他并非本诉的原、被告，但仍应作为被合并了的两个诉讼的当事人之一，因此为给债务人提供充分的程序保障，应赋予债务人独立的当事人地位，明确规定债务人在代位权诉讼中具有当事人的诉讼权利义务。债务人参加诉讼虽然支持一方当事人的主张，但实质上是维护自己的合法权益。因此，从保护代位权诉讼中债务人合法权益的角度观察，民事诉讼法第56条第2款确有修正的必要，或者作为权宜之计，在今后出台的《合同法解释》中作出这样的规定，即“债务人作为第三人参加诉讼时，具有当事人的诉讼权利义务”。同时笔者认为，《适用意见》第66条对无独立请求权第三人的权利限制过多，应取消对无独立请求权第三人放弃、变更诉讼请求的限制，使无独立请求权第三人也有一些处分权利，增加其在遭到权利侵害时的救济手段。无独立请求权第三人在诉讼中的地位本就不利，在立法和司法中少一些限制，将会平衡诉讼中的不公平情况。另外如果债务人具有相对独立的当事人地位，拥有相应的诉讼权利和义务，则如果在代位权诉讼中如债务人否认代位债权，则可直接进行抗辩，而无须如台湾学者所论著要求债务人为“诉讼参加”或驳回债权人的代位权诉讼，从而在保护债务人诉讼权利同时，节约诉讼成本，提高诉讼效率。在近几年的研究中，有学者提出应对我国无独立请求权的第三人再作进一步的细分。观点之一是分为：被引入的第三方被告和无独立请求权的第三人⑿。另一种观点是分为准独立第三人和辅助第三人⒀。这两种区分后的称谓虽然不同，但基本上都是相互对应的，即准独立第三人基本上相当于被引入的第三方被告，而辅助第三人也基本上相当于细分后狭义的无独立请求权第三人。有学者认为第三当事人被告（相当于被引入的第三方被告或准独立第三人）对当事人诉讼地位以及诉讼权利义务的拥有始于其参加到本诉讼中来之时，而不应在人民法院判决其承担民事责任之后⒁。笔者认为，如果对无独立请求权第三人进行细分的话，债务人在代位权诉讼中的法律地位无疑应是准独立第三人，应当拥有当事人的诉讼权利和诉讼义务。

三、债务人必须参加代位权诉讼从《合同法》第73条第1款规定可看出，诉讼当事人一方是债权人，一方是对债务人有到期债务的次债务人，亦即由他们作为原、被告双方。但对债务人本身是否要参与到诉讼中来，法律没有作规定，从条文字面解释似无必要参加进来，因债权已取代了其诉讼地位。笔者认为，将债务人列为诉讼当事人较妥，原因是在债权人代位行使债务人的债权时，次债务人对债务人的抗辩并不丧失仍可行使，而债权人对此抗辩并不清楚，如不列债务人为诉讼当事人，不利于案件事实的查清，也不利于对债务人利益的保护。意大利民法典第2900条规定：“在提起诉讼时，债权人还应当要求将其欲代位的债务人传唤到庭。”这一规定也正是基于这一理由。判决书中最终把不是案件当事人的债务人的实体权利判给债权人，总有欠妥的地方。如果债务人不参加诉讼则其一方面不具有当事人的地位，另一方面又判决其承担实体义务，这不仅在理论上无法自圆其说，而且对审判实践也是极为有害的。从举证的角度讲，债务人对于查清其与次债务人之间的法律关系有着十分重要的作用。案件审理中，法庭首先要查证的是债权人与债务人之间法律关系的事实，因为，本诉是否成立，债权人对债务人的债权是否能得到确认直接决定着代位权诉讼的结果，从而将二者的权利义务关系也就是债权人对债务人所享有的债权加以确定，这是代位权案件审理的前提，然后法庭才能再审理债务人与次债务之间的法律关系的事实，从而对债权人代位权加以确定。在这一环节中，由于诉讼中原告是债权人，被告是次债务人，依举证原则，对于后者的确定显然应当由债权人承担举证责任，这就出现了债权人有举证之责却很难掌握充分证据，而债务人有证据却不是当事人而无须积极举证，造成此节事实难以查清认定的问题。显然债务人成为法庭查证两个法律关系事实的中间环节，更是法庭查证代位权诉讼成立与否的极为重要的环节，所以债权人提起代位权诉讼中应当将债务人列为第三人，如果债权人起诉时没有将债务人列为第三人，则法院出于对债权人利益的保护和对债务人负责的双重目的，应追加债务人为第三人。有一种观点认为：代位权诉讼是债权人与次债务人之间的一种诉讼，债务人并非是这种诉讼关系的当事人（即原告与被告），因而没有必要规定债务人必须参加代位权诉讼，另外代位权诉讼的结果虽然与债务人有利害关系，但这种利害关系主要涉及债务人的权利是否受到损害的问题，而关于债务～利的问题，当然应当适用处分原则，故而应当取决于债务人的自愿，由债务人自己决定是否参加诉讼。对此笔者认为，代位权诉讼的结果与债务人的利害关系，不仅是指有权利上的利害关系，也有义务上的利害关系，如上所述，由于债务人是查明债权人与债务人，债务人与次债务人两个法律关系的关键，其在诉讼中不仅享有诉讼上的权利，同时还负有相应的义务，对于义务债务人就不能适用处分原则。

论辩护律师的诉讼地位与职能篇5

【内容提要】律师是受被追诉者的委托为他们提供法律服务或者进行辩护的诉讼参与人。保障律师享有必要的诉讼权利，也就能有效地维护被追诉者的合法权益。本文从被追诉者在刑事诉讼中的地位和享有的权利，律师的政治和业务等条件，律师与被追诉者的关系，律师的诉讼权利，律师会见被追诉者遇到的困难和对策等方面全面地进行了探讨和阐述。

【关键词】认识/被追诉者/律师/刑事诉讼/权利

一、被追诉者在刑事诉讼中的地位和享有的诉讼权利

在英美法系国家，由于采取对抗式的诉讼形式，加之传统上没有公诉与自诉之分，因此，实施犯罪行为的人（本文简称“被追诉者”）在起诉前，一般被称为“被控告者”或者“被告人”。在大陆法系国家，由于采用审问式的诉讼形式，传统上绝大部分国家有公诉与自诉之分，因此，对被起诉者，一般有明显的区分。例如，德国和法国将起诉前的被追诉者称为“被疑人”；在起诉后，称为“被告人”。〔1〕在日本，将公诉前的被追诉者一般称为“被疑人”；在向法院移送起诉时，称为“被告人”。（《日本刑诉法》第201条第11款第1项、第205条第4款、第356条第2款）在意大利，将侦查和审查起诉阶段的被追诉者称为“被调查人”或者“嫌疑人”；在审判阶段，称为“被告人”。（《意大利刑诉法》第350条、第60条第1款）在前苏联，将立案后的被追诉者称为“犯罪嫌疑人”；经过确定被告人的程序（侦查程序一部分）的确定后，称为“被告人”；审判时，称为“受审人”。（《苏俄刑诉法》第52条、第46条）在南斯拉夫，将起诉之前的被追诉者，称为“被告人”；交付审判以后，称为“受审人。”（《南斯拉夫刑诉法》第147条）在罗马尼亚，将立案后至提起公诉之前的被追诉者称为“犯罪嫌疑人”；在提起公诉后，称为“被告人。”（《罗马尼亚刑诉法》第233条、第237条）在越南，对立案后至提起公诉前的被追诉者，称为“犯罪嫌疑分子”；对交付审判的被追诉者，称为“被告”。（越南刑地第34条）

综上可见，在世界上绝大多数国家的刑诉法或者刑事法律，基本上将立案、侦查、起诉阶段的被追诉者称为“犯罪嫌疑人”（或者被疑人、嫌疑人）；在审判阶段，称为“被告人”（或者受审人）。

修改原刑事诉讼法时，立法者在参考、借鉴国外刑诉法中有益立法经验的基础上，对原刑诉法在立案、侦查、起诉、审判阶段的被追诉者统统规定为“被告人”作了如下分解：将立案、侦查、起诉阶段的被追诉者规定为“犯罪嫌疑人”；将审判阶段的被追诉者规定为“被告人”（现刑诉法第84条、第89条、第90条、第139条和第151条）。

由于被追诉者受警察机关、检察机关和法院的追究，是刑事追究的对象，从无被追诉者刑事案件不能成立的角度讲，被追诉者是刑事诉讼的一方，是刑事诉讼中的中心人物。从他们中的绝大多数人会受到刑事处罚看，他们是科刑的对象。综合整体观之，他们具有这样六个特点：1、被指控有犯罪嫌疑，可能是科刑对象。2、处在被讯问、被审问的地位。3、绝大部分被追诉者的人身自由受到羁押或者被限制（被监视居住或者取保候审）。4、他们对自己的犯罪情况最清楚；5、绝大部分被追诉者很少或者不懂得法律知识，需要他人提供法律帮助。6、有罪者人人都希望得到从轻、减轻、免除处罚或者被作无罪处理。7、无罪者迫切希望速迅判决他无罪。

由于被追诉者与控诉方是相互对立的两个方面，而控诉方是司法机关，讯问、审问他们的办案人员熟知甚至精通法律，有较高或者很高的讯问、审问专业水平，且有先进的技术装备予以帮助；加之被追诉者人身自由受到羁押或者受到限制（被监视居住或者取得候审），自己很少或者不懂得法律知识，就整体而言，处于防御和不利的地位。为了改变这种状况，也为了维护被追诉者的合法权益不受侵犯和实现司法公正，各国刑诉法均规定了在不同的诉讼阶段被追诉者享有必要的合法权利。概而言之，在刑事诉讼中，主要享有三方面的诉讼权利：1、辩护权。辩护权、实质上是一种概括式的主功防御权。它包括自行辩护权和律师（聘请的律师或者被指定的律师）为其提供法律帮助（法律服务和辩护）的权利。自行辩护中，包括陈述权、辩解权，反驳权、辩论权，控告权，申请调取证据和申请证人出庭作证权，申请回避权，申请保释权，最后陈述权，上诉权，等等。它们属于积极的防卫权。2、沉默权，即对自已有利或者不利的事实和理由，均表示出缄言不语的权利。3、拒绝回答权，即对警官、检察官、法官的讯问或者审问言明拒不答复的权利。沉默权和拒绝回答权，属于消极的防卫权。它们只在少数国家的刑诉法中才有规定。

在中国，现刑诉法除了未规定被追诉者享有消极的防卫权（沉默权和拒不回答权）以外，与国外刑诉法相比，更详细、更广泛地规定了被追诉者享有积极的防卫权。例如：1、在整个刑诉过程中，规定被追诉者享有：使用本民族通用语言及文字的权利（第9条）；对办案人员侵犯诉讼权利和侮辱人身的行为，享有控告权（第14条）；申请回避权（第28、29、32条）；委托律师提供法律帮助和辩护的权利（第32、33条、395条）；申请取保候审的权利（第52、第60条第2款）；当强制措施超过法定期限时，享有要求解除的权利（第75条），等。2、在侦查阶段，聋、哑犯罪嫌疑人被讯问时，有权要求通晓聋、哑手势的人参加翻译（第94条）；对讯问笔录有阅看和纠正的权利（第95条）；被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权聘请律师提供法律咨询、代理申诉、控告，被逮捕的可以聘请律师为自己申请取保候审（第96条）等。3、在起诉阶段，犯罪嫌疑人享有陈述自己意见的权利（第139条）；如果被作出不起诉决定，有权要求释放（第143条）；对不起诉不服，可以向人民检察院申诉（第146条）等。4、在审判阶段，凡属法定公开审判的案件，有权要求公开审判（第152条）；在法庭审理中，被告人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述（第155条）；有权申请通知新证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验（第159条）；有最后陈述的权利（第162条）；对庭审笔录有阅读和纠正权（第167条），对一审判决、裁定不服，享有上诉讼权，且不得被剥夺（第180条）；对已经发生法律效力的判决、裁定不服，有申诉权（203条）。综上可见，犯罪嫌疑人、被告人等被追诉者在刑事诉讼过程中，享有十分广泛的诉讼权利。由于他们处于被追诉地位，有的受到羁押或者人身自由受到限制，加之绝大多数被追诉者不懂法律，为了更好地维护自己的合法权益和行使诉权利，因此，他们特别需要聘请知晓甚至精通法律的律师为其提供法律帮助或者进行辩护。被追诉者享有的上述法定诉讼权利，属于本源权，被聘请的律师享有法定诉讼权利，是由本源权派生出来的继受权，二者是本与末、源与水之间的关系。

二、肄师的业务和政治等条件

在国外，对于律师，有的国家称其为“法学家”，有的`称其为“辩护士”，还有的称其为“法律专家”，等等。但是，从当今世界各国的情况看、大多数称其为“律师”。律师必须是熟知或者精通法律的专门人材。在业务条件方面，最低必须是法律院校

的本科毕业生。最高的是法学博士毕业生。例如，在美国，律师必须是高等院校大学本科毕业的学士，在法学院经过三年全日制修完法学课程并获得法学学位（包括硕士、博士）；在法国，律师必须是法学学士或者法学博士（特殊者除外）；在匈牙利，律师必须是法学博士；在英国、印度、巴基斯坦、泰国、菲律宾等国，律师必须是受过全面法学教育或者法律院校的大学本科毕业生。在德国，则要求律师具备充当审判官的资格能力；在日本，律师中有的是曾任最高裁判所的审判官，有的是获得司法实习等资格后曾任五年以上简易裁判所工作的审判官、检察官、裁判所调查官、事务官，等等。〔2〕＜%黄东熊著：《刑事诉讼法论》，三明书局印行；第43页―45页，林山田：《刑事诉讼法》，汉荣出局有限公司印行）。%＞＜%周国均著：《刑事辩护论》，《中国人民公安大学出版社》1995年出版，第10页至第12页。%＞在政治和道德方面，律师必须是“没有违法历史，在家庭和社会上表现良好”。（罗马尼亚1954年《律师法》）和“道德纯洁和品行优良”。（前苏联1979年《律师法》）〔3〕由上可见，在国外，律师必须是熟知甚至精通法律和道德品质良好的人材。

在借鉴和吸收国外律师法中合理内容的基础上，1996年5月15日通过的《中华人民共和国律师法》（以下简称“律师法”）规定，在业务方面，律师必须是具有高等院校法学专科以上学历或者同等专业水平，以及高等院校其他专业本科以上学历的人员经过律师资格考试合格，由国务院司法行政部门授予律师资格的人员，或者是具有高等院校法学本科以上学历，从事法学研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平，申请律师执业，经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准，授予律师资格的人员（《律师法》第6条和第7条）。在政治和道德方面，律师必须是拥护宪法和遵守法律的人员，同时是品行良好没有受过刑事处罚（过失犯罪除外）、未被开除公职或者未被吊销律师执业证书的人员（《律师法》第3条、第8条和第9条）。综上可见，从整体上看，中国律师的专业素质和水平以及政治素质和道德水准是比较高的，也是完全可依赖的。由司法部制定的从1993年3月 1日起施的《律师惩戒规则》（共29条），还为促使律师依法执业和全心全意地为当事人提供优质法律服务进一步提供了保障。

在国外，特别是在英美法系国家，律师的性质是自由职业者。在中国，律师是依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员（《律师法》第2条）。他们既不同于国家机关中的公务员，也不同于公、检、法机关的执法人员；既不同于企事业单位、学校中的教师、干部和职工，也不同于乡镇、街道设立的法律服务所中的法律工作者等。这种职业性质，决定了律师在社会上处在为国家机关、企事业单位、工矿、学校和公民个人等提供有偿法律服务（指定辩护除外）的地位。

三、律师的诉讼权利

为了便于为被追诉者提供法律帮助和辩护，各国刑诉法、律师法和有关条例，均规定了律师享有许多诉讼权利，诸如有权会见被追诉者；警察讯问被追诉者时律师有权在场；受当事人本人或者亲属的要求，有权代其申请保释；享有进行庭外调查取证权；在庭审中有权出示证据；有权对控方出示的物证、书证进行质证；经法官许可，有权询问对方当事人、证人、鉴定人；有权与控方的检察官、被害人及其代理人进行论辩和辩论等。与国外相比，中国现刑诉法赋予律师更加广泛的诉讼权利。例如，1、在整个刑诉过程中，对公、检、法机关采用强制措施超过法定期限的，律师有权要求解除（第75条）。2、在侦查阶段，受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向他们了解有关案情；对被逮捕的犯罪嫌疑人可以为其取保候审（第96条）。3、在审查起诉阶段，辩护律师在人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料；可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信（第36条）；有权依法向证人或者其他单位和个人以及被害人等收集、调取、证据（第37条第1、2款）。4、在审判阶段，辩护律师有权出庭参加诉讼（第154条）；经审判许可，有权向被告人发问（第155条）；经审判长许可，还有权对证人、鉴定人发问（第156条）；有权对当庭出示的物证、对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验检查笔录和其他作为证据的文书发表意见（第157条）；有权申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验（第159条）；经审判长许可，可以对证据和案件情况发表意见并且可以与公诉人进行辩论（第159条）；对一审判决、裁定不服，经被告人同意，可以提出上诉（第168条），等等。

由上可见，与外国律师相比，中国律师的业务素质并不差，政治和道德水平比他们高；中国律师与聘请人之间的关系是服务与被服务的关系；中国律师只能依据法律为聘请人提供法律帮助，不能为了迎合当事人的意愿而无所不用其极；中国律师是独立的诉讼参与人，除了帮助被追诉者行使法定诉讼权利以外，本人还享有前述广泛的法定诉讼权利，同时，还必须履行法定的义务和遵纪守法。总而言之，中国律师是完全可以依赖的，公、检、法机关的办案人员不应当不信任他们，更不应当把他们当作故意找岔子的危险对手，从而从侦查到起诉直至审判阶段处处给他们设置关卡，阻拦或者剥夺他们行使诉讼权利，甚至非法对他们进行刑事追诉。由于中国律师是帮助被追诉者行使诉讼权利和维护其合法权益的，阻拦或者剥夺他们行使诉讼权利，归根到底是阻拦或者剥夺被追诉者行使诉讼权利，这是对律师制度，其中包括辩护制度的破坏，既不符合立法者的本意和有损中国的法制建设，又破坏了司法公正和不符合世界民主法制建设不断发展的大趋势，因此，公、检、法机关办案人员应当从这样的高度来认识和保障中国律师行使法定的诉讼权利问题。

四、律师与被追诉者的关系

被追诉者的自身特点和诉讼地位，决定了在刑事诉讼中他们急需符合前述条件并熟知甚至精通法律的律师为他们提供法律帮助，以维护自身的合法权益；而律师是熟知甚至精通法律的专业人员，他们有能力、有条件应被追诉者之聘为其提供法律帮助以维护法律的正确实施和满足被追诉者的合法要求。律师为被追诉者提供的法律帮助是多方面的。其中，受委托后为被告人辩护是核心内容。为顺应法制民主化和保障人权的需要，世界各国刑诉法毫无例外地或多或少都规定，被追诉者除了有权自行辩护以外，还规定他们有权聘请律师，为他们提供法律帮助和为其辩护。对此，一些国际条约明确提出和号召各国政府当局在实践中这样做。例如，1990年8月27日至9月7日在古巴首都哈瓦那召开的第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上，通过的《关于律师作用的基本原则》的文件中《基本原则》第1条规定：“一切个人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”第5条规定：“各国政府应确保主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留，或者被指控犯有刑事罪的一切个人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助。”〔4〕由于我国政府的代表参加签署了这个文件，因此，同意上述规定的要求。在借鉴上述规定合理因素的基础上，现刑诉法将原刑诉法规定律师为被告人提供法律帮助仅限于庭审阶段而提前到侦查阶段。不

过，在侦查阶段，被聘的律师只能为其提供法律咨询、代理申诉、控告，可以代被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审（现刑诉法第96条）。在审查起诉和审判阶段辩护律师有权为被追诉者进行辩护（现刑诉第32条至第37条；第154条至160条）。

在英美法系和大陆法系国家，由于律师是自由职业者，他们受被追诉者之聘以后，二者的关系是雇佣与被雇佣的关系。其本质特征是：受聘律师是被追诉者的代言人，其言行以被追诉者的意志为转移。特别是在美国，即使犯罪事实存在，辩护律师都为被告人作无罪辩护，此为其一；其二，为了证明被告人无罪，以迎合他们的意愿，或者千方百计地寻找警官、检察官在指控中的漏洞，或者想方设法钻法律的空子，或者挖空心思地曲解法律的含义，等等。例如，1993年8月17日在美国洛杉矶发生的一起杀人案件，明明是被告人林黎云因嫉妒丈夫彭增吉的情人纪然冰及其生下的儿子纪启威（5个月），并将母、子二人杀死。虽然警方、检方早以根据已有的犯罪事实和证据将彭增吉排除有杀人嫌疑之外，但是，林黎云聘请的辩护律师薛曼却出人意料地在法庭上列举大量所谓的证据证明被告人的丈夫彭增吉杀死母、子二人而不是被告人林黎云，极力为被告人林黎云开脱罪责。曾有人向一位美国法学专家询问为何薛曼要这样如此狡辩时，该法学专家指出，薛曼的这种策略，正是“哈佛精神”的体现。“美国第一流法学院的哈佛大学，在教育它的法学院学生时，其中的一条就是，不惜动用所有手段，为被告辩护。辩护律师在法庭上有广泛的辩护余地，从警方、控方的每一个漏洞寻找空间。”〔5〕由此可见，美国辩护律师忠于委托人的利益是何等的程度，辩护的立场是何等的偏激，狡辩的手段是多么无所不用其极。

与资产阶级国家的律师相比，根据中国的现《刑诉法》、《律师法》的规定，中国律师是依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。律师接受被追诉者的聘请（接受委托）之后，二者是服务与被服务的关系，而不是雇佣与被雇佣的关系。其本质特征是：受聘律师是被追诉者的法律服务者而不是代言人，其行为不受被追诉者的意志左右。在提供法律帮助的过程中，既要维护被追诉者的合法权益，又要维护国家法律的正确实施，此为其一；其二，为被追诉者提供法律帮助必须以事实为根据，以法律为准绳。第三，在刑事诉讼中，律师是独立的诉讼参与人，享有法定的诉讼权利和必须履行法定的诉讼义务。律师的任务是根据事实和法律，提出证明被追诉者（犯罪嫌疑人、被告人）无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护其合法权益（现刑诉法第35条），决不允许象美国律师那样，对接受的任何案件一律作无罪辩护并为达到目的不顾事实和法律无所不用其极。为了保障做到这些，1996年5月15日全国人大常委会第19次会议通过的《律师法》（共53条），全面、系统地规定了律师的执业条件，执业律师的业务和权利、义务，法律责任，律师协会，法律援助等内容。该法第3条规定了律师必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律；律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳；律师应当接受国家、社会和当事人的监督；律师依法执业受法律保护。根据《律师法》第44条至第49条的规定，律师违反法定义务和违反有关规定，会受到警告，停止执业，没收违法所得（第44条），吊销执业证书等处分；构成犯罪的，会被追究刑事责任（第45条）等。现诉讼法第38条规定，凡是辩护律师帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的，会受到法律追究。由上可见，中国律师为被追诉者提供法律服务（包括在侦查阶段、起诉、审判阶段）必须依法进行，不得为所欲为，各行其事。实践中，已有过司法行政机关给予违法办案的律师以警告、停止执业、没收违法所得、吊销执业证书等处分。〔6〕对构成犯罪（通过伪造或者毁灭证据、帮助串供或者串证等行为包庇犯罪嫌疑人）的交司法机关依法追究其刑事责任的案例。〔7〕综上所述，中国律师的性质和与当事人之间的关系，与资本主义国家律师的性质和与当事人之间的关系大不一样，中国法律对律师执业的约束力比资本主义国家的法律对其律师的约束力大得多。对此，公、检、法机关的办案人员应当有清醒和充分的认识。

五、律师会见被追诉者遇到的困难及对策

自1997年1月1日现刑诉法和实施以来，全国各地公、检、法机关都在积极、努力地执行，其中包括执行有关律师和辩护律师为被追诉者（犯罪嫌疑人或者被告人）提供法律帮助和进行辩护的有关规定。总的来说，执行的主流是好的，成绩是较大的，但是，也存在不少问题。现就律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人，为他们提供法律帮助和行使诉讼权利遇到的困难作如下介绍和研讨。

据笔者了解，在律师会见被追诉者方面，有的律师说，律师会见犯罪嫌疑人很难。例如，律师将会见函件交给侦查机关后，很难马上得到许可，很多是在经过律师数次的催促下，或者反复奔波的要求下，侦查机关一拖再拖后勉强签署。无论是否涉及国家秘密案件，侦查机关总是派员参加，有的还进行录像、录音，对律师提前介入如临大敌……更有甚者，侦查机关在律师会见犯罪嫌疑人之前先向其交待，不可在律师面前乱讲，讲的必须与先前口供一致……。〔8〕有的律师深有感触地说，律师刑辩有“三难”：一是提前介入操作难；二是会见被告人难；三是辩护难。〔9〕更有甚者，极个别地方的办案人员为了杀鸡给猴看，还非法拘留依法执行职务的律师。例如，河南省信阳市检察机关对信阳金誉律师事务所郑永军、熊庭富以包庇罪将二位律师分别拘留7天或11天。虽然市检察院已撤销案件并向律师道歉，但给这两位律师及其家庭的打击很大，在社会上也造成很坏的影响。〔10〕据反映，自现刑诉法实施以来，法院按现刑诉法规定开庭审理的案件，被告人聘请律师辩护的很少，有的地方甚至不足十分之一。〔11〕甚至有的地方聘请律师的更少。例如，据豫西某地法院统计，1997年1月至3月份，该院受理42起刑事案件中，只有一起有律师在侦查阶段介入；其余的41起，均没有律师介入的案卷记录。在介入的那一起诉讼案中，律师所提供的服务也仅仅是告诫犯罪嫌疑人“认罪服法。”律师不敢向犯罪嫌疑人询问太多的案情，因为按律师的说法，“在侦查阶段，搞不好就成了包庇或惹下其他麻烦”。〔12〕笔者认为，出现上述问题的原因主要有以下几点：1、由于公、检、法机关办案人员对本文前述的律师的性质、地位、作用和与被追诉者的关系认识不正确，把律师当作代言人，甚至视为危险的对抗力量。2、不少办案人员，对法律规定的辩护制度的必要性和重要性认识不足，对法律规规定律师享有的诉讼权利认为可有可无，即使认识到法律已有规定但也采取消极甚至处处设卡的态度。3、有相当多的律师认为办刑事案件风险大、收入少，不敢或者不愿办理刑事案件。4、部分犯罪嫌疑人认为请律师与不请律师都一样，不愿聘请律师。5、有的地方律师事务所收费过高，犯罪嫌疑人或者被告人在经济上承担不起。6、少数被追诉者存在错误认识，害怕聘请律师为自己提供法律帮助和进行辩护会影响认罪态度，担心加重对自己的处罚而不敢请律师，等等。

欲解决上述问题，我认为应当从四个方面着手：1、大力宣传律师参与刑事诉讼的必要性和重要作用，使公、检、法机关的办案人员对此有全面、正确和

足够的认识。2、广泛教育公、检、法机关办案人员正确认识律师的性质、地位、作用和与被追诉者的关系，为律师提供法律帮助和进行辩护提供方便条件。3、大力宣传法律规定律师享有的广泛诉讼权利，使办案人员人人知晓。4、通过深入、广泛的宣传，使广大公民、特别是被追诉者及其近亲属认识到律师提供法律帮助的作用。5、通过制定司法解释，明确界定现刑诉法中未明确规定但在司法实践中难以掌握的实际问题的界限，供办案人员操作，防止和减少办案人员因无明确规定而拒绝律师参与刑事诉讼的现象发生，如关于界定国家秘密案件的范围问题。

要解决律师会见难的最重要的措施之一，当属正确理解现刑诉法规定的“国家秘密”的范围问题。现刑诉法第96条第1款规定：“……涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。”此款规定了“聘请”应当经侦查机关批准。第2款规定：“……涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人、应当经侦查机关批准。”此款规定了“会见”应当经侦查机关批准。由此观之，律师从接受犯罪嫌疑人的聘请到会见他们，要过两道“批准关”，即律师受聘要过“应当经侦查机关批准”这一关，对此，可简称为“准聘关”；过了“准聘关”后，律师若想会见到犯罪嫌疑人，又得过“应当经侦查机关批准”这一关，对此，可简称为“准见关”。律师在过了这两道难关之后，才能会见到犯罪嫌疑人。可见，即使侦查机关依照现刑诉法第96条的规定办事，律师欲会见到在押犯罪嫌疑人是多么的艰难！如果侦查机关的少数办案人员再以其他理由（律师会见时送交的会见函不符合当地省级公安机关的规定，犯罪嫌疑人未申请聘请律师或者虽申请但不将此申请转告给犯罪嫌疑人亲属等）阻拦犯罪嫌疑人聘请律师，那么，律师就根本没有会见犯罪嫌疑人的机会，帮助犯罪嫌疑人行使诉讼权利也就随之被剥夺。

鉴于少数侦查人员以种种不是理由的理由拒绝律师会见在押犯罪嫌疑人的情况很复杂，笔者姑且对不是法定的理由拒绝聘请或者拒绝会见暂不研究外，现仅就现刑诉法第96条规定的“国家秘密”进行研究和阐述。对“国家秘密”，公安部的《规定》第21条第2款解释为，是指《中华人民共和国保守国家秘密法》第八条规定的情形和公安部、国家保密局就公安工作中规定的涉及国家秘密具体范围的有关事项。最高人民检察院的《规则》第137条的解释“本规则第一百二十七条和一百三十一条所称的国家秘密，是指《中华人民共和国保守国家秘密法》第八条规定的情形和最高人民检察院与国家保密局规定的检察工作中涉及国家秘密具体范围的有事事项。”而上述司法解释规定中所载明的《中华人民共和国保守国家秘密法》（以下简称“保密法”）第8条规定的“国家秘密”，包括“追究刑事犯罪中的秘密事项。”公安部的《规定》“第21条第2款所称的“公安工作中规定的涉及国家秘密具体范围的有关事项”，囊括了案件事实，罪名、诉讼文书和处理意见等，最高人民检察院的《规则》第173条所称：“最高人民检察院与国家保密规定的检察工作中涉及国家秘密具体范围的有关事项”，包括了所有刑事案件的有关材料和处理意见。由于上述内容均属国家秘密，不允许包括律师在内的外人知晓，因此，律师就既不能接受在押犯罪嫌疑人的聘请和申请会见，更不能不经侦查机关批准而私自去会见，因而现刑诉法规定在押犯罪嫌疑人享有聘请律师提供法律帮助的权利和律师受聘为其行使诉讼权利的规定也就形同虚设。

正由于“国家秘密”案件中的“国家秘密”在决定律师是否能接受聘请和能否被批准会见在犯罪嫌疑人这个问题上事关重大（事关能否实现刑诉法的新突破，即将律师会见犯罪嫌疑人的时间由原刑诉法规定只能在审判阶段提前到侦查阶段），因此，如何正确理解和规定“国家秘密”案件中的“国家秘密”就成了热点和难点问题。对此，法学理论界和公安司法实际部门的同志有不同的理解。概括起来，有以下几种观点：1、案件本身涉秘说。例如，有的学者认为，现刑诉法所规定的“涉及国家秘密的案件”，应当理解为案件本身的性质属于涉及国家秘密的案件，如间谍、特务案件。如果按密级加以区分，对于国家安全和重大利益的案件，不允许律师介入诉讼；涉及次一级密级的案件．对律师的介人可有所限制；涉及最低一级密级的案件，应当允许律师介入。〔13〕2、案件本身涉秘与诉讼中形成的秘密双重涉秘说。例如，也有的学者认为，刑事诉讼中涉及国家秘密可以从两个方面来理解：一是案件本身涉及国家秘密。这又有两种情况，一种是犯罪对象最国家秘密，如窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的案件；另一种是犯罪主体涉及秘密者，如犯罪嫌疑人因工件关系知悉的国家秘密。二是办理刑事案件过程中形成的国家秘密。〔14〕公安机关中有的同志认为下列三种情况或者案件，属于“国家秘密”案件：一是犯罪嫌疑人被拘留，被逮捕后，有碍侦查的可以不将拘留、逮捕的原因及场所通知家属或者所在单位，其所涉及的案件属于国家秘密；二是国家安全机关等部门可以根据法律规定，决定自己所办的案件属于国家秘密；三是对有重大同案犯尚未到案的材料，应作为国家秘密。〔15〕笔者对这种观点，不愿苟同。我认为，现刑诉法第96条规定的“涉及国家秘密的案件”，应当是指不应当允许律师在会见在押犯罪嫌疑人时了解的“国家秘密”的案件，即在诉讼中自始至终应当保密的案件，而不是在诉讼过程中形成的应当保密的诉讼文书的案件，更不应是同案犯未到案需要暂时保秘的案件。有鉴于此，现刑诉法第96条规定的“国家秘密”是指案件本身涉及国家秘密。“涉及国家秘密”的案件，是指案件本身涉及国家秘密的案件，如间谍案件，涉及军事秘密、有关高科技技术不得泄露的案件以及其他从维护国家整体利益出发必须保密而不应当让律师在会见时得知内情的案件。由于界定“涉及国家秘密的案件”是一个比较复杂的问题，笔者建议由公、检、法、司四家与国家保密局一起联合派员共研究确定，并联合发文供公、检、法机关的办案人员遵行。

笔者认为，对于涉及国家秘密的案件，在押犯罪嫌疑人聘请律师和律师会见他们应当经侦查机关批准是正确的。与此同时，建议规定：“对任何案件的犯罪嫌疑人，应当在立案后的五日内、在采取强制措施的十日内告知其有权聘请律师。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人用经侦查机关批准。若犯罪嫌疑人提出申请，公安机关应当记录在案，在收到申请后三日内将有关材料转递其家属、法定代理人等。他们提出申请后，应当在收到申请后的七日内安排会见。”笔者建议规定：“对于涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人若申请聘请律师，公安机关应当记录在案，在三日内决定批准或者不批准，并且在第四天向其宣布。如果批准聘请律师，应当在三日内将其书面申请或者口头申请的信息在三日内转递其家属、法定代理人或者其单位。若被聘律师申请会见，公安机关应当在收到申请后的七日内安排会见。如果不被批准，律师有权向上一级机关申请复议一次，该机关收到复议后，应当在三日内将复议结果告知犯罪嫌疑人、律师、法定代理人等。如果批准会见，下级机关应当在收到批准会见决定的七日内安排会见。”只有这样，才能保障律师的诉讼权利。据笔者了解，在近一年的实践中，虽然侦查机关批准律师会见在押犯罪嫌疑人，但是，极少数办案人员或者看守人员要求律师提供会见内容提纲，会见时不得超过提纲询问的范围，限制律师向犯罪嫌疑人了解有关案件情况；有的在场侦查人员在律师

询问过程中直接进行不必要的发问或者插话；有的不允许作会见笔录；个别看守所要求律师会见犯罪嫌疑人自备手铐、会见前给其戴上手铐；有的地方侦查机关将律师提供法律咨询的内容仅限于宣读法律条文或者对法律条文进行解释，等等。我认为，所有这些关卡和限制都是错误的。笔者建议公安部和最高人民检察院及时采取有措施予以制止。只有这样，才能保障律师能够及时会见到涉及国家秘密和不涉及国家秘密案件在押的犯罪嫌疑人和通过会见全面地了解到犯罪嫌凝人的情况；满足他们聘请律师所要达到的目的和愿望；也才能使律师能全面地享受到现刑诉法规定的诉讼权利，从而为在押犯罪嫌疑人提供有效、有力的法律服务。

注释：

〔1〕黄东熊著：《刑事诉讼法论》，三明书局印行；第43页―45页，林山田：《刑事诉讼法》，汉荣出局有限公司印行）。

〔2〕周国均著：《刑事辩护论》，《中国人民公安大学出版社》1995年出版，第10页至第12页。

〔3〕周国均著：《刑事辩护论》，《中国人民公安大学出版社》1995年出版，第10页和第13页。

〔4〕程味秋、李宝岳：《借鉴与接轨》，《政法论坛》1994年第5期第45页。

〔5〕〔美〕吴琦幸著：《海外孽缘》南海出版公司1996年第1版，第219页。

〔6〕邓耀华：《违纪律师和律师所受处罚》，1997年1月29日《中国律师报》。

〔7〕刘建生：《甘肃一律师犯包庇罪被判刑》，1997年8月26日《检察日报》。

〔8〕王树静：（律师法实施后亟待解决的问题》，1997年5月24日《中国律师报》。

〔9〕〔10〕孙继武：《律师刑辩有“三难”》，1997年4月2日《中国律师报》。

〔11〕传跃、辛言：《不可忽视的辩护权利》，1997年6月27日《检察日报》。

〔12〕任诚宇：《律师提前介入的若干问题》，《政治与法律》1997年第4期第55页。