法律法规平台（精选8篇）
法律法规平台 篇1
加强地方政府融资平台公司管理
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政策法规
1．关于贯彻国务院加强地方政府融资平台公司管理通知
财预[2010]412号……………………………………………………（3）2．国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知 国发〔2010〕19号……………………………………………………（8）3．关于进一步规范地方政府投融资平台公司发行债券行为有关问题的通 知 发改办财金【2010】2881号………………………………………（12）领导讲话、会议纪要、工作动态
1．财政部、银监会等部门负责人就《关于贯彻国务院关于加强地方政府 融资平台公司管理有关问题的通知>相关事项的通知》答记者问……（14）2．四部委详解地方融资平台公司管理……………………………………（18）3．地方融资平台风险控制需靠长效防范机制………………………………（21）关于贯彻国务院加强地方政府融资平台公司管理通知
财预[2010]412号
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、发展改革委，中国人民银行上海总部、各分行、营业管理部、省会(首府)城市中心支行、副省级城市中心支行，各银监局：
为切实贯彻落实《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》(国发[2010]19号，以下简称《通知》)，现就相关事项通知如下：
一、关于抓紧清理核实并妥善处理融资平台公司债务
清理核实融资平台公司债务是规范管理的前提。纳入此次清理核实范围的融资平台公司是指截至2010年6月30日，由地方政府及其部门和机构、所属事业单位等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，具有政府公益性项目投融资功能，并拥有独立企业法人资格的经济实体，包括各类综合性投资公司，如建设投资公司、建设开发公司、投资开发公司、投资控股公司、投资发展公司、投资集团公司、国有资产运营公司、国有资本经营管理中心等，以及行业性投资公司，如交通投资公司等。
清理核实的债务是指截至2010年6月30日，融资平台公司通过直接借入、拖欠或因提供担保、回购等信用支持形成的债务。
融资平台公司债务经清理核实后按以下原则分类：融资平台公司因承担公益性项目建设运营举借、主要依靠财政性资金偿还的债务；融资平台公司因承担公益性项目建设运营举借、项目本身有稳定经营性收入并主要依靠自身收益偿还的债务；融资平台公司因承担非公益性项目建设运营举借的债务。
《通知》中“公益性项目”是指为社会公共利益服务、不以盈利为目的，且不能或不宜通过市场化方式运作的政府投资项目，如市政道路、公共交通等基础设施项目，以及公共卫生、基础科研、义务教育、保障性安居工程等基本建设项目。
《通知》中“融资平台公司因承担公益性项目建设举借、主要依靠财政性资金偿还的债务”，是指融资平台公司因承担公益性项目融资任务举借，根据协议约定、项目性质或相关政策规定确定，偿债资金70%以上(含70%)来源于一般预算资金、政 府性基金预算收入、国有资本经营预算收入、预算外收入等财政性资金的债务。上述财政性资金暂不包括已注入融资平台公司的土地使用权出让收入、因承担政府公益性项目建设获得的土地使用权出让收入返还、车辆通行费等专项收费收入。
《通知》中“在建项目”是指截至2010年6月30日，经相关投资主管部门依照有关规定完成审批、核准或备案手续，并已开工建设的项目。为避免损失浪费，防止出现“半拉子”工程，应当妥善安排在建项目的后续资金。“对还款来源主要依靠财政性资金的公益性在建项目，除法律和国务院另有规定外，不得再继续通过融资平台公司融资”中的“法律和国务院另有规定”是指对按照《中华人民共和国公路法》、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》(国发 [2001]15号)等法律和国务院规定可以融资的项目，以及经国务院核准或审批的重大项目，如城市快速轨道交通项目等，可暂继续执行既定融资计划。
《通知》中“信贷审慎管理规定”是指人民银行和银监会发布的相关信贷政策与管理规定及银行自身信贷管理要求，如《固定资产贷款管理暂行办法》(中国银行(3.49,0.01,0.29%)业监督管理委员会令2009年第2号)、《流动资金贷款管理暂行办法》(中国银行业监督管理委员会令2010年第1号)、《项目融资业务指引》(银监发[2009]71号)等。
《通知》中“对不符合上述要求的项目，地方政府要尽快进行清理，妥善处置”，是指地方政府应根据实际情况，按照国家产业政策、土地政策、环境保护政策、信贷审慎管理规定及宏观调控政策等要求，对相关项目采取整改、终止等措施，妥善处置。对于整改后仍不符合上述要求的项目，银行不得再发放新的贷款。如果融资平台公司贷款风险缓释措施不到位，必须按照有关法律法规规定采取足额追加抵质押等措施，否则银行不能追加贷款。
《通知》中“逐包打开”是指要将贷款包内的每笔贷款一一对应到合格的项目，甄别贷款包的潜在风险，确实存在合规性问题和风险问题的，要采取相应保全措施。
《通知》中“逐笔核对”是指对融资平台公司贷款进行逐笔核实查对，从借款主体、担保主体、贷款管理等方面查找贷款存在的风险和问题。《通知》中“重新评估”是指重新评估贷款对应的项目的合规性和可行性，项目的效益性以及还款来源的充足性和持续性，项目资本金的可靠性，项目融资需求的合理性，项目资金使用的真实性等方面存在的风险和问题，确保项目债务水平与还款水平相匹配。《通知》中“整改保全”是指针对自查发现的风险和问题，在制度建设、项目合规性、贷款管理、操作流程、还款来源、抵押担保等方面采取的整改保全措施。按照“规范退出、保全分离”的原则，对于清理规范后自身具有稳定的经营性现金流，能够全额偿还贷款本息且符合一般商业公司经营性质的融资平台公司，银行应将该类公司的贷款整体纳入一般公司类贷款进行管理；对于清理规范后自身具有一定的经营性现金流，能够部分偿还贷款本息的融资平台公司，银行应采取补充完善合同手续、增加新的借款主体和担保主体等整改保全措施，强化还款约束，将其中规范后满足一般公司类贷款条件的贷款从融资平台公司贷款中剥离，纳入一般公司类贷款管理。
二、关于对融资平台公司进行清理规范
对融资平台公司进行清理规范时，对于其他兼有不同类型融资功能的融资平台公司，包括为政府投资项目(含公益性项目)融资而组建，不承担具体项目建设、项目经营管理职能，且与下属子公司仅是股权关系的国有资产运营公司、国有资本经营管理中心等类型的融资平台公司，也要按照规定原则进行清理规范。
《通知》中“承担有稳定经营性收入的公益性项目融资任务并主要依靠自身收益偿还债务”，是指融资平台公司因承担公益性项目融资任务举借，且偿债资金70%以上(含70%)来源于公司自身收益。融资平台公司自身收益除项目本身经营性收益外，还包括已注入融资平台公司的土地的出让金收入和车辆通行费等其他经营性收入。
《通知》中“今后地方政府确需设立融资平台公司的，必须严格依照有关法律法规办理，足额注入资本金，学校、医院、公园等公益性资产不得作为资本注入融资平台公司”的“今后”是指2010年7月1日以后(含7月1日)；“公益性资产”，是指为社会公共利益服务，且依据有关法律法规规定不能或不宜变现的资产，如学校、医院、公园、广场、党政机关及经费补助事业单位办公楼等，以及市政道路、水利设施、非收费管网设施等不能带来经营性收入的基础设施等。
三、关于加强对融资平台公司的融资管理和银行业金融机构等的信贷管理 融资平台公司融资和担保要严格执行《通知》中相关规定。经清理整合后保留的融资平台公司，其融资行为必须规范。《通知》中“向银行业金融机构申请贷款须落实到项目，以项目法人公司作为承贷主体”的规定，是指贷款资金应用于项目本 身，承贷主体应为具有独立承担民事责任的市场主体。《通知》中“凡没有稳定现金流作为还款来源的，不得发放贷款”，是指对于自身没有稳定经营性现金流或者没有可靠偿债资金来源的融资平台公司，银行业金融机构等不得发放贷款。
银行业金融机构等要严格规范信贷管理，切实加强风险识别和风险管理。银行业金融机构的项目贷款审查流程、程序、授权授信等要严格按照商业贷款审查标准，不得放松信贷管理条件。《通知》中“向融资平台公司新发贷款要直接对应项目，并严格执行国家有关项目资本金的规定”的“项目”是指要符合《通知》第一部分所要求的“符合国家产业政策、土地政策、环境保护政策、信贷审慎管理规定及宏观调控政策等要求的项目”。
四、关于坚决制止地方政府违规担保承诺行为
《通知》明确，地方政府在出资范围内对融资平台公司承担有限责任，实现融资平台公司债务风险内部化。自《通知》下发之日起，对于融资平台公司的新增债务，地方政府仅以出资额为限承担有限责任。如果债务人无法偿还全部债务，债权人也应承担相应责任。
《通知》中“直接、间接形式为融资平台公司提供担保”包括但不限于下列各种形式：为融资平台公司融资行为出具担保函；承诺在融资平台公司偿债出现困难时，给予流动性支持，提供临时性偿债资金；承诺当融资平台公司不能偿付债务时，承担部分偿债责任；承诺将融资平台公司的偿债资金安排纳入政府预算。
五、关于加强组织领导，确保工作落实各省(区、市)人民政府财政部门要会同发展改革部门、人民银行分支机构、银监会派出机构等，抓紧制定具体实施方案，建立协调机制，配备专职人员，加强对这项工作的指导监督。
各省(区、市)人民政府财政部门要于2010年10月31日前将地方政府融资平台公司债务清理核实情况报告报送财政部，抄送发展改革委、人民银行和银监会。报告应由各省(区、市)人民政府负责人签字并加盖公章，包括以下内容：本次融资平台公司债务清理核实工作的组织实施情况；债务核实情况(包括债务总量、分类、分级等情况)；特殊事项及说明；问题及政策建议等。
各省(区、市)人民政府按照《通知》要求于2010年12月31日前上报国务院的加强地方政府融资平台公司管理工作落实情况报告应由各省(区、市)人民政府负责人签字并加盖公章，包括以下内容：组织实施情况；债务总量、分类、分级等情况； 在建项目后续资金安排情况；规范管理的具体措施及效果；特殊事项及说明；问题及政策建议等。
财政部 发展改革委 人民银行 银监会
二○一○年七月三十日国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知
国发〔2010〕19号
各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
近年来，地方政府融资平台公司（指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体）通过举债融资，为地方经济和社会发展筹集资金，在加强基础设施建设以及应对国际金融危机冲击中发挥了积极作用。但与此同时，也出现了一些亟须高度关注的问题，主要是融资平台公司举债融资规模迅速膨胀，运作不够规范；地方政府违规或变相提供担保，偿债风险日益加大；部分银行业金融机构风险意识薄弱，对融资平台公司信贷管理缺失等。为有效防范财政金融风险，加强对地方政府融资平台公司管理，保持经济持续健康发展和社会稳定，现就有关问题通知如下：
一、抓紧清理核实并妥善处理融资平台公司债务
地方各级政府要对融资平台公司债务进行一次全面清理，并按照分类管理、区别对待的原则，妥善处理债务偿还和在建项目后续融资问题。
纳入此次清理范围的债务，包括融资平台公司直接借入、拖欠或因提供担保、回购等信用支持形成的债务。债务经清理核实后按以下原则分类：（1）融资平台公司因承担公益性项目建设举借、主要依靠财政性资金偿还的债务；（2）融资平台公司因承担公益性项目建设举借、项目本身有稳定经营性收入并主要依靠自身收益偿还的债务；（3）融资平台公司因承担非公益性项目建设举借的债务。
对原计划由融资平台公司承担融资的在建项目，对其后续资金应根据不同情况妥善处理。地方各级政府要严格审核项目投资预算和资金来源，各类资金要集中用于项目续建和收尾，严格控制新开工项目，防止出现“半拉子”工程。经地方政府审核后，对还款来源主要依靠财政性资金的公益性在建项目，除法律和国务院另有规定外，不得再继续通过融资平台公司融资，应通过财政预算等渠道，或采取市场化方式引导社会资金解决建设资金问题。对使用债务资金的其他在建项目，原贷款银行等要重新进行审核，凡符合国家产业政策、土地政策、环境保护政策、信贷审慎管理规定及宏观调控政策等要求的项目，要继续按协议提供贷款，推进项目建设；对不符合上述要求的项目，地方政府要尽快进行清理，妥善处置。
对融资平台公司贷款，银行业金融机构要坚持按照“逐包打开、逐笔核对、重新评估、整改保全”的原则进行全面清理，及时采取补救措施，确保信贷资产安全。
地方各级政府要采取有效措施，落实有关债务人偿债责任。对融资平台公司存量债务，要按照协议约定偿还，不得单方面改变原有债权债务关系，不得转嫁偿债责任和逃废债务。融资平台公司等要统筹安排资金，制定偿债计划，明确偿债时限，切实承担还本付息责任。
二、对融资平台公司进行清理规范
在本通知下发前已经设立的融资平台公司，要按以下要求进行清理规范：对只承担公益性项目融资任务且主要依靠财政性资金偿还债务的融资平台公司，今后不得再承担融资任务，相关地方政府要在明确还债责任，落实还款措施后，对公司做出妥善处理；对承担上述公益性项目融资任务，同时还承担公益性项目建设、运营任务的融资平台公司，要在落实偿债责任和措施后剥离融资业务，不再保留融资平台职能。对承担有稳定经营性收入的公益性项目融资任务并主要依靠自身收益偿还债务的融资平台公司，以及承担非公益性项目融资任务的融资平台公司，要按照《中华人民共和国公司法》等有关规定，充实公司资本金，完善治理结构，实现商业运作；要通过引进民间投资等市场化途径，促进投资主体多元化，改善融资平台公司的股权结构。对其他兼有不同类型融资功能的融资平台公司，也要按照上述原则进行清理规范。
今后地方政府确需设立融资平台公司的，必须严格依照有关法律法规办理，足额注入资本金，学校、医院、公园等公益性资产不得作为资本注入融资平台公司。
三、加强对融资平台公司的融资管理和银行业金融机构等的信贷管理
融资平台公司融资和担保要严格执行相关规定。经清理整合后保留的融资平台公司，其融资行为必须规范，向银行业金融机构申请贷款须落实到项目，以项目法人公司作为承贷主体，并符合有关贷款条件的规定。融资项目必须符合国家宏观调控政策、发展规划、行业规划、产业政策、行业准入标准和土地利用总体规划等要求，按照国家有关规定履行项目审批、核准或备案手续。要严格按照规定用途使用资金，讲求效益，稳健经营。
银行业金融机构等要严格规范信贷管理，切实加强风险识别和风险管理。要落实借款人准入条件，按商业化原则履行审批程序，审慎评估借款人财务能力和还款 来源。凡没有稳定现金流作为还款来源的，不得发放贷款。向融资平台公司新发贷款要直接对应项目，并严格执行国家有关项目资本金的规定。严格执行贷款集中度要求，加强贷款风险控制，坚持授信审批的原则、程序与标准。要按照要求将符合抵质押条件的项目资产或项目预期收益等权利作为贷款担保。要认真审查贷款投向，确保贷款符合国家规划和产业发展政策要求。要加强贷后管理，加大监督和检查力度。适当提高融资平台公司贷款的风险权重，按照不同情况严格进行贷款质量分类。
四、坚决制止地方政府违规担保承诺行为
地方政府在出资范围内对融资平台公司承担有限责任，实现融资平台公司债务风险内部化。要严格执行《中华人民共和国担保法》等有关法律法规规定，除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及其所属部门、机构和主要依靠财政拨款的经费补助事业单位，均不得以财政性收入、行政事业等单位的国有资产，或其他任何直接、间接形式为融资平台公司融资行为提供担保。
五、加强组织领导，确保工作落实
各地区、各部门要从大局出发，牢固树立科学发展观和正确政绩观，充分认识加强融资平台公司管理工作的重要性和紧迫性，统一思想，加强领导，精心组织，结合本地区、本部门实际认真抓好落实。财政部、发展改革委、人民银行、银监会等部门和机构，要抓紧制定具体实施方案，完善相关政策，加强对这项工作的指导监督。财政部要会同有关部门加快建立融资平台公司债务管理信息系统、会计核算和统计报告制度，以及融资平台公司债务信息定期通报制度，实现对融资平台公司债务的全口径管理和动态监控。审计部门要加强对融资平台公司的审计监督。要研究建立地方政府债务规模管理和风险预警机制，将地方政府债务收支纳入预算管理，逐步形成与社会主义市场经济体制相适应、管理规范、运行高效的地方政府举债融资机制。
地方各级政府和有关部门、单位都要严格遵守法律制度规定，确保有法必依，违法必究。对清理规范中检查出来的问题要及时予以纠正，对清理规范后仍然违反《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国商业银行法》等规定的要依法依规严肃处理，并追究相关责任人的责任。
各省（区、市）人民政府要切实履行职责，抓紧落实相关工作，并将工作落实情况于2010年12月31日前上报国务院，抄送财政部、发展改革委、人民银行和银 监会。
国务院
二○一○年六月十日关于进一步规范地方政府投融资平台公司发行债券行为有关问题的通知
发改办财金【2010】2881号
各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团发展改革委：
为了贯彻《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发【2010】19号）精神，进一步规范投融资平台公司的债券融资行为，有效防范投融资平台公司和地方政府债务风险，更好地发挥债券融资对地方基础设施建设的积极作用，促进企业债券市场健康发展，现就进一步规范投融资平台公司发行企业债券问题通知如下：
一、继续支持符合条件的投融资平台公司通过债券市场直接融资
地方政府投融资平台公司（以下简称“投融资平台公司”），是指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，从事政府指定或委托的公益性或准公益性项目的融资、投资、建设和运营，拥有独立法人资格的经济实体。近年来，投融资平台公司通过发行企业债券筹集资金，一方面按照募集资金投向，推动了地方基础设施建设和运营体制改革，改善了城镇生产、生活条件，促进了地方经济发展；另一方面按照规范、公开、透明的要求，改善了公司治理结构，为提高企业直接融资比重、降低融资风险、促进债券市场发展，做出了积极贡献。今后，要在有效防范风险，加强规范管理，合理引导投向的基础上，继续支持符合《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发【2010】19号）文件规定、符合企业债券发行条件的投融资平台公司发行企业债券，提高直接融资的比重。
二、防范投融资平台公司债券融资风险
为了有效防范投融资平台公司债券风险以及连带的地方政府债务风险，投融资平台公司应不断增强公司的自营性经营收入，提高可持续经营能力。凡是申请发行企业债券的投融资平台公司，其偿债资金来源70%以上（含70%）必须来自公司自身收益，且公司资产构成等必须符合国发【2010】19号文件的要求。经营收入主要来自承担政府公益性或准公益性项目建设，且占企业收入比重超过30%的投融资平台公司发行企业债券，除满足现行法律法规规定的企业债券发行条件外，还必须向债券发行核准机构提供本级政府债务余额和综合财力的完整信息（政府债务余额和综合财力的统计口径见附表），作为核准投融资平台公司发行企业债券的参考。如果该类投融资平台公司所在地政府负债水平超过100%，其发行企业债券的申请将不予受理。
三、规范融资担保行为
根据《担保法》和国发【2010】19号文件有关规定，为了进一步规范对投融资平台公司的融资担保行为，有效隔离投融资平台公司债务与地方政府债务风险的关系，除法律法规和国务院另有规定外，各级政府及其所属部门、机构和主要依靠财政拨款的经费补助事业单位，均不得以财政性资金、行政事业单位等的国有资产，或其他任何直接、间接方式，为投融资平台公司发行债券提供担保或增信。以资产抵（质）押方式为投融资平台公司发债提供增信的，其抵（质）押资产必须是可依法合规变现的非公益性有效资产。
四、确保公司资产真实有效 申请发行企业债券的投融资平台公司，必须依法严格确保公司资产的真实有效，必须具备真实足额的资本金注入，不得将公立学校、公立医院、公园、事业单位资产等公益性资产作为资本注入投融资平台公司。“公益性资产”是指主要为社会公共利益服务，且依据国家有关法律法规不得或不宜变现的资产。对于已将上述资产注入投融资平台公司的，在计算发债规模时，必须从净资产规模中予以扣除。
五、强化筹集资金用途监管
投融资平台公司发行企业债券所募资金，应主要用于对经济社会发展和改善人民群众生活具有重要作用的基础设施和市政公用事业领域。所投项目必须符合国家产业政策和宏观调控要求，符合固定资产投资管理有关规定。对于发债资金主要用于节能减排、生态环保、保障性住房、城市轨道交通、新疆和藏区发展、重大自然灾害灾区重建，以及其他国家产业政策鼓励发展领域项目建设的，可在同等条件下优先获得核准。发行人应按照核准的投向使用企业债券募集资金，不得擅自改变资金用途。各级发展改革部门要加强对本地企业债券募集资金使用的监督检查，防止发行人随意改变并挪用发债所募资金。
六、认真履行中介机构职责
债券承销机构、信用评级机构、会计师事务所、律师事务所等债券市场中介服务机构应认真履行各自职责，提供公正、客观、准确的相关文件，不得弄虚作假，以错误信息和文件误导投资人和核准机构。信用评级机构在对投融资平台公司进行信用评级时，应参考公司所在地政府债务余额和综合财力等指标进行综合评价，并给出合理的评级结果。会计师事务所、律师事务所应按照有关要求对投融资平台公司资产构成、收入构成、偿债资金来源构成等出具专业意见。债券承销机构应协调其他中介机构，做好投融资平台公司发债申报材料编制工作，确保申报材料完整合规。
七、完善还本付息监督与管理
债券发行人应加强内部管理，制定偿债资金计划，并在银行建立“偿债资金专户”，在债券存续期过半后各，提前安排必要的还本资金，保证按时还本付息。债券承销机构对于所承销债券，应该在债券存续期内督促债券发行人按时还本付息，以及债券回售安排的履约。地方政府及有关部门应切实履行出资人的职责，加强对投融资平台公司还本付息工作的指导和协调。
八、加强发债企业信息披露
投融资平台公司发行企业债券，应加强信息披露，确保相关信息的真实、准确、完整。在债券存续期间，发行人除应按照交易场所的规定，及时披露财务报告和企业的重大事项外，还应按时披露偿债资金专户的资金筹集情况。债券承销机构也应加强对所承销债券的后端管理，提醒并督促债券发行人按照有关规定和要求，及时披露企业经营等方面的相关信息。
自本通知下发之日起，投融资平台公司申请发行企业债券，均按本通知各项规定执行。
附表：地方政府债务余额及综合财力统计表
二〇一〇年十一月二十日 财政部、银监会等部门负责人就《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知>相关事项的通知》
答记者问
财政部、发展改革委、人民银行、银监会联合下发了《关于贯彻<国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知>相关事项的通知》（以下简称“《通知》”）。财政部、银监会等部门负责人就有关问题回答了记者提问。
1.请介绍一下出台《通知》的背景是什么？
答：改革开放以来，随着我国工业化、城镇化进程的加快，地方建设性融资需求快速增长。上世纪90年代起，一些地方政府开始尝试通过设立融资平台公司来对外融资，并逐渐形成了一定规模的融资平台公司债务。总体看来，在地方政府缺乏规范的融资渠道，基础设施建设资金不足的情况下，通过地方政府融资平台公司，把银行资金优势、政府信用优势和市场力量结合起来，支持薄弱环节发展，对促进地方经济发展、特别是加强基础设施建设方面发挥了一定的积极作用。尤其是2008年四季度以来，为应对国际金融危机冲击、保持经济平稳较快发展，融资平台公司发挥了重要作用。但与此同时，也出现了一些需要关注的问题，主要是融资平台公司举债融资规模增长过快，运作不够规范；地方政府违规或变相提供担保，偿债风险加大；部分银行业金融机构风险意识薄弱，对融资平台公司信贷管理缺失等。为有效防范财政金融风险，加强对地方政府融资平台公司管理，保持经济持续健康发展和社会稳定，6月10日，国务院下发《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发[2010]19号，以下简称“国发19号文”），对加强地方政府融资平台公司管理工作进行了全面部署。为切实贯彻落实国发19号文件精神，指导和督促各地区、各部门做好各项工作，财政部会同银监会、发展改革委、人民银行等部门制定具体实施方案，细化相关政策，研究出台了《通知》，主要是对国发19号文件中的一些概念和政策内容进行了细化和说明，并提出加强组织领导、确保工作落实的具体要求等。
2.有报道认为，近年来融资平台公司举债增长较快主要是为了完成中央投资项目地方配套任务。请问这种说法是否属实？
答：地方政府融资平台公司举债增长较快，有需要完成中央投资项目地方配套任务的原因，但更主要的原因是满足地方安排的公益性项目建设的资金需要。2008年四季度，面对严峻复杂的国内外经济形势，党中央、国务院审时度势，实施积极财政政策和适度宽松的货币政策，并提出了包括4万亿投资计划在内的一系列政策措施，其中中央政府安排1.18万亿元，地方政府配套1.25万亿元。为了解决地方配套资金来源问题，2009年、2010年中央代理发行了地方政府债券4000亿元，由地方主要安排用于中央投资公益性建设项目地方配套。除了地方政府债券资金外，地方还通过一般预算、政府性基金等渠道积极筹措配套资金。据统计，2008年四季度以来，地方政府配套资金中，来源于融资平台公司融资的资金占10%左右，地方融资平台公司举债融资主要用于地方安排的保障性安居工程、农村民生工程、基础设施、社会事业、生态环保、自主创新等方面公益性项目建设。
3.有媒体认为，目前中国地方政府融资平台公司贷款风险较大，可能形成系统性风险。请问如何看待这个问题？
答：融资平台公司贷款的确存在一定风险，但目前整体风险可控，不会形成系统性风险。一是从贷款增速看，融资平台公司贷款增速逐渐下降。据有关部门不完全统计，今年上半年融资平台公司贷款新增额占上半年全部新增贷款的比例比2009年全年下降约三分之一，融资平台公司贷款占全部贷款的比例比年初也有所下降。二是从风险程度看，多数贷款项目能够产生稳定、充足的现金流量，可覆盖贷款本息。另有部分贷款确实存在还款来源不足的问题，但通过变更贷款主体、增加押品或追加担保等风险缓释措施，其风险状况会得到进一步改善。这些贷款不会全部形成不良贷款，更不会全部成为损失。三是从风险抵补看，我国银行业金融机构整体贷款拨备非常充足，拨备覆盖率都在150%以上，高者可达170%甚至190%。也就是说，即使融资平台公司贷款中有一部分形成不良甚至损失，也有足够的拨备进行抵 补。四是从风险化解看，银监会正在督促各银行做好整改、保全和分类管理工作。通过项目剥离、公司重组、增加新的借款主体和担保主体、补充抵质押等各种方式，也能够化解一些有问题的贷款。
4.请问当前如何加强地方政府融资平台公司管理？
答：国发19号文对加强地方政府融资平台公司管理工作进行了全面部署，主要包括：一是清理核实并妥善处理融资平台公司债务。对地方政府融资平台公司债务，区分不同情况，分别进行清理核实，做到底数清楚；妥善处理对原计划由融资平台公司承担融资的在建项目后续资金，切实防止出现“半拉子”工程，防止造成损失浪费；明确存量债务偿还责任，不得单方面改变原有债权债务关系，防范道德风险。二是对融资平台公司进行清理规范。对已经设立的融资平台公司，分类清理规范；新设立融资平台公司的，必须严格依照有关法律法规办理。三是加强融资平台公司的融资管理和银行业金融机构等的放贷管理。融资平台公司融资和担保要严格执行相关规定，融资项目必须符合有关政策要求，融资资金要严格按照规定用途使用；银行业金融机构等要严格规范对融资平台公司放贷管理，切实加强还本付息现金流缺失等各种风险识别和风险管理。四是坚决制止地方政府违规担保承诺行为。地方政府在出资范围内对融资平台公司承担有限责任，实现融资平台公司债务风险内部化；严禁地方政府违反《担保法》等相关规定为各种融资行为提供直接或变相担保。同时，要求各地区、各部门加强组织领导和指导监督，抓紧制定实施方案，认真抓好落实，对清理规范后仍然违反规定的要依法依规严肃处理。目前，有关部门和地方政府正按照上述要求，抓紧组织实施。
5.如何建立规范地方政府债务管理的长效机制？
答：目前，财政部会同有关部门正在按照国务院的统一部署，抓紧研究建立规范地方政府债务管理、防范财政金融风险的长效机制。一是要逐步建立规范的地方政府债务管理机制。研究建立地方政府债务规模管理和风险预警机制，将地方政府债务收支纳入预算管理，逐步形成与社会主义市场经济体制相适应、管理规范、运 行高效的地方政府举债融资机制。二是要建立有效、审慎的信贷风险管理长效机制。结合融资平台公司贷款的清查规范工作，全面推进信贷管理制度调整和完善，提升银行业金融机构的风险管理水平，更好地帮助银行业金融机构落实银监会“三个办法一个指引”等有效、审慎的风险管理长效机制，确保信贷资金流向实体经济和关系国计民生的重要项目。四部委详解地方融资平台公司管理
财政部、发展改革委、人民银行、银监会联合下发了《关于贯彻<国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知>相关事项的通知》(以下简称“《通知》”)。财政部、银监会等部门负责人就有关问题回答了记者提问。
改革开放以来，随着我国工业化、城镇化进程的加快，地方建设性融资需求快速增长。上世纪90年代起，一些地方政府开始尝试通过设立融资平台公司来对外融资，并逐渐形成了一定规模的融资平台公司债务。总体看来，在地方政府缺乏规范的融资渠道，基础设施建设资金不足的情况下，通过地方政府融资平台公司，把银行资金优势、政府信用优势和市场力量结合起来，支持薄弱环节发展，对促进地方经济发展、特别是加强基础设施建设方面发挥了一定的积极作用。
但与此同时，也出现了一些需要关注的问题，主要是融资平台公司举债融资规模增长过快，运作不够规范；地方政府违规或变相提供担保，偿债风险加大；部分银行业金融机构风险意识薄弱，对融资平台公司信贷管理缺失等。
为有效防范财政金融风险，加强对地方政府融资平台公司管理，保持经济持续健康发展和社会稳定，国务院下发《通知》，对加强地方政府融资平台公司管理工作进行了全面部署。
地发公益性项目建设至举债快
地方政府融资平台公司举债增长较快，有需要完成中央投资项目地方配套任务的原因，但更主要的原因是满足地方安排的公益性项目建设的资金需要。2008年四季度，面对严峻复杂的国内外经济形势，党中央、国务院审时度势，实施积极财政政策和适度宽松的货币政策，并提出了包括4万亿投资计划在内的一系列政策措施，其中中央政府安排1.18万亿元，地方政府配套1.25万亿元。为了解决地方配套资金来源问题，2009年、2010年中央代理发行了地方政府债券 4000亿元，由地方主要安排用于中央投资公益性建设项目地方配套。除了地方政府债券资金外，地方还通过一般预算、政府性基金等渠道积极筹措配套资金。据统计，2008年四季度以来，地方政府配套资金中，来源于融资平台公司融资的资金占10%左右，地方融资平台公司举债融资主要用于地方安排的保障性安居工程、农村民生工程、基础设施、社会事业、生态环保、自主创新等方面公益性项目建设。
整体可控 无系统性风险
融资平台公司贷款的确存在一定风险，但目前整体风险可控，不会形成系统性风险。一是从贷款增速看，融资平台公司贷款增速逐渐下降。据有关部门不完全统计，今年上半年融资平台公司贷款新增额占上半年全部新增贷款的比例比2009年全年下降约三分之一，融资平台公司贷款占全部贷款的比例比年初也有所下降。二是从风险程度看，多数贷款项目能够产生稳定、充足的现金流量，可覆盖贷款本息。另有部分贷款确实存在还款来源不足的问题，但通过变更贷款主体、增加押品或追加担保等风险缓释措施，其风险状况会得到进一步改善。这些贷款不会全部形成不良贷款，更不会全部成为损失。三是从风险抵补看，我国银行业金融机构整体贷款拨备非常充足，拨备覆盖率都在150%以上，高者可达170%甚至190%。也就是说，即使融资平台公司贷款中有一部分形成不良甚至损失，也有足够的拨备进行抵补。四是从风险化解看，银监会正在督促各银行做好整改、保全和分类管理工作。通过项目剥离、公司重组、增加新的借款主体和担保主体、补充抵质押等各种方式，也能够化解一些有问题的贷款。
部署加强管理
国发19号文对加强地方政府融资平台公司管理工作进行了全面部署，主要包括：一是清理核实并妥善处理融资平台公司债务。对地方政府融资平台公司债务，区分不同情况，分别进行清理核实，做到底数清楚；妥善处理对原计划由融资平台公司承担融资的在建项目后续资金，切实防止出现“半拉子”工程，防止造成损失浪费；明确存量债务偿还责任，不得单方面改变原有债权债务关系，防范道德风险。二是对融资平台公司进行清理规范。对已经设立的融资平台公司，分类清理规范；新设立融资平台公司的，必须严格依照有关法律法规办理。三是加强融资平台公司的融资管理和银行业金融机构等的放贷管理。融资平台公司融资和担保要严格执行相关规定，融资项目必须符合有关政策要求，融资资金要严格按照规定用途使用；银行 业金融机构等要严格规范对融资平台公司放贷管理，切实加强还本付息现金流缺失等各种风险识别和风险管理。四是坚决制止地方政府违规担保承诺行为。地方政府在出资范围内对融资平台公司承担有限责任，实现融资平台公司债务风险内部化；严禁地方政府违反《担保法》等相关规定为各种融资行为提供直接或变相担保。同时，要求各地区、各部门加强组织领导和指导监督，抓紧制定实施方案，认真抓好落实，对清理规范后仍然违反规定的要依法依规严肃处理。目前，有关部门和地方政府正按照上述要求，抓紧组织实施。
目前，财政部会同有关部门正在按照国务院的统一部署，抓紧研究建立规范地方政府债务管理、防范财政金融风险的长效机制。一是要逐步建立规范的地方政府债务管理机制。研究建立地方政府债务规模管理和风险预警机制，将地方政府债务收支纳入预算管理，逐步形成与社会主义市场经济体制相适应、管理规范、运行高效的地方政府举债融资机制。二是要建立有效、审慎的信贷风险管理长效机制。结合融资平台公司贷款的清查规范工作，全面推进信贷管理制度调整和完善，提升银行业金融机构的风险管理水平，更好地帮助银行业金融机构落实银监会“三个办法一个指引”等有效、审慎的风险管理长效机制，确保信贷资金流向实体经济和关系国计民生的重要项目。地方融资平台风险控制需靠长效防范机制
6月10日,国务院下发《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》(以下简称“国发19号文”),对加强地方政府融资平台公司管理工作进行了全面部署。
日前,财政部、发展改革委、人民银行、银监会联合下发了《关于贯彻〈国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知〉相关事项的通知》(以下简称《通知》),进一步明确了相关细则。
财政部、银监会等部门负责人表示,这一《通知》,主要是对“国发19号文”中的一些概念和政策内容进行了细化和说明,并提出加强组织领导、确保工作落实的具体要求等。
在2008年全球爆发金融危机和我国为应对金融危机出台4万亿元投资计划的大背景下,人们很容易把近年来融资平台公司举债增长较快与地方为了完成中央投资项目地方配套任务联系在一起。“地方政府融资平台公司举债增长较快,有需要完成中央投资项目地方配套任务的原因,但更主要的原因是满足地方安排的公益性项目建设的资金需要。”财政部、银监会等部门负责人如是说。
4万亿元投资计划在内的一系列政策措施,其中中央政府安排1.18万亿元,地方政府配套1.25万亿元。为了解决地方配套资金来源问题,“地方债”重新得以发行,4000亿元主要流向了中央投资公益性建设项目地方配套。此外,财政部、银监会等部门负责人指出,除了地方政府债券资金外,地方还通过一般预算、政府性基金等渠道积极筹措配套资金。据统计,2008年四季度以来,地方政府配套资金中,来源于融资平台公司融资的资金占10%左右,地方融资平台公司举债融资主要用于地方安排的保障性安居工程、农村民生工程、基础设施、社会事业、生态环保、自主创新等方面公益性项目建设。
在当前欧洲主权债务危机的影响下,人们不仅开始担心我国地方政府融资平台公司贷款风险是否可能形成系统性风险。记者在采访诸多财税专家时,基本上都表示不太可能。财政部、银监会等部门负责人强调说,“融资平台公司贷款的确存在一定风险,但目前整体风险可控,不会形成系统性风险。”
具体来看,首先,从贷款增速看,融资平台公司贷款增速逐渐下降。据有关部门不完全统计,今年上半年融资平台公司贷款新增额占上半年全部新增贷款的比例比2009年全年下降约三分之一,融资平台公司贷款占全部贷款的比例比年初也有所下降。其次,从风险程度看,多数贷款项目能够产生稳定、充足的现金流量,可覆盖贷款本息。另有部分贷款确实存在还款来源不足的问题,但通过变更贷款主体、增加抵押品或追加担保等风险缓释措施,其风险状况会得到进一步改善。这些贷款不会全部形成不良贷款,更不会全部成为损失。再次,从风险抵补看,我国银行业金融机构整体贷款拨备非常充足,拨备覆盖率都在150%以上,高者可达170%甚至190%。也就是说,即使融资平台公司贷款中有一部分形成不良甚至损失,也有足够的拨备进行抵补。最后,从风险化解看,银监会正在督促各银行做好整改、保全和分类管理工作。通过项目剥离、公司重组、增加新的借款主体和担保主体、补充抵质押等各种方式,也能够化解一些有问题的贷款。
在加强防范融资平台公司贷款风险的同时,对于各式各样的地方政府融资平台公司如何进行管理,“国发19号文”对加强地方政府融资平台公司管理工作进行了全面部署。据介绍,目前,有关部门和地方政府正按照上述要求,抓紧组织实施。
虽然目前来看地方融资平台出现了一些需要关注的问题,但是我们也应该看到,上世纪90年代起,一些地方政府开始尝试通过设立融资平台公司来对外融资,并逐渐形成了一定规模的融资平台公司债务。总体看来,在地方政府缺乏规范的融资渠道,基础设施建设资金不足的情况下,通过地方政府融资平台公司,把银行资金优势、政府信用优势和市场力量结合起来,支持薄弱环节发展,对促进地方经济发展、特别是加强基础设施建设方面发挥了一定的积极作用。尤其是2008年四季度以来,为应对国际金融危机冲击、保持经济平稳较快发展,融资平台公司发挥了重要作用。
因此,如何建立规范地方政府债务管理的长效机制至关重要。财政部、银监会等部门负责人表示,目前,财政部会同有关部门正在按照国务院的统一部署,抓紧研究建立规范地方政府债务管理、防范财政金融风险的长效机制。
一方面,要逐步建立规范的地方政府债务管理机制。研究建立地方政府债务规模管理和风险预警机制,将地方政府债务收支纳入预算管理,逐步形成与社会主义市场经济体制相适应、管理规范、运行高效的地方政府举债融资机制。另一方面,要建立有效、审慎的信贷风险管理长效机制。结合融资平台公司贷款的清查规范工作,全面推进信贷管理制度调整和完善,提升银行业金融机构的风险管理水平,更好地帮助银行业金融机构落实银监会“三个办法一个指引”等有效、审慎的风险管理的规章制度,确保信贷资金流向实体经济和关系国计民生的重要项目。
法律法规平台 篇2
关键词：网络金融,第三方支付,法律规范
一、第三方支付平台概述
(一) 第三方支付平台的内涵
第三方支付是一个新兴事物, 随着我国电子商务的飞速发展, 信息技术日新月异, 第三方支付模式层出不穷, 目前尚还未有准确的概念定论, 较为完备和权威的一般描述是:具备一定实力和信誉保障的非金融机构, 集成银行支付结算系统接口或给予其他服务通道, 为交易各方提供货币支付、资金清算、交易监管等支持而形成的支付模式, 是金融电子化与网络金融的组成部分和重要表现形式。
主要特点:一是从主体角度出发, 第三方支付提供商是非金融机构, 既独立于交易各方, 也独立于银行;从客体角度出发, 第三方支付所提供的核心服务是货币资金转移服务, 附加交易监管、查询统计和信用评价等增值服务。二是从内容角度出发, 第三方支付采用的方式是通过一系列的应用接口程序, 集成银行支付结算系统接口 (银行网关) 或提供其他服务通道 (如GSM的移动支付) 来进行货币资金转移。三是从产业链构建来看, 它是为破解电子商务中的信用与安全而提供的一系列交易支持与信用中介功能的统称, 融软硬件集成、金融与信息技术结合的电子交易流程, 与外部的金融、物流和鉴定机构协同运行, 以业务流程的简约、信用度的提高、交易费用的节省、交易流程的明确等优势迅速成长, 融合于商务系统的整体交易过程中, 由于其核心地位和运用群体扩大, 有时用户在概念上会替代商务系统本身, 本质上, 它仅负责处理资金流问题, 是商务系统的重要组成部分。
(二) 第三方支付的作用
第三方支付作为独立的非银行社会机构承担着支付中介的职能, 由于较好地解决突破了支付安全和交易信用双重难题, 实现了资金流、物流、信息流的统一, 从而获得了蓬勃发展。
第一、充当商家和顾客的信用纽带, 破解了电子商务的信用与安全难题。网络交易中交易主体隔离化, 物流、资金流、信息流空间和时间上的分离, 导致了商家和消费者之间的信息不对称, 增加了交易双方的猜疑和博弈, 第三方支付正是网络交易信用缺位条件下的补位产物, 搭建了沟通物流、资金流、信息流的桥梁, 实现了资金流信息化, 协调了交易双方的信用关系, 强化了网络交易信心;二次结算模式, 进行信息评价与交易裁决, 可减少交易欺诈行为, 促进电子商务长足发展。
第二、网络交易的各方利益均沾, 促进电子商务产业链的整体发展。第三方支付机构利用信息技术优势把前台终端与银行支付结算系统链接, 将网络运营商庞大的客户资源与严密的银行支付结算体系结合起来, 楔入了信用管理体系和物流监测体系, 针对特定的客户群开展特色服务, 使广大网络用户分享了现代支付系统、电子商务发展提供的便捷服务;网络资源开发变现为经济资源, 驱动了信息技术开发运用、壮大物流产业;第三方支付的服务体系为银行节省“短、频、快”的零散小额用户资金流转成本, 带来新的利润增长点, 充分竞争后, 第三方支付又是银行充分挖掘小额支付系统资源改善低端零散用户金融服务的强劲动力。
第三、第三方支付集成银行网关, 为网上交易提供一致的支付界面, 方便用户进行银行结算, 降低电子商务网站的支付门槛, 也有助于打破银行卡壁垒, 畅通银行卡支付通道;用户无需大量持卡, 节省银行卡成本, 促进银行卡产业向集约型转变;不断创新的非金融机构支付服务是现代化支付系统的有益补充。
二、当前第三方支付平台存在的法律问题及面临的困难
第三方支付是信息技术与金融技术的集成, 改变了传统交易方式、载体, 塑造了新的商品交易思维, 同时带来了许多新的问题与风险, 为促进第三方支付产业健康发展, 需加强第三方支付的规范管理, 并在法律制度的设计上形成利于该产业发展的制度环境。
(一) 我国第三方支付的法律规范现状
纵观我国的法律体系, 对电子商务的立法并不完善, 较少触及到网络支付, 关于电子支付的规范散见于相关规章中。如关于网络安全的, 有1991年5月24日颁布的《计算机软件保护条例》;1994年2月18日颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》;关于互联网内容服务规范的, 有1996年2月1日国务院发布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》;关于交易过程的, 有《合同法》、《电子支付指引第一号》、《电子签名法》、《消费者权益保护法》、《担保法》等;关于主体资格的, 有中国人民银行于2010年6月14日发布并于2010年9月1日生效的《非金融机构支付服务管理办法》 (中国人民银行令[2010]第2号) (以下简称《办法》) , 它界定了第三方支付的法律地位, 明确了市场准入、风险防范、经营监管和法律责任, 但政策腾挪空间大、界定含糊, 为第三方支付的后续法律规范预留了思考空间。
(二) 第三方支付平台面临的主要法律问题
第一、第三方支付的金融监管。《办法》明确将第三方支付平台定位于“非金融机构”, 纳入了金融监管范畴, 如何监管、监管什么、监管手段已有轮廓, 但不完备。现实中, 第三方支付业务金融边沿化、虚实金融体系互融互动, 其金融属性与角色定位纠葛, 呈现出特殊的金融风险及其控制是本文分析的重点。
1. 主体定位与业务属性产生的纠结。
《办法》明确界定第三方支付为“非金融机构”, 要进行合规支付就得依法取得《支付业务许可证》, 人民银行对第三方支付的支付行为进行了特许、扩容, 但未设边界。在低层次竞争与多样化支付需求不对称的情形下, 第三方支付商为了生存发展必将进行各类金融性服务尝试, 对于“持证上岗”的第三方支付更有依据行走于网络运营与金融业务交接的“灰色地带”, 一旦第三方支付交易额度对传统的金融机构形成威胁, 这一问题必将凸显, 产业源头与客户端的深度合作会掺和更多的人为因素, 可能会对人民银行的监管工作形成“倒逼机制”。我们从《办法》在行业准入的相关规定中可看出监管当局对这方面的担忧, 如“拟在省 (自治区、直辖市) 范围内从事支付业务的, 其注册资本最低限额为3千万元人民币。注册资本最低限额为实缴货币资本” (《办法》第二章第九条) , “支付机构的实缴货币资本与客户备付金日均余额的比例, 不得低于10%” (第三十条) , 联系起来可以解读为人民银行高瞻远瞩地预测了第三方支付蓬勃的生机和强劲的发展势头, 统筹考虑了各第三方支付商参差的实力, 用客户备付金来联动实缴货币资本, 为壮大后的第三方支付留有更多的动态监管空间, 以规范其产业发展。
2. 信用监管问题。
大多数第三方支付采用了与银行支付结算系统链接, 以虚拟货币为介质的二次结算模式作为支付缓冲, 网络交易中沉淀了大量资金, 由此产生的信用问题、支付风险和道德风险不容小觑, 第三方支付平台可能成为资金非法转移、信用卡套现、洗钱、偷税等违法犯罪活动的工具, 存在巨大法律隐患。如何加强监管, 规范网络虚拟账户、打击网上洗钱、赌博等犯罪行为, 是对第三方支付法律规范面临的一个挑战。
3. 资金沉淀问题。
首先, 用户资金沉淀产生的孳息归属问题。第三方支付通常会在服务协议中申明公司不负责提供备付金孳息。例如支付宝协议:“您同意, 本公司无须对您使用支付宝服务期间由本公司保管或代收或代付的款项的货币贬值承担风险, 并且本公司无须向您支付此等款项的孳息”。如果第三方支付不向客户支付孳息, 那么孳息去向就只有三种可能:一种是银行协议提供无息专用存款账户;二是银行占有了该部分孳息;另外是用户资金产生的孳息被第三方支付机构收取了。后种可能性很大, 一旦用户数量急剧增长, 巨额资金深沉将带来客观的利息收入。《办法》明确了支付机构接收的备付金不属于支付机构的自有财产 (第二十四条) , 但对备付金产生的孳息归属没做明确规定。其次是用户资金的流动性监管。《办法》加强客户备付金的存放账户的监管, 旨在保护客户资金安全, 追踪打击网络诈骗和洗钱行为。《办法》对用户备付金的监管手段主要是头寸调整复核、客户备付金日均余额, 是粗线条的, 缺乏对备付金违法使用或异常情况监测的精确的技术性参考标准。
(三) 消费者保护问题
一是交易中的保护。第三方支付系统设计和业务流程比传统的交易复杂, 对消费者的交易要求相对较高, 为避免第三方支付利用信息技术和业务上的优势损害消费者利益, 必须强调对消费者的利益保护, 这些保护方式涉及许多现行法律制度的改革, 诸如电子证据认定、网上合同效力、网络交易责任承担、网络纠纷诉讼管辖、诉讼程序等法律问题, 目前法律体系中没有明确规定。二是《办法》出台后明确规定了第三方支付准入门槛, 第三方支付公司不可避免地开始进行洗牌, 在企业兼并、重组、并购、转型发生时用户资金的保全、支付平台的账户、账号资料和档案如何保护, 目前没有明确要求。
(四) 法律责任问题
第三方支付集多重身份于一身, 网络支付技术服务提供商、支付中介、网络交易支付的保证人等不同角色所承担的责任需要新的法律规范来确定。第三方支付作为网络支付技术服务提供商, 《办法》明确支付机构要确保支付指令的完整性、一致性和不可抵赖性。 (第三十二条) 若他人盗用支付人的账号发出转移支付命令, 第三方支付是否有责任对支付指令的有效性、相关信息的真实性、合法性承担责任无定论。第三方支付作为支付中介, 如果交易双方产生纠纷, 作为代收代付的第三方支付, 将面临法律两难境地。在交易过程中, 第三方支付公司的归责原则确立, 成为自然人构成要件、举证责任分担、免责条件、赔偿原则、减轻责任时的重要依据。
在第三方支付范畴发生纠纷, 会出现违约责任和侵权责任的竞合, 侵权责任以过错为要件, 违约责任存在举证责任分配的问题, 除适应现行的合同法与侵权法之外, 由于第三方支付的多重身份和特殊属性, 还应适应特别法规。如何保护第三方支付各环节各方利益, 实现产业链利益与责任平衡, 立法规范时应有不同的侧重。
(五) 金融性风险
金融性风险在第三方支付领域主要有信用风险、流动风险、法律风险。信用风险产生的主要原因是交易双方合同的达成与资金的转移异步。流动性风险, 第三方支付是以盈利为目的, 必然会使用各种财务杠杆或经营杠杆来获取利润, 第三方支付机构可能在某段时间无法以合理的成本迅速变现资产, 以满足客户清算需求。法律风险, 一是违反监管规定带来的风险;二是当事人权力义务不明确带来的, 例如交易纠纷引发的连带责任风险、虚拟性带来的欺诈风险等。
综上所述, 随着市场发展, 第三方支付经营模式呈现边缘化与复杂化, 给支付体系监管带来了全新课题。
三、相关法律规范建议
第三方支付是电子支付的特殊分支, 业务上是网络金融的一部分, 功能上是电子商务的组成部分, 因此第三方支付法律体系是个复杂的法群, 各个组成部分通过对第三方支付公共社会关系的调整形成内容完成而有机结合的体系, 可以分为三个层次:
基础法律规范:第三方支付需要金融、电子支付与电子商务法律作为基础支撑, 主要包括:网络金融法律制度;电子商务法律制度;电子支付法律制度。
核心法律规范:主要针对第三方支付活动进行管理的法律规范, 可分为民事特别法律制度、金融特别法律制度、技术特别法律制度。
外围法律规范:对第三方支付法律体系进行辅助、补充与加强, 主要有网络法律制度, 用于规范网络技术标准制定与网络安全防范;消费者权益保护法律制度;网络隐私权保护法律制度和网络法律适用制度等。
第三方支付法律支付面临着全新构建任务, 本文只试图就第三方支付法律制度的具体法律制度事项提出建议, 实现基础的、有标志意义的核心控制, 其他许多法律制度, 已经涉及到具体操作, 在第三方支付法律体系未建立的情况下, 没有实际意义, 也无法穷尽。
(一) 业务外延廓清
在电子商务中, 第三方支付主体面向不特定公众, 提供技术含量极高、具有自身特殊利益要求的公共性质的服务, 涉及到资金清算, 从业务上讲是“考证” (审领《支付业务许可证》) 从事金融业务的非金融机构, 应网络信息技术变更快、客户需求弹性强等要求, 第三方支付有金融业务边沿化、融合化趋势, 试图想方设法打金融监管的“擦边球”, 或在监管的灰色地带寻求发展, 从事层出不穷、更新换代的电子支付衍生性金融服务, 其中不乏许多对金融市场产生重要影响、现行法律没有定位的新生事物, 如虚拟货币等。由此, 《支付业务许可证》中规定的业务种类是廓清第三方支付服务外延的重要载体, 在《办法》的补充条款中应明确第三方支付的业务范围, 拿捏监控力度。发行虚拟货币, 因影响到国家的货币政策实施, 应取得人民银行的发行许可。
(二) 监控资金账户
制定第三方支付账户管理规则, 可以对其账户进行定期或不定期跟踪监测, 实现对资金风险的控制, 以规避道德风险和金融风险。首先, 《办法》对备付金的规定笔墨着重, 规定了专用存款账户存放备付金、备付金存管银行的权力义务和责任, 头寸调整等监督措施, 还应规定第三方支付机构严格区分企业的自有资金收支和客户的备付金, 严禁支付机构以任何形式挪用客户备付金, 并对第三方支付机构运用客户备付金进行风险投资行为进行行政处罚。其次, 备付金孳息问题。《物权法》规定孳息归物权人所有, 备付金属于客户所有, 利息理应归客户。由于第三方支付平台二次结算缓冲支付结算的特殊性, 利息计算的起讫时间难以界定。可参考依据支付结算周期限制计息, 规定第三方支付结算周期的上限, 正常时限内客户备付金产生的利息收入归属可由双方约定;但时限外的利息收入应为客户所有, 亦可提高第三方支付系统整体的支付效率。最后, 第三方支付应建立风险准备制度, 以作为防范风险损失的最后堤防和生存保障。按照第三方支付机构注册资本的百分比提取保证金存入指定的银行, 除清算时用于清偿债务外, 不得动用。风险准备金提取标准可以参考同等规模的非银行金融机构。
(三) 信息安全责任分摊
在第三方支付的归责问题上, 应以保护用户权益为首先考虑, 兼顾信息技术发展风险分摊。第三方支付是以高新信息技术作为业务支撑, 网络信息风险点主要有信息合法性、传输中的连续性和稳定性、网络信息传输安全性, 要区分不同情况使用不同责任原则。
其一, 网络信息的合法性责任。我国的法律规定了“信息源提供者对其向中国公众多媒体通信网络所提供信息的合法性与真实性承担主要责任, 网络经营者和接入服务经营者承担相应责任。”第三方支付平台对信息传输通道中的数据负有合法性与真实性的监控责任。客观上, 第三方支付没有能力鉴别通过的数据是否完全合法, 没有免责条款, 不利于网络服务业的发展。应对第三方支付的网络信息合规性与真实性责任进行分摊, 但故意与其服务接收者合谋进行违法行为的除外。法律应明确规定第三方支付机构必须对利用其网络从事经营活动的用户的身份真实性承担法律责任, 建议采用网络交易实名制管理。
其二, 通讯失误责任。网络通讯不可避免会出现数据传递失误, 目前对通信失误的责任主要由服务协议作出规定。建议由行业协会制定技术规章, 对因技术原因造成的通讯失误由第三方支付承担, 或可根据不同服务内容对应收费标准来调剂第三方支付的责任承担程度。
其三, 网络安全责任。电子信息被窃取、泄漏、篡改等会造成当事人意外损失。2003年VISA和万事达信用卡信息被盗引起了剧烈的社会反响。如何认定网络安全责任是第三方支付面临的重要课题。一要看第三方支付机构通过网络设备的认证鉴定, 取得进网许可证的, 就推定为技术措施恰当。第三方支付机构采取的技术防范措施不当, 应承担网络安全责任。二要看第三方支付机构面临不可抗力的原因导致网络安全事故发生时采取的应急措施是否得当, 应急措施不得当, 应附加责任。三要制定安全规范。第三方支付平台掌握大量的用户数据, 应对第三方支付数据采集、存储、查询、使用、删除、备份、加密等管理实行制度规范, 确保身份资料、交易记录、银行信息等隐私不被非法授权收集使用。
综上所述, 为更好的规避网络信息风险, 成立一个中立、独立的技术权威机构迫在眉睫, 只有真正建立起国家金融技术权威认证体系, 提供网络技术、支付网关和安全认证、信息加密、病毒防范、业务创新软、硬件设备标准等权威认证, 才能更好地保障网络交易安全和消费者权益。还应加强网络基础设施建设, 加强硬件和软件、客户运用技术和系统以及网络通讯协议的兼容性, 以保证今后网络建设和扩展能与国际接轨。
(四) 加强金融监管
鉴于第三方支付的特殊性, 金融手段不能解决所有问题, 需要金融部门、互联网管理部门、商务部门形成监管合力, 实现交叉监管与监管融合, 法律应予明确界定。同时, 明确商业银行在第三方支付交易过程中的代位监管义务, 银行应与第三方支付机构在代理协议约定、风险转嫁责任认定、价格约定、资金监管以及反洗钱监测中进行严格限定;建立网上举报平台, 利用广大网络客户资源建立社会监管网络, 形成自上而下的监督管理体系。
针对不同风险采取不同手段, 监管重点应为:一是市场准入 (《办法》已明确) ;二是资金流动, 除《办法》中的规定, 还应采取信息化手段监控交易资金流动;三是经营行为, 第三方支付机关可能成为用户资金非法转移、套现、赌博、洗钱等违反犯罪活动的工具, 用业务制度规范第三方支付的行为迫在眉睫;四是虚拟货币发行, 网络发行虚拟货币是第三方支付摆脱对银行的依附的重要手段, 应完善对虚拟货币的性质、发行主体、使用范围等规范与监控。
要建立严密的监管制度, 如信息公开制度、风险提示制度、财务报告制度、风险预警制度、强制准备制度、人员操作权限授权制度、职责分离制度、应急管理制度、重大事项报告制度、交易数据保管制度、差错纠正制度、责任赔偿制度等。要赋予强有力的监管手段, 如冻结银行存款、关闭与银行网关借款、行政处罚等。
法律法规平台 篇3
关键词：不正当竞争；网络信息服务；审查义务；案例评析
一、当事人情况
原告：中粮集团有限公司（简称中粮集团）
被告：枣庄市海润商务有限公司（简称海润公司）
被告：北京市趣拿信息技术有限公司（简称趣拿公司）
二、案情简介
中粮集团与1983年成立，在核定的范围内享有“中粮”及“COFCO”的商标专用权，根据其营业执照，其经营范围包括酒店的投资管理等。根据其提供的证据表明，在1998年成立的海润中粮大酒店的前身即海润中粮大厦之前，中粮集团即简称其公司为“中粮”、“中粮公司”或者“中粮总公司”。
海润公司托管经营海润中粮大酒店，提供餐饮、客房等服务。海润公司将“中粮”字样用于酒店内部皂盒、牙具、毛巾等客房用品上，且海润中粮大酒店外部正面悬挂的酒店招牌为“海润中粮大酒店”。
趣拿公司管理的“去哪儿”网为海润公司事提供酒店宣传以及客房预订服务。在公证书中载明，2014年8月18日，在“去哪儿”网的“酒店搜索”栏中输入目的地“枣庄”及酒店名称“海润中粮大酒店”获得的第一个搜索结果为“枣庄海润中粮大酒店”连接，打开后显示酒店名称为“枣庄海润中粮大酒店”，网页中展示了酒店外观的照片，照片显示了酒店楼梯外部正面悬挂的酒店招牌“海润中粮大酒店”；“去哪儿”网为海润中粮大酒店提供客房预订服务。
三、当事人诉辩
中粮集团请求法院判令：海润公司停止涉案不正当竞争行为及商标侵权行为；趣拿公司停止涉案不正当竞争行为，并停止为海润公司提供客房预订服务。
海润公司辩称：①我公司与趣拿公司无任何法律上的关系；②我公司托管中粮大厦具有公益性质，几遍了国有资产流失，又有利于维护社会的和谐稳定；③我公司已经将酒店官网中的“COFCO”删除；④我公司目前仍处于亏损状态，中粮集团主张的赔偿数额无法律依据，其提交的公证费发票与本案无关；⑤我公司行为不构成商标侵权或不正当竞争，故不同意中粮集团的全部诉讼请求。
被告趣拿公司辩称：①我公司经营的“去哪儿”网中的涉案信息由海润公司提供，我公司未从事商标侵权行为或不正当竞争行为；②“去哪儿”网中明确提供了维权途径，但中粮集团并未向我公司发出维权通知，我公司并非恶意侵权，不存在不正当竞争的主观过错；③据大众所知，“中粮”是生产食品粮油的，而不知道“中粮”还涉及酒店服务，所以不会对中粮集团造成公众性的损失；④我公司已经对海润公司的基本信息进行了审核，不应对我公司加之过重的审查义务，故不同意中粮集团的全部诉讼请求。
四、审理结果
首先，在“中粮”商标权权属争议上，一审法院认为，中粮集团依法享有“中粮”、“COFCO”注册商标专用权，中粮集团享有权力在先，海润公司的使用行为在后，海润公司的适用“中粮”字样起到了标示服务来源的作用。因此，海润公司的行为属于商标性适用，属未经商标注册人许可，在相同服务商使用与其注册商标相同的商标之情形，构成商标侵权，海润公司应承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的侵权责任。
其次，在“中粮”的在先使用及知名度认定上，一审法院认为在2012年海润公司被准许使用“中粮大厦”的名称之前，“中粮”二字已经作为中粮集团当时的企业名称获得了广泛的社会认同，改建成已经与中粮集团建立了稳固的市场联系和明确地指代关系，作为同行业或者相近行业的市场经营者，海润公司应明知上述情形，而海润公司仍然将“中粮”简称作为其经营酒店名称的组成部分，明显具有不当利用中粮集团良好商业信誉的主观意图，具有主观过错，亦损害了中粮集团的市场利益，已经构成不正当竞争。海润公司应立即停止涉案不正当竞争行为。
另外，对于趣拿公司的法律责任，一审法院认为，趣拿公司的“去哪儿”网为海润中粮大酒店提供宣传及客房预订服务，发布了海润中粮大酒店的相关信息，趣拿公司作为“去哪儿”网的运营方，应该为该网站的经营行为承担责任。另外，在趣拿公司与海润公司签订的协议中约定，海润公司应根据酒店客人的实际入驻情况向趣拿软件公司支付约定比例的佣金，此行为系去趣拿公司根据客房的入住情况从酒店客房提供的客房服务实际中分成。因此，“去哪儿”网为海润中粮大酒店提供的客房预订在性质上，属于客房服务的销售行为。趣拿公司作为酒店客房服务的销售者，应主动审查服务来源、核实网站发布信息的真实、合法性。更何况中粮集团的简称及字号“中粮”的知名度较高，趣拿公司通过经营的“去哪儿”网为名称中含有“中粮”二字的海润中粮大酒店提供客房预订服务时，更应该适当提高注意义务。同时，趣拿公司于庭审中自称，其需要对商家的经营资质及营业执照进行审核，而在本案中趣拿公司并未提交审核的营业执照，也没有提供任何证据证明其对海润公司使用“中粮”的字号进行审核。因此，趣拿公司未尽到相应的义务，其发布了含有不正当竞争内容的酒店信息，销售构成不正当竞争行为，应该承担停止不正当竞争行为、为中粮集团消除影响、赔偿经济损失的法律责任。
五、重点评析
对于本来而言，海润公司的商标侵权责任以及不正当竞争的定性比较明确。本案中认定较为困难，双方争议较大的部分是对趣拿公司责任的认定。包括趣拿公司是否与海润公司一起构成了不正当竞争，以及其是否尽到了对海润公司的合理审查义务。
（一）网络交易三方主体法律关系的解读
在有网络交易平台提供者的交易中，一共有三方主体，及网络交易平台提供者、商家和消费者。趣拿公司在案件中为网络服务的提供者，一审法院之所以认定趣拿公司也要承担不正当竞争的责任，是因为认定趣拿公司与海润公司一起构成了涉案酒店客房服务的销售行为，认定趣拿公司为涉案酒店客房服务的销售者。要想认定趣拿公司的责任，必须首先厘清趣拿公司作为网络交易平台提供者的性质。
趣拿公司的“去哪儿”网为购买服务的消费者和商家提供了一个网络交易的平台。这种网络交易平台在包括购买商品及服务的淘宝网，以及网络约车平台比如滴滴、优步软件等。当买卖的双方发生纠纷时，网络服务的提供者往往利用格式化的合同，最低限度地承担义务。
例如，优步（Uber）的服务条款（包括《中国用于使用条款》和《乘客服务协议》中规定：“我们的服务是搭建一个技术平台……为避免疑问，我们再次澄清如下信息：我们是一家技术服务提供商，但并不提供出租车辆、驾驶车辆及/或公共交通运输服务。您获取的运输服务是由作为独立的第三方服务提供者的合作司机提供的，我们只是充当您和合作司机交易之间的中间人。”
本案件为不正当竞争侵权案件，直接进行不正当竞争行为的是海润公司，作为网络交易平台提供者的趣拿公司并不是直接侵权。要认定趣拿公司是否构成了不正当竞争行为，需要认定其作为网络交易平台提供者的性质。
（二）趣拿公司作为网络交易平台的性质
对于网络交易平台提供者的性质，学界存在着不同的学说。①“柜台出租说”。此种学说认为，网络交易平台提供者为商家提供了一个虚拟的柜台，平台只负责场地租赁，当消费者在维权时找不到商家可以追究平台的连带责任；②居间说。此种学说用居间合同来框定网络交易平台与商家的关系。但是在我们所讨论的互联网交易的模式下并不适用，因为居间合同居间人参与买卖双方的缔约，而互联网交易平台并不参与双方缔约过程；③共同经营说。是将网络交易平台提供者与商家一同视为经营者，二者共同承担责任与义务；④“技术提供说”认为，网络交易平台提供者起着中介的作用，消费者通过注册网站，可以购买服务，但此时，网络交易平台提供者并不是消费者和商家买卖合同的主体。
本文认为，具体采用哪个学说来确定网络交易平台的性质，认定网络交易平台的责任，取决于不同的交易模式，仅仅用某一种学说来确定网络交易平台的性质欠妥当的。
网络交易根据主题的不同，主要有BtoB（Business to Busniness），BtoC（Business toBusniness）以及CtoC（Customer to Customer）三种交易模式。其中BtoC以及CtoC模式在如今的网络交易中起着核心作用。BtoC的交易模式代表主要有淘宝商城、苏宁易购、京东商城、等，其特点是是商家与消费者通过网络交易平台交易；CtoC的交易模式代表主要有淘宝网。在用户进行注册时，可同时成为买家和买家。因此，在成为消费者的同时，买家也可以将自己的闲置转卖，成为卖方。但是随着淘宝网的发展，在卖方中，职业卖方占了很大一部分，对其CtoC的属性造成了一定的挑战。在实践中，对于淘宝上上买方和卖方的纠纷，法官也倾向于用《消费者权益保护法》进行规制。
在学理上，对BtoC交易模式应采用哪种学说来认定网络交易平台方的性质，也有争议。有学者认为采用“柜台出租说”比其他几种学说更合理，但是如果完全按照“柜台出租者或者展会承办方”的责任来进行理解的话，由于网络交易的特殊性，容易造成网络交易平台方的责任过重。在为其设定义务时，应该更加严格地限定义务的范围。有学者主张采用“技术提供说”，并主张将其界定为“技术服务提供方”，因为对于网络交易平台来说，提供的不仅仅只是一个交易平台，还包括了对交易安全的一定程度的保障，比如对卖方也就是商家身份的确认。
而在实践中，要根据案件事实的不同而采用不同的学说。比如本案中，一审法院在认定趣拿公司的“去哪儿”网的性质时，一审法院采用的是“共同经营说”，认为趣拿公司其通过客人入住来获取分成，与海润公司构成了共同销售。另外，趣拿公司应当知道“中粮”为知名字号，而作为网络交易平台方去没有做到审查义务，因此也应与海润公司承担不正当竞争侵权责任。从保护被侵权的中粮集团利益出发，采用“共同经营说”更为合理。
（三）趣拿公司作为网络交易平台的审查义务
作为网络交易平台，其对商家发布的信息进行审查。而我国现有的立法以及司法解释对网络服务提供者的审查义务所做的规定较少。结合现有的《信息网络传播权保护条例》、《网络交易平台规范》等，网络服务的提供者一般应当承担如下的义务：隐私保护和信息安全保障的义务、信息监管的义务、提示和警告的义务、信息保管和协调调查的义务、即是更新设施设备、确保网络安全的义务等。这些义务可以被概括为网络服务提供者的安全保障义务，是网络服务提供者审查义务的上位概念。
对于网络交易平台的审查义务的来源，可以参照《侵权责任法》第36条的规定：“网络服务提供者知道网络用户利用网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。值得注意的是，这里规定的“知道”，一般认为应当包括网络服务提供者“明知”和“应知”两种情形。在要求网络交易平台承担审查义务时，学界一般认为应当根据网络交易平台是否参与交易信息的制作和发布以及是否从交易中获利，区分以下几种不同情况：①如果网络交易平台参与交易信息的制作和发布，并从双方交易中直接获利，则需要对交易信息也就是卖方提供信息的真实性和合法性进行审查，此种审查是一种实质审查；②如果网络交易平台不参与交易信息的制作和发布，但是从中获利的，则只需要对交易信息的合法性进行实质审查；③如果网络交易平台不参与交易信息的制作和发布，也不从中获利的，则只需要对交易信息合法性进行形式上的审查。
具体到本案来说，趣拿公司作为网络交易平台，其在消费者与商家进行的每一笔交易行为中获利，与海润公司构成了共同销售的行为，其审查义务更更高，包括核实网站发布内容的真实性与合法性，这是一种实质审查义务。
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网贷平台的电子合同将具法律效力 篇4
“轻轻点击了一下鼠标，就算签了合同了?”近日新加入P2P网贷投资大军的刘女士充满疑惑地问记者，“电子合同被篡改了怎么办?谁来保证我的财产安全?”
网贷平台的电子合同将具法律效力
的确，P2P网贷平台一方面丰富了人们的投资渠道，降低了投资门槛;另一方面行业口碑却不太好，“跑路”事件频发，受害者往往为数众多，且居住分散、投资数额不一，维权道路漫长。
据网贷之家的数据，截至年末，我国网贷运营平台达1575家，接近的两倍;但与此同时，20共有问题平台275家，尤其是12月份问题平台达92家，占了全部问题平台数量的三分之一。
“其实，不光是投资者对电子合约的有效性心存担忧，我们P2P公司自身也有很多顾虑，一旦发生违约纠纷，电子合同如何能被法院采信是巨大的问题。”网信理财董事长李焕香说，P2P平台基于互联网产生借贷业务，在交易过程中会产生大量的电子合同和数据，而电子数据的可无痕篡改问题往往令投资人产生顾虑。
不过，目前部分P2P企业正在着手解除消费者的担忧，对平台发生的每笔资金交易，利用“电子签名”及“时间戳”技术进行审核和监控。
联合信任时间戳服务中心主任张昌利介绍：“通过时间戳，可以为每个电子合同生成一个对应的“指纹”，如果有人想篡改数据，一定会和最初的“指纹”不一样。”
据了解，可信时间戳服务需要保证时间的权威性和内容的完整性，因此由我国唯一法定时间源―国家授时中心负责时间溯源、同步和监测，并结合现代密码技术予以确证。联合信任时间戳服务中心是目前我国唯一一家由国家授时中心作保障的可信时间戳签发服务公司，可以为我国重点行业提供具有法律效力的可信时间戳。
专家指出，时间戳的权威性是由国家授时中心保障的，可以有效解决数据电文的存在性和内容完整性证明，适用于数据电文的法律效力证明。在进入P2P借贷领域前，时间戳已经被广泛使用在知识产权保护、电子档案、电子商务等领域。
随着近年来P2P合同纠纷案件的增多，时间戳的应用场景更为丰富，目前包括积木盒子、有利网、网信理财在内的多家P2P企业均引入了时间戳。
“时间戳主要解决了在什么时间存在什么数据的问题，类似于第三方电子公正证书。”张昌利介绍，“在这个讲究信息安全的年代，时间戳可以给出“零知识证明”，也就是说我们可以证明文件的原始性却看不见实际内容，极大地解决了信息安全问题。”
据了解，目前已经有70多家P2P平台有意向与联合信任时间戳服务中心合作，上线高峰将在今年的2月到3月。
“由于现在P2P行业鱼龙混杂，我们对不少P2P企业做了很长时间的跟踪调查，对于客户选择很慎重。”张昌利透露，该公司正在着手与北京市网贷行业协会合作，加大与推荐会员单位合作。
法律法规平台 篇5
根据政府相关监管机构的要求P2P平台不得提供担保、搞资金池，但P2P模式引入中国后各平台分别以第三方机构担保、保险、保证金或债权收购等各种方式承诺债权到期后进行刚性兑付，也有少数平台认为平台属于中介性质表示不会对逾期债权进行刚性兑付，那么对于这些不承诺刚性兑付的平台应承担的法律责任和义务有哪些?
一、P2P平台作为信息中介平台应承担的法律责任
依照合同法第一百九十六条规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”可见一旦出现借款人逾期，出借人可以直接向借款人按双方签订的借款合同的约定追究借款人相关的违约责任。
P2P平台作为居间人，根据合同法第四百二十五条规定“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”
可见P2P平台作为居间人承担的是没有履行或者不当履行居间人如实告知义务的法律责任，具体需根据其是否故意隐瞒或者提供虚假情况、是否损害委托人利益等具体情形承担不得要求支付报酬及损害赔偿相关法律责任。
二、P2P平台的如实告知义务
由于投资人分布在天南海北，投资人对借款方的信息并不是很了解，投资人更多的是依靠P2P提供的相关信息并信任平台的风控能力决定进行投资，所以平台有义务将自己获取的借款方的信息如实告诉投资人。那么平台是不是只要把自己掌握的信息告诉投资人就算尽到了如实告知义务呢?笔者认为除了自己掌握的信息外，P2P平台还需要对借款方的相关信息进行充分的主动调查并建立相关的贷前调查、贷中审核、贷后管理等措施降低交易的风险，换言之P2P平台如实告知义务除了主动告知自己掌握的信息外还需要承担主动的调查及风控义务。
三、P2P平台如实告知义务要达到何种程度? 那么P2P平台的如实告知义务应该达到何种程度呢?
首先要看平台在相关的用户协议、借款协议、居间合同及平台公示的调查义务及风控措施是否做到位了，并告知到位了。比如有的P2P平台借款标的较小，平台承诺只会进行线上的审核作为风控手段，如通过借款人提供的征信报告、个人的收入证明、家庭的财产状况、借款用途、个人的相关信息等进行信用评级并决定是否放标。有的平台还承诺通过自己或相关的合作方比如小贷公司、担保公司其他合作机构等进行线下的尽调，通过合作机构进行贷款后项目的监督、追踪等进行风险的把控。一般来说如果承诺的都做到位并告知到位了，就可以认为其尽到了相关责任。
但是如实告知义务不仅是基于双方的约定，它还是法律规定的要求，就是说就算相关的合同协议法律文件没有约定，P2P平台也要尽到自己的告知及调查义务，但是何种程度视为尽到了告知及调查义务，笔者认为可以结合标的额的大小、交易类型、交易的需要而定，具体由法官进行自由裁量。
四、P2P平台主观上是否存在过错?
主观过错主要分为故意和过失两种情形，根据合同法425条规定，居间人故意隐瞒事实或者故意提供虚假情况，损害委托人利益，当然应该承担丧失要求居间报酬及承担给受害人损害赔偿责任，这条规定似乎表面承担相关法律责任的前提是P2P平台作为居间人主观上必须为故意，过失不在范围之内。笔者认为过失也应承担相应的违约责任及赔偿责任，理由如下：首先，根据合同法107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这里不管主观是故意还是过失，都应承担相应的违约责任;其次，P2P平台作为专门的撮合借贷交易的平台，具有专业的经验和能力，所以其注意义务、注意能力相对于普通的居间人应该更高;再次，要求受害人证明平台主观是否是故意也是一件很困难的事情，所以规定P2P平台应该对过失造成的损害承担相应的违约和赔偿责任有其必要性、合理性，事实上在司法实务中不少法院的判决也支持这一观点。
五、P2P平台赔偿范围如何确定?
笔者认为P2P平台没有尽到居间人应该尽到的义务并造成了损害结果的发生，首先无权要求委托人支付相应的居间报酬，如果委托人在借款逾期产生前已经支付了相关报酬的，受害人有权要求平台返还，同时平台也不得要求委托方承担其为提供居间服务发生的必要费用;那么P2P平台是否承担责任的范围仅限于丧失报酬和费用支出的请求呢?对于给投资人造成的其他损失需不要承担相应的法律责任?笔者认为应该承担相应的法律责任，但承担责任范围应该结合平台、相关方的过错程度、造成损害的大小等由法官根据具体情形裁定。
六、举证责任由谁承担?
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1、民法通则第101条：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。
2、妇女权益保障法第四十条：禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。
3、刑法第237条：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
4、《上海实施<中国妇女权益保障法>办法》规定，禁止“以恋爱，征婚，招聘为名或者用其他方式玩弄女性”，禁止“非法搜查妇女的身体”„„
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一、第三方支付平台的优势
1、解决信用问题。作为信用中介,第三方支付平台在买家确认收到产品前,替买卖双方暂时保管货款,起到支付缓冲作用,降低了网络交易的信用风险。eBay易趣“安付通”、淘宝网“支付宝”推出“全额赔付”的服务,提供信用保障。此外,第三方平台作为中立的第三方机构,采用二次结算方式,保留交易双方的交易记录,从而防止交易双方对交易行为可能的抵赖以及为在后续交易中可能出现的纠纷问题提供证据,大限度地避免了拒付和欺诈行为的发生。
2、提供合作机会。第三方支付平台采用了与众多银行合作的方式,同时提供多种银行卡的网关接口,有助于打破各家银行卡各自为政的壁垒,对于商家来说,由于不用安装各个银行的认证软件,从一定程度上简化了操作、降低了成本,从客观上促进了网上支付业务的发展。中国有近2600多万家企业,能与银行进行直连的企业数量很少,大量企业在进行电子商务时,需要选择第三方支付的服务。
3、提供成本优势。中国现有的第三方支付平台大多是免费的,其中有些虽然收取一定手续费,但其金额很小。第三方支付平台的出现降低了政府、企业、事业单位直连银行的成本,满足了企业发展在线业务的收付要求,同时,银行可以直接利用第三方支付平台的服务系统提供服务,节省网关开发成本。
4、提供创新优势。第三方支付平台的创新性很高,支付终端产生了多元化变化,不仅支持各种银行卡通过PC机终端进行支付,而且还支持手机、电话等多种终端的支付操作,符合网络消费者追求消费个性化、多样化,追求方便、快捷的需求。此外,第三方支付平台的个性化服务,使得其可以根据被服务企业的市场竞争与业务发展所创新的商业模式,同步定制个性化的支付结算服务。
二、第三方支付平台存在的局限性
中国现有的第三方支付平台也存在一定的局限性,表现在:
第一,第三方支付机构存在资金吸储行为。买家一般先把资金付给第三方支付企业,当买家收取货物并确认之后,再下达指令要求支付企业把资金付给卖家。在这一过程中,资金沉淀在第三方支付企业中,使得企业在实际业务上已经突破了现有的一些特许经营的限制,在客观上已经具备了某些银行的特征。据支付宝官方统计,截止到2007年12月20日,支付宝日交易总额超过2.7亿元,如何有效的对沉淀的资金进行管理成为资金安全的一个隐患。此外,根据结算周期的不同,第三方支付企业将能取得一笔定期存款或短期存款的利息,利息的归属也成为一个重要问题。随着电子支付业务规模的不断扩大和资金流的增加,第三方支付平台对于吸收的沉淀资金管理运用不当可能导致偿付风险和金融风险。
第二,第三方支付平台可能为非法转移资金和套现提供便利。中国社科院金融所在2005年的《现代电子支付与中国经济》报告中指出,由于网络交易的匿名性,第三方支付平台很难辨别资金的真实来源和去向,使得其可能被利用作为进行资金的非法转移、套现、洗钱、贿赂、诈骗、网络赌博以及逃税漏税等非法活动的平台,形成潜在的金融风险。
第三,第三方支付平台的创新性带来的法律监管的隐患。近日,支付宝宣布,将推出与建行合作的卖家信贷服务,符合信贷要求的淘宝网卖家将可获得最高10万元的个人小额信贷。如何将贷款发放给真正需要贷款的网民并保证他们能够按时还贷,如何保证这些资金的安全,如何对个人小额信贷进行监管等已成了非常突出且急待解决的问题。相信随着第三方支付平台业务的不断创新,未来将会出现更多的法律监管的隐患。
第四,第三方支付企业集中度过高给中国电子支付市场带来了消极影响。根据艾瑞咨询的《2007-2008年中国电子支付行业发展报告》研究显示,当前中国的第三方支付市场中,企业集中度非常高。非独立第三方支付平台,仅支付宝一家2007年占整个市场近50%的份额;独立的第三方支付平台交易额较少,但由于数量众多,相互间的竞争十分激烈。消极影响表现在以下两个方面:一、一些企业通过恶性竞争、以不正常的低价来抢夺市场份额,挤压了有限的盈利空间,使得企业几乎没有持续的盈利能力,从而影响其提供服务的能力及创新能力;二、由于过早形成寡头垄断,一些实力较弱的平台被迫出局,用户的利益受到损害,对于支付市场的诚信产生不良影响。
第五,我国还没有专门针对第三方支付的法律法规,对第三方支付企业的监管存在一定的盲区。由于旨在规范第三方支付市场的《支付清算组织管理办法》(征求意见稿)(以下简称《办法》)仍处于意见征求阶段,至今还迟迟未发布,政策不确定性、诚信体系的缺乏,给中国电子支付市场带来了消极影响。
三、对第三方支付立法的思考
1、建立动态的第三方支付监管制度。笔者认为,鼓励第三方支付企业创新与对第三方支付企业的监管应该是相辅相成的,应在创新与监管当中寻找平衡点,建立动态的第三方支付监管制度。
仅以全球最成功的第三方支付企业PAYPAL为例,贝宝出现的最初两年,美国有关监管部门并未予以监管,其创新性得到了充分的发挥,使得美国走在了网络支付业的前列。而当市场发展到一定程度,监管部门为保障该行业的长远发展而自然介入进行监管。
可见,监管和调控第三方支付企业的目的在于规范电子支付市场,保障金融业的有序进行,推动社会生产力的发展,因此监管方式也应当顺应社会发展趋势。第三方支付企业是目前我国网上支付产业链中最具活力与市场潜力的服务商,其未来发展存在着诸多不确定性,监管部门应在及时跟踪了解新情况的基础上,制订出适合我国国情的监管政策。对第三方支付企业的监管应该是动态的、有弹性的监管,分阶段制订监管政策,相关监管政策不应规定过细,要为未来的发展留有解释的空间。
2、应分机构对第三方支付企业进行监管。《办法》可能涉及到众多支付清算组织,包括人民银行清算部门、银联、银行、第三方支付企业等不同的机构,但这些机构由于职能不同,业务不同,各自的风险也不相同。
如果第三方支付企业接受了银行机构监管,其发展就将受到更多的限制。从收益来源上来看,银行是通过经营风险实现收益,而第三方支付企业是通过创新产品和创新服务来实现收益。银行的客户都采取实名制,但目前第三方支付企业的客户不一定采取实名制。因此,两者相对应的法律监管也应不同。与已有较成熟监管办法的人民银行清算中心、商业银行、银行卡组织等机构相比较,由于第三方支付企业注重业务的创新,他们有很多新的业务和模式,对第三方支付企业的管理应予以区别对待。应先给予这些组织以法律地位,用灵活的办法来管理其新业务可能存在的风险,再辅以建立合理的市场准入和市场退出机制,建立保障交易支付资金的安全措施,建立健全风险纰漏和控制等机制来规范和监管第三方支付企业。
3、确立第三方支付企业的市场准入门槛。在《办法》中,央行对第三方支付行业的起步门槛做了明确限制,对于准入门槛的设定问题,业界争议颇多。
关于如何确立第三方支付企业的市场准入门槛的问题,中科院计算与通信工程学院副院长、金融科技研究中心主任潘辛平教授认为:应该降低门槛,把第三方支付企业先引导进来,因为如果20多家企业没有获得牌照而退出市场,则其商户的利益肯定会受到影响。电子支付可以分为三个阶段进行管理。即进入阶段,保证大部分企业都能进来;营运阶段,逐渐加强风险管理、提高净资产率以及根据业务量提取准备金,避免商户风险;关闭阶段,让一部分疲软企业退出,用风险准备金补偿客户。笔者对此持赞同意见。
4、保障交易支付资金的安全。为防范第三方支付平台的支付风险和信用风险,可采取限制交易资金的挪用的措施,第三方支付企业可以参照基金管理公司管理资金的方式,在商业银行开专用帐户进行托管,限制一定时期内的账户资金余额,防范挪用用户资金的行为,降低信用风险。此外,还应该交纳一定比例的保证金,以维护这部分资金的交易安全。对于用户交易资金滞压而产生的利息问题,可以把这部分不定期产生的利息作为风险基金,用来维护整个交易体系的安全和稳定。
5、建立健全风险纰漏和控制机制。第三方支付企业应建立有效的内部管理和风控制度,包括业务运营风险监管,对管理层的、内部操作人员及客户的管理,建立市场退出监管制度等。具体可采用类似银行的做法,建立对相关人员操作权限的授权制度、相关人员职责分离制度、紧急状态应急制度、重大事项报告制度和交易数据保管制度等,通过建立保证金和准备金机制减少风险。明确支付平台与客户之间权利义务关系及各方的责任范围,并向用户明示业务中可能产生的风险、争议及相关处理办法等。并定期对用户披露其电子支付业务相关的信息等,使用户在了解其服务内容的基础上,做出合理判断和选择。
6、引入对第三方支付企业的用户监督制度。央行发放的牌照仅意味着第三方支付企业有市场准入的资格,对于其未来的服务质量、创新能力与风险控制等问题无法予以体现。且由于发放牌照的有限,会在一定程度上加剧第三方市场的垄断程度,不利于其整体发展。笔者建议,在将第三方支付企业纳入央行监管的同时,也可以引入用户监督制度。例如让使用第三方支付平台的买卖双方对该平台的服务质量、技术提供等进行评价,再辅以一定的评价信息披露制度,促使第三方支付企业不断进行技术改造、业务创新,降低网络风险,提高服务质量。
7、预防网上洗钱等犯罪行为。目前第三方支付单笔交易金额还不是很大,非法资金转移、套现现象不是很明显,但也存有潜在危险。反网上洗钱重在预防。要立法明确电子货币的发行主体,建立一定的密钥托管机制,建立电子支付认证制度,实行网络实名认证,完善个人身份识别系统和征信系统建设,可要求第三方支付企业参照银行建立严密的24小时后台监控和报告系统,此外还必须完善网上洗钱犯罪的立法工作,通过加强立法,严厉打击各类网上洗钱的犯罪行为。
对于预防其它的网络犯罪,例如通过第三方支付转移网上赌博资金等等,则应该加强第三方支付的日常监管,并对相关问题进行立法,防范和化解此类支付风险。
四、结语
2007年是中国电子支付快速发展、调整和创新的一年,交易额的高速增长凸显了电子支付市场广阔前景。虽然目前我国对第三方支付平台的监管存在一定盲区,但相信随着政策的出台和市场的逐步规范,中国电子支付市场必将迎来更快更好的发展。
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关键词：电子商务；第三方支付；支付宝；法律地位；法律效力
随着网络技术的不断创新与电子商务的普及，网络第三方支付作为科学技术与商业进步所共同促成的结合体，在中国呈现出了迅猛发展的趋势。由于我国电子商务起步比较晚，网络第三方支付平台又作为一个新生事物，其自身有着不可避免地诸多问题。目前，由于我国对于网络第三方支付相关的法律规范的构建还不完善，使得对其的监管一直处于朦胧的状态，这将会不利于其健康发展。鉴于此，本文选择从法律监管的角度对网络第三方支付进行探讨。
一、第三方支付平台的含义及其对社会的影响
1.第三方支付平台的含义
“互联网第三方支付平台”（以下简称“第三方支付平台”），是指在电子商务企业与银行之间建立的支付平台，以支付公司为信用中介，以互联网为基础，通过整合多种银行卡等支付工具，或者借助第三方网上支付工具（虚拟账户、虚拟货币），为买卖双方进行交易资金的代管、支付指令的转换，并提供增值服务的网络支付中介渠道。
2.第三方支付对社会的影响
其一，联网金融在支付上的创新，降低信息不对称的风险，为普通互联网用户提供了便捷的投资途径，也为资金需求方提供多元化融资渠道。其二，第三方支付很大程度上避免了拒付和欺诈行为的发生。其三，处于主流地位的第三方支付在法律定位上的模糊不清，使得其资金流转行为缺乏法律依据和法律监管。
二、第三方支付带来的风险
1.消费者隐私泄露风险
在整个交易过程中，第三方支付市场充当交易双方的“信用中介”，消费者相对处于弱势地位，缺乏保护，消费者个人信息得不到保障，客户个人支付资料面临泄露的风险。
2.消费者资金管理风险
随着第三方支付平台用户数量的不断增长，第三方支付平台的所承载的资金量将越来越庞大，这笔沉淀于第三方支付平台服务商账户上的资金也越有可能引发风险。此外，因黑客攻击、网络技术故障引发的资金账户安全风险问题，都需要法律及监管部门的统一规定。
3.现实法律监管风险
目前我国与第三方支付行业相关的法律法规相对较少，经营范围缺乏规范，会给一些第三方支付企业以可乘之机，在营运过程中不遵从科学模式，损害客户利益，不能达到最大限度帮助客户规避风险的利益。一旦损害发生，第三方支付平台服务商很有可能会滥用其优势地位，把各种不公平条款强加到用户身上，侵害用户权益。
4.技术层面管理风险
技术风险主要指的是第三方支付平台在网络交易过程中的网络硬件安全、运行安全、传递数据安全等方面。网络服务器容易受到来自安全系统外部的黑客及网络上流行的各种病毒的攻击，一旦其中某个环节出现问题将会导致整个系统不能正常运行，在线支付资金的安全就会受到威胁，会给用户和第三方支付平台服务商造成巨大的经济损失。
三、我国对第三方支付法律地位的完善
我国第三方支付平台在本质上虽已具备了银行的某些特性，但在其运行过程中并没有受到相应的金融监管。我们在此探究其法律地位问题，实际上也是为了明确其法律性质，同时这一问题还涉及到第三方支付的法律监管，因此只有先确定了主体的法律地位，才能解决以上问题。
1.規范客户备付金的管理
客户备付金的使用和管理问题，关系到网络第三方支付用户的利益，前文提到《管理办法》中对客户备付金的归属以及开立专用账户存放备付金、存放比例问题等做了相应的规定，但是并不全面，要规范客户备付金的使用和管理，首先得明确客户备付金的利息如何使用，《管理办法》和《实施细则》对该问题都未提及，从理论层面上看，客户备付金的利息收入属于客户毫无疑问，但是在实际操作层面上，将利息收入分配给客户却存在现实障碍，必须予以解决。
2.完善市场准入机制和建立市场退出机制
《管理办法》规定的准入机制，会导致一些达不到标准的支付机构没有资格获得牌照，被迫退出该支付市场，但是对于这些支付机构退出市场时涉及的金融资产的损失或转移和支付过程中的帐号资料、档案、客户信息的保护等问题及退出市场后引发的一系列其他问题如何解决却没有明确规范，因此有必要建立市场退场机制，所谓的市场退出机制，就是指在一定条件下，依照法定程序丧失法人资格，退出市场的制度安排。
3.加强对网络套现问题的规制
目前专门针对解决利用网络第三方支付机构进行信用卡套现这种现象的法律法规较少，仅有1996年颁布的《信用卡业务管理办法》、《关于信用卡套现活跃风险提示的通知》、《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》。从形式上来说这些法律法规的位阶都不高，立法体系不清晰，层次性也不强；从内容上看这些规定都比较原则、过于简单。
四、结语