关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定

关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定（共8篇）

关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定 篇1

江苏省高级人民法院(颁布单位)

20021203(颁布时间)

20021203(实施时间)

江苏省法院适用《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》的意见（试行）

（2002年12月3日江苏省高级人民法院—审判委员会第63次会议通过）

为了正确适用《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（以下简称《若干规定》），公正审理涉及人民调解协议的民事案件，根据审判实践，对《若干规定》的适用提出以下意见：

受理和管辖

一、当事人一方就人民调解协议纠纷提起的民事诉讼，符合《民事诉讼法》第一百零八条规定且提供书面调解协议的，人民法院应予受理。当事人一方以达成口头调解协议为由起诉的，不得作为涉及人民调解协议的民事案件受理。

二、涉及人民调解协议的民事案件限于公民之间、公民与法人或者其他组织之间就人民调解协议纠纷提起的民事诉讼。法人之间、其他组织之间以及法人与其他组织之间就人民调解协议纠纷提起的民事诉讼，不得作为涉及人民调解协议的民事案件受理。

三、当事人起诉人民调解委员会要求赔偿的，人民法院不予受理。

四、根据《合同法》第一百二十四条以及第一章、第二章、第三章的有关规定，确认人民调解协议是否成立及其是否具有法律效力。涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的人民调解协议，还应当依据《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等法律以及行政法规和司法解释的有关规定处理。

五、行为人未经授权或者追认，以权利人的名义订立的调解协议，一般应当认定为无效。

六、当事人一方以原纠纷向人民法院起诉，对方当事人以调解协议抗辩的，应当在举证期限内提供调解协议书。

七、人民法院经审理认定调解协议有效的，应当按照调解协议的内容确定当事人之间的权利义务；经审理准予变更调解协议的，应当按照变更后的内容，确定当事人之间的权利义务；

八、当事人一方请求撤销调解协议或者确认调解协议无效，经审理其请求成立的，应当判决确认调解协议无效或撤销。

原告同时要求对原纠纷一并处理的，应当按照原纠纷的性质和事实依法处理。

被告要求对原纠纷一并处理的，应当告知其另行起诉。

九、当事人一方请求履行调解协议，经审理确认调解协议无效或应当撤销的，应告知其变更诉讼请求以原纠纷进行诉讼。经告知不变更的，驳回其诉讼请求。

具有债权内容的调解协议的执行

十、当事人一方申请人民法院强制执行具有债权内容的调解协议的，调解协议必须载明债务人不履行或者不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺，并经公证机关依法赋予强制执行效力，人民法院方予执行。

十一、当事人一方申请强制执行具有债权内容的调解协议的，应当向被执行人住所地或者被执行财产所在地人民法院申请，并提供公证机关签发的公证书以及可供执行的财产线索。

其他

十二、涉及人民调解协议的一审民事案件，在法律和最高人民法院规定的级别管辖的范围内；由基层人民法院民事审判第一庭或者人民法庭审理，但知识产权案件和涉外民商事案件除外。

十三、曾经参与调解民间纠纷的人民调解员，不得担任该案的人民陪审员。

十四、行政机关、其他组织或者其他调解机构主持达成的调解协议，不适用《若干规定》及本意见。

十五、本意见实施过程中，法律、法规和司法解释有新规定的，按新规定执行。

十六、本意见自印发之日起参照执行。

关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定 篇2

(一)支付存款本金及利息请求权;

(二)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权

(三)基于投资关系产生的缴付出资请求权;

(四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。”

按照最高法规定，除“但书”列明的四类债权请求权，当事人可以对其他债权请求权提出诉讼时效抗辩，但以笔者之见，仍有以下两个问题值得讨论：

一是债权请求权的范围如何界定;

二是其他依法不适用诉讼时效的债权请求权具体应当有哪些。

债权请求权是要求他人为一定行为或不为一定行为的权利，是典型的相对权，意味着债权请求权的实现必须借助他人的行为，没有他人行为的介入，请求权的目的无法达到，因此债权请求权原则上受诉讼时效的限制。诉讼时效制度总是与请求权联系在一起的，这一属性决定了诉讼时效的适用范围只能是请求权。

物上请求权是否适用诉讼时效，与其性质密切相关。笔者认为物上请求权依照大陆法传统理论，结合我国现行立法体例和学界通说，应取债权说为当。物权为支配权，其权利不因时效而消灭，但对于物权之侵害，或有侵害之虑时，却产生一定之请求权，此种请求权以特定人一定之作为或不作为为内容，因此而有消灭时效之适用。该种请求权为相对请求权，是诉讼时效的客体。物上请求权也是在物权受到侵害时产生的，物权人行使物上请求权也就是要求保护其物权，这一请求权自应适用诉讼时效的规定，除非法律另有规定。

至于人格上的请求权，身份上的请求权以及智力成果上的请求权，笔者认为皆可归入债权请求权的范围之中。因为虽人格权、身份权、智力成果权是支配权，但因其被侵害而衍生出的请求权，则是相对权，是请求特定人为特定行为的权利。“请求权乃权利的表现，而非与权利同属一物”。而债的本质是特定当事人之间的社会关系，所以人格上的请求权，身份上的请求权也是债权请求权。

上述权利是债权请求权，只是说明其有适用诉讼时效的前提，而非确定能适用。各类债权请求权因自身特点是否与诉讼时效制度相适应又是一个值得关注的问题，故对债权请求权作类型化分析不容忽视。各种债权请求权从债务人的角度分析，又称为民事责任的承担方式。侵权责任法规定了八种承担侵权责任的方式：1停止侵害，2排除妨碍，3消除危险，4返还财产，5恢复原状，6赔偿损失，7赔礼道歉，8消除影响、恢复名誉。

一、损害赔偿请求权。

无论以何种权利作为诉讼时效的客体的国家或地区，对于损害赔偿请求权大都适用诉讼时效制度。侵权行为导致的损害赔偿之债请求权是最常见的请求权的一种，从形式上讲，侵权行为涉及人身侵害、实体权利侵害等多方面。我国《民法通则》对侵权行为导致的损害赔偿请求权设定了两种模式，一是普通侵权损害赔偿请求权，即向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外;另一个是特殊侵权损害赔偿请求权，即身体受到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的商品未声明的、延付或者拒付租金的、寄存财物被丢失或者损毁的诉讼时效期间为1年。

二、返还财产请求权。

返还财产请求权又可分为返还原物请求权和返还不当得利请求权。返还不当得利自应适用诉讼时效，似无论述的必要。而返还原物请求权则比较复杂，其属于物上请求权项下之一种，根据物是动产还是不动产，以及物的公示方式可以分为以下三种处理方式：

1.以登记为公示方法的不动产物权

物权法第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”物权法原则上采登记要件主义，但对应我国现行法律的规定以及实际情况，有些不动产的变动采登记对抗主义。如土地承包经营权和地役权等。无论是登记要件主义还是对抗主义，返还原物请求权都不应适用诉讼时效制度。

第一，不动产其价值通常较大，对权利人而言至关重要，如果其被占有后的返还请求权动辄罹于时效，将使物权人损失巨大;

第二，已经登记的物权产生了公示力或公信力，社会一般公众对此产生了信赖，该物权受到损害时，由此衍生的请求权一般并无举证上的困难;

第三，返还请求权如罹于时效，时效过后登记名义人不仅不能要求返还财产，而且还要负担财产上的各种税费。相反，占有人可以不负担任何义务而对该财产长期占有、使用和收益，有违公平正义。

2.以占有为公示方法的动产物权

动产物权的公示方式是交付和占有。当动产被他人非法占有时，因为占有的推定效力，若权利人长期不行使权利，则会使社会公众产生占有人是真权利人的信赖，形成一种新的社会秩序，而这种秩序是受到法律保护的，这也是诉讼时效制度的功能之一，因此应当适用诉讼时效。

3.以登记为公示方法的动产物权

对于船舶、航空器和机动车等价值较大的动产，物权法第24条规定为登记对抗要件主义，在法律上视为准不动产。此时只有登记簿上显示的权利变动才可以对抗善意第三人，未经登记不得对抗善意第三人。所以登记权利人的返还原物请求权也不适用诉讼时效制度。

三、停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权。

物被他人以占有以外的非法方式侵害的，物权人可以行使停止侵害、排除妨碍请求权，实践中，有的妨害是一次完成的，而有的妨害具有持续性。根据妨害人实施的妨害行为与妨害状态之间的关系，理论上将妨害行为分为一次性妨害和持续性妨害两种类型。所谓持续性侵权行为又称持续侵权，是指对同一权利客体持续、不间断地进行侵害的行为。对第一种情况，妨害的行为虽已经完成，但妨害的状态却处于持续状态;第二种类型本身妨害行为和状态均处于持续状态。妨害不论经过多长时间，法律都不认可其合法性，社会公众也不会对该种侵害行为产生信赖，因此从性质上而言不能适用诉讼时效的规定。

消除危险请求权是指行为人的行为和其管领下的物件对他人的人身和财产安全造成威胁或存在侵害他人人身和财产的可能，该他人有权要求行为人采取有效措施，将具有危险因素的行为或物件予以消除。该定义表面只要危险存在，就可以主张该权利，而不论经过多长时间，因此也无诉讼时效的适用余地。

四、消除影响、恢复名誉，赔礼道歉请求权。

消除影响和恢复名誉虽然被归入一类，但并不是说权利人只能同时行使这两项权利，消除影响和恢复名誉的侵害对象并不必然一致。侵权行为发生后，受害人的社会评价可能降低，受害人产生精神上的痛苦，因此产生上述请求权。这几种请求权不应适用诉讼时效制度。理由如下：其一，诉讼时效制度的价值主要在于维护交易的秩序与安全，消除影响、恢复名誉和赔礼道歉不涉及交易，与维护交易秩序无关。其二，消除影响、恢复名誉和赔礼道歉能有效化解民事纠纷，使得被害人的受伤心灵得到抚慰，同时也是对侵害人的一种惩罚，法律不应当限制要求承担此种民事责任的期限。

五、恢复原状请求权。

侵权行为法上的恢复原状，是使当事人之间的法律关系回复到未发生侵害时的状态之意。返还财产是“恢复原状”的具体形态。因为返还财产实际上是在侵夺财产占有的情况下，恢复受害人对财产的占有。是否应适用诉讼时效制度，笔者认为，应依致害行为是否具有连续性来判断。如果行为具有持续性，基于与上述排除妨害请求权相同的理由，不适用诉讼时效制度;如果行为不具有持续性，则与债权请求权一样，适用诉讼时效制度。

摘要：我国司法解释规定了诉讼时效的客体是债权请求权。但对于债权请求权的范围仍未予明确。我国现行立法例, 物权, 人身权, 知识产权等绝对权受到侵害时, 权利人依法取得救济请求权, 应属于债权请求权。其中除损害赔偿请求权罹于诉讼时效以外, 其他各种请求权是否罹于时效, 则应作具体分析。

关键词：诉讼时效,债权请求权

参考文献

[1]黄立著.民法总则.中国政法大学出版社.2001.456

[2]郭明瑞.诉讼时效的效力问题.法学.2008年第9期

[3]王泽鉴.民法概要.中国政法大学出版社.2003.41

关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定 篇3

[关键词]外商投资企业；股权转让；一致同意；司法解释

一、问题的提出

最高人民法院于2010年8月5日公告了《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称《规定（一）》），已于2010年8月16日施行。这一司法解释统一和规范了审理外商投资企业纠纷案件时的法律适用，有效地指导了司法实践。然而，作为司法解释，笔者认为，《规定（一）》第11条有关外商投资企业股权转让的规定，其合法性与合理性是有待探讨的。

《规定（一）》第11条规定：“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。具有以下情形之一的除外：（一）有证据证明其他股东已经同意；转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；（三）其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。”本文将围绕第11条中有关其他股东“一致同意”的问题展开论述。笔者认为，司法解释的这一规定至少存在两个问题：第一，《外资企业法》及其实施细则并未规定股权转让问题，第11条的规定在外资企业身上发生了解释失范；第二，外商投资股份有限公司是不同于三资企业的股份有限公司，其股权转让不应适用第11条规定的内容。

二、第11条在三资企业法内部发生的不同解释

（一）已有观点简要述评

在《规定（一）》出台前，有观点认为，外商投资企业股东的股权转让问题应适用《公司法》的规定，而不应适用《中外合资经营企业法实施条例》的规定，理由如下：第一，《公司法》的位阶高于《中外合资经营企业法实施条例》，不应适用特别法优先于一般法、新法优先于旧法的原则，位阶高的法优先于位阶低的法；第二，外商投资企业多采取有限责任公司的形式，相较同为有限责任公司形态的内资企业没有理由获得特殊的保护。①

而在《规定（一）》出台后，另有观点支持司法解释的规定，指出，根据《公司法》第218条“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，应适用其规定”的规定，关于合营他方的同意权问题，应当适用《实施条例》第20条的特别规定。②

笔者认为，上述观点中的前者是从法理的角度论证，看到了公司法的位阶高于《中外合资经营企业法实施条例》，但却忽略了以下事实：《公司法》（由全国人大常委会通过）的位阶与《中外合资经营企业法》（由全国人大通过）、《中外合作经营企业法》（由全国人大常委会通过）的位阶是相同的，且《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》也有要求股权向第三人转让需经其他股东一致同意的规定。后者从《公司法》第218条规定的角度出发是值得肯定的，因第218条是对《公司法》与三资企业法的规则冲突的解决条款，其问题在于没有看到这一点——根据有关外商投资企业法律的规定，并没有要求所有类型的外商投资企业中的股权转让均需“一致同意”。

2.三资企业法中相关规定的分析

合资经营企业法律确有股权转让给第三人必须经其他股东一致同意的规定。《中外合资经营企业法》第4条第4款规定：“合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。”《中外合资经营企业法实施条例》第20条第1款规定：“合营一方向第三者转让其全部或部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。”

合作经营企业法律的具体规定内容有所不同，如《中外合作经营企业法》第10条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”《中外合作经营企业法实施细则》第23条第1款规定：“合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。”转让全部或部分权利包括股权转让，故合作经营企业法律关于采取公司制形式的合作经营企业的股权转让须经其他股东一致同意的实质与合资经营企业法律的规定是一样的。

然而，在股权转让的规定上，外资企业法律却存在实质的不同。总观《外资企业法》，没有一个条款涉及股权转让的规定。尽管《外资企业法实施细则》第22、23条③分别有关于外资企业注册资本的转让、外资企业财产或权益对外抵押、转让的规定，但规定并没有涉及其他股东同意的问题，而只是规定了向审批机关批准和登记、备案等问题。可见，采取公司制形式的外资企业应适用《公司法》有关股权转让的规定。

根据《规定（一）》第11条，外资企业中的一方股东向第三人进行股权转让时却要获得其他股东的一致同意，而不是适用《公司法》有关股权转让给第三人的规定。

三、第11条适用于外商投资股份有限公司的问题

如果说，由于采取公司制形式的外资企业是股份有限公司，具有比较明显的人合性，且外资企业法律在三资企业法律当中，与同为三资企业法律的合资经营企业法律、合作经营企业法律有很大的相似性，或许《规定（一）》没有注意到外资企业的特殊性还是“情有可原”的，那么，《规定（一）》忽视了外商投资股份有限公司的特殊性就难以理解了。

外商投资股份有限公司是外商投资企业的重要组成部分。④1995年外经贸部就已通过了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），确立了外商投资股份有限公司在中国的法律地位。⑤若适用《规定（一）》第11条，则外商投资股份有限的股权转让给第三人也要获得其他股东的一致同意。这样的适用结果是不符合现行法律的规定的，也是缺乏法理基础的。

第一，《暂行规定》本身没有规定外商投资股份有限公司的股权转让问题。外商投资股份有限的股权转让问题也不能直接适用三资企业法律的有关规定。按照三资企业法律的规定，合资经营企业是有限责任公司，合作经营企业和外资企业要么是有限责任公司，要么是非公司形态的企业，因此，作为股份有限公司形态的外商投资股份有限公司是具有相对独立性的，不隶属于合资经营企业、合作经营企业、外资企业。

第二，《暂行规定》第25条规定：“本暂行规定未规定的公司的其他事宜，按《公司法》，‘国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定’及有关规定办理。”股权转让问题属于“本暂行规定未规定的公司其他事宜”，应该适用《公司法》。《公司法》对于股份有限公司的股份转让问题在第五章第二节作了专门规定，这些规定并没有要求股份转让给第三人需要获得其他股东的同意，更不用说“一致同意”了。

第三，从不同的公司组织形式的性质上来看，有限责任公司中股东股权转让给第三人要经过其他股东过半数同意或一致同意是因为有限责任公司具有明显的人合性，股份有限公司则不同，其是典型资合性的公司，股份转让应该更自由灵活。要求外商投资股份有限公司中股东转让股份给第三人时获得其他股东的一致同意是与法理相悖的。事实上，股份有限公司股东众多，“一致同意”的要求是很不效率甚至是不现实的。

[注释]

①参见刘贵祥：“外商投资企业纠纷若干疑难问题研究”，载《法律适用》2010年第1期，第10-17页。

②参见刘贵祥、高晓力：“《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的理解与适用”，载《人民司法》2010年第17期，第21-26页。

③《外资企业法实施细则》第22条规定：“外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”第23条规定：“外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。”

④《暂行规定》第3条规定：“公司为外商投资企业的一种形式，适用国家法律、法规对于外商投资企业的有关规定。”

⑤参见范建、王建文著：《公司法》，北京：法律出版社2009年版，第95页。

[参考文献]

[1]李俊然.论外商投资企业形态的法律规制[J].经济论坛,2005,(18):115-116.

[2]赵刚,王杏飞.论民事司法权中的司法规则创制权[J].中国法学,2011,(3):21-30.

[3]杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社,1999:142.

[4]陈林林,许杨勇.司法解释立法化问题三论[J].浙江社会科学,2010,(6):33-38.

[5]刘贵祥.外商投资企业纠纷若干疑难问题研究[J].法律适用,2010,(1):10-17.

[6]刘贵祥,高晓力.<关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）>的理解与适用[J].人民司法,2010,(17):21-26.

[7]范建,王建文.公司法[M].北京：法律出版社,2009:95,78.

[作者简介]刘秋霞（1987—），女，江苏常州人，南京大学法学院2010级法学硕士，研究方向：国际经济法学。

关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定 篇4

度若干问题的规定

法释〔2008〕11号

为正确适用法律关于诉讼时效制度的规定，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本规定。

第一条 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：

（一）支付存款本金及利息请求权；

（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；

（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；

（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

解读：

1、能提出时效抗辩的只能是债权请求权。

2、有些债务请求权仍不适用时效抗辩，如存款、债券、出资请求权等。

第二条 当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。

解读：

1、诉讼时间制度法定原则，即不可事先约定延长、缩短或放弃。

2、如已过诉讼时效，债务人方放弃时效抗辩的，是可以的。

第三条 当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

解读：诉讼时效抗辩只能由当事人提出，法院只能在当事人主动提出的基础上再审查是否存在时效抗辩事由。

第四条 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

解读：

1、时效抗辩一审未提出，二审、再审提出不受支持；

2、二审提出诉讼时效，是基于新的证据，可受支持，但如果是再审时依新证据提出，是否受支持？

第五条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

解读：

1、同一债务分期偿还的，时效从最后一期届满时计算。

2、如果是不同的债务，虽均是金钱给付义务的，则不能以最后一个债务到期的时间来计算时效。

第六条 未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效

期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

解读：

1、本条主要讲诉讼时效起算点的问题。

2、确认依据：能确定债务履行的届满期限的，从届满之日起计算==》不能确认的，从要求履行的宽限期届满之日起计算（如明确表示不履行的，从明确表示不履行之日起计算）。

第七条 享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用合同法第五十五条关于一年除斥期间的规定。

对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。

合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。解读：

1、合同撤销权适用除斥期间，不适用诉讼时效。

2、合同撤销后，返还财产、赔偿损失等债务请求权适用时效诉讼，起算点从合同被撤销之日起计算。

第八条 返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。

解读：返还不当得利请求权的起算日确认的两要素：确认事实+知道对方。即知道或应当知道不当得利事实+对方当事人（即不当得利当事人）之日。

第九条 管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。

本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。

解读：

1、正当无因管理请求权的起算：管理行为结束+知道或应知道被管理人

2、不当无因管理损失请求权的起算：知道或应知道管理人与损害事实之日。

第十条 具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：

（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；

（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；

（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；

（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。

前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。

解读：

1、诉讼时效中断方式

（一）：主张权利。

2、具体方式有：

A：对方在确权书上签章；

B：确权书送达对方（包括实地送达、信件、数据电文送达）；

C：银行扣划本息（必须是该欠款的本息）；

D：国家或省级报刊公告；

3、签收人的确定：

A：单位：法定代表人或负责人或信件收发部门或被授权主体

B：个人：本人或同住完全行为能力人或被授权主体。

第十一条 权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。

解读：同一债权，部分催收及于全部（权利人明确放弃剩余债权的除外）。

第十二条 当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。

解读：

1、诉讼时效中断方式

（二）：起诉。

2、此处的起诉包括书面与口头，即只要有证据证实主张了权利即可。

第十三条 下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：

（一）申请仲裁；

（二）申请支付令；

（三）申请破产、申报破产债权；

（四）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；

（五）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；

（六）申请强制执行；

（七）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；

（八）在诉讼中主张抵销；

（九）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

解读：

1、诉讼时效中断方式

（三）：法院系列诉讼行为。

2、申请或采取下列诉讼行为之一的：

A：申请仲裁

B：申请支付令

C：申请破产或申报债权

D：宣告失踪或死亡

E：诉前财产保全或临时禁令

F：申请强制执行

G：申请追加或被追加参与诉讼

H：主张抵销

3、以上可记为：裁令破宣告，保禁执追销（裁定破宣告，宝剑直追箫）。

第十四条 权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。

解读：

1、诉讼时效中断方式

（四）：向社会组织提出请求。

2、有关纠纷解决机构：

A：人民调解委员会

B：社会组织：具有纠纷解决职能的国家机关、事业单位、社会团体等

第十五条 权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。

上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。

解读：

1、诉讼时效中断方式

（五）：向司法机关提出主张。

2、诉讼时效中断：向公检法报案或控告，自报案或控告之日起中断

3、诉讼时效再计算：公检法不立案、撤案、不起诉之日起，或自刑事裁判文书

生效之日起重新计算。

第十六条 义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”

解读：：

1、诉讼时效中断方式

（六）：义务人系列认可行为。

2、义务人系列认可行为包括：

A：通过承诺或行为明确表示愿意偿还相关债务

B：该承诺或行为包括：分期履行、部分履行、提供担保、请求延期、制定清

偿计划等。

第十七条 对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。

对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。

解读：对连带债权人（或连带债务人）中任一人发生的时效中断事由，均及其他债权人（或债务人）。

第十八条 债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。

解读：代位权的提起，应认定对双层债权均发生诉讼的中断。

第十九条 债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。

解读：

1、债权转让的，转让通知到过债务人之日时效中断；

2、债务转让的，债权人同意的，自三方（债权人、债务人、愿意担债者）合意

之日时效中断。

第二十条 有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍”，诉讼时效中止：

（一）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；

（二）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；

（三）权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利；

（四）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。

解读：

1、本条讲述诉讼时效中止的情形。

2、诉讼中止的情形：

A：法定代理人受限：即没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；

B：未确定继承人或者遗产管理人

C：权利人被控制无法主张权利

第二十一条 主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。

解读：

1、从债务依从于主债务。主债务过时效，从债务当然过时效。

2、如主债务已过时效，从债务人仍替主债务人清偿债务，事后再向主债务人追

偿的，法院不予支持。

3、前述情形下，是否需要主债务人抗辩原债务已过诉讼时效，还是法院在查明

事实的基础上，直接判决，本条未列明，但是，根据本解释第三条及一般诉讼权利主张与抗辩规则，个人认为还是需要主债务人提出原债务过时效的主张及相关证据。

第二十二条 诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。解读：诉讼时效过期（届满后），债务人又作出同意履行的意思表示，或自愿履行的，此种情形下，诉讼时效重新恢复，债务人再提出时效抗辩的，不予支持。

第二十三条 本规定施行后，案件尚在一审或者二审阶段的，适用本规定；本规定施行前已经终审的案件，人民法院进行再审时，不适用本规定。

解读：一二审未完的，适用本解释，一二审已完，再审不适用本解释。

第二十四条 本规定施行前本院作出的有关司法解释与本规定相抵触的，以本规定为准。

关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定 篇5

最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律

若干问题的解释

(2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过 2002年10月12日发布 自2002年10月16日起施行)法释[2002]32号

为了正确审理商标纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，就适用法律若干问题解释如下：

第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：

（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

第二条依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。

第三条商标法第四十条规定的商标使用许可包括以下三类：

（一）独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标；

（二）排他使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标；

（三）普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。

第四条商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。

在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

第五条商标注册人或者利害关系人在注册商标续展宽展期内提出续展申请，未获核准

前，以他人侵犯其注册商标专用权提起诉讼的，人民法院应当受理。

第六条因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。前款规定的侵权商品的储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地；查封扣押地，是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。

第七条对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。

第八条商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否

类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

第十三条人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。

第十四条商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。

第十五条商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

第十八条侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

第十九条商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。

商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。

第二十条注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。

第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。

第二十二条人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。

认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行。

当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。

第二十三条本解释有关商品商标的规定，适用于服务商标。

关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定 篇6

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》已于2000年9月14日由

最高人民法院审判委员会第1130次会议通过。现予公布，自2000年9月28日起施行。二○○○年九月二十二日

中华人民共和国最高人民法院司法解释

法释〔2000〕29号

最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定

(2000年9月14日最高人民法院审判委员会第1130次会议通过)

为提高诉讼效率，确保司法公正，根据刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法和海事诉讼特别程序法的有关规定，现就人民法院执行案件审理期限制度的有关问题规定如下：

一、各类案件的审理、执行期限

第一条 适用普通程序审理的第一审刑事公诉案件、被告人被羁押的第一审刑事自诉案件和第二审刑事公诉、刑事自诉案件的期限为一个月，至迟不得超过一个半月；附带民事诉讼案件的审理期限，经本院院长批准，可以延长两个月。有刑事诉讼法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，审理期限可以再延长一个月；最高人民法院受理的刑事上诉、刑事抗诉案件，经最高人民法院决定，审理期限可以再延长一个月。

适用普通程序审理的被告人未被羁押的第一审刑事自诉案件，期限为六个月；有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长三个月。

适用简易程序审理的刑事案件，审理期限为二十日。

第二条 适用普通程序审理的第一审民事案件，期限为六个月；有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长六个月，还需延长的，报请上一级人民法院批准，可以再延长三个月。

适用简易程序审理的民事案件，期限为三个月。

适用特别程序审理的民事案件，期限为三十日；有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长三十日，但审理选民资格案件必须在选举日前审结。

审理第一审船舶碰撞、共同海损案件的期限为一年；有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长六个月。

审理对民事判决的上诉案件，审理期限为三个月；有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长三个月。

审理对民事裁定的上诉案件，审理期限为三十日。

对罚款、拘留民事决定不服申请复议的，审理期限为五日。

审理涉外民事案件，根据民事诉讼法第二百五十条的规定，不受上述案件审理期限的限制。

审理涉港、澳、台的民事案件的期限，参照涉外审理民事案件的规定办理。

第三条 审理第一审行政案件的期限为三个月；有特殊情况需要延长的，经高级人民法院批准可以延长三个月。高级人民法院审理第一审案件需要延长期限的，由最高人民法院批准，可以延长三个月。

审理行政上诉案件的期限为两个月；有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，可以延长两个月。高级人民法院审理的第二审案件需要延长期限的，由最高人民法院批准，可以延长两个月。

第四条 按照审判监督程序重新审理的刑事案件的期限为三个月；需要延长期限的，经本院院长批准，可以延长三个月。

裁定再审的民事、行政案件，根据再审适用的不同程序，分别执行第一审或第二审审理期限的规定。

第五条 执行案件应当在立案之日起六个月内执结，非诉执行案件应当在立案之日起三个月内执结；有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长三个月，还需延长的，层报高级人民法院备案。

委托执行的案件，委托的人民法院应当在立案后一个月内办理完委托执行手续，受委托的人民法院应当在收到委托函件后三十日内执行完毕。未执行完毕，应当在期限届满后十五日内将执行情况函告委托人民法院。

刑事案件没收财产刑应当即时执行。

刑事案件罚金刑，应当在判决、裁定发生法律效力后三个月内执行完毕，至迟不超过六个月。

二、立案、结案时间及审理期限的计算

第六条 第一审人民法院收到起诉书（状）或者执行申请书后，经审查认为符合受理条件的应当在七日内立案；收到自诉人自诉状或者口头告诉的，经审查认为符合自诉案件受理条件的应当在十五日内立案。

改变管辖的刑事、民事、行政案件，应当在收到案卷材料后的三日内立案。

第二审人民法院应当在收到第一审人民法院移送的上（抗）诉材料及案卷材料后的五日内立案。

发回重审或指令再审的案件，应当在收到发回重审或指令再审裁定及案卷材料后的次日内立案。

按照审判监督程序重新审判的案件，应当在作出提审、再审裁定（决定）的次日立案。

第七条 立案机构应当在决定立案的三日内将案卷材料移送审判庭。

第八条 案件的审理期限从立案次日起计算。

由简易程序转为普通程序审理的第一审刑事案件的期限，从决定转为普通程序次日起计算；由简易程序转为普通程序审理的第一审民事案件的期限，从立案次日起连续计算。

第九条 下列期间不计入审理、执行期限：

（一）刑事案件对被告人作精神病鉴定的期间；

（二）刑事案件因另行委托、指定辩护人，法院决定延期审理的，自案件宣布延期审理之日起至第十日止准备辩护的时间；

（三）公诉人发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议后，合议庭同意延期审理的期间；

（四）刑事案件二审期间，检察院查阅案卷超过七日后的时间；

（五）因当事人、诉讼代理人、辩护人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验，法院决定延期审理一个月之内的期间；

（六）民事、行政案件公告、鉴定的期间；

（七）审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖争议的期间；

（八）民事、行政、执行案件由有关专业机构进行审计、评估、资产清理的期间；

（九）中止诉讼（审理）或执行至恢复诉讼（审理）或执行的期间；

（十）当事人达成执行和解或者提供执行担保后，执行法院决定暂缓执行的期间；

（十一）上级人民法院通知暂缓执行的期间；

（十二）执行中拍卖、变卖被查封、扣押财产的期间。

第十条 人民法院判决书宣判、裁定书宣告或者调解书送达最后一名当事人的日期为结案时间。如需委托宣判、送达的，委托宣判、送达的人民法院应当在审限届满前将判决书、裁定书、调解书送达受托人民法院。受托人民法院应当在收到委托书后七日内送达。

人民法院判决书宣判、裁定书宣告或者调解书送达有下列情形之一的，结案时间遵守以下规定：

（一）留置送达的，以裁判文书留在受送达人的住所日为结案时间；

（二）公告送达的，以公告刊登之日为结案时间；

（三）邮寄送达的，以交邮日期为结案时间；

（四）通过有关单位转交送达的，以送达回证上当事人签收的日期为结案时间。

三、案件延长审理期限的报批

第十一条 刑事公诉案件、被告人被羁押的自诉案件，需要延长审理期限的，应当在审理期限届满七日以前，向高级人民法院提出申请；被告人未被羁押的刑事自诉案件，需要延长审理期限的，应当在审理期限届满十日前向本院院长提出申请。

第十二条 民事案件应当在审理期限届满十日前向本院院长提出申请；还需延长的，应当在审理期限届满十日前向上一级人民法院提出申请。

第十三条 行政案件应当在审理期限届满十日前向高级人民法院或者最高人民法院提出申请。

第十四条 对于下级人民法院申请延长办案期限的报告，上级人民法院应当在审理期限届满三日前作出决定，并通知提出申请延长审理期限的人民法院。

需要本院院长批准延长办案期限的，院长应当在审限届满前批准或者决定。

四、上诉、抗诉二审案件的移送期限

第十五条 被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过第一审人民法院提出上诉的刑事案件，第一审人民法院应当在上诉期限届满后三日内将上诉状连同案卷、证据移送第二审人民法院。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向上级人民法院提出上诉的刑事案件，第一审人民法院应当在接到第二审人民法院移交的上诉状后三日内将案卷、证据移送上一级人民法院。

第十六条 人民检察院抗诉的刑事二审案件，第一审人民法院应当在上诉、抗诉期届满后三日内将抗诉书连同案卷、证据移送第二审人民法院。

第十七条 当事人提出上诉的二审民事、行政案件，第一审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人。人民法院收到答辩状，应当在五日内将副本送达上诉人。

人民法院受理人民检察院抗诉的民事、行政案件的移送期限，比照前款规定办理。第十八条 第二审人民法院立案时发现上诉案件材料不齐全的，应当在两日内通知第一审人民法院。第一审人民法院应当在接到第二审人民法院的通知后五日内补齐。

第十九条 下级人民法院接到上级人民法院调卷通知后，应当在五日内将全部案卷和证据移送，至迟不超过十日。

五、对案件审理期限的监督、检查

第二十条 各级人民法院应当将审理案件期限情况作为审判管理的重要内容，加强对案件审理期限的管理、监督和检查。

第二十一条 各级人民法院应当建立审理期限届满前的催办制度。

第二十二条 各级人民法院应当建立案件审理期限定期通报制度。对违反诉讼法规定，超过审理期限或者违反本规定的情况进行通报。

第二十三条 审判人员故意拖延办案，或者因过失延误办案，造成严重后果的，依照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》第五十九条的规定予以处分。

审判人员故意拖延移送案件材料，或者接受委托送达后，故意拖延不予送达的，参照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》第五十九条的规定予以处分。

关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定 篇7

至今, 《规定》已经历了2年半的实践考验, 本文将对《规定》的积极方面及在实践适用中的短板问题进行评述, 以期作为反思外资法立法困境的材料。

一、《规定》的积极方面

(一) 外资企业设立过程中的合同效力问题

在《规定》实施以前, 法院在实践中的一般做法是, 将法律、行政法规规定需经审批而未经审批的合同认定为无效。但这其实是一个悖论:未经审批的合同是无效的, 那么无效合同下的当事人也就无报批的义务, 而不去报批, 合同就无法生效, 这实际上是纵容了当事人意欲使合同无法生效的意图。而根据我国《合同法》第44条, 依法成立的合同, 自成立时生效;法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的, 依照其规定。

《规定》的积极之处在于明确了未经批准的合同是未生效合同而非无效合同, 外资审批仅是特别生效要件。有义务对合同办理行政审批手续的一方当事人不按照法律规定或合同约定报批的, 人民法院可以根据相对人的请求判决相对人自己办理有关手续。这样的补救做法明确了报批义务, 使合同在未生效时得到救济, 实现了合同发展和诚信履行的可能性。

随着我国现代合同法理论抛弃传统的“合同有效无效”二元论, 学者们普遍认为对于以批准、登记等手续为生效要件的合同, 在批准、登记手续尚未完成时就贸然认定为无效会抹杀合同可能存在的发展和履行的可能性。而《规定》采用了未生效理论, 顺应了现代合同法的趋势, 表明其向单轨制方向更进了一步。

(二) 外资企业股东优先购买权相关问题

在《规定》实施以前, 股东退出的方法一般是依据《中外合资经营企业法》中的合营者一致同意原则, 退出条件苛刻, 容易形成外资企业僵局纠纷。《规定》的做法是一方面给予退出方比较充分的自由转让权, 另一方面给予受侵害股东撤销权, 以此平衡双方利益。这为中外合资经营企业股东的退出及解决僵局纠纷提供了明确的法律依据。同时, 这和我国《公司法》中关于股权转让的条款一致, 再次体现了单轨制的精神。

(三) 外资企业隐名股东相关问题

外商隐名投资的成因错综复杂, 如果不区别情况一律作否定性评价, 可能会损害投资者的合法权益。为此, 《规定》先是确立了不予支持“实际投资者确认其股东身份的请求”的一般原则, 然后又设置了例外规定 (详见《规定》第14条) , 符合例外的, 允许隐名股东向名义股东主张其合法的股东权利。但是, 《规定》针对隐名投资作出的相关规定的意图并非是鼓励隐名投资, 而是针对现实中客观存在的现象在现有法律框架内竭力寻求对当事人民事权益予以救济的途径。[1]我们应当坚持的一般原则为人民法院对于实际投资者确认其股东身份的请求应当不予支持。[2]

总体来说, 《规定》体现着我国外资法修改中逐步变“双轨制”为“单轨制”的理念。单轨制也即外国投资企业直接适用本国的有关法律, 对外商投资企业不作特别的规定。实现立法的单轨制是我国外资立法重构的目标之一, 也是国际投资法学界的学者普遍推崇的观点。

二、《规定》在适用上的短板

(一) 司法解释的性质使《规定》的适用范围有待商榷

越来越多的外商投资纠纷的当事人选择仲裁而非诉讼解决纠纷, 就如上海国际经济贸易仲裁委员会 (原名中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会) 统计的其在2002年到2011年受理的案件类型中, 在涉外争议项下, 中外合资合作争议 (Equity and Contractual Joint Ventures) 和股权转让争议 (Equity Transfer) 分别占到涉外争议案件的17.43%和6.73%。而仲裁程序是否会适用或者能否适用司法解释这一问题本身值得探讨。从司法解释的性质来看, 所谓司法解释是立法机关授权特定司法机关所作的一种有权解释, 司法解释权是司法权的重要组成部分, 其来源与司法权的来源是一致的。[3]根据《监督法》第31条的规定, 司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释。司法解释的制定主体是国家最高审判机关和最高检察机关, 所涉内容限于审判、检察工作中具体应用法律的事项, 适用主体是各级人民法院/人民检察院。从而, 司法解释对于不属于审判机关的仲裁机构不具有普遍的约束力。[4]在外资纠纷领域日益被推崇的商事仲裁程序中, 《规定》不一定能够得到仲裁员的适用, 这一性质上的短板使《规定》的实用性大大降低。

(二) 《规定》里对隐名股东的认定的漏洞

在规范外资准入的立法上, 我国主要依靠《外商投资产业指导目录》。该目录将外商投资的领域分为四大类, 而有些领域就落入“限制”、“禁止”这两类中。而一些外资为了进入“限制”或“禁止”的投资领域, 往往将直接投资变为间接投资, 成为目标企业的隐名股东, 对目录进行规避。

对于规避目录的行为, 我国的外资审批机构和审判机关均完全否定并严厉禁止。《规定》也秉承反对规避目录的精神, 其第15条明确指出:“合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东, 不具有法律、行政法规规定的无效情形的, 人民法院应认定该合同有效。”但这一条文却有漏洞, 因为其只反对规避“法律、行政法规规定的无效情形”。《外商投资产业指导目录》的发布单位是国务院下属的发改委和商务部, 依据《立法法》其法律性质是部门规章。根据《规定》第15条, 其所禁止抵触的仅仅是法律与行政法规而不包括部门规章, 法院以违反部门规章为由否定合同的效力难免牵强, 这不失为一处漏洞。

三、从《规定》的适用上的短板反思我国外资立法的困境

(一) 法与法之间横向失调, 司法解释立法化现象严重

目前外商投资企业法律制度存在立法权限不统一, 立法内容有交叉和冲突等问题;特别是近年来在外资立法领域, 司法解释越来越多地向立法化方向迈进。司法解释立法化现象虽然在一定阶段内无法避免, 但这不应成为一种持续发展的现象, 而应得到矫正。正因如此, 《规定》这样的外资立法领域司法解释一方面会因规则符合现代民商事立法理念而得到赞誉, 另一方面也无法回避越权立法的批评。《规定》的性质决定了其不能胜任完善外资立法的任务。

(二) 外资法操作的主要载体——行政法规的审批程序存在现实缺陷

在我国外资立法中, 行政立法占据了极大的分量, 这些行政法律里往往包含诸多的审批权、许可权。《规定》反映了司法机关希望明确外资企业纠纷里行政审批权对于合同的地位与作用, 为当事人提供更明确的纠纷解决导向。但《规定》的做法实际上已经并持续挑战着各级外资管理机关的行政权力。问题在于, 司法机关是否有权改变外资领域里现存的行政审批权力与程序?根据目前我国的体制, 司法权对于行政权的监督仅限于被动的方式。在法律没有变更现有外资审批性质与程序的情况下, 《规定》得不到相关外资管理机关的认可与协作, 那么法院在判决执行阶段会变得进退不得。[5]

参考文献

[1]刘贵祥、高晓力:《<最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定 (一) >解读》[J].法律适用2010 (10)

[2]《统一裁判尺度优化外商投资环境, 就<最高人民法院审理外商投资企业纠纷案件司法解释>访民四庭》[J].中国审判56

[3]董皞.《司法解释论》[M].北京:中国政法大学出版社, 1999.18

[4]丁伟:《国际商事仲裁中适用司法解释的悖论性现象透析》[J].政法论坛2009 (3)

关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定 篇8

述

在2003年11月25日至26日召开的全省法院知识产权审判工作座谈会上，省高院民三庭和各中院的业务庭领导及部分审判人员对当前知识产权审判工作中涉及的专利侵权赔偿数额、商标权的跨领域保护、商业秘密纠纷案件的审理，以及证据规则在知识产权审判中的适用等审判实践中遇到的问题进行了研讨。会后各中院和省高院民三庭又组织审判人员进行了深入的讨论，并提出了意见。现将经过讨论后认识比较一致的有关问题形成综述，供审判人员在审判工作中参考。

二00四年一月二日

知识产权审判中适用《证据规定》的若干问题

一、关于庭前证据交换

庭前依据交换制度具有固定争点、固定证据和促成和解的功能，在知识产权纠纷案件中；由于知识产权的无形性特点，当事人在诉讼能力上的不足，往往导致当事人之间在争点问题、证据的证明力上形成很大的分歧，故庭前证据交换成了法官充分行使释明权、引导诉讼程序顺利进行的制度保障。知识产权纠纷案件一般都较复杂疑难或者证据较多，根据《证据规定》第三十七条的规定，应当多采用庭前证据交换的形式。通过庭前证据交换，要达到：

1、确定无争议的事实，固定争点。庭前证据交换时，应同时听取各方当事人对庭前交换的证据的质证意见。对于无争议的事实。主持人要予以归纳，在以后的庭审中不再质证；对于有争议的事实，应当强化当事人辩论主义意识，主持人可以将拟定的案件争点，在征询当事人意见后予以确定。

2、庭前证据交换中涉及的具体要件事实、证明责任分配等问题，在听取当事人意见后，可以由合议庭作出评议，并告知当事人。如果当事人对证明责任分配的争议较大，且法律和司法解释对相关的证明责任分就无明确规定的，主持人可以仅对证明责任分配问题作原则释明。

3、在知识产权纠纷案件中，当事人对于证据的质证能力一般较弱（如有关公知技术的证据质证），在这种情况下，法官应当注意给予当事人一定的期限以提高质证能力。

4、庭前证据交换可以由主审人或合议庭成员主持，主持人也可依法主持调解。

5、庭前证据交换应当由负责审理知识产权案件的业务庭进行。

6、在庭前证据交换时对证人证言有异议的，该证人应当在庭审时再次出庭，否则其证言不应采信。

7、根据庭前证据交换情况；法院可以根据当事人的申请或依职权再次指定举证期限，最重要的是法官应当积极行使释明权。

二、关于法官释明权的行使

释明权既是法官的职权，同时又是法官的职责，从职权上看，其属于诉讼指挥权的范畴，它是人民法院对民事诉讼活动进行指导和控制的一种权力；从职责上看，其是法官依照法律规定，根据公平和公正的法律精神履行的一项义务。对于法官怠于行使释明权的，可以构成当事人上诉的理由。大多数知识产权案件涉及证据数量多、种类杂、专业技术性强，当事人及其代理人的举证往往达不到举证责任分配的要求，且由于专业的知识产权代理人较少，一般代理人的专业水平有所欠缺，特别是在我国没有实行律师强制代理制度的情况下，如仅有一方当事人聘请了专门的知识产权代理人参与诉讼时，双方当事人的诉讼能力明显不平衡。因此，为了达到依法保护权利人利益和制裁侵权的目的，在知识产权审判中法官行使释明权更具有重要的作用。

在知识产权审判中，法官行使释明权主要体现在：

1、指导当事人提出证据材料。法官应当向当事人说明举证责任、举证期限、举证范围和方法以及不举证的法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

2、对变更诉讼请求的释明。在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，法官应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

3、对知识产权的法律效力行使释明权。如在专利侵权案件中，当被控侵权人以涉案专利无效作为抗辩理由时，告知其可以向专利复审委员会提出无效宣告申请。

4、对一些重大程序事项的释明。如在当事人就不同的法律关系合并提起诉讼时，告知当事人应分别起诉。

5、对其他诉讼规则的释明，如对拟制自认规则的释明。但当涉及知识产权诉讼时效、自由公知技术抗辩等方面主张时，法官不宜行使释明权。

释明权应当正确行使，控制在一定的限度内，因此应当遵循探究当事人真实意思原则、中立原则、公开和透明原则以及本着有利于诉讼和平等维护当事人双方的诉讼权利的目的行使释明权。法官应根据法律精神以及对程序正义的理解，在综合考察当事人的专业技能、法律知识、诉讼经验、经济能力等方面，据情作出判定与把握，谨慎、严肃地行使释明权。

三、关于知识产权诉讼中的举证责任分配

审理知识产权案件时，应当严格按照《证据规定》第二条、第四条至第七条关于举证责任分配的一般原则，以及专利法、商标法、著作权法等知识产权法律对举证责任的特殊要求，合理分配各方当事人的举证责任。在目前的知识产权审判实践中，尤其应当把握好以下两类特殊案件的举证责任分配问题：

1、关于方法专利侵权诉讼中的举证责任倒臵。《证据规定》第四条第一款第（一）项关于方法专利举证责任倒臵的规定符合专利法的规定。但举证责任倒臵，并不意味着权利人完全不承担举证责任。方法专利的专利权人只有在举证证明自己享有方法专利权，对方当事人制造了相同的产品后，并说明依据自己的专利方法所直接获得的产品是一项新产品后，才能实现举证责任倒臵。在举证责任倒臵的情况下，被控侵权人不能以保护商业秘密为由，拒绝承担相应的举证责任。除被控侵权人承认使用了专利方法外，无论其是否提出反驳，均不能免除其举证责任。另外，应当将被控侵权人提供的证明其产品制造方法的证据限定在必要的范围内，即以足以证明其产品制造方法与权利人的专利方法不同为必要，而不是要求被控侵权人提供其产品的全部制造方法。

2、关于侵害商业秘密诉讼中的举证责任分配。商业秘密权利人提起诉讼，首先应当提供商业秘密的载体，固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点，在一定的情况下，还要提供证据说明商业秘密开发形成的过程；同时，权利人证明被控侵权人使用的信息与自己的商业秘密一致或非常接近，并证明被控侵权人有获取（接触）商业秘密的条件，而被控侵权人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，根据„湘同（或相似）十接触十排除合理来源”，则可以认定被控侵权人以不正当手段获取了商业秘密，构成对商业秘密的侵害。

四、关于知识产权诉讼中新的证据

对“新的证据”的理解；应当把握以下几点：

1、新的证据包括一审程序中的新的证据、二审程序中的新的证据以及再审程序中的新的证据等三种情况，应当注意把握每一类型的新的证据的条件。

2、一审举证期限届满之后才发现的新的证据，包括在一审举证时限届满后才知道该证据的存在，以及虽然在举证期限届满前知道作为证据载体的材料的存在并持有该证据材料，但因客观原因没有意识到其作为证据材料的价值，而是在举证期限届满后才知道该材料对于案件的结果有重大影响，这些证据材料应当认定为新的证据。

3、当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许延期举证，但在延长举证时限内仍无法提供的证据中的“客观原因”不能作扩大解释，应当仅指除自身举证能力等原因之外而独立存在的客观原因，如当事人生病住院、出差等不能按期举证可以归结为当事人在主观上有过失。

4、提供新的证据的当事人应当对新的证据适格性和有效性承担证明责任，但这种证明责任是针对证据事实本身，而非对证据材料指向的要件事实的证明。

5、新的证据虽不受举证时限的限制，但这些证据的提出仍有时间限制，表现在：

一、二审中提供新的证据的，应当在开庭前或者在开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在法院指定的期限内提出；再审中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。法庭辩论终结意味着庭审活动的结束，当事人在开庭审理时提出证据的，应在法庭调查期间提出。

6、严格区分“新的证据”、“可视为新的证据”和“新证据”。“新证据”是当事人在证据交换之后就对方证据提出的反驳证据或补充其证明力的证据、对于新证据，人民法院应当通知对方当事人在指定的时间进行交换，而不能以举证期限已过为由不组织质证、而“可视为新的证据”指的是当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的证据。

五、关于专家辅助人的资格、诉讼地位和作用

专家辅助人在诉讼中具有独立的诉讼地位，其不同于民事诉讼法中所讲的证人，也不是诉讼代理人。为保持当事人之间诉讼能力的平衡，在一方当事人申请专家辅助人参与诉讼时，应当通知另一方当事人。申请专家辅助人出庭的，应当在庭审前提出。

人民法院应当对当事人申请出庭参与诉讼的专家辅助人的资格进行适当的形式审查，经审查后认为不具有相应能力的，对该申请不予准许。另外，人民法院认为依据自己的独立判断，可以完整、准确的理解涉案的有关技术问题时，对当事人申请专家辅助人的请求也可以不予准许。

专家辅助人在诉讼中的作用主要有：

1、受当事人的委托，就案件涉及的专门性问题进行说明，以帮助当事人、其他诉讼参与人和法庭对这些问题进行正确理解，澄清不当认识。法官有义务在庭审过程中引导专家就专门性问题进行陈述和说明。

2、由各方专家辅助人就有关案件中的专门性问题进行对质。但须经法庭准许。

3、对鉴定人进行询问。鉴定结论需要经过各方当事人质证后方可作为证据使用；对鉴定人进行询问，帮助当事人对鉴定结论进行质证，应成为专家辅助人参加诉讼活动中的重要内容。

六、关于专业技术事实证据的采信和鉴定问题

知识产权审判中涉及的技术问题主要有两类：一是纯客观的技术问题，如产品的成分、含量或比例、产品的性能指标等。二是带有主观性的、对技术内容的法律意义的认识的技术问题，如技术的创造性、技术特征是否等同等。对技术问题的处理应注意掌握以下几个原则：

1、法定程序原则。对于与技术问题有关的要件事实必须根据证据规则的规定明确当事人的举证责任，在当事人经过充分的诉辩、举证质证后，才能作出对技术问题的判断或处理意见；应尊重当事人的处分权和辩论权，当事人达成共识的可直接予以认定。

2、法官应尽量搞清、搞懂审判中所遇到的技术问题，并依据自己的认识做出判断；尽量分离技术问题的主观内容，实现技术问题的客观化。

3、对技术问题可以通过专家咨询、专家论证以及专家辅助人的说明等方法解决的；不要一遇到技术问题即委托鉴定。

关于委托鉴定，应当做到以下几点：

1、鉴定程序的启动应尽可能依当事人的申请而进行，不宜由法院依职权委托鉴定，也不应超出当事人申请的范围进行鉴定。

2、提出鉴定申请的当事人应当明确进行鉴定的对象和范围，并在指定期限内提交完整的资料供鉴定使用；送鉴材料以及内容须经各方当事人质证。对于当事人未在指定期限内提交资料，致使鉴定结论对其不利的，由该当事人承担相应的责任。

3、委托鉴定的内容只能是技术事实，不能将法律问题委托鉴定。

4、鉴定委托书中应当明确鉴定的内容，并根据案件的具体情况对鉴定方法提出一定的要求。

5、应当在鉴定委托书中明确鉴定人的权利与义务，尤其要明确鉴定人有出庭接受当事人质询的义务、对鉴定结论的客观、公正性负责的义务。对鉴定人不履行相应义务的；可减少或不予支付鉴定费用。

6、鉴定人不出庭接受质询；或鉴定人员被申请回避的事实确实存在的，鉴定结论一般不予采信。

七、关于公证取证

在知识产权案件中，从权利存在及其存在状态到侵权人、侵权行为状态、侵权损害程度，从版权保护到商标权、专利权及其他权益的保护，都能以公证证据来证明。审判实践证明，公开取证有利于权利人履行举证责任，有利于制止和制裁侵权行为。对于公证取证，最高法院虽仅在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有所规定，即“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据；公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前述方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”，但对于其他知识产权案件，可以参照上述规定执行。《民事诉讼法》第六十七条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定案件事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。因此，通过公证取得的证据的效力并不是绝对的，其只能作为认定案件事实的初步证据。同时，还必须符合以下条件：

1、公证机关的公证活动必须符合法律规定的程序。

2、公证的内容必须是合法的。对于通过隐瞒真实身份取得的证据，如果不是以引诱、欺骗、威胁或者其他违反法律规定的方式取得，不属于“陷阱取证”，可以作为定案依据。

八、关于知识产权审判中证据的审核认定

（一）对确定知识产权权利人证据的审核认定

当事人是否享有知识产权，是能否提起知识产权诉讼的前提，但知识产权权利的取得有自动取得、依法授权或者登记和继受取得等多种方式，因此，根据知识产权的不同类别，依照法律和相关司法解释的规定对当事人提供的有关权利凭证进行审核认定是知识产权案件审理的重点内容。对于著作权侵权等诉讼，当事人提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，查证属实的，可以作为当事人享有著作权或者与著作权有关的权利的初步证据，在对方当事人不能提供反驳证据的，人民法院应当认定其享有权利。对图书出版者、录音录像制作者等提供合法出版物作为其享有与著作权有关的权利的证据的，法院不得以当事人未提供其取得著作权人授权的证据；直接否定其权利人身份。对于专利权、商标专用权、植物新品种权、集成电路布图设计权、企业名称权等通过法定程序登记或者审查核准而产生的权利，在当事人提交有关的权利证书或者登记证明等证据后，对方当事人不能提供该权利已经撤销、无效或者转让等证据反驳的，应当确认当事人享有相应的知识产权。对于知名商品特有的名称、包装、装潢等通过使用行为而产生的权利，在当事人向人民法院提起侵犯知名商品特有名称、包装、装潢等行为的反不正当竞争诉讼中，就其主张的权利向法院提交了该商品在一定市场上为公众知悉的证据，对方不能提供相反证据的，人民法院应当确认其为知名商品，并对其特有的名称、包装、装潢等予以保护，但对于知名商品的认定，仅具有个案意义。

（二）对在先行政处理决定或在先刑事判决的审核认定

1、对在先行政处理决定的审核认定。对于知识产权的保护，我国采取司法保护与行政保护的双轨保护制度。对有关行政机关处理知识产权纠纷而作出的行政处理决定进行司法审查，是知识产权司法保护的重要组成部分。最高法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十五条中规定，“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件。已经过管理专利工作的部门作出侵权或者不侵权认定的，人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查”；而对于商标侵权案件，最高法院在《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条中规定，“人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查”。由此可见，在先的行政处理决定只是一方当事人证明侵权行为存在的初步证据，其只是暂时免除了一方当事人举证责任，只要对方当事人提供了相反证据，人民法院仍应当就民事侵权是否构成等进行全面审查，而不能以当事人提供了在先的行政处理决定为由，疏于对民事争议事实的审查。对于民事判决否定了在先行政处理决定的，有关当事人可以通过行政诉讼程序予以救济。对于著作权侵权纠纷案件，虽然著作权法或者最高法院并没有类似的法律规定或司法解释，但在认定著作权行政管理部门的有关民事侵权处理决定的效力时，也可以按照上述司法解释的精神予以办理。

2、对在先刑事判决的审核认定。在知识产权侵权案件尤其是侵害商业秘密案件中，常常出现权利人提供在先的刑事判决要求认定被控侵权人构成民事侵权。根据《证据规定》第九条的规定，在先判决只是暂时免除一方当事人的提供证据责任，只要对方有相反证据提供，法院就必须对相反证据及在先判决的证明力进行判断后对事实作出认定，而不能一概以刑事判决认定的事实为准。法院在审理商业秘密侵害纠纷案件中，对于在先刑事判决的审查认定应当注意以下几点：

（1）商业秘密权利存在的事实，适用民事证明标准。因为商业秘密罪侵害的对象是他人的商业秘密权，而商业秘密权是一种私权（民事权利），该权利依私法（民法）产生，并依民事诉讼程序认定。即使在刑事诉讼中，也不改变商业秘密权的私权性质和认定标准。（2）对侵害行为和后果的认定，适用刑事证明标准。比如，民事诉讼中“相似加接触”的推定方法与刑事证明要求的“排除合理怀疑”相比，仍有相当差距，不能在刑事审判中照搬。在侵害商业秘密民事诉讼中，当被控方以其信息有合法来源作为违法性阻却事由进行抗辩时，由被控方对其信息的合法来源承担举证责任。（3）如果最终认定的事实与在先刑事判决认定的事实不一致的，应当区别以下不同情况处理：纯粹因不同的诉讼程序适用不同的证明标准，造成认定事实上的差异，是正常现象；如果因民事诉讼中有新的证据，推翻了在先刑事判决认定的事实，或者在先刑事判决本身确有错误的，应通过审判监督程序以及审级监督的途径，对错误的在先刑事判决予以纠正。

（三）对有关合法来源证据的审核认定

《商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任；《专利法》第六十四条第二款规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任；《著作权法》第五十二条规定，复制品的发行者或者电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。因此，在知识产权侵权诉讼中，销售者或者复制品的发行者或者电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者通常均以产品有合法来源为由主张免除相应的法律责任，审查该产品是否具有合法来源也就成为审理此类案件的关键问题。一般情况而言，只要能提供相应购货凭证或销售凭证等证据，产品以正常的价格条件通过合法的进货渠道取得，即可证明这些产品具有合法来源。但是，在特殊的情况下，即使提供了这些凭证，也不能认定具有合法来源，一是产品具有明显瑕疵，容易使一个具有正常判断能力的人怀疑该产品为侵权产品的；二是当法律法规对销售的商品有特殊规定的情况，如正版的进口音像制品应标识的合同登记号及文化部的批准文号。对于以上两种情况。由于销售者并没有尽到合理的审查义务，不能认定产品有合法来源。

九、关于损害赔偿的证据

我国知识产权法及司法解释所规定的损害赔偿计算方法当属证明方法，实体法规定的损害赔偿计算方法大致有四种：即权利人的损失、侵权人的获利、许可使用费的倍数及定额赔偿。损害赔偿作为侵权责任的构成要件，根据实体法的规定，应当由原告承担相应的举证责任。

尽管实体法并未规定上述四种计算方法的先后顺序，但是，从本质上说上述四种计算方法还是存在着明显的不同。权利人的损失应当是损害赔偿的本来意义，是一种直接的证明方法；而侵权人的获利、年可使用费的倍数均不是损害赔偿的本来意义，仅仅是证据法上的法之推定，是法律考虑到权利人举证损失的困难，从公平的原则出发，对原告的举证责任予以部分的免除，由于推定是一种根据经验法则得出的间接的盖然性证明方法，其证明力应当小于直接证明方法。另外，是权人的获利和许可使用费的倍数这两种推定在证明力上也存在着差别，因为侵权人的获利毕竟与侵权行为本身存在着因果关系，而许可使用费的倍数与侵权行为本身并无直接的因果关系，因此侵权人的获利在证明的盖然性上应当要大于许可使用费的倍数。至于所谓的定额赔偿其实是法官自由心证和自由裁量权的扩充，是一种法官的酌定，是一种证明力和关联性均受到限制的证明方法。

从上述四种证明方法在证明力上的大小顺序并不能得出只要当事人主张前一顺序的方法必然排除后一顺序的方法的结论，因为对于要件事实的认定并不仅仅取决于证明方法的证明力，还取决于证明方法中的具体证据本身的证明力。

损害赔偿计算方法的确定应该属于当事人的诉讼权利，因此应当尽量尊重当事人在这一问题上的选择。只有在当事人的选择结果发生冲突时，法官在双方当事人经过充分的举证、质证，对证明方法及具体证据的证明力进行充分的认证后，才能确定合理的赔偿额。另外应当注意的是定额赔偿并不意味着免去当事人的举证责任，只要在原告确有证据证明损失客观存在的前提下，法官才能根据证据的认定情况在法定的幅度内确定赔偿额。

关于专利侵权纠纷案件损害赔偿的若干问题

一、数个被控侵权人侵犯同一专利权的侵权责任及赔偿数额

根据《专利法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”根据该条的规定，发明和实用新型专利的侵权产品的制造者、使用者、销售者、许诺销售者、进口者，外观设计专利权的侵权产品的制造者、销售者、进口者都可能成为被控侵权人，也就出现了数个被控侵权人侵犯同一专利权的案件，即指多个不同的民事主体分别以各自的行为，共同侵犯了同一专利权人的同一项专利权，该专利权人将该多个侵权人作为共同被告，或者分案向法院提起诉讼的案件。

（一）根据权利人选择不同的侵权人作为被告，可分为以下几种案件类型：

1、以侵权产品的制造者作为被告的案件，但该制造者尚未销售产品。

2、以侵权产品的制造者作为被告的案件，此处的制造者不仅制造而且销售了侵权产品。

3、以制造者与销售者、许诺销售者等多个侵权人作为共同被告的案件。

4、仅以销售者或者使用者、许诺销售者、进口者等侵权人作为共同被告或单独被告的案件。

5、以制造者、销售者分别作为被告分案起诉，又可分为两种情形：前案以制造者为被告获得赔偿之后，后案起诉销售者；前案以销售者为被告获得赔偿之后，后案起诉制造者。

（二）不同案件类型中的数个侵权人应承担的侵权赔偿责任

1、上述第一类案件往往是被控侵权人在刚开始生产侵权产品时即被有关行政执法部门查封或被法院财产保全时的一种状况。这种行为应认定为侵权，其侵权情节应比许诺销售更严重。如果制造者已与他人签订合同，在这种情况下，要考虑被控侵权人的行为有否造成权利人的损失。若确实存在权利人客户流失、销售渠道受影响或产品利润的下降等情形，当权利人以其被造成的实际损失起诉时，被控侵权人要按实赔偿。如果权利人请求定额赔偿的，则被控侵权人签订合同时的数量、价格、获利情况及侵权的主观恶意程度等都可以作为定额赔偿参考的依据。如果被控侵权人仅有生产行为，尚未与他人签订合同的，权利人也无其他损失的，则可以仅考虑权利人为制止侵权行为而支出的合理费用。

2、上述第二类、第四类案件，情况比较简单。法律及司法解释也作了比较明确的规定，被控侵权人可以按照规定的赔偿方式承担赔偿责任。

3、上述第三类案件，制造者与销售者所侵犯的分别是未经专利权人许可不得为生产经营目的制造、销售专利产品的权利，因此两者的侵权责任显然是不同的。这一点应在判决中明确予以区分，并区分赔偿额的计算方法：（1）如权利人以其所受的损失作为赔偿依据的，该损失既包括了权利人因制造者的侵权行为所受到的损失，也包括了因销售者的侵权行为所受到的损失，故应以该损失作为赔偿依据，由制造者与销售者分担，一般情况下销售者的赔偿额小于制造者的赔偿额。许诺销售者不承担赔偿损失的责任，仅赔偿权利人为制止侵权行为而支出的合理费用中的部分损失。当制造者是数人时，如数个产品部件的加工者，则应当根据各个制造者在整个侵权产品的生产、组装、组织中所起的作用来分担赔偿责任，并互负连带责任。正常情况下，组织者或组装者的赔偿责任要重于一般部件加工者的责任。当有数个销售者时，多销售者的责任要重于少销售者的责任，主观恶意大的销售者的责任要重于主观恶意小的销售者的责任、销售者与生产者之间不互负连带责任，但生产者与销售者有共同侵权的故意，且双方在侵权过程中作了明确分工的除外。（2）如果权利人分别以制造者、销售者的利润作为赔偿依据的，可分别按其实际利润予以赔偿。（3）如前两种赔偿方法均不能确定，按照专利使用费的合理倍数和定额赔偿确定赔偿数额的，也应根据上述原则分别确定制造者与销售者的赔偿责任。

4、上述第五类案件，由于涉及到的是有关制造者、销售者的两个有牵连的侵权纠纷案件，比较复杂。但应认识到，侵权损害赔偿数额的确定本身是法律事实的认定问题，而法律事实主要是由要件事实证据所证明，因此从根本上来说本专题当属证据法学范畴。在处理此类案件时，应当明确两个原则，一是《中华人民共和国专利法》规定的损害赔偿基本原则为补偿性原则，二是在前案中已经得到确认且已得到相应的实体赔偿保护的要件法律事实在后案中不应该再次得到实体赔偿，即两案判决赔偿额所依据的要件法律事实是不同的。（1）由于要件法律事实主要由当事人提供相应的证据并选用相应的证明方法加以证明；同时法官的自由心证及自由裁量在认证中发挥着重要作用，因此，证据、证明方法、法官的自由心证及前、后案的复数案件因素导致了问题的复杂性。（2）前案与后案之间在主体上原告相同，被告不同，侵权事实由于被告的不同而必然不同，但是在侵权损失上由于知识产权无形性的特点，可能存在着重叠。例如，作为原告而言，在前案中以A证据证明其主张遭受10万元的损失，如前案判决已经对A证据证明的10万元损失予以确认并已完全保护，则后案中原告再以A证据证明其主张遭受10万元的损失，法院应不予保护。但如果原告在后案中以B证据证明其另有5万元损失，且该B证据可以确认的，应予保护。在前案中已经得到确认及保护的要件法律事实从理论上来说应该属于前案生效判决的既判力的客观方面，从而应被排除在后案的诉讼标的以外，也即前案中的损失赔偿额仅仅是前案中的被告由于其侵权行为所造成的损失。（3）由于要件法律事实是由要件事实证据所证明的，但两者之间并不是完全的一一对应关系（证据与事实之间并非象镜子的反射一样，民事诉讼的优势盖然性证明标准本身说明了这一点），同时举证本身也是当事人的诉讼权利，因此，前案中的要件事实证据在后案中仍可能具有一定的证明作用，前案与后案在客观方面的界限应该是要件法律事实，而不应该是证据本身，两案中的证据却可能是牵连的。例如，原告以被告（制造者）的生产数量乘以单件的生产利润在前案中得到了赔偿，在后案中由于销售者的销售价格较高（如市场造成的价格波动），原告以销售者的销售利润作为诉讼请求，在后案中应仍可受到保护。这是由于两案之间在赔偿额这一要件法律事实及要件事实证据上不同所致。例如。原告以被告（制造者）的财务帐册作为证据证明被告生产了100台，但由于证明力问题，法院确认并保护此型号的为50台，另50台由于不能确认型号未予保护。假如原告在后案中根据销售者方面的证据证明了确实有100台，对于另50台可以在后案中得到保护。这说明了由于前案生效判决的既判力将另50台排除在外，后案可以将另50台作为审理范围并作出判决，同时也说明了财务帐册在两案中均可作为证据使用。（4）关于“填平原则”的理解。所谓的“填平原则”是实体法原则，在诉讼法中，由于平与不平是与证据密切相关的，当事人自已对于是否已填平也有一个认识的过程，从而具有时间性和有限性，因此个案中对于原告的诉讼请求全部保护仅仅意味着就个案本身的证据及事实已经个案填平，并不意味着永久的、彻底的填平。（5）即使是采用定额赔偿方式，也不意味着免除了原告的举证责任，原告在前案中举证并已得到判决充分考虑的定额酌情因素在后案中一般应不再予以考虑。

（三）关于律师代理费的保护

最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定，权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用可以计算在赔偿数额范围之内。该合理费用应包括律师代理费。在确定律师代理费的保护额度时，应考虑以下因素：律师收费标准、律师费实际收取情况、律师工作量、案件难易程度、侵权情节、诉请支持比例、法院诉讼费收取情况等。

二、专利侵权损害赔偿方法的选择与适用

（一）法律和相关司法解释规定的赔偿额计算方法

根据《专利法》第六十条、最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条、第二十一条的规定，专利侵权损害赔偿额的计算方法有以下四种：以专利权人因被侵权所受到的实际经济损失作为损失赔偿额；以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失额；在被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照专利许可使用费的合理倍数确定；没有专利许可使用费可参照或者专利许可使用费明显不合理的，在人民币 5O00元以上30万元以下，最多不超过50万元的法定范围内确定赔偿额。

（二）四种赔偿额计算方法的选择和适用顺序

1、在适用顺序上，前两种方法应优先考虑，并且可由权利人根据情况享有选择权。当前两种方法都不能确定时，才可以采用第三种方法。当前面几种方法均无法适用时，才能适用第四种方法。

2、权利人有权选择四种赔偿方法之一提起诉请，允许直接选择定额赔偿。如果权利人未明确赔偿计算方法的，法官应予以释明，要求权利人明确选择，如果权利人不作选择的，按定额赔偿方法计算。若法官释明后，权利人仍坚持其原选择请求赔偿，而其选择的赔偿依据又确实不足时，可依法驳回权利人的赔偿诉请。

3、区分以下情形：（1）权利人选择国侵权所受到的实际经济损失作为赔偿标准时，被控侵权人以其所获得的利润作为赔偿标准抗辩的，不予采纳。（2）权利人选择被控侵权人的获利作为赔偿标准时，被控侵权人以权利人的实际损失作为赔偿标准抗辩的，不予采纳。（3）权利人以专利许可使用费的倍数或法定赔偿额作为赔偿标准的，如被控侵权人认为应以其销售所获得的利润作为赔偿标准的，应由被控侵权人提供相应的财务账册证明。如其提供的财务账册客观、真实，应按被控侵权人的销售所获得的利润作为赔偿标准；如其提供的财务账册有虚假，或经审查其利润为零或负数时，则可以权利人选择的专利许可使用费的合理倍数或法定赔偿额标准确定赔偿额。（4）权利人选择法定赔偿额作为赔偿标准，被控侵权人以前三种方法之一作为赔偿标准抗辩时，法院不予允许，若被控侵权人提供相应证据的，该证据可以作为酌定权利人获定额赔偿的重要因素。同时结合专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，酌情确定赔偿额。

4、不论以何种标准作为确定赔偿额的依据，受理法院在判决书中均应详细阐明确定赔偿额的依据、考虑的因素或计算的方法，增强说服力，使裁判文书透彻明晰。

三、以专利许可使用费的倍数作为赔偿方法时应考虑的因素

《专利法》对参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额的方法规定了弹性条款，即根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1-3倍合理确定赔偿数额。具体而言：

1、考虑专利权的类别。一般而言，发明专利的授权经过实质性审查，其技术的创造性和新颖性要高于其他类别的专利，价值一般亦高于其他类别的专利。

2、考虑侵权人侵权的性质和情节。侵权性质指侵权人主观上是故意侵权还是过失侵权。侵权的情节包括生产侵权产品时间的长短、生产规模的大小、销售数量的多少、销售的范围、造成后果的恶性程度等。

3、考虑专利许可使用费。对专利许可使用费真实性、合理性的审查，一方面要较全面、公正、合理地评价专利的价值，另一方面要考虑许可人与被许可人之间的关系（如许可人是被许可人的法定代表人、亲属，或许可费系许可人投入被许可人的注册资金）、许可合同有无备案、许可费约定的支付方式、期限及有否实际支付、许可方式、许可年限及规模、范围、被许可人的实际履约能力等情况，分辨专利许可使用合同的真伪。如对许可使用费的真实性、合理性存有怀疑的，对许可费用可酌情降低或不予采用，而直接适用定额赔偿。

关于审理商业秘密纠纷案件的若干问题

商业秘密本身是一种未经登记的、依靠持有人通过保密方式予以保持的无形财产，具有秘密性、隐蔽性等特点，而侵害商业秘密的行为也往往是一种比较隐蔽的行为，如何确认商业秘密权利是否成立、如何认定侵害行为是否存在，是知识产权审判中的难点。

一、商业秘密构成的证明

与专利权、注册商标专用权由国家行政主管机关核准授予不同，商业秘密权依赖于特别途径确认，表现为商业秘密权利的自然取得与臵后确认，即商业秘密权利无须经国家主管机关事先审批登记，也无须法律授予任何权利的证书，而在诉讼发生时方由法院依照司法程序确认。

（一）商业秘密权利的释明

法院应当要求权利人提供商业秘密的载体，固定商业秘密的范围和秘密点。如果当事人不说明或者不能说明具体的商业秘密内容，法院应当拒绝支持其实体请求。商业秘密权利人在此承担的是一种释明责任。权利人对商业秘密的释明可以分段进行。由于权利人往往对被控方究竟获取了多少信息、达到什么程度并不清楚，故应当允许权利人根据自己的权衡先提供一个较谨慎的范围，视被控方的反应对先前圈定的商业秘密范围予以适当的调整，具体可按照最高法院《证据规定》中对诉讼请求变更以及提供新的证据的规定操作。

（二）“不为公众所知悉”的判断

“不为公众所知悉”是一个消极事实，被控方否认或以公知抗辩的，应由被控方对该信息为公知信息承担举证责任。

1、关于“公知”的判断方法。众所周知的事实，自然属于公知信息。如果涉案的“商业秘密”己经众所周知，法院可以根据经验法则直接作出认定。现实生活中，大量的信息虽然事实上没有引起大多数人的注意，但客观上已经处于一种可以从公开、正当渠道获得的状态（只要行为人主观上愿意），这些信息也是公知信息，绝大多数公知信息以这种形态存在。法院在审理过程中，应当根据当事人提供的证据，着重审查权利人主张的“商业秘密”是否可以从公开、正当渠道获取。如果被控方从公开、正当渠道获取的证据材料，直接载明了与“商业秘密”相同的信息，该“商业秘密”无疑是公知信息、如果被控方提供这些证据材料直接载明的信息与“商业秘密”不尽相同，法院就要对两者进行对比判断。

2、关于判断的标准。“不为公众所知悉”是相对的，受到行业、地域、时间的限制。（1）“不为公众所知悉”中的“公众”，仅指具有行业属性的特定人，包括同业竞争者和可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。（2）“公知”与“不为公众所知悉”的界限。“不为公众所知悉”只是设定了一个最低限度的要件，司法实践中应结合所涉商业秘密的地域性和行业特点，看权利人主张的商业秘密与公知信息两者是否存在最低限度的区别或者新意。作为对比的公知信息，应当处于能够为一般公众所知悉的状态，信息的内容应当充分、完整、详细和清楚，达到本专业或本行业的普通人员能够独立实现的程度。

如果涉及以常人经验难以认知的技术问题，还要借助专家证人或专业鉴定来证明。（3）商业秘密是动态的，实践中应当以侵害行为发生的时间作为判断是否“不为公众所知悉”的时间点。

（三）关于价值性、实用性的证明

实用性和价值性是商业秘密最重要的构成要件，商业秘密的实用性是价值性的基础，价值性是实用性的结果。商业秘密的价值在于：持有商业秘密的人，能够因此商业秘密而比不知道或未使用该商业秘密的竞争者具有优势。这种领先地位与其产生时所花费用无必然的正比关系，因此在衡量具体商业秘密的价值时，不仅要考虑其研发成本，现实的经济效益，还要考虑其潜在的价值，更要考虑到其产生的竞争优势。商业秘密的实用性指可用性，即通过运用商业秘密可以为权利人创造经济上的价值，商业秘密中的实用性标准不同于专利实用性的要求。正在研究、开发、试验等过程中的，已完成的阶段性成果、技术数据，具有潜在的、可预期的价值的信息，都可以构成商业秘密，既包括目前可以在商业中运用的信息，也包括以目前条件尚无法运用，但将来可以在商业中运用的信息；既包括可持续使用的信息，也包括短暂的、一次性的信息，如标底、标书、特定的市场调查报告；既包括积极信息，也包括消极信息，如失败报告等。

（四）关于保密措施

法院在审理商业秘密案件时，应当审查权利人采取了何种具体的保密措施，但法律并不限定保密措施的种类，只要这些措施在当时、当地特定的情况下是合理的、恰当的即可（不要求保密措施万无一失），并在判决书中阐述具体的认定理由。

（五）保密义务的确定

根据合同理论，保密义务是法定的后合同义务，该义务源自于法律的诚实信用原则。这种保密义务不以约定的义务为条件，也不需要对方给付任何对价，与竞业禁止的约定有原则的区别。即便有的合同中约定保密义务，也约定了权利人相应的给付义务，如权利人没有履行相关义务，义务人可以追究违约责任，但不能不遵守保密义务。这种保密义务的确定须具备两个前提：一是接触到商业秘密，了解商业秘密的内容；二是明知要保密。

（六）对客户名单的保护

经营信息可以作为商业秘密予以保护，但对商业秘密意义上的客户名单的界定是一个有争议的问题。一般来说，判断客户名单是否构成商业秘密应考虑下列因素：

1、特定性。权利人要求保护的客户名单应是具体明确的、有别于普通客户的名单。

2、稳定性。该客户群是权利人经过相当的努力，包括人、财、物和时间的投入，形成了在一定期间内相对固定的、有独特交易习惯内容的客户。

3、保密性。权利人对客户名单采取了合理的保密措施，第三人须付出相当的努力才能正当获得。仅将同行业众所周知的企业名称进行罗列，或者简单地复制社会上已有的通讯地址、厂商名录所形成的客户名单不属于商业秘密。权利人通过自己相当的努力，如与客户长期交往，组织相关会议进行宣传并与客户洽谈，在了解客户的需求后，对有关客户审查筛选、造册登记备案等，所形成的客户名单可以构成商业秘密。通常，这种客户名单中包括了客户的单位名称、地址，联系人的姓名、职务、电话，还包括客户的一些特殊要求、交易习惯或有与客户签约、购买产品的意向等。

二、侵害商业秘密的判定

（一）对权利人提出的调查取证申请的审查

受取证手段的限制，权利人很难凭自身的能力取得被控侵权信息。因此，原告往往向法院申请调查取证、保全证据（或事先以刑事案件、行政案件的名义借助公安机关、行政执法机关的职权），但如果不对法院取证进行必要限制，则可能侵害无辜者的权利。因此，法院在作出决定之前，应对原告提供的初步证据进行审查，看原告是否有“合理的怀疑”。如果原告没有“合理怀疑”，就要求被告披露自己的信息，极易对被告的权益造成侵害，有违商业秘密保护法律制度的宗旨。当然，被告自愿或出于动摇法官心证的考虑而被迫将自己的信息作为反证提供，则是另一回事。

（二）一致性判断

在进行一致性判断时，如果被控侵权信息与原告的商业秘密不完全相同，要进行近似性判断。原则上判断尺度应当是：如果本专业或本行业的“普通人员”认为两者属于显而易见的相似，则可以认为具有实质上的一致性。这个标准是动态的，个案中的宽严度与商业秘密创新性的高低成反比。在确证被告使用了不正当手段的情况下，应当注意鉴别两种信息的差异性是否属于被告的刻意所为。

（三）“接触加相似”原则的理解与适用 司法实践中总结出的“接触加相似”的判定方法，不是举证责任倒臵，而是一种符合法理的事实推定。需要注意的是，在被告提供了反证的情况下；不能简单地以“接触加相似”认定侵权成立，而应按照最高法院《证据规定》第七十三条的规定，对双方证据的证明力进行综合比较后作出认定。如果原告证据的证明力无明显优势，导致对被告是否存在以不正当手段获取原告商业秘密的事实难以形成确信的，则应判令原告对该要件事实的真伪不明承担诉讼上的不利后果。

（四）商业秘密案件中存在的违法性阻却事由

商业秘密案件中存在的违法性阻却事由，多为权利的正当行使，主要有以下几类：

1、独立开发研究获取商业秘密。商业秘密可以由多个权利主体分别独立拥有，不排斥其他人独立开发研究相同的商业秘密。

2、通过反向工程获取商业秘密。反向工程实质也是一种独立开发

研究获取商业秘密的行为，只不过是使用了公开的产品而已，这种对公开产品的使用是合法的。

3、通过合法的情报分析获取商业秘密。自行研制开发和实施反向工程是针对技术秘密而言，而情报分析则是针对经营秘密而言。

4、通过合法受让和被许可取得商业秘密的全部或部分权能。

三、关于商业秘密案件中的鉴定

在商业秘密纠纷案件中，要认真区分哪些问题属于可鉴定的范围，哪些问题属于法官依法认定的范围。法院只能对权利人主张的技术秘密与公知信息之间、技术秘密与被控方使用的技术之间的异同进行鉴定，同时应向鉴定人释明法律上的标准和要求。对于鉴定结论，法官应着重对鉴定所依据的理由进行审查，不仅要知其然，更要知其所以然。

四、关于商业秘密案件的保密审理

在审理商业秘密纠纷案件时，应当按照《民事诉讼法》第六十六条、第一百二十条及《证据规定》第四十八条的规定，除当事人明确要求公开审理的情况外，均应不公开审理，并向所有诉讼参加人告知保密义务，避免商业秘密的“二度伤害”。但是，如果当事人向法院提供资料但又以涉及商业秘密为由要求向对方当事人保密的，法院不能将这种资料作为定案证据，并向当事人释明。

关于审理商标侵权案件中的若干问题

一、近似商标的判定

侵犯商标专用权行为的认定与判断商标是否相同或近似密切相关，在进行商标是否近似判定时，要注意以下几点：

1、基本原则。以相关公众用一般注意力进行异地、异时观察是否相近似。相关公众是指与商标标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者，而不是专家或专业技术人员。

2、要充分注意商标显著性和知名度要素。显著性和知名度越强，认定被控侵权商标的“搭车”近似越容易，反之，则越难、同时，由于显著性强和知名度高的商标，容易被当成目标受到不法侵害，故应提供更加充分的保护。

3、评判时要进行整体比对，看主要部分是否近似。从整体的观感上，看是否有造成误认的可能。这里要注意原《商标法实施细则》规定的“足以造成误认”与现行《商标法实施条例》规定的“误导公众”之间的区别，在办案思路上将“足以造成误认”改变为“造成误认的可能性”。具体而言，就文字商标，主要从读音、字形、文字的含义上来评判，如果其中的一个方面或另一个方面或全部近似容易产生混淆，就可以认定是近似商标。文字的大小、排列、字形、字体、方式的不同，一般不影响近似商标的认定；就图形商标，构成商标的图形主要部分以及色泽相近似；就可以认定为近似商标。现行《商标法》增加了对立体商标的保护，如果立体形状、颜色组合近似容易严生混淆，就可以认定为近似商标。

二、关于类似商品的判定

在审理侵犯商标专用权的案件中，对所涉及的商品是否同种或类似，是认定是否为侵权行为的又一重要事实。其中认定类似商品是司法实践中的难点，主要应考虑以下因素：

1、判断类似商品的主客观标准。主观标准是普通消费者的一般注意力，客观标准是消费者是否会产生对两种商品来源的误认，即混淆的可能。一般而言，判断商品是否类似，应以客观因素为主，主观因素为辅。“一般注意力”是指消费者以他们平时积累的消费知识，依其购买此类商品时一般情况下惯常的注意力来识别商标，认定商品的来源。需要强调的是“一般注意力”不是一成不变的概念，对于不同的商品，由于其价值不同、用途不同，消费者在进行购买时所付出的平均“一般注意力”的“注意”程度也有所不同。

2、认定类似商品的要素，一般来讲，要考虑商品的原材料构成、质量、结构、功能、用途是否相同或具有较强的关联性，同时也要考虑商品销售方面的特点，如消费对象、销售渠道、消费场所等。

3、《商标注册用商品国际分类表》的作用。该表只是商标注册中的一个工具性文件，该表多处的注释明确说明，某些不同类别的商品可以构成类似商品，而同类同组的商品也可判为非类似商品，因此在判定是否类似商品时，仅可作为参考，不能作为认定的唯一依据。需要强调的是，认定类似商品，还要从其定义出发，围绕着前述的原则和方法进行，应综合上述各项因素而非仅就单一因素判断之。

三、商标专用权的跨领域保护

司法实践中商标侵权的形式，除了传统的假冒注册商标及非法制造、销售非法制造的注册商标标识案件外，出现了企业名称权与商标权冲突、网络域名与商标冲突的案件，商标专用权的跨领域保护提上了议事日程。

（一）关于商标权与企业名称权冲突的解决

1、应将误认混淆作为认定侵权的前提，这是案件定性及案件处理的关键。仅具备商标与商号相同，而不具备混淆误认或可能混淆误认的条件，则不能判定构成侵权。

2、坚持以诚实信用、公平原则为指导，注意保护依法经营者的权利与利益，注意坚持保护私权和促进社会进步的二元论。在面对每一个具体的商标与商号权利冲突的案件时，不应把撤销某个商标和企业名称作为首要的解决途径。因为相同文字的商标和商号的存在都有其独立的社会价值，仅仅因为两者之间发生权利冲突就取消其中之一的存在，有失公平。因此应具体分析权利冲突的严重程度，如果仅仅是因为突出使用企业名称中的字号而与商标权冲突，可以在确认侵权的前提下，判决不再突出使用字号。

3、正确把握商标所有人与企业字号所有人所处行政区划及在先权利的使用对案件的影响。带有商标的商品流通性很强，特别是具有独创性的在先商标权被企业字号（商号）侵权的范围和程度要比企业名称大。同在一个行政区划，又属于同一行业的企业，其商标与企业字号（商号）有发生混淆误认的可能性，但超出该行政区划则可能不会造成混淆误认；行政区划相差越远，虽同属同一行业，但都不属驰名的，二者发生混淆误认的可能性则更小。此外，在先权利的驰名或知名程度也决定着混淆误认程度的大小，是认定侵权的重要依据。

4、民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。反映在市场交易和竞争中，经营者应当遵循公平和诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。将与他人驰名（著名）商标相同或相似的文字突出使用作为企业字号的行为，其目的是为了利用商标的知名度，使相关公众产生混淆，造成误购误认，根据最高法院2002年10月12日颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，此种行为属于侵犯商标专用权的行为。

（二）关于商标与域名之间冲突的解决

伴随着互联网等信息技术的产生和高速发展，商标专用权的保护延伸到了域名领域、城名与商标的冲突在城名与非注册商标之间、域名与普通注册商标之间、域名与驰名商标之间均有发生，域名对商标权人可能构成商标侵权，也可能构成不正当竞争。在判定域名的商标侵权案件中，应注意以下问题：

1、域名与非注册商标之间的冲突。由于我国《商标法》实行的是商标注册原则，商标只有经我国商标管理部门依法注册后，才能取得商标专用权，驰名商标外的非注册商标不受我国商标法的调整和保护，故将他人的非注册的普通商标注册为域名并不构成商标侵权。

2、域名与普通注册商标之间的冲突。一般情况下，将他人的普通注册商标注册为域名本身并不构成商标侵权，认定是否构成商标侵权，应当根据最高法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条及最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项的规定作出判断：（1）域名持有人在客观上必须具备以下要件：A、城名或其主要部分构成与他人普通注册商标构成相似或近似，并足以造成相关公众的误认；B、域名持有人有恶意抢注的行为，或者有通过该域名进行相关商品交易的商业性行为，并足以使相关公众将其与商标权人误认。是否构成商业性使用的认定，应结合域名和网页两个因素，当域名和网页相结合，以指示商品或服务经营者，而非仅仅表明网页地址时，才具备侵犯商标权的基础；C、域名持有人对域名或其主要部分不享有权益，也无注册域名的正当理由。如果争诉域名与域名所有人自身的商标、商号、姓名或在先注册的域名相同或主要部分相同；应视为注册、使用域名有正当理由。（2）域名持有人在主观上必须具有恶意。是否具有恶意，应当根据最高法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定作出判断。

3、域名与驰名商标之间的冲突。在认定域名是否构成侵犯他人驰名商标时，应注意理解最高法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，即在客观要件上只强调域名或其主要部分对他人驰名商标的复制、模仿、翻译或音译行为，不强调是否造成相关公众误认的后果：在主观要件上只强调为商业目的将他人驰名商标注册为域名即构成恶意；不强调是否构成实际混淆和域名有无实际使用。