最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》

最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（精选6篇）

最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》 篇1

最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知

（法[2003]20号）

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

2002年4月4日国务院公布了《医疗事故处理条例》（以下简称条例），自2002年9月1日起施行。条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义。现就人民法院参照条例审理医疗纠纷民事案件的有关问题通知如下：

一、条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。

人民法院在条例施行前已经按照民法通则、原《医疗事故处理办法》等法律、法规审理的民事案件，依法进行再审的，不适用条例的规定。

二、人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。

人民法院对司法鉴定申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理。

三、条例实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。

人民法院在审理涉及医疗事故民事案件中遇到的其他重大问题，请及时层报我院。

中华人民共和国最高人民法院二OO三年一月六日

最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》 篇2

关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）

为妥善审理医疗纠纷案件，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规、司法解释的规定，结合我省审判实际，制定本意见。

第一条医疗机构在诊疗活动中应尽到与当时的医疗技术水平相应的注意义务，未尽到该注意义务造成患者损害的，应认定医疗机构有过错。

认定医疗机构有无违反注意义务，应主要依据法律、法规、规章和诊疗操作规范所规定的义务，并适当考虑医疗机构的资质、医务人员的知识、技能等相应专业、资质及地区差异等因素。

第二条 下列情形中，医疗机构应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等必要情况，以合理方式告知患者、患者的近亲属或被明确授予相应权利的人：

（一）对患者实施手术的；

（二）对患者施行特殊检查或特殊治疗的；

（三）对患者施行实验性临床检查和治疗的；

（四）对患者施行其他可能产生严重不良后果的诊断、治疗活动的；

（五）存在多种治疗方案且有较大风险的。

医疗机构未告知的，应当认定其违反告知义务，但确因情况紧急等客观原因无法告知的除外。

医疗机构违反告知义务，给患者造成人身损害的，应承担相应的赔偿责任。

第三条 患者一方因医疗行为而遭受损害，有权提起侵权责任之诉或违约责任之诉。患者一方主张医疗机构承担侵权责任的，案由为“医疗损害赔偿纠纷”；患者一方主张医疗机构承担违约责任的，案由为“医疗服务合同纠纷”。

患者一方对侵权责任之诉与违约责任之诉未做出明确选择的，人民法院应当向其释明并要求其予以明确。释明后患者一方仍未明确选择的，应根据最有利于纠纷解决的原则依职权确定其请求权基础；但确因当事人不明确请求权基础而导致案件无法处理的，可裁定驳回起诉。

浙江省高院关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）1

第四条患者在两个以上医疗机构就诊后，以各医疗机构为共同被告提起诉讼的，人民法院应予准许；患者一方仅起诉部分医疗机构的，人民法院可以据情追加患者就诊的其他医疗机构为共同被告。

第五条 患者因交通事故或其他伤害而就医后，患者一方以医疗机构的医疗行为有过错，并使患者遭受损害为由请求赔偿的，人民法院一般应将医疗机构和其他侵权人作为共同被告；各被告依法承担相应的赔偿责任。

第六条 患者一方以医疗卫生机构提供的预防接种或计划生育技术服务行为有过错，并使患者遭受损害为由起诉请求赔偿的，人民法院可按照医疗损害赔偿纠纷予以受理；但对患者一方起诉请求医疗卫生机构承担给付预防接种异常反应或计划生育并发症相关待遇的，人民法院不作为民事案件受理。

第七条 患者一方起诉请求医疗机构承担侵权责任的，应举证证明患者到该医疗机构就医（包括隐名就医）、就医后发生损害的事实，并提供医疗机构的医疗行为有过错的初步证据。医疗机构认为其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系、没有过错的，应提供相应证据。

第八条 患者就医后死亡，医疗机构认为死亡原因不明，要求患者一方协助进行尸检，但因患者一方的原因未行尸检，导致无法查明死亡原因，并致使无法认定医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系或有无过错的，患者一方应承担不利的诉讼后果。

第九条 患者一方根据医疗服务合同请求医疗机构承担违约赔偿责任的，应举证证明下列事实：

（一）双方存在医疗服务合同关系；

（二）医疗机构违反医疗合同的约定或法律、法规、规章和诊疗操作规范规定，或者未履行其应尽的注意义务；

（三）患者一方所遭受的损害与医疗机构的违约行为之间存在因果关系。医疗机构应就其提出抗辩的事由或事实承担举证责任。

第十条 当事人应当提交由其持有的所有涉案病历资料等证据材料；拒不提供的，应承担相应不利的诉讼后果。

第十一条当事人对病历资料及其他鉴定所需证据材料的真实性、完整性有异议的，应当明确提出异议内容，并说明理由。

一方当事人无正当理由拒不同意、不配合共同封存或启封病历资料、现场实物等证据材料的，应承担相应不利的诉讼后果。

第十二条涉案病历资料存在下列瑕疵的，人民法院应当区分情况做出处理：

（一）当事人以伪造、篡改、销毁或其他不当方式改变病历资料的内容，致使无法认定医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及有无过错的，应承担相应不利的诉讼后果；

（二）病历资料内容存在明显矛盾或错误，制作方不能做出合理解释的，应承担相应不利的诉讼后果；

（三）病历书写仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定。

第十三条因涉及医药专业性问题，人民法院可以根据当事人的申请或依职权决定，委托医学会或其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。当事人应当配合鉴定，无正当理由拒不配合的，应承担相应不利的诉讼后果。

第十四条 人民法院委托进行医疗损害鉴定，应要求鉴定机构在鉴定结论中对涉案医疗行为有无过错、医疗过失行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度，一并做出明确认定；患者构成伤残的，应同时做出伤残等级认定。

第十五条当事人对医疗损害鉴定所涉证据材料有异议的，人民法院应当先行组织举证、质证，并进行审查确认。

第十六条 人民法院可视情要求医疗损害鉴定机构举行听证会，审判人员可以视情列席听证会，并可以就有关问题向鉴定专家询问。

第十七条鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。鉴定人无正当理由拒不出庭且拒作书面答复，或结合质询、答复仍不能排除对鉴定结论的合理怀疑的，人民法院对鉴定结论可不予采信。

对鉴定结论，当事人可以申请具有专门知识的人员进行辅助质证，包括对鉴定人进行询问等。

第十八条 当事人对医疗损害鉴定结论不服申请重新鉴定的，人民法院应依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，审查决定是否予以准许。

第十九条 患者一方请求医疗机构承担损害赔偿责任的，人民法院应根据医疗损害后果、医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度及医疗损害后果与患者原有疾病状况之间的关系，并结合医疗科学发展水平、医疗风险、医疗条件及患者个体差异等因素，确定医疗机构的损害赔偿责任。

第二十条 患者一方请求医疗机构承担违约责任，而医疗机构确属违约，且双方当事人对于违约责任有明确约定的，从其约定。双方当事人未明确约定相应责任的，可依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》，并参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定确定医疗机构的相应责任。

第二十一条 医患双方经卫生行政部门、人民调解委员会等具有调解职能的组织调解达成的协议，具有民事合同性质。当事人可以依法申请有管辖权的人民法院确认其效力；非因法定事由，不得请求撤销、解除、变更协议或者确认协议无效。

第二十二条 对因同一医疗行为发生新的损害后果，人民法院生效裁判未曾处理，或医患双方原达成的协议未曾约定的，患者一方可依法另行起诉。

最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》 篇3

【颁布时间】2004年07月29日 【生效时间】2004年07月29日 【全

文】

江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知 各市中级人民法院、各基层人民法院：

2003年以来，全省各级法院陆续受理了一批以委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，受托人在证券市场从事投资、经营活动并承诺到期后不论盈亏均向委托人返还本金、支付固定回报或者除支付固定回报外对超额收益按比例分成为主要特征的委托理财合同纠纷案件，由于此类案件不但在法律适用上缺乏明确规定，而且关系到各投资、经营主体的重大利益和证券市场的稳定，为稳妥处理此类纠纷，我院在就其中主要法律问题请示最高人民法院的同时，通知全省各级法院暂缓对此类案件的判决。由于种种原因，最高人民法院相关司法解释在短时期内尚不可能出台，2004年全省法院受理的委托理财合同纠纷仍呈不断增多趋势。为及时有效地保护各方当事人的合法权益，维护证券市场的稳定，经研究决定，恢复审理委托理财合同纠纷案件。现将有关事项通知如下：

一、依法慎重、妥善审理委托理财合同纠纷案件。要从维护证券市场正常秩序，保证证券市场健康有序发展的高度出发，一方面要采取积极有效的措施，维护债权人的合法权益，制裁证券领域的违法违规行为；另一方面要注意把握证券领域在交易主体、交易规则、系统风险等方面有别于其他领域的特点，在尊重当事人意思自治、维护债权人利益的同时，正确区分当事人的过错与市场自身特点造成的风险与损失，准确分配当事人的举证责任，从公平原则出发，妥善确定当事人的民事责任。全省民商事审判人员要加强对证券交易知识与法律规定的学习，在案件审理过程中要加强调解力度，尽可能减小证券市场的震荡。发现存在内幕交易、操纵市场、高息揽存、集资诈骗等违法犯罪嫌疑的，要及时向有关部门移送案件或证据线索，必要时应向有关部门发出司法建议。

二、审理委托理财合同纠纷案件应当注意以下几个问题：

（一）要全面分析当事人约定的主要权利义务内容，正确认定合同性质。当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按比例分成的，应认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系，并以借款合同纠纷确定案由。

当事人在合同中约定，由委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后，将账户控制权委托受托人进行证券交易，受托人承诺委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定回报，或者除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成的，应认定双方之间成立有保底条款的委托代理关系，并以委托合同纠纷确定案由。

（二）要根据合同法、证券法及相关法律法规的规定，正确认定合同效力。对于被认定成立以委托理财为表现形式的借贷关系的合同效力，应根据人民法院审理借款合同纠纷的一贯原则认定。对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。但是，由于市场风险导致受托人难以履行合同，受托人请求减少支付超出正常孳息部分的回报的，人民法院可以酌情予以调整。

根据证券法第一百四十二条、第一百四十三条规定，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。因此证券公司与客户签订有保底条款的委托合同的，应认定合同无效。

对于合同无效，双方均有过错的，应根据过错大小，对损失分别承担责任，在一般情况下，应认定受托人对损失承担主要责任。当事人以已经向对方支付回报或对方已经享受盈利为由进行抗辩的，已经支付的回报或已经享受的盈利可以冲抵损失。当事人不提出上述抗辩的，法院不主动理涉。受托人以双方之间在本案所涉委托理财合同之外签订其他委托理财合同，并已经按约向委托方支付回报进行抗辩的，法院不予支持。

（三）在审理委托合同纠纷案件过程中，应当注意证券市场所特有的风险性与波动性，要根据当事人的申请，在符合法律规定的情况下采取先予执行、财产保全等措施，尽快固定当事人的损失范围，避免当事人对诉讼过程中因证券市场波动而导致的损失产生不必要的争议，防止因此给法院的审判工作造成被动。委托资产本金损失的计算，以委托人实际交付的委托资金和证券交付当日市值之和，减去委托资产控制权实际转移至委托人当日委托资金和证券市值余额之和。

三、各级人民法院在审理委托理财合同纠纷案件过程中要注意总结经验，上下级法院之间加强联系沟通，发现新情况、新问题及时上报。

最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》 篇4

最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定

(法释〔2009〕17号)《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》已于2009年7月20日由最高人民法院审判委员会第1471次会议通过，现予公布，自2010年1月1日起施行。

最高人民法院

二○○九年十一月十二日

最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定

为正确审理民事级别管辖异议案件，依法维护诉讼秩序和当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，结合审判实践，制定本规定。

第一条 被告在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为受诉人民 1 法院违反级别管辖规定，案件应当由上级人民法院或者下级人民法院管辖的，受诉人民法院应当审查，并在受理异议之日起十五日内作出裁定：

（一）异议不成立的，裁定驳回；

（二）异议成立的，裁定移送有管辖权的人民法院。第二条 在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。

第三条 提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级人民法院管辖的，人民法院应当按照本规定第一条审查并作出裁定。

第四条 上级人民法院根据民事诉讼法第三十九条第一款的规定，将其管辖的第一审民事案件交由下级人民法院审理的，应当作出裁定。当事人对裁定不服提起上诉的，第二审人民法院应当依法审理并作出裁定。

第五条 对于应由上级人民法院管辖的第一审民事案件，下级人民法院不得报请上级人民法院交其审理。

第六条 被告以受诉人民法院同时违反级别管辖和地域管辖规定为由提出管辖权异议的，受诉人民法院应当一并作出裁定。

第七条 当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。第八条 对人民法院就级别管辖异议作出的裁定，当事人不服提起上诉的，第二审人民法院应当依法审理并作出裁定。

第九条 对于将案件移送上级人民法院管辖的裁定，当事人未提出上诉，但受移送的上级人民法院认为确有错误的，可以依职权裁定撤销。

第十条 经最高人民法院批准的第一审民事案件级别管辖标准的规定，应当作为审理民事级别管辖异议案件的依据。

最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》 篇5

最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应

用法律若干问题的规定

为正确审理因垄断行为引发的民事纠纷案件，制止垄断行为，保护和促进市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益，根据《中华人民共和国反垄断法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的相关规定，制定本规定。

第一条 本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件（以下简称垄断民事纠纷案件），是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件。

第二条 原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。

第三条 第一审垄断民事纠纷案件，由省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖。

经最高人民法院批准，基层人民法院可以管辖第一审垄断民事纠纷案件。第四条 垄断民事纠纷案件的地域管辖，根据案件具体情况，依照民事诉讼法及相关司法解释有关侵权纠纷、合同纠纷等的管辖规定确定。

第五条 民事纠纷案件立案时的案由并非垄断纠纷，被告以原告实施了垄断行为为由提出抗辩或者反诉且有证据支持，或者案件需要依据反垄断法作出裁判，但受诉人民法院没有垄断民事纠纷案件管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。

第六条 两个或者两个以上原告因同一垄断行为向有管辖权的同一法院分别提起诉讼的，人民法院可以合并审理。

两个或者两个以上原告因同一垄断行为向有管辖权的不同法院分别提起诉讼的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在七日内裁定将案件移送先立案的法院；受移送的法院可以合并审理。被告应当在答辩阶段主动向受诉人民法院提供其因同一行为在其他法院涉诉的相关信息。

第七条 被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。

第八条 被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。

被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。

第九条 被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。

第十条 原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外。

第十一条 证据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他依法应当保密的内容的，人民法院可以依职权或者当事人的申请采取不公开开庭、限制或者禁止复制、仅对代理律师展示、责令签署保密承诺书等保护措施。

第十二条 当事人可以向人民法院申请一至二名具有相应专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明。

第十三条 当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。经人民法院同意，双方当事人可以协商确定专业机构或者专业人员；协商不成的，由人民法院指定。

人民法院可以参照民事诉讼法及相关司法解释有关鉴定结论的规定，对前款规定的市场调查或者经济分析报告进行审查判断。

第十四条 被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

根据原告的请求，人民法院可以将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。

第十五条 被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应当依法认定其无效。

第十六条 因垄断行为产生的损害赔偿请求权诉讼时效期间，从原告知道或者应当知道权益受侵害之日起计算。

原告向反垄断执法机构举报被诉垄断行为的，诉讼时效从其举报之日起中断。反垄断执法机构决定不立案、撤销案件或者决定终止调查的，诉讼时效期间从原告知道或者应当知道不立案、撤销案件或者终止调查之日起重新计算。反垄断执法机构调查后认定构成垄断行为的，诉讼时效期间从原告知道或者应当知道反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力之日起重新计算。

最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》 篇6

陈纪忠最高人民法院

为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件，准确适用法律，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等的有关规定，制定本规定。

【条文释义】

指明《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》）的法律依据。

由于《规定》仅就涉外民事或商事合同的法律适用作规定，因此，《规定》的法律依据主要是《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》。对于涉外海商合同和涉外航空合同的法律适用问题，《规定》未明确予以排除，即如果《中华人民共和国海商法》和《中华人民共和国民用航空法》没有特别规定的，《规定》亦可以适用。

第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。

【条文释义】

本条规定的是涉外民事或商事合同应适用的法律的范围。

当事人根据意思自治原则自主协议选择的法律或者人民法院根据最密切联系原则确定的法律应当是实体法，而不包括冲突法和程序法，即在涉外民事或商事合同法律适用问题上，不允许反致或转致（《解答》即是这种态度）。这是目前大多数国家的立法及国际条约一致认可的。例如1980年欧共体《关于合同义务法律适用》罗马公约第十五条规定，凡适用本公约确定的任何国家的法律意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。对于程序法问题，通行的国际私法理论认为程序问题应适用法院地法，亦是不允许当事人进行选择的。《中华人民共和国国际私法示范法》第八条称：“本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规则。”第十八条称：“程序问题，适用法院地法。”

本条规定的内容与《中华人民共和国国际私法示范法》和大部分国家的法律适用原则相一致。至于“证据分配规则”，属于传统理论认为的程序问题中的特殊问题。程序法是否包括“证据分配规则”目前在国际私法理论界尚有争议，不少证据分配规则确实规定在实体法中。对于“证据分配规则”如何处理，我们认为可以留在司法实践中去处理，如果规定于程序法中，则当事人不能选择适用；如果规定于实体法中，则可以适用，而不必去排除适用。另外，“证据分配规则”更多地会在侵权案件中适用，对涉外民事或商事合同纠纷案件的影响不大。

第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。

【条文释义】

本条规定的是合同争议的范围。

司法实践中，有对合同争议的范围存在争论的情况，而当事人在争议解决条款（管辖条款及法律适用条款）中并不会对合同争议的具体内容作约定，仅仅笼统地表述为“与合同有关的一切争议”等。本条对合同争议的范围作了详细的规定，实际是从合同设立到合同终止的所有与合同有关系的内容，具体参考了《中华人民共和国合同法》第二章至第七章的小标题，这样表述不至于有遗漏，与现行法律规定亦一致。

第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

【条文释义】

本条规定涉外民事或商事合同的当事人选择法律的方式。

法律选择方式通常有两种：明示选择和默示选择。明示选择是指合同当事人在缔约时或争议发生之后，以文字或者言词明确作出选择合同准据法的意思表示。通行的做法是在合同中约定了法律适用条款。由于明示选择透明度强，对当事人选择法律的意思表示容易确定，大多数国家的立法都采用明示选择法律的方式。默示选择是指当事人在合同中没有明确选择合同的准据法的情况下，由法官根据当事人缔约行为或者一些因素来推定当事人已默示同意该合同受某一特定国家法律的支配。对于默示选择的方式各国态度不尽相同，有的否定，有的承认，有的有限度地承认。《中华人民共和国国际私法示范法》（第一百条）以及《中华人民共和国民法典（草案）》中涉外民事法律关系法律适用法（专家稿第五十八条）亦采用明示选择方式。司法实践中，对于法律选择方式应以明示方式进行没有争议。

第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。

当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。

【条文释义】

本条规定当事人选择法律的时间。

对于选择法律的时间，多数国家不加严格限制。一般认为既可以在合同订立当时选择，也可以在合同订立之后选择，甚至允许变更原来所选择的法律。《解答》对选择法律的时间规定为“订立合同时或者发生争议后直至人民法院开庭审理以前”，《规定》的选择时间有所放宽，考虑的是司法实践中经常发生当事人在一审开庭过程中才作选择。本条同时规定当事人可以变更原来选择的法律，司法实践中亦经常发生这样的情况。

本条第一款规定当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律的时间点为“一审法庭辩论终结前”，考虑的是在涉外案件中，如果法律适用（准据法）在当事人之间存在争议，当事人往往会在庭审的辩论阶段对法律适用问题进行激烈的对抗，而经过辩论之后当事人有可能对法律适用达成共识，从而会一致同意适用某一国家或者地区的法律。这样规定既尊重了当事人的权利也有利于案件的审理。

本条第二款规定的情形在实践中经常遇到，即当事人之间并没有预先对法律适用进行选择，原告起诉时依据的法律为某国法律，而被告对法律适用未提出异议，亦以某国法律进行答辩。此时，应如何确定法律适用？我们认为，虽然当事人并没有对法律适用进行协商确定，但由于当事人对适用某国法律没有异议，这种情况我们完全有理由认为当事人之间已经就法律适用达成了一致意见，除非被告以某国法律进行答辩后又明确提出了法律适用异议。上述情况在司法实践中不存在认识问题。

第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。

（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。

（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。

（七）借款合同，适用贷款人住所地法。

（八）保险合同，适用保险人住所地法。

（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。

（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。

（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

（十二）保证合同，适用保证人住所地法。

（十三）委托合同，适用受托人住所地法。

（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。

（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。

（十七）居间合同，适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

【条文释义】

本条是关于以特征性履行说确定最密切联系地的规定。

在最密切联系原则的具体运用过程中，美国采用了所谓“合同要素分析法”，而大陆法系国家使用“特征履行”的方法来确定合同争议所要适用的法律。“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种要素进行“量”与“质”的综合分析来确定合同的准据法。“特征履行说”主张按照合同的特征性履行来确定合同的准据法，要求法院根据合同的特殊性质，以某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性来决定合同的准据法。我国立法虽然没有明确规定使用何种方法，但在理论界和司法实践中普遍认为我们使用的是大陆法系国家的“特征履行”方法。本条内容延续了《解答》的主要规定。

特征性履行在立法和实践中需要解决：第一，以合同哪一方的履行为特征性履行问题；第二，在确定特征性履行方之后空间连接点的确定问题，即特征性履行场所的确定。在双务合同中，一方当事人要支付金钱来履行义务，另一方为非金钱履行。一般情况下，金钱履行的义务与非金钱履行的义务相比，金钱履行的义务较为简单，非金钱履行较为复杂，因此，将非金钱履行的一方确定为特征性履行方是合理的。按照这一做法大多数情况下能够合理地找到与合同有最密切联系的法律，而且简单明确，易于操作。对于如何确定特征性履行的场所问题，各国的立法与实践主要以特征性履行人的住所或者惯常居所地或者特征性履行人营业所地作为确定特征性履行的场所；不动产合同为例外，多数国家规定不动产合同应适用不动产所在地法。

本条规定的特征性履行场所基本是住所。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第4条规定：“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第183条规定：“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第185条规定：“当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。”从以上规定可以看出，“住所”的含义已经非常明确，适用于自然人或者企业。

本条规定的合同类型主要参考了《解答》以及《中华人民共和国合同法》规定的合同

类型。

第六条当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

【条文释义】

本条是关于法律规避问题的规定。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条对法律规避问题作了规定，但仅仅是对当事人规避行为予以否定，至于否定其行为效力后，如何确定合同的准据法则没有明确规定。本条规定则予以明确，不发生适用外国法律的效力时应适用中华人民共和国法律。

第七条适用外国法律违背中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。

【条文释义】

本条是关于公共秩序保留的规定。

公共秩序保留制度具有两方面的作用：一是当本国冲突规范指定的外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，这种保留制度具有排除外国法适用的否定或防范作用；二是由于涉及本国国家和社会的重大利益或法律和道德的基本原则，对于特定的涉外商事法律关系必须直接适用本国法律中的强制性规定，而不用考虑依冲突规范去指定准据法的问题，从而具有排除外国法的适用而直接适用内国法的肯定作用。《中华人民共和国民法通则》第一百五十条对公共秩序保留已作了规定，虽然从国际私法理论角度讲，公共秩序保留则意味着内国法的适用，但鉴于司法实践的需要，本条对此作了明确规定，即适用公共秩序保留原则后涉外民事或商事合同争议应适用中华人民共和国法律。

至于排除特定外国法的适用后是否必然适用中国法律的问题，确实有部分专家学者提出这样的意见，认为不必然适用中国法律。但我们认为，如果在排除特定外国法的适用后，再赋予当事人重新选择法律的权力或依最密切联系原则确定应适用的法律，依然会面临适用重新确定的外国法律是否违背中华人民共和国社会公共利益的问题。如果仍然违背，如何处理？这样会造成问题的复杂化，并不利于解决当事人的争议。而且，由于涉及本国重大利益或法律和道德的基本原则，直接适用本国法律中的强制性规定是合理的。

第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

（一）中外合资经营企业合同；

（二）中外合作经营企业合同；

（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；

（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；

（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；

（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；

（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

【条文释义】

本条是关于排除外国法适用的规定。

《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款和《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款对当事人的“意思自治”有一个限制，即“法律另有规定的除外”。这表明对某些特殊合同，我国法律可以直接规定其应适用的准据法，而不允许当事人自己选择合同适用的法律，从而排除了当事人的意思自治。

《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款对三类合同（即本条规定的前三类合同）不得适用外国法作了规定，本条补充了五类合同。（1）关于涉及三资企业股份的转让合同问题。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十三条规定：“合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。”《中华人民共和国中外合作经营企业法》第十条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十三条规定：“外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”可见，三资企业股份（出资）转让合同须经审批机关批准后方有效力，这是中国法律对这类合同的强制性规定。实践中，已经有三资企业股份转让合同的当事人选择转让合同适用外国法的情况，对于这类合同如果允许当事人意思自治，则我国三资企业的有关批准制度就形同虚设。（2）1990年9月13日由原外经贸部和国家工商行政管理局共同发布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》第五条第（二）项规定：“承包合同应依照中国的有关法律订立，并应符合原合营企业合同的宗旨和原则，不得修改合营企业合同中与承包经营无关的条款。”第（五）项规定：“承包经营合同及其变更、延期、中止、终止，均须经合营企业原审批机关批准。”第七条第（四）项规定：“中外合作经营企业的承包经营参照本规定办理。”依照上述部门规章的规定，承包经营中外合资和中外合作经营企业的合同均应由原审批机关批准，且承包合同应依照中国法订立。因此，该类承包合同不允许当事人在法律适用上意思自治是合理的。（3）关于三类外资并购合同。商务部等国务院六部委于2006年8月联合出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》，明确规定外国投资者订立股权购买协议、境内公司增资协议和资产购买协议等并购协议的，应当适用中国法律，由我国具有相应权限的审批机关审批。因此，本条在合同法的基础上增加了五类合同争议应排除外国法的适用，而应直接适用中国法。

第九条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

【条文释义】

本条是关于外国法查明途径的规定。

外国法的查明历来是个难题。按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条的规定，外国法的查明有五种途径，即“由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”该规定强调的是当事人与人民法院在外国法查明方面均有义务。现在各级人民法院对外国法查明问题的反映比较多，主要集中在：查明途径是否限于五种途径？是否要穷尽五种查明途径后才能适用中国法？什么情况下才能认为不能查明外国法？

目前，外国法的查明主要有法官（法院）依职权查明和当事人提供等方法。由于各国对外国法的性质存在不同认定，因而外国法的查明也采取不同的做法。大致有三类：第一类，当事人举证证明。英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种做法。它们把依本国冲突规范指定的外国法看作“事实”，用确定事实的程序来确定外国法的内容，即由当事人负责证明外国法中有无相关规定及其内容如何，而法官则无义务查明该外国法。第二类，法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆的一些国家如意大利、奥地利等采用这种做法。它们把依本国冲突规范指定的外国法看作法律，根据“法官知法”原则，主张由法官依职权负责查明外国法的内容，不需要当事人举证证明。例如1964年前捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》第53条第1款规定：“审判人员要采取一切必要的措施认定外国法的内容；如不知该外国法的内容，则请求外交部长提供有关情况。”第三类，法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其等国家采取这种做法。它们把依本国冲突规范指定的外国法看作是一种性质不同于内国法的法律，因而主张对其内容的查明程序应既不同于查明内国法也不同于查明纯粹的事实，原则上要求法官依职权负责确定该外国法的内容，法官认为有必要时，也可以要求当事人予以协助。例如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第16条规定：“外国法的内容由法院依职权查明。为此可以要求当事人予以合作。”《规定》采用的是第三类的做法，但又不同于第三类做法。不同之处在于对当事人协议选择或者变更选择的外国法以及依最密切联系原则确定的外国法的查明作了区别对待。理由在于：（1）“法官知法”的非公理性。虽然法官的法律知识是当事人无法相比的，法官具有收集法律知识和信息的渠道，具有查明法律的能力。但是，法官的法律知识仅仅局限于国内法领域，要求法官具备外国法知识是不现实的，因为世界上有着众多的国家，也因为外国法的掌握比国内法以及国际条约、国际惯例要复杂困难得多，任何法官都不可能通晓世界各国的法律。如果将掌握国内法作为对法官的基本要求，而将掌握国际条约、国际惯例视为更高要求的话，那么要求法官掌握外国法则是不切实际的奢望。因此，外国法的查明要区别不同情况分别对待。（2）当事人自愿选择法律的情况。与法官相比，当事人处于纠纷当中，可能更早地关心和接触外国法（在国际商事交往中，当事人在签订合同前一般都会收集外国法资料，对法律风险进行评估），由于当事人经过协商后自愿选择适用某一外国法，则有理由认为当事人已经就在某一外国法环境下对法律风险进行了预测，当事人有义务和能力提供其自愿选择的外国法。（3）法院依最密切联系原则确定某外国法应予适用实际是法院选择法律的结果。由于我们更倾向于将外国法视为有别于内国法和事实［《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》实际就是这种态度］，因此，外国法的查明义务由法院和当事人共同承担比较合理。

在本条规定中，我们并没有对外国法的具体查明途径作规定，原因在于随着社会的进步以及法律文化交流的不断开展，外国法的查明途径已经不再限于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定的五种途径，《规定》本身很难穷尽所有查明途径，当事人或者人民法院完全可以通过其认为合适的途径来查明外国法的内容。当然，上述五种查明途径仍然是有效的。

本条第三款是关于外国法无法查明时的解决办法的规定。当通过一切可能的途径和方法仍无法确定外国法的内容时，各国的立法与司法实践不太一致，基本可以分为三种类型：其一，直接或类推适用内国法，这是大多数国家采取的办法。比如，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第2条第2款规定：“经过多方努力后仍无法查明与案件有关的外国法的规定时，则适用土耳其法律。”1966年《波兰国际私法》第7条也规定：“无法认定外国法的内容或外国法的系属时，适用波兰法。”

其二，驳回当事人的诉讼请求或抗辩，德国和美国等少数国家采用这种办法。例如，《德国民事诉讼法典》第293条规定，德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当

事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关外国法证据的一方提不出证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。

其三，适用同本应适用的外国法相类似的法律或适用一般法理，日本等个别国家的司法实践采用此做法。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条采取的是第一种做法。《规定》也倾向于当外国法不能查明时，适用法院地法即中华人民共和国法律。

第十条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。

【条文释义】

本条是关于外国法内容如何确定的规定。

本条要求的是外国法无论是由当事人提供还是由人民法院依职权查明均需要经过当事人质证，该外国法经过质证后，当事人没有异议的，则应予以确认并适用。如果当事人对已经查明的外国法有异议，情况则相对复杂一些。本条规定的方式操作简便，亦赋予了法官充分的自由裁量权。

第十一条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。

【条文释义】

本条是关于涉港澳民事或商事合同的法律适用的规定。