司法考试必备民法笔记

司法考试必备民法笔记（精选4篇）

司法考试必备民法笔记 篇1

公务员考试必备常识知识宝典笔记

第一章

1、中国有23个省、4个直辖市、5个自治区、2个特别行政区。

4、中国的水力资源很丰富，在世界上是第一位。

10、人们把长江流过的瞿塘峡、巫峡、西陵峡这三段峡谷叫作长江三峡。

11、长江是中国第一大河，全长6300多千米，水力资源丰富。正在建设的最大的水利工程是三峡工程。

12、长江从青海、四川、西藏、云南、重庆、湖北、湖南、江西、安徽、江苏、上海11个省级行政区流过。

13、黄河从青海、四川、甘肃、宁夏、内蒙古自治区、山西、陕西、河南、山东9个省级行政区流过。

14、著名的“壶口瀑布”在黄河。

19、新疆塔里木河是中国最长的内陆河。

20、请指出中国最大的咸水湖青海湖

24、东岳泰山，西岳华山，北岳恒山，南岳衡山，中岳嵩山。

25、中国西部柴达木盆地矿藏非常丰富，被称为“聚宝盆”

29、“金陵”指的是南京。

30、中国七大古都，安阳、西安、洛阳、南京、开封、杭州、北京

31、中国的“七大古都”中，安阳、洛阳和开封都在河南省。

32、著名的“丝绸之路”的起点是西安。

38、中国正在进行西部大开发，重庆市目前西南最大的工业中心城市。

40、云南具有独特热带雨林风光和绚丽少数民族风情的乐土的地方是西双版纳。

41、云南丽江建于南宋时的纳西族古城，现仍保存着传统的格局与风貌。

第二章

1、中国的人口总数约13亿，占世界人口的22％。

4、中国人口最多的少数民族是壮族

6、中国珞巴族人口最少的民族只有2300多人。

7、内蒙古自治区、西藏自治区、宁夏回族自治区、广西壮族自治区、新疆维吾尔自治区。

12、中国====中负责处理少数民族事务的是国家民族事务委员会（简称：国家民委）。

13、中国的少数民族一般都信仰宗教：藏族（佛教）、回族（伊斯兰教）、哈萨克族（伊斯兰教）

15、中国苗族以服饰丰富而著称，特别是妇女身上的装饰更多达130多种。吹芦笙、对歌、斗牛是这个民族最有特色的活动。

19、傣族的住处被称为孔雀之乡。

20、玉如意和长鼓分别是满族、朝鲜族的吉祥物。

21、彝族人民医药知识丰富，根据他们的祖传秘方制成的云南白药专治跌打损伤，远近驰名。

23、明朝有位著名的航海家郑和（回族），他曾七次下西洋，成为世界航海史上的壮举。30、中国壮族特别喜欢唱山歌，有传统的歌节叫做“歌吁”，传说中创造这个民族的歌谣的唐代女歌手刘三姐在中国更是家喻户晓。

第三章

1、中国猿人“北京人”是在北京（房山）周口店（龙骨山）。

2、中国国内最早的古人类叫元谋人。

3、中国长江流域典型的新石器文化遗址叫河姆渡（文化）遗址。

4、在陕西西安郊区发现的中国黄河流域典型的新石器文化遗址叫半坡（文化）遗址。

7、中国的历史传说中“五帝”的第一个人是黄帝（其他是颛顼、帝喾、尧、舜）。

8、中国的历史传说中，最早教人捕鱼、畜牧的人是伏羲。

9、中国的历史传说中，最早教人种田并且尝试各种草药的人是神农。

13、中国历史中常说的“三代”指的是夏、商、西周。

15、春秋时期的“春秋”这个名字是鲁国史书《春秋》记载了这个时期的历史，由此得名。

16、春秋时期最著名的教育家是孔子（孔丘）。

17、在中国历史上，从春秋到秦国统一中国之前的这段时间，被叫作战国时期。

18、战国时期主要有齐、楚、燕、韩、赵、魏、秦

19、中国历史上第一个封建王朝是秦朝。

37、元代的首都叫大都，北京。

39、明代最初建立了应天府，南京市。

42、清代满族的兵制是八旗制度。

45、明清时期，把西方历法和火枪技术介绍到中国的耶稣会传教士是汤若望。

47、鸦片战争发生在1840年。

58、新文化运动的口号是——、科学。

12、西湖龙井、铁观音、碧螺春、黄山毛峰、祁门红茶、信阳毛尖、君山银针、大红袍等。

13、因为制作方法不同，茶可分为五种花茶、红茶、绿茶、乌龙茶和紧压茶。

14、中国的种茶、制茶、煮茶、饮茶法是隋唐前后传到曰本、朝鲜的

第四章

1、中国最古老的汉字“甲骨文”是在河南安阳的殷墟

10、纳西族创造了我国最古老的象形文字，并写成了一部纳西族的百科全书，东巴文字，《东巴经》。

15、被称为“汉语托福”的考试是汉语水平考试、HSK

16、中国最早的字典叫《说文解字》。

18、清乾隆年间，皇帝下令编撰了一部中国最大的丛书，收录了18世纪以前3000多种重要著作。全书共230万页，连接在一起，足够绕地球赤道一圈有余。请问这部丛书叫《四库全书》。

21、中国第一部诗歌总集是《诗经》共有305篇，也叫“诗三百”。

22、战国时期大诗人屈原的代表作是楚辞《离骚》。

23、填空：中国古代神话非常丰富，其中以《山海经》中为最多。

25、西汉时期，由司马迁写的《史记》被鲁迅先生称为“史家之绝唱，无韵之离骚”。

29、宋词主要分为两大派，一是豪放派、一是婉约派。苏轼和辛弃疾是豪放派的代表。30、“但愿人长久，千里共婵娟”是宋朝词人苏轼《水调歌头》中的名句。

33、曹操“老骥伏枥，志在千里，烈士暮年，壮心不已”

38、唐代杜甫的诗被大家看作“诗史”

39、杜甫的诗《春夜喜雨》很有名“好雨知时节，当春乃发生。随风潜入夜，润物细无声。”

40、叙事长诗《长恨歌》和《琵琶行》的作者是白居易。

45、中国诗歌的黄金时代是唐代。据《全唐诗》记载，这个时代共2300多个诗人，留下了近50000首诗。

51、中国现代文学史上第一部成功的白话小说是《狂人曰记》，鲁迅。

53、长篇小说《骆驼祥子》、、《四世同堂》，剧作《茶馆》、《龙须沟》等的作者是老舍。

54、由《家》、《春》、《秋》组成的《激流三部曲》是巴金

55、《农村三部曲》（《春蚕》、《秋收》和《残冬》）的作者是茅盾。

56、《女神》是中国新诗运

1.世界四大洋中面积最小的是 :--------------------(D)太平洋 大西洋 印度洋 北冰洋

3.下列海洋中哪一个是我国最大的海 ?--------------------(A)南海 东海 黄海 渤海

4.按年呑吐量算世界最大的港口是 :--------------------(C)纽约港 神户港 鹿特丹港 上海港

5.美国是于哪一年宇宙飞船登月成功 ?--------------------(C)1964 1965 1966 1967 6.下列哪一个湖泊是在我国江西省的境内 :--------------------(B)洞庭湖 鄱阳湖 太湖 洪泽湖

7.下列我国名茶中哪一种是产于福建安溪 :--------------------(D)龙井 碧螺春 武夷岩茶 铁观音

8.吉林省抚松县被人们称为是哪种药材之乡 ?--------------------(C)当归 枸杞 人参 田七

9.石头城是对我国哪座城市的美称 ?--------------------(B)南昌 南京 拉萨 西安

10.“山城”是我国哪座城市的雅号 ?--------------------(C)洛阳 西安 重庆 福州

11.峨眉山位于我国哪个省份 ?--------------------(A)四川 云南 贵州 西藏

12.我国面积最大的湖泊是 :--------------------(A)青海湖 鄱阳湖 洞庭湖 太湖

14.世界部分首都是以人名命名的,下列哪个不是 :--------------------(B)华盛顿 莫斯科 巴黎 科伦坡

15.下列河流哪一条是世界流程最长 :--------------------(A)尼罗河 长江 亚马孙河 密西西比河

16.世界最大的内陆国是 :--------------------(B)阿富汗 哈塞克斯坦 瑞士 蒙古

17.下列哪个岛国不是欧洲国家 ?--------------------(B)爱尔兰 马尔代夫 马耳他 冰岛

18.下列哪个国家被称为“袋鼠之国 ”?--------------------(C)索马里 新西兰 澳大利亚 肯尼亚

19.世界国土面积最小的国家是 :--------------------(A)梵蒂冈 摩纳哥 瑙鲁 图瓦卢

20.世界石油储量最多是哪一个国家 ?--------------------(D)伊拉克 伊朗 科威特 沙特阿拉伯

22.请问:火车连续发出两声长鸣,这表示 :--------------------(C)前进 停留 倒退 故障

23.轮船发出六声短笛,这是表示什么呢 ?--------------------(D)倒退 避让 转弯 遇险

24.下列著名宫殿哪个位于英国 ?--------------------(C)故宫 凡尔赛宫 白金汉宫 克里姆林宫

27.下列哪座山不属于我国四大佛山之一 :--------------------(A)雁荡山 五台山 九华山 峨眉山 E、普陀山

28.我国最大的佛像是哪一座 ?--------------------(D)潼南金佛 屏山大佛 荣成大佛 乐山大佛

30.世界上现存最大的佛教艺术宝库是 :--------------------(A)敦煌石窟 云冈石窟 龙门石窟 大足石窟

31.下列哪一座寺院位于南京市 :--------------------(D)龙岩寺 国清寺 玉泉寺 栖霞寺

32.下列我国哪个古迹被誉为“世界八大奇迹 ”:--------------------(C)万里长城 乐山大佛 秦始皇兵马俑 敦煌

33.我国四大名亭中哪一座亭名是毛泽东题的 ?--------------------(A)爱晚亭 醉翁亭 陶然亭 湖心亭

34.下列我国名泉中哪一眼位于杭州 :--------------------(B)观音泉 虎跑泉 趵突泉 招隐泉

35.我国第一座国家森林公园是 :--------------------(C)武夷山 长白山 张家界 九寨沟

36.下列名关哪一座被称为“天下第一关 ”?--------------------(D)居庸关 娘子关 潼门关 山海关

37.美国“自由女神”座落在哪个城市 ?--------------------(A)纽约 华盛顿 洛杉机 旧金山

38.下列著名建筑物哪个不属于法国 ?--------------------(B)凯旋门 比萨斜塔 埃菲尔铁塔 卢浮宫

39.格林尼威天文台位于哪个城市 ?--------------------(C)华盛顿 巴黎 伦敦 柏林

40.你知道世界最高的塔是哪一座 ?--------------------(B)埃菲尔铁塔 多伦多塔 东柏林塔 莫斯科塔

41.我国古代项羽“破釜沉舟”战胜秦军是在哪次战役 ?--------------------(B)牧野之战 巨鹿之战 官渡之战 昆阳之战 49.我国现存最早的兵书是 :--------------------(C)《孙膑兵法》 《吴子》 《孙子兵法》 《六韬》

51.第二次世界大战中死亡人数最多的国家是 :--------------------(A)前苏联 中国 日本 德国

53.下列哪个主权国家中没有军队 ?--------------------(D)瑞士 挪威 海地 安道尔

54.美国军用飞机编号“F”的含义是指哪类型飞机 ?--------------------(B)攻击机 战斗机 轰炸机 反潜机

55.我国古代“十八般武艺”中第十八是“白打”意思是 :--------------------(D)打空拳 用白巾作武器 用白棒打 徒手搏斗

56.下列火炮哪一种主要是作防空武器 ?--------------------(B)加农炮 高射炮 迫击炮 火箭炮

57.洲际导弹的射程一般在多少公里以上 ?--------------------(C)一百 一千 一万 十万

58.我国有一个专门进行核试验的“原子城”,它位于 :--------------------(A)新疆 内蒙古 青海 四川

59.“隐形飞机”是指什么样的飞机 ?--------------------(D)肉眼看不见 飞行太高看不见 体积太小 雷达测不到

60.下列三类导弹中哪一种飞行高度较低,隐蔽性强 ?--------------------(A)飞航式导弹 巡航式导弹 弹道式导弹

61.我国卫星火箭发射基地“西昌”位于 :--------------------(C)西藏 新疆 四川 青海

62.称得上火炮的口径需在多少毫米以上 ?--------------------(C)5 10 20 50 63.枪弹的用途不同,弹头的颜色各异,燃烧弹弹头是什么颜色 ?--------------------(A)红色 黄色 绿色 黑色

64.“粒子束武器”是指什么武器 ?--------------------(C)微波武器 激光武器 X射线激光武器 次声武器

65.美国第七舰队主要驻扎在哪里 ?--------------------(D)大西洋 地中海 东太平洋 西太平洋

66.二战时,日本偷袭美国珍珠港是在哪一年 ?--------------------(C)1939.12 1940.12 1941.12 1942.12 67.我国古代“三十六计”中第36计是 :--------------------(C)美人计 空城计 走为上计 反间计

70.下列哪一个城市是在1949.10建国后才解放的 ?--------------------(A)广州 上海 南京 西安

71.古代军事家曹操是哪个时期的人物 ?--------------------(B)西汉 东汉 三国 南北朝

72.信号弹白天也可以发射,只是要用什么样的信号颜色 ?--------------------(D)黄色 白色 绿色 红色

73.下列哪一种是舰艇装备最广泛的主力战舰 ?--------------------(B)驱逐舰 护卫舰 巡洋舰 战列舰

74.按吨位分,多少吨位才可算是大型航空母舰 ?--------------------(C)四吨 五吨 六吨 十吨

75.防弹衣是由什么材料制成的 ?--------------------(D)软不透钢 钨合金钢 镍合金钢 陶瓷玻璃钢

76.我国军队中一个连辖3-4个排,大约有多少人 ?--------------------(B)50-100 100-120 120-150 150-200 77.我国担负着北京的警卫和守备勤务的军队组织称为 :--------------------(C)警备区 要塞区 卫戍区 戒备区

78.下列哪种奖章是授予抗日战争期间的有功人员的 ?--------------------(B)解放奖章 独立自由奖章 八一奖章 独立功勋奖章

80.左轮手枪一共可装几颗子弹 ?--------------------(B)5颗 6颗 7颗 8颗

81.目前世界纪元--------------------(公元前后的划分)的方法是以什么为标准 :--------------------(D)伊斯兰教 佛教 犹太教 耶稣基督教

82.下列世界奇迹哪个位于伊拉克 ?--------------------(B)金字塔 空中花园 宙斯神像 太阳神像

83.第一次世界大战开始的时间是 :--------------------(B)1910 1914 1939 1940 85.下列四个著名代号哪个是二战时日本偷袭珍珠港的代号 :--------------------(A)托拉 巴巴罗沙 霸王 宝石

89.第二次世界大战是哪一年爆发的 ?--------------------(C)1937 1938 1939 1940 91.史书《资治通鉴》是属于哪一类体例的历史 ?--------------------(C)纪传体 纪事本末体 编年体

94.下列古都哪个被称为“六朝古都 ”:--------------------(C)洛阳 西安 南京 北京

96.我国封建王朝正统皇帝大约有多少人 ?--------------------(C)约300人 约400人 约500人 约600人

101.古代钱的单位“贯”是多少 ?--------------------(D)一枚铜钱 十枚铜钱 百枚铜钱 千枚铜钱

102.下列清朝皇帝中哪位是末代皇帝 :--------------------(A)宣统 光绪 同治 道光

103.中国近代史上第一个不平等条约是 :--------------------(B)北京条约 南京条约 尼布楚条约 马关条约

105.史书《汉书》是哪位史学家所著 ?--------------------(D)司马迁 司马光 左丘明 班固

106.我国唯一的两个皇帝合葬在一起的是唐高宗跟 :--------------------(C)唐高祖 唐太宗 武则天 唐中宗

108.中华人民共和国国旗五星红旗的设计者是 :--------------------(C)毛泽东 周恩来 曾联松 梁思成

109.有“中国的保尔柯察金”是谁 ?--------------------(A)吴运铎 张海迪 雷锋 董存瑞

111.春秋五霸中哪位霸主最先称霸 ?--------------------(C)楚庄王 宋襄公 齐桓公 晋文公 E、秦穆公

112.中国近代史第一次鸦片战争是何时开始的 ?--------------------(B)1839 1840 1856 1860 113.我国古代“十恶不赦”中的首恶是 :--------------------(D)不义 不道 内乱 谋反

114.猜一猜,我国古代哪个朝代的“状元”最多 :--------------------(A)唐朝 宋朝 明朝 清朝

115.下列古代盛世哪个是李世民统治的时期 ?--------------------(C)成康之治 文景之治 贞观之治 康乾之治

117.标志着抗日战争爆发的芦沟桥事变是在哪一年 ?--------------------(C)1935 1936 1937 1938 120.我国第一颗原子弹研制成功是在哪一年 ?--------------------(C)1960 1962 1964 1967 121.我国是谁最早发现了甲骨文 ?--------------------(A)王懿荣 刘鄂 郭沫若 顾颉刚

122.甲骨文是属于哪一类文字 ?--------------------(C)表意文字 表音文字 象形文字

124.我国第一部词典是 :--------------------(B)《说文解字》 《尔雅》 《切韵》 《史籀》

125.广东省潮汕地区的潮汕方言是属于哪种方言 ?--------------------(C)客家方言 闽北方言 闽南方言 粤方言

127.表示一句话中间的停顿要用什么标点符号 ?--------------------(A)逗号 顿号 分号 重点号

128.你知道世界语的创始人是谁吗 ?--------------------(A)柴门霍夫 埃利斯 布拉耶 奥格登

129.我国每年的教师节是在哪一天 ?--------------------(B)九月一日 九月十日 十月一日 十月十日

130.我国古代著名书院白鹿洞书院位于 :--------------------(A)江西庐山 湖南长沙 湖南衡阳 河南商丘

132.成语“凿壁偷光”是出自哪位古代人物的苦学故事 ?--------------------(D)孔子 孙敬 车胤 匡衡

133.古代科举考试最后在殿试中考取第二名被称为是 :--------------------(C)状元 探花 榜眼 执牛耳

134.我国什么时候高等教育开始实施学位制 ?--------------------(D)1978 1979 1980 1981 135.我国第一位女留学生金雅梅当时留学于何国 ?--------------------(B)日本 美国 英国 前苏联

136.世界上规模最大的大学是哪所高校 ?--------------------(A)纽约州立大学 哈佛大学 剑桥大学 北京大学

138.下列成语中哪个有错别字 :--------------------(C)万马齐喑 不骄不躁 按步就班 变本加厉

139.“考 老”二字同属于汉字六书中的 :--------------------(D)象形 指事 形声 转注 E.会意 F.假借

140.我国收入的字最多的字典是哪一部 ?--------------------(C)《方言》 《说文解字》 《康熙字典》 《新华字典》

141.著名通讯社路透社是哪一个国家的通讯社 ?--------------------(C)中国 美国 英国 法国

142.著名书籍《物种起源》一书是谁所著 ?--------------------(C)哥白尼 牛顿 达尔文 马克思

143.下列古书中哪部不属于“四书”之一 :--------------------(B)《大学》 《春秋》 《中庸》 《论语》 E.《孟子》

144.我国第一部纪传体通史是 :--------------------(C)《汉书》 《后汉书》 《史记》 《春秋》

145.我国最早的一部医学理论著作是 :--------------------(B)《本草纲目》 B《黄帝内经》 《千金方》 《伤寒杂病论》

146.“世界环境日”是在每年的哪一天 ?--------------------(B)6月4日 6月5日 6月6日 6月7日

147.我国植树节定在每年的3月12日,这也是为纪念哪位人物而定的 ?--------------------(B)屈原 孙中山 白求恩 雷锋

148.世界三大人种中哪一种就是黑色人物 :--------------------(A)尼格罗人种 欧罗巴人种 蒙古人种

149.世界人口大国中除中国外还有哪个国家的人口超10亿 ?--------------------(D)俄罗斯 印尼 加拿大 印度

150.下列哪一种不属于中华民族的三大印记之一 :--------------------(C)内眦褶 铲形门齿 黄皮肤 青斑

151.我国姓氏中哪一个姓氏的人口比例最多 ?--------------------(B)王 李 张 刘

153.古人对“幼年的儿童”的代称是 :--------------------(C)成童 束发 总角 及笄

154.古人对“六十岁”年龄的人的称呼是 :--------------------(D)而立 不惑 知天命 花甲

155.根椐《百家姓》,我国的复姓共有多少个 ?--------------------(B)70个 76个 80个 86个

156.下列国家中哪一个国家的人口还不够一亿人 :--------------------(C)尼日利亚 印尼 朝鲜 巴西

157.“国际护士节”是在每年的哪一天 ?--------------------(C)5.10 5.11 5.12 5.13 158.《二十四史》不包括下列哪部史书 ?--------------------(D)《史记》 《金史》 《明史》 《清史》

159.图书的常见开本有三种,下列哪种不常见 :--------------------(B)16开 24开 32开 64开

160.下列不属于西方世界四大通讯社之一的是 :--------------------(C)法新社 美联社 塔斯社 合众国际社 E.路透社

161.下列哪个不属于文学写作“小说三要素”之一 :--------------------(A)时间 人物 环境 情节

162.文学作品中“专指创造性的文章”称为 :--------------------(B)编 著 纂

164.世界上第一部长篇小说《源氏物语》出自哪个国家 ?--------------------(D)中国 美国 印度 日本

165.有“世界童话之王”之称的安徒生是何国人 ?--------------------(D)荷兰 瑞典 挪威 丹麦

166.下列鲁迅作品中哪部不是杂文集 :--------------------(C)《热风》 《坟》 《呐喊》 《二心集》

167.名著《基度山伯爵》的作者是 :--------------------(A)大仲马 小仲马 福楼拜 雨果

168.下列作品哪部是小仲马所著 ?--------------------(D)《高老头》 《红与黑》 《伪君子》 《茶花女》

169.下列哪位人物不是“意大利文艺复兴三杰”之一 :--------------------(A)但丁 达．芬奇 米开朗琪罗 拉斐尔

170.《威尼斯商人》中的吝啬鬼形象人物是 :--------------------(B)阿巴公 夏洛克 葛朗台 泼留希金

171..下列名著不属于列夫．托尔斯泰的三大巨著之一的是 :--------------------(D)《战争与和平》 《安娜卡列尼娜》 《复活》 《悲惨世界》

172.戏剧《春香传》故事的源产地是 :--------------------(C)中国 日本 朝鲜 越南

173.我国最早的诗歌总集是 :--------------------(A)《诗经》 《全唐诗》 《花间集》 《诗品》

175.“香山居士”是我国古代哪位文学家的别称 ?--------------------(C)李白 杜甫 白居易 王维

176.下列古典名著哪部不是悲剧 :--------------------(D)《窦娥冤》 《赵氏孤儿》 《汉宫秋》 《救风尘》

177.我国古代历史上写诗最多,达三万多道 :--------------------(B)陆游 乾隆 李白 杜甫

182.下列哪部长篇小说的社会背景是“一二．九”运动 ?--------------------(D)A《上甘岭》 《红日》 《红岩》 《青春之歌》

183.长篇小说《林海雪原》的作者是 :--------------------(B)肖军 曲波 吴强 冯至

185.下列剧本哪部不是曹禺所著 :--------------------(D)《日出》 《雷雨》 《北京人》 《孔雀胆》 186.作家秦牧的原名是 :--------------------(A)林觉夫 沈德鸿 谢婉莹 舒庆春

187.著有“农村三部曲”的著名作家是 :--------------------(B)巴金 茅盾 郭沫若 欧阳山

188.“红娘”由来是出自下列哪部古典名剧 :--------------------(B)《琵琶记》 《西厢记》 《长生殿》 《桃花扇》

190.有“二十万行长诗”之称的世界最长的史诗是 :--------------------(A)《摩诃婆罗多》 《罗摩衍那》 《荷马史诗》 《唐璜》

191.莎士比亚四大悲剧中哪部又称“王子复仇记 ”:--------------------(B)《奥赛罗》 《哈姆雷特》 《麦克白斯》 《李尔王》 192.我国最早的神话小说是 :--------------------(C)《山海经》 《古镜记》 《搜神记》 《世说新语》

193.徐志摩.胡适等作家是属于哪一个文学流派的 ?--------------------(D)江湖派 桐城派 公安派 新月派

194.著名琴曲歌辞《胡笳十八拍》是谁的作品 ?--------------------(B)左芬 蔡琰 李清照 苏惠

195.下列哪位唐朝诗人是边塞诗的代表人物 ?--------------------(D)王维 杜甫 李绅 岑参

197.下列文学刊物哪种是鲁迅等人创办的 :--------------------(C)小说月报 戏剧月刊 语丝周刊 创造月报

198.下列著名作家哪位不是19世纪英国诗坛三大巨星之一 :--------------------(A)笛福 济慈 雪莱 拜伦

200.诺贝尔文学奖是从什么时候开始评选的 :--------------------(B)1900 1901 1950 1951 201.我国共有多少个少数民族?--------------------(C)50 51 55 56 203.世界哪个国家的斗牛活动首屈一指?--------------------(B)印度 西班牙 意大利 美国

205.世界上有很多种语言,大约有多少种?--------------------(C)近1000种近2000种近3000种近4000种

206.按平均每分钟说话的音节算哪个国家的人说话最快?--------------------(A)法国 日本 德国 美国

207.我国法律上规定年满多少周岁就有选举权和被选举权?--------------------(C)十四周岁 十六周岁 十八周岁 二十周岁

208.我国士兵预备役的年龄范围为:--------------------(D)16-30周岁 16-35周岁 18-30周岁 18-35周岁 209.我国婚姻法规定女性结婚年龄不得早于多少周岁?--------------------(C)16周岁 18周岁 20周岁 22周岁

210.我国要被选为国家主席、副主席年龄要在多少周岁以上:--------------------(C)35周岁 40周岁 45周岁 50周岁

211.下列数字中哪一个是西方人最忌讳的:--------------------(D)4 7 8 13 212.下列少数民族中哪个民族不忌吃猪肉?--------------------(A)满族 哈萨克族 回族 乌孜别克族

213.许多国家的人都有属相,其中有一个国家与我国基本相同,只是以猫代鼠,这个国家是:--------------------(B)日本 越南 印度 法国

214.愚人节是在每一年的哪一天?--------------------(C)3月1日 4月1日 4月4日 4月5日

215.每年中的哪一天是“情人节”:--------------------(B)1月14日 2月14日 3月14日 4月14日

216.中国古代“双手抱拳举过头顶,鞠躬”,这是什么拜礼?--------------------(A)长揖 再拜 顿首 稽首

217.供给人的机体热能的最主要营养物质是:--------------------(C)蛋白质 脂肪 糖 维生素

218.下列电话行特种号码哪个是“火警”:--------------------(B)110 119 120 122 220.铅笔有硬软之分,用英文字母来表示,下列符号相比哪个表示较硬:--------------------(A)“H” “HB” “B” “2B” 221.下列哪种铁路客车车次是直通旅客快车:--------------------(B)1-98次 101-298次 301-398次 401-498次

222.下列哪个国家很忌用人物肖像作商标:--------------------(C)法国 日本 英国 美国

223.“念慈”是古代对对方亲属中哪一位的尊称:--------------------(B)父亲 母亲 伯父 伯母

224.“下半旗致哀”的由来是源于什么人物的去世:--------------------(C)族长 酋长 船长 皇帝

225.我国云南阿昌族庆中秋节的活动是:--------------------(D)走月 行月 赏月 跳月

226.下列哪个节日原是为纪念耶稣被钉死在十字架上:--------------------(C)圣诞节 复活节 愚人节 感恩节

227.下列哪个国家一般不准女性在生人面前露面:--------------------(A)沙特阿拉伯 印度 印尼 孟加拉

228.我国道家学派创始人是:--------------------(B)孔子 老子 庄子 孟子

229.“天下兴亡,匹夫有责”是哪位思想家的名言?--------------------(B)黄宗羲 顾炎武 王夫之 王充

230.《古兰经》是哪个宗教的经典:--------------------(C)佛教 基督教 伊斯兰教 道教

232.下列佛教名宗中哪个不是中国而是日本的宗派:--------------------(C)禅宗 华严宗 法华宗 密宗

233.下列基督教的教职中哪个地位仅次于教皇:--------------------(A)宗主教 大主教 神父 牧师

234.基督教的重要节日“圣诞节”是在哪一天?--------------------(B)12月1日 12月25日 1月1日 1月25日

235.下列宗教派别哪个不属于基督教的派别?--------------------(C)天主教 东正教 十叶教 新教

236.伊斯兰教是谁创立的?--------------------(C)释迦牟尼 耶稣 穆罕默德 乔达摩

237.“持剑,坐莲花宝座,骑狮子”的形象是哪位菩萨:--------------------(A)文殊 普贤 观音 地藏

239.佛教中的“十恶”最后一恶是:--------------------(B)妄语 邪见 恶口 贪欲

240.“比丘尼”是对佛教中哪一类人的称呼?--------------------(D)和尚 行者 女居士 尼姑

242.第一届奥运会什么时候开始举行?--------------------(C)1890年 1894年 1896年 1900年

244.奥运会旗是:“五色环”旗,其中黄色环代表:--------------------(A)亚洲 欧洲 非洲 大洋洲

245.第一届世界杯足球赛是在哪个国家举行?--------------------(C)法国 意大利 乌拉圭 巴西

247.下列体育项目哪项不是奥运会“五项全能”之一?--------------------(B)200米 跳高 跳远 1500米

248.体育运动篮球最早起源于:--------------------(A)美国 中国 英国 法国

249.女子游泳衣称“比基尼”,这个名字源于什么名?--------------------(D)设计师 运动员 模特 小岛

250.我国第一个获得世界冠军的是谁?--------------------(C)吴传玉 郑凤荣 荣国团 陈镜开

251.我国最早在奥运会上夺金牌的是哪位运动员?--------------------(B)李宁 许海峰 高凤莲 吴佳怩

252.高尔夫球运动的运动场上共有多少个球洞?--------------------(A)18个 19个 20个 21个

253.围棋共有多少个棋子?--------------------(B)360 361 362 365 254.下列中国象棋手哪位获全国冠军次数最多?--------------------(C)杨官璘 谢思明 胡荣华 谢侠逊

255.体育项目铅球所用的球的重量约多少公斤?--------------------(C)5公斤 6公斤 7公斤 8公斤

256.世界游泳锦标赛最长的是男子1500米什么泳式?--------------------(A)自由泳 蛙泳 仰泳 蝶泳

257.正式体操比赛规定男子有四项必须穿长裤,下列不属于的是:--------------------(B)鞍马 跳马 吊环 单杠 E、双杠 258.下列哪项比赛替被队员可以在任何时候入场比赛?--------------------(D)足球 篮球 排球 手球

261.名言“生命在于运动”是谁说的?--------------------(C)车尔尼夫斯基 普希金 伏尔泰 契诃夫

263.比赛时,一队白帽,另一他蓝帽,守门员红帽,这是什么比赛?--------------------(C)冰球 橄榄球 水球 曲棍球

264.两人徙手较量,以将对方摔倒或推出界外为胜的比赛是:--------------------(A)相扑 角力 摔跤 柔道

265.职业拳击运动员争夺“世界拳王”必须多少周岁?--------------------(C)18 20 21 25 266.我国哪位运动员第一次获得田径比赛冠军?--------------------(B)邹振华 徐永久 黄志红 刘华金

267.新中国成立后,第一次参加奥运会是在哪一年?--------------------(A)1952 1956 1980 1984 268.体操比赛中有四个动作以我国运动员的名字命名,其中鞍马是:--------------------(B)李月久 童非 李宁 李小双

269.你知道曲棍球每半场的时间是多少分钟吗?--------------------(B)35 40 45 271.朱建华夺取世界跳高冠军是以什么姿式?--------------------(C)跨越式 俯卧式 背越式 剪式

272.我国最早打破举重世界纪录的是哪位运动员?--------------------(A)陈镜开 陈伟强 何灼强 何英强

273.周恩来倡导中小学生每天必须多长时间的体育运动?--------------------(B)半小时 一小时 一小时半 二小时

274.下列哪位武术家是迷踪拳的创始人?--------------------(C)董海川 张长兴 霍元甲 李存义 275.电影《神行太保》是描写哪项体育活动的故事片?--------------------(D)长跑 滑冰 登山 自行车

276.1990年第十一届亚运会在哪个城市举行?--------------------(C)东京 汉城 北京 曼谷

277.“发展体育运动,增强人民体质”是我国哪位领导人的题词?--------------------(A)毛泽东 周恩来 邓小平贺龙

278.下列哪个国家因“卒可攻王,攻后”而禁止下国际象棋?--------------------(D)印度 印尼 肯尼亚 沙特阿拉伯

279.我国被称为哪一类体育运动的体育王国?--------------------(B)羽毛球王国 乒乓球王国 排球王国 举重王国

280.蓝球队员的号码因跟裁判的手势有关而没有哪三个号 码?--------------------(A)1 2 3 1 2 4 1 2 5 2 4 6 281.通过中国共产党参加共产国际的决议是党的第几次大会?--------------------(B)中共一大 中共二大 中共三大 中共四大 282.《共产党》月刊创办于是1920年11月,主编是谁?--------------------(A)李达 陈望道 李汉俊 李大钊

283.革命人物中有一位被人们传诵为“两条半枪闹革命”的是谁?--------------------(D)彭湃 杨靖宇 贺龙 方志敏

284.我国的基本政治制度是什么?--------------------(C)人民民主专政制度 民主集中制 人民代表大会制度 多党执政制度 285.在我国,经济犯罪案件由人民法院的哪个审判庭审理?--------------------(C)经济庭 民事庭 刑事庭

286.行为人负刑事责任的基础是什么?--------------------(D)年满十八周岁 违反刑法 违反法律 犯罪构成

287.世界上第一部成文法典是:--------------------(C)《汉谟拉比法典》 《法经》 《乌尔纳姆法典》

288.“非暴力,不合作”的思想是谁提出的?--------------------(C)尼赫鲁 真纳 甘地 班达拉奈克

289.国际法庭设在什么地方?--------------------(C)瑞士 美国 荷兰 中国

290.联合国常任理事国共有多少个成员国?--------------------(C)三 四 五 六

291.下列哪个国家不是印度支那三国之一?--------------------(D)越南 老挝 柬埔寨 泰国

292.我国最早的一部按国别编写的史书是:--------------------(C)《左传》 《春秋》 《国语》 《史记》

293.曾被人称作“擂鼓诗人”的诗人是谁?--------------------(A)田间 郭小川 贺敬之 艾青

294.“真正的诗人是燃烧自己,点燃别人的”是谁所说的?--------------------(C)拜伦 雪莱 托尔斯泰 裴多菲

296.我国拍摄的第一部故事影片是:--------------------(D)《定军山》 《庄子试妻》 《孤儿救祖记》 《难夫难妻》

297.美国自由女神像是哪一个国家的雕塑家的作品?--------------------(B)美国 法国 英国 德国

298.著名喜剧电影艺术家卓别林是哪国人?--------------------(A)英国 法国 德国 美国

299.“蛇形线是最美的线条”这是哪个美学家提出的?--------------------(D)贝鲁斯 巴希 克罗齐 荷迦兹

300.“人把他的环境人化了”这是谁的论断?--------------------(B)康德 黑格尔 马克思 丹纳 302.清朝晚期,被今人誉为“开眼看世界第一人”的是谁?--------------------(C)魏源 龚自珍 林则徐 严复

303.红军长征中,哪次战役最突出反映毛泽东军事思想和指挥才能?--------------------(A)四渡赤水 抢渡大渡河 飞夺沪定桥 直罗镇战役

305.秦时,人们开凿沟通湘江和漓江的运河是:--------------------(B)秦渠 灵渠 唐徕渠 郑国渠

306.著名的亚欧间的海峡是:--------------------(B)马六甲海峡 土耳其海峡 直布罗陀海峡

307.世界上最长的运河是哪一条?--------------------(A)中国京杭大运河 苏伊士运河 巴拿马运河

308.咖啡的故乡是哪里?--------------------(D)亚洲 美洲 大洋洲 非洲

309.我国第一个南极考察基地“长城站”什么时候落成?--------------------(C)1980.2 1981.2 1985.2 1986.2 311.下列哪种症状没有理由是遗传的?--------------------(D)精神分裂症近视 糖尿病 口吃

312.世界上面值最高的邮票是匈牙利五百亿彭哥,它的图案是:--------------------(B)猫 飞鸽 海鸥 鹰

313.孕妇多吃含哪种元素的食物很有利于分娩和健康?--------------------(B)铁 锌 钙 碘

314.我国少数民族分布最多的省份是:--------------------(C)广西 西藏 云南 四川

315.泼水节是我国哪个少数民族的传统节日?--------------------(D)彝族 回族 壮族 傣族

317.世界最早的邮票“黑便士”是哪个国家发行的?--------------------(A)英国 法国 美国 中国

318.爱国华侨陈嘉庚出资兴建的大学是哪一所?--------------------(C)汕头大学 浙江大学 厦门大学 中山大学

321.我国古代最大的风俗画是:--------------------(B)《韩熙载夜宴图》 《清明上河图》 《女史箴图》 《千里江山图》 322.下列名画哪一幅拍卖价最高:--------------------(A)《鸢尾花》 《向日葵》 《洗衣女郎》 《野花之宴》

323.著名画家毕加索属于哪个流派的画家:--------------------(C)野兽派 表现主义 立体主义 未来派

324.著名油画《开国大典》是谁的作品?--------------------(D)关山月 徐悲鸿 范曾 董希文

328.古代楷书四大家哪一位不是唐朝人而是元朝人?--------------------(A)欧阳询 柳公权 颜真卿 赵孟頫

329.书画工具中哪一种以广东肇庆出产最为有名?--------------------(D)羊毫 松烟墨 宣纸 端砚

330.下列著名雕塑中哪一件是罗丹的作品?--------------------(C)“掷铁饼者” “大卫” “思想者” “维纳斯” 331.下列古代名曲哪一首不是古琴曲?--------------------(A)“十面埋伏” “高山流水” “阳春白雪” “阳光三叠” 332.评剧是我国哪个地方的主要戏曲?--------------------(D)广东 山西 云南 辽宁

333.四大戏剧中哪一种原产地是意大利?--------------------(B)舞剧 歌剧 戏曲 话剧

334.下列京剧角色四大行当哪种又称小花脸?--------------------(D)生 旦 末 丑

335.下列戏曲角色行当中哪种只指“女性”:--------------------(B)生 旦 净 丑

336.被称为我国京剧老生鼻祖的是:--------------------(C)马连良 奚啸伯 谭鑫培 杨宗森

337.京剧《贵妃醉酒》是哪位名旦的代表作?--------------------(B)尚小云 梅兰芳 程砚秋 荀慧生

338.戏曲中脸谱颜色哪种表示妖邪?--------------------(D)红色 黄色 白色 青色

340.世界电影著名男影星阿兰．德隆是何国人?--------------------(A)法国 美国 日本 英国

341.我国解放前哪一部电影名片是周旋、赵丹主演的?--------------------(D)《一江春水向东流》 《天字第一号》 《母与子》 《马路天使》 342.相声演员功夫中哪一种是第一基本功?--------------------(B)学 说 逗 唱

343.新中国第一枚小全张邮票是:--------------------(D)“国徽” “儿童” “童话” “人民英雄纪念碑” 344.我国河北吴桥是以哪一种娱乐活动最为盛名?--------------------(B)魔术 杂技 木偶 风筝

345.美国电影分级标记“PG”是指哪个级别的影片?--------------------(B)禁止未成年人观看 未成年人需家长陪同看 一般观众可看 成年观众可看 346.我国第一部有声影片是:--------------------(A)《四郎探母》 《定军山》 《林则徐》 《玉人何处》

347.你知道世界是哪个国家拍摄电影最多吗?--------------------(C)中国 美国 印度 日本

348.美国大片《胜利大逃亡》的男主角是:--------------------(B)派克 史泰龙 方达 斯科特

349.电影金棕榈奖是哪一个国家的电影金奖?--------------------(C)美国 中国 法国 意大利

350.、花灯戏是我国哪个地方的戏曲?--------------------(D)贵州 四川 新疆 云南

351.世界最著名的音乐指挥家卡拉扬是何国人?--------------------(B)匈牙利 奥地利 波兰 德国 352.圆舞曲《蓝色多瑙河》的作者是哪一位施特劳斯?--------------------(A)约翰 约瑟夫 弗朗茨 奥斯卡

353.一生写了600多首歌曲的“歌曲之王”是谁?--------------------(B)肖邦 舒伯特 莫扎特 贝多芬

354.被誉为“乐圣”的音乐家是谁?--------------------(D)李斯特 海顿 莫扎特 贝多芬

355.被誉为“浑身都是音乐”的著名指挥家是:--------------------(C)伯恩施坦 卡拉扬 小泽征尔 梅达

356.下列哪位世界著名男高音哪位是意大利人?--------------------(B)盖达 帕瓦多蒂 多明戈 毕约林

357.下列哪一首交响曲不是贝多芬的作品?--------------------(D)“英雄” “命运” “合唱” “悲怆” 358.中国工艺品景泰蓝以哪个地方最为盛名?--------------------(B)景德镇 北京 福州 潮州

360.中国画《愚公移山》是哪一位画家的作品?--------------------(A)徐悲鸿 齐白石 李可染 范曾

361.联合国成立于何年?--------------------(B)1944.10 1945.10 1946.10 1950.10 362.下列机构哪一个不属于联合国的机构?--------------------(D)联合国大会 安理会 国际法院 国际奥委会

363.联合国的总部设在哪一个地方?--------------------(B)巴黎 纽约 伦敦 北京

365.欧洲国家卢森堡是属于哪一种国体的国家?--------------------(A)大公国 共和国 联邦体 酋长国

366.世界上建立最早的资产阶级国家是:--------------------(D)英国 美国 德国 荷兰

368.中国共产党成立于何时?--------------------(B)1920.7 1921.7 1922.7 1949.10 370.中国共产主义青年团成立于何时?--------------------(C)1920.5 1921.5 1922.5 1923.5 374.红军二万五千里长征开始于何年?--------------------(C)1930.10 1931.10 1934.10 1935.10 375.红军长征经过多少个省份?--------------------(B)10个 11个 12个 13个

376.毛泽东号召全国“向雷锋同志学习”是在何年?--------------------(D)1960.3 1961.3 1962.3 1963.3

380.中华人民共和国成立后何时进入社会主义阶段:--------------------(D)1949 1950 1955 1956 381.中华人民共和国国家主席,副主席每届任期多少年?--------------------(C)三年 四年 五年 六年

382.中华人民共和国第一部宪法是何年制订的?--------------------(C)1949 1950 1954 1955 385.中国共产党第一任总书记是:--------------------(B)瞿秋白 陈独秀 毛泽东 秦邦宪

386.中国共产主义青年团第一任书记是:--------------------(A)俞秀松 施存统 张太雷 刘仁静

387.世界排名第一的万国高通银行是哪一个国家的银行?--------------------(C)中国 日本 美国 英国

388.素有“黄金之国”之称是指哪一个国家?--------------------(D)美国 沙特阿拉伯 埃及 南非

389.下列哪一个国家的货币名称不是“盾”:--------------------(B)印度 肯尼亚 荷兰 越南

390.中国人民银行成立于何年?--------------------(B)1948.10 1948.12 1949.10 1949.12 391.世界时装中心之首是位于哪一个城市?--------------------(A)巴黎 米兰 伦敦 东京

393.我国政党除共产党外还有多少个民主党派?--------------------(D)五个 六个 七个 八个

394.我国的城市建制中“大城市”的人口划分是多少?--------------------(B)100万以上 50-100万 20-50万 20万以下

395.奔驰汽车原产于哪一个国家?--------------------(C)美国 日本 德国 英国

397.我国发现最早的纸币是在哪个时期?--------------------(B)唐朝 宋朝 元朝 明朝

398.美国最大的财团是哪一个大财团?--------------------(C)杜邦 摩根 洛克菲勒 加利福尼亚

399.我国第一张人民币的面额是多少?--------------------(B)10元 50元 100元 1000元

400.下列我国五大银行最晚成立的是:--------------------(B)中国人民银行 工商行 农行 中国银行

401.世界上最大的宫殿是:--------------------(A)故宫 白宫 爱丽舍宫 克里姆林宫

402.电度表上的一度电表示耗电量为:--------------------(B)1百瓦/小时 1千瓦/小时 1瓦/小时

403.郭沫若的诗集有:--------------------(C)《死水》 《野草》 《女神》 《红烛》

404.地球公转速度为每秒:--------------------(C)10公里 20公里 30公里 40公里

405.著名的“响尾蛇”空对空导弹是采用:--------------------(B)雷达制导系统 红外线制导系统 激光制导系统 406.馒头是谁发明的?--------------------(B)李冰 诸葛亮 曹操 屈原

407.撒尿小孩铜像坐落于什么地方:--------------------(B)纽约 布鲁塞尔 哥本哈根 巴黎

410.下列行星中,卫星最多的是:--------------------(C)水星 地球 土星 木星 411.下列对清明两代“乡试”考试地点解释正确的是:--------------------(C)在本乡 在各县县城 在各省省城 在京城书院

412.山东山西的“山”是指:--------------------(B)泰山 太行山 沂蒙山 恒山

413.我国第一部在国际电影节上获奖的影片是:--------------------(B)《定军山》 《渔光曲》 《红高梁》 《歌女红牡丹》

414.汉朝最先下诏废除肉刑的皇帝是:--------------------(C)汉武帝 汉成帝 汉文帝 汉景帝

415.人体最大的解毒器官是:--------------------(C)胃 肾脏 肝脏 脾

416.人体最大的器官是:--------------------(A)皮肤 脾 肝脏 胃

417.“郁金香”是哪个国家的象征?--------------------(D)英国 挪威 丹麦 荷兰

418.“韦编三绝”中的“韦”指的是:--------------------(D)芦苇 藤条 麻绳 皮绳

419.我国第一大岛是:--------------------(A)台湾岛 海南岛 崇明岛 舟山群岛

420.奥运会第一个只有女子才能参加的比赛项目是:--------------------(C)高低杠 花样游泳 艺术体操

421.下列作中哪部是巴金的作品?--------------------(C)《骆驼祥子》 《茶馆》 《家》 《四世同堂》

422.奥运会每四年举办一次,会期不超过多少天?--------------------(B)14天 16天 20天 21天

423.亚洲第一个举办奥运会的国家?--------------------(B)韩国 日本 新加坡 中国

424.林则徐“虎门销烟”的时间是:--------------------(A)1839年6月 1840年6月 1841年1月 1842年6月

426.神话《白蛇传》中“白娘娘盗仙草”盗的是:--------------------(C)人参 冬虫夏草 灵芝 田七

427.奥运会上的马拉松比赛的起源与什么有关?--------------------(B)游戏 战争 打赌 竞赛

428.国际上用“K”表示含金量,18K表示含金量为:--------------------(C)90% 83% 75% 50% 430.阿诗玛是我国云南哪个民族塑造的艺术形象?--------------------(A)彝族 瑶族 白族 苗族

431.人体最大的细胞是:--------------------(A)卵细胞 小脑颗粒细胞 神经细胞

432.寒食节是为了纪念谁?--------------------(B)重耳 介之推 晋文公 屈原

433.《毛泽东选集》最早出版于什么时候?--------------------(C)抗日时期 解放战争 建国初期

434.世界杯足球赛几年举办一次?--------------------(C)二年 三年 四年 五年 435.我国最大的瀑布“黄果树瀑布”位于哪个省?--------------------(B)湖南 贵州 四川 江西

436.中国面积最大的省份是哪一个?--------------------(B)四川 新疆 内蒙古 西藏

437.许海峰在男子什么比赛项目中夺得中国首枚奥运会金牌?--------------------(B)自选步枪 自选手枪 小口径标准手枪 标准步枪

438.“阿里巴巴与四十大盗”的故事里,讲的“阿里巴巴”是哪国人?--------------------(D)阿拉伯人 印度人 中国人 波斯人

439.电子计算机发明于哪一年?--------------------(B)1945年 1946年 1970年 1980年

441.下列哪种传染病被我国列为甲类传染病?--------------------(D)疟疾 白喉 麻痹 鼠疫

443.你知道成年人的骨头有几块吗?--------------------(C)204块 205块 206块 207块

444.用金鸡纳树的树皮制成的“金鸡纳霜”可以治哪种传染病?--------------------(A)疟疾 霍乱 鼠疫 肺结核

445.登革热病是由哪种动物传染的?--------------------(C)老鼠 苍蝇 蚊子 蟑螂

446.我国首次在世界上采用化学方法人工合成胰岛素是在哪一年?--------------------(B)1964年 1965年 1966年 1967年

447.你知道胰岛素可治哪种病吗?--------------------(B)心脏病 糖尿病 胃病 肝病

448.下列哪种维生素可治脚气病?--------------------(B)维生素A 维生素B 维生素C 维生素E 449.血并不都是红色的,田螺的血是什么颜色、--------------------(C)黑色 红色 白色 蓝色

450.下列哪种血型的人抵御传染病的能力较强?--------------------(D)A型 B型 AB型 O型

451.下列哪一种中药名不是以传说取名的?--------------------(A)人参 何首乌 相思子 使君子

452.贫血主要原因是人体内缺少哪一种元素?--------------------(B)钙 铁 碘 氯化纳

453.你知道人体大约每公斤体重有多少毫升血?--------------------(B)70 77 80 88 454.人的耐力很大,在断食不断水的情况下最多可坚持多少天?--------------------(D)7天 70天 80天 90天

455.人类是恒温动物,体温总维持在多少摄氏度左右?--------------------(C)35 36 37 38 456.人的身高一般在多少岁已基本定高度了?--------------------(B)16-20 20-25 25-30 30-35 457.人体最先老化的是哪一部位?--------------------(C)牙齿 心脏 眼睛 大脑

458.世界致命疾病中哪一种最为严重?--------------------(A)心脏病 肿瘤 中风 肠胃炎

459.“世界无烟日”是在每年的哪一天?--------------------(B)3月7日 4月7日 5月7日 6月7日

460.世界哪一个国家的茶叶产量最多?--------------------(D)中国 朝鲜 日本 印度

461.下列哪种花不属于并称的“花中四君子”之一?--------------------(C)梅花 兰花 荷花 菊花

462.人的牙齿一般共有多少枚?--------------------(B)30 32 34 36 463.海洋中最凶猛的海兽是哪一种?--------------------(D)鲨鱼 剑鱼 章鱼 虎鲸

464.被称为“百足虫”的蜈蚣共有多少对步足?--------------------(B)10 20 30 50 465.下列老鼠的天敌中,哪一种是以老鼠为主食?--------------------(A)猫头鹰 狗 猫 蛇

466.下列鸟类中哪一种是候鸟?--------------------(C)麻雀 喜鹊 黄鹂 啄木鸟

467.下列哪一种鱼不能用喷墨汁来抵御对手?--------------------(A)射水鱼 乌贼 章鱼 鱿鱼

468.下列哪种动物不属于鱼类?--------------------(B)鲢鱼 甲鱼 草鱼 青鱼

469.看鱼鳞能识鱼龄,鱼鳞上的一圈是表示:--------------------(A)半岁 一岁 一岁半 两岁

470.下列哪种动物没有“分身术”“再生术”的本领?--------------------(D)水螅 蟹 壁虎 蜻蜓

471.世界上最大的动物是哪一种?--------------------(B)鲸鱼 水母 恐龙 大象

472.一只蜜蜂一天最多能酿0.15克蜜,这大概需吮吸多少朵花的花粉?--------------------(D)1000 2000 3000 5000 473.下列哪种食物不是食用菌类?--------------------(B)香菇 芝麻 草菇 木耳

474.花的颜色共有4197种,其中哪种颜色最多?--------------------(A)白色 黄色 红色 蓝色

475.下列哪种水果树不是真正的树?--------------------(C)椰树 荔枝树 香蕉树 龙眼

476.下列哪种症状可用热敷的疗法?--------------------(B)鼻出血 胃肠痉挛 高烧 局部早期扭伤

477.坐长途车要注意揉搓小腿、大腿这是为防止:--------------------(D)晕车 心理压力增大 窒息 脚浮肿 478.鱼肝油丸是哪一种维生素?--------------------(C)维生素A 维生素B 维生素AD 维生素PP 479.医学中的脱氧核糖核酸是我们通常说的:--------------------(B)DHA DNA DDT CT 480.人体的身高与哪一种最有主要的关系?--------------------(A)遗传 营养 增高器械 地理环境

485.中国民间为什么要吃腊八粥?--------------------(B)迎接春节 纪念释迦牟尼 纪念小寒来临 纪念冬天来临

486.发射第一颗人造卫星的国家是:--------------------(A)前苏联 美国 中国 日本

487.《新人口论》的作者是哪国人?--------------------(A)中国人 英国人 美国人 俄国人

489.太阳的年龄约有多大?--------------------(B)30亿岁 50亿岁 80亿岁 100亿岁

490.男子竞技体操项目不包括:--------------------(C)单杠 鞍马 高低杠 吊环

491.“食色,性也”是谁说的?--------------------(A)孟子 孔子 老子 韩非子

492.被称作东方威尼斯的是:--------------------(A)杭州 苏州 桂林 上海

495.中国在国际货币基金组织中属于:--------------------(B)观察员 正式成员 准成员 非成员

496.人的心脏共有几个心房和心室?--------------------(D)1个 2个 3个 4个

499.“打蛇打七寸”的七寸是指:--------------------(B)咽喉 心脏 头部 尾巴

500.以下哪个不属于使馆馆长的级别?--------------------(D)大使 公使 代办 临时代办

501.下列名称不属于二十四节气的是:--------------------(C)谷雨 芒种 大伏 霜降

502.国画《愚公移山》的作者是:--------------------(D)张大千 李可染 赵无极 徐悲鸿

504.最清洁的能源是:--------------------(B)石油 太阳能 煤气 沼气

505.世界上最深的海沟位于:--------------------(A)太平洋 大西洋 北冰洋 印度洋

507.“五角大楼”是美国哪个机构的代称?--------------------(B)中情局 国防部 信息工程部 劳工部

508.四大名茶之一的龙井茶产地是:--------------------(B)浙江绍兴 浙江杭州 福建安溪

509.我国的海岸线有多少公里?--------------------(B)17000 18000 19000 20000 510.“二人转”是:--------------------(A)东北曲艺 陕北曲艺 河南曲艺 山东曲艺 511.人体最大的解毒器官是:--------------------(C)胃 肾脏 肝脏 脾

512.“世界三大男高音”中的多明戈和卡雷拉斯都是--------------------(B)意大利人 西班牙人 匈牙利 奥地利

513.“白雪公主”这个形象最早来自于:--------------------(A)《格林童话》 《安徒生童话》 《伊索寓言》 《天方夜谭》 516.最早可卡因是一种:--------------------(B)解酒药 麻醉剂 调料品 安眠药

517.现在美国国旗星条旗上有多少颗星:--------------------(C)25颗 30颗 50颗 60颗

518.“韦编三绝”中的“韦”指的是:--------------------(D)芦苇 藤条 麻绳 皮绳

519.现代汉语有几大方言?--------------------(A)7种 6种 8种 9种

520.人体含水量百分比最高的器官是:--------------------(C)肝 肾 眼球 胃

522.人体中最大的消化腺是:--------------------(A)肝脏 胰脏 胃 肾

525.世界上流经国家最多的河流是:--------------------(A)多瑙河 尼罗河 莱茵河 亚马逊河

526.歌剧《图兰朵》中采用了我国哪首民歌的曲调?--------------------(B)采茶灯 茉莉花 兰花花 ?撞? 527.“碧螺春”茶是一种:--------------------(B)红茶 绿茶 青茶 黑茶

529.“世界艾滋病日”是:--------------------(D)5月3日 6月5日 9月16日 12月1日

530.“光年”是什么单位?--------------------(B)时间单位 长度单位 空间单位

531.《十面埋伏》是:--------------------(C)二胡曲 唢呐曲 琵琶曲 古筝曲

533.“春种一粒粟”中的粟指:--------------------(B)大米 谷子 高梁 麦子

535.《西游记》中的“火焰山”位于我国的哪个地方:--------------------(B)甘肃 新疆 内蒙古 青海

537.“虎门销烟”的时间是:--------------------(A)1839年6月 1840年6月 1841年1月 1842年1月

538.被称为“万物之园”的是:--------------------(B)颐和园 圆明园 拙政园 寄畅园

539.美国领土居世界第几位:--------------------(C)第二位 第三位 第四位 第五位

541.中国工商银行发行的信用卡是:--------------------(A)牡丹卡 龙卡 金穗卡 长城卡

542.邮票的发明者是:--------------------(B)爱迪生 罗兰希尔 拜伦 维多利亚女王 543.《四库全书》的总纂官是谁?--------------------(A)纪晓岚 于敏中 乾隆 刘庸

544.下面哪个省市不是黄河流经的区域?--------------------(D)山东 内蒙古 甘肃 湖北

545.神话《白蛇传》中“白娘娘盗仙草”盗的是:--------------------(C)人参 冬虫夏草 灵芝 发菜

546.我国的第一部诗歌总集是--------------------(C)楚辞 乐府 诗经 春秋

548.人体最坚硬的部分是--------------------(B)指甲 牙齿 骨头 眼睛

549.少林寺位于五岳中的哪一岳?--------------------(C)东岳 西岳 中岳 南岳

551.七大洲中面积最小的是:--------------------(C)非洲 大洋洲 南极洲 北美洲

553.“草圣”是指那位书法家?--------------------(A)张旭 钟鳐 王羲之 张芝

555.世界上最靠北的首都是:--------------------(C)斯德哥尔摩 莫斯科 雷克亚未克 哥本哈根

556.世界上最长的山脉是:--------------------(C)比利牛斯山 喜马拉雅山 安第斯山 乞力马扎罗山

560.设立股份有限公司,应有几个以上发起人?--------------------(B)3个 5个 2个 7个

561.“琴棋书画”中的“棋”指:--------------------(B)象棋 围棋 古代象棋 国际象棋

562.世界上共有四个国中之国,以下哪一个不是?--------------------(C)梵蒂冈 圣马力诺 汤加 摩纳哥

563.世界上第一个国际电影节是:--------------------(B)柏林国际电影节 威尼斯电影节 戛纳电影节

564.《嘎达梅林》是哪个民族的叙事歌曲?--------------------(C)维吾尔族 哈萨克族 蒙古族 达斡尔族

566.软科学是指关于:--------------------(B)软件的科学 科学管理和决策的科学 绿色农业的科学 轻工业科学 567.世界上第一条地铁在1863年建于:--------------------(D)东京 纽约 柏林 伦敦

568.世界上第一枚邮票是于哪年发行的?--------------------(B)1820年 1840年 1860年 1900年

569.寒食节是为了纪念谁?--------------------(B)重耳 介之推 晋文公 魏武帝

570.古代小说常用“沉鱼落雁,闭月羞花”形容女性之美,其中“闭月”是指:--------------------(D)杨玉环 赵飞燕 西施 貂禅

571.“琵琶”中的“琵”和“琶”最初指的是:--------------------(A)两种弹奏方法 两种乐器 两个人 两个地名

572.《毛泽东选集》最早出版于--------------------(C)抗战后期 解放战争后期 建国初期 解放战争初期

573.下列姓氏中,哪些原不是古代的官名?--------------------(A)欧阳 司马 上官 夏侯

574.中国国家大剧院最终采用了哪国设计师的方案?--------------------(A)法国 美国 英国 中国

575.《黄河大合唱》的作曲者是:--------------------(A)冼星海 聂耳 曹火星 郑律成

576.“不为五斗米折腰”最早是指谁不愿为五斗米折腰?--------------------(A)陶渊明 阮籍 诸葛亮 司马迁

577.《千家诗》收录的是:--------------------(D)唐代诗歌 宋代诗歌 唐至清代诗歌 唐宋诗歌

579.著名的《大卫像》是谁的作品?--------------------(C)拉斐尔 达芬奇 米开朗琪罗 阿古斯特尔

582.“九宫格”的创始人是--------------------(A)欧阳洵 虞世南 智永 米芾

583.中国面积最大的省份是哪一个?--------------------(B)四川省 新疆 内蒙古自治区 西藏自治区

586.“老三届”指的是那几年毕业的初、高中毕业生?--------------------(B)1964--1966 1966--1968 1969--1971 590.法国干邑白兰地酒的“X.O”标志表示什么意思?--------------------(C)出产地 酒精度数 贮藏期 价格昂贵

591.“人生能有几回搏”这句名言最初出自哪位运动员?--------------------(A)容国团 朱建华 许海峰 郎平

592.“沙龙”Salon是从哪国传进的外来语?--------------------(B)英国 法国 美国 俄国

593.被称为我国最最大的古典艺术宝库的石窟是哪一个?--------------------(A)甘肃敦煌莫高窟 洛阳龙门石窟 杭州飞来峰石窟

594.中国第一座佛教寺院是哪一座?--------------------(A)洛阳白马寺 北京潭柘寺 五台山清凉寺 蒿山少林寺

595.有“小提琴之王”之称的作曲家是:--------------------(A)帕格尼尼 贝多芬 海顿 莫扎特 肖邦

596.《洛神赋图》是谁的作品?--------------------(B)王羲之 顾恺之 吴道子 阎立本

597.黄金分割点是多少:--------------------(B)0.598 0.618 0.689 1.618 598.“自由女神像”是哪个国家送给美国的礼物?--------------------(B)荷兰 法国 俄国 意大利

599.第一个在奥运会参赛的中国人是--------------------(C)容国团 吴传玉 刘长春 许海峰 600.“六畜兴旺”中的“六畜”是指猪、牛、马、羊、狗、鸡六种,其中人工驯化最早的是:--------------------(A)猪 马 鸡 狗

601.中国的铁轨宽多少米?--------------------(B)1.25米 1.435米 2米 1.525米

602.世界卫生组织的英文缩写是:--------------------(A)WHO WHEN HOW WTO 603.“十年树木,百年树人”出自谁的名言?--------------------(A)管仲 齐桓公 孔子 唐高宗

605.中国第一部彩色故事片是:--------------------(A)《祝福》 《女篮五号》 《渔光曲》 《定军山》 606.世界上种植面积最大种植量最广泛的粮食作物是:--------------------(B)水稻 小麦 玉米 大豆

607.阿尔卑斯山脉的最高峰是:--------------------(D)马特峰 少女峰 楚格斯匹茨峰 勃朗峰

608.下列哪部小说是日本作家夏目漱石的作品?--------------------(C)《玩偶之家》 《群鬼》 《我是猫》 《死魂灵》

609.《第五交响曲》--------------------(即《命运交响曲》)的作者是:--------------------(D)肖邦 巴赫 李斯特 贝多芬

610.哈雷慧星的平均周期为:--------------------(C)54年 66年 76年 83年

611.漫画《三毛流浪记》的作者是:--------------------(C)齐白石 丰子凯 张乐平张大千

612.“二十四史”的最后一部是:--------------------(A)《明史》 《清史》 《中华民国史》 《元史》

613.中国民歌《?撞恕肥鞘粲谑裁吹胤降拿窀?--------------------(A)河北民歌 北方民歌 山东新民歌 小调类

614.美国的白宫位于哪个城市?--------------------(B)纽约 华盛顿 洛衫矶 旧金山

615.计算机辅助教学的英文缩写是:--------------------(B)CAD CAI CAM CEO 616.比长江还要长的河是:--------------------(A)亚马逊河 密西西比河 刚果河 伏尔加河

618.“红娘”是哪部作品中的人物?--------------------(A)《西厢记》 《牡丹亭》 《桃花扇》 《西游记》

619.《孙子兵法》共有多少篇?--------------------(A)13篇 18篇 36篇 24篇

620.《一千零一夜》出自哪个国家?--------------------(C)中国 印度 阿拉伯 西班牙

621.邮票上的字母T表示什么意义?--------------------(A)特种邮票 小型张 纪念邮票 四方联

623.小提琴协奏曲《梁山泊与祝英台》是以哪一种戏剧唱腔为写作素材的?--------------------(D)京剧 黄梅戏 昆剧 越剧 624.欧洲最长的河流是:--------------------(A)伏尔加河 莱茵河 多瑙河 顿河

625.世界上最大的内陆国是:--------------------(C)蒙古 扎伊尔 哈萨克斯坦 乌克兰

626.电子计算机发明于哪一年?--------------------(B)1945年 1946年 1970年 1971年

627.我国四大名砚之冠──端砚产自哪里?--------------------(A)广东 安徽 甘肃 山西

628.小提琴有几根弦?--------------------(C)2根 3根 4根 6根

630.世界上最深的湖是:--------------------(C)苏必利尔湖 里海 贝加尔湖 青海湖

631.被称为“命运交响曲”的是贝多芬的:--------------------(B)第三交响曲 第五交响曲 第九交响曲 第六交响曲

634.“祸起萧墙”的“萧墙”是家中的哪一堵墙?--------------------(A)门墙 后院墙 东墙 内隔墙

635.中国最大的湖泊是:--------------------(A)青海湖 洞庭湖 鄱阳湖 洪泽湖

636.我国最先出现的纸币是:--------------------(D)元代的“宝钞” 元代的“交子” 宋代的“宝钞” 宋代的“交子” 637.诺贝尔基金会管理诺贝尔奖金,基金会设在:--------------------(B)瑞士 瑞典 美国 法国

638.书画作品中的“四君子”是指哪四种植物?--------------------(A)梅、兰、竹、菊 梅、松、竹、兰 梅、荷、兰、菊

640.圣诞颂歌《平安夜》的诞生地是:--------------------(B)瑞士 奥地利 匈牙利 美国

641.《在那遥远的地方》是:--------------------(D)四川民歌 江苏民歌 云南民歌 青海民歌

642.珠穆朗玛峰海拔:--------------------(B)7989米 8848米 8898米 1048米

643.太阳系九大行星中位于最外侧的是:--------------------(B)天王星 冥王星 海王星 土星

644.太阳金字塔坐落在哪里?--------------------(B)埃及 墨西哥 中国 印度

645.我国历史上第一部编年体史书是?--------------------(C)《左传》 《左氏传》 《春秋》 《春秋左氏传》

646.>是哪部电影的主题歌?--------------------(B)> > > > 647.黄山在我国的什么省份?--------------------(B)湖南 安徽 四川 江西

648.据《不列颠百科全书》所载,迄今为止世界上最大的百科全书是?--------------------(D)《不列颠百科全书》 《美国百科全书》 《中国百科全书》 《永乐大典》 649.我国人口何时突破13亿?--------------------(D)2000年底 2001年7月 2004年底 2005年初

650.泰坦尼克号沉没于:--------------------(A)大西洋 太平洋 北冰洋 印度洋

701.“东施效颦”出自:--------------------(B)《孟子》 《庄子》 《论语》 《红楼梦》

704.“百老汇”是什么建筑的名字?--------------------(A)一条街 一座歌剧院 一个广场 一座大楼

705.诺贝尔奖得主朱棣文教授是:--------------------(C)生物学家 化学家 物理学家 天文学家

706.全球卫星定位系统的主体部分是由多少颗卫星组成的?--------------------(B)12颗 24颗 36颗 48颗

707.奥斯卡金像奖的造型是一个男人,他的手里有:--------------------(B)电影胶片 一柄长剑 电影摄像机 一枝火炬

708.有“圆舞曲之父”称号的作曲家是:--------------------(A)老约翰．斯特劳斯 肖邦 贝多芬 莫扎特

710.有人说,现在找不到恐龙了,因为恐龙早在多少年前就灭绝了?--------------------(A)6500万年 55万年 10亿年前

711.ccrun--------------------(老妖)的QQ号码是多少?--------------------(C)233561 165233 165332 233165 712.下列不属于我国西部大开发的省份是:--------------------(D)青海 陕西 新疆 山西

651.钢是由什么组成的?--------------------(B)纯铁铁 碳铁 铝铁 镍

652.戛纳电影节在哪国举办?--------------------(A)法国 意大利 英国 德国

653.“总角之交”是指:--------------------(B)顽童之交 少年之交 中年之交 忘年之交

655.太阳系中最大的行星是:--------------------(B)土星 木星 火星 海王星

657.我国古代称生什么为“弄瓦”?--------------------(B)男孩 女孩 第二个孩子

658.“东床快婿”原本是指:--------------------(D)司马相如 赵明诚 诸葛亮 王羲之

660.黄河壶口瀑布位于陕西与哪个省之间?--------------------(D)宁夏 河南 内蒙古 山西

662.我国第一大河长江有多长:--------------------(C)5480公里 5900公里 6300公里 7240公里

663.“约翰牛”是哪个国家的绰号?--------------------(A)英国 美国 俄国 法国

664.《藤王阁序》的作者是:--------------------(D)卢照邻 骆宾王 杨炯 王勃 666.“世界足球之王”贝利的球衣号为:--------------------(A)10号 12号 23号 5号

667.省级人民政府每届任期为:--------------------(A)五年 四年 三年 二年

668.“芭蕾舞”是从哪国传进的外来语?--------------------(B)英国 法国 美国 俄国

669.俗称“四不象”的动物是:--------------------(A)麋鹿 白唇鹿 斑马 恐龙

670.我国古代《二十四史》的第一部是:--------------------(A)史记 左传 春秋 汉书

671.世界第一枚邮票出现在:--------------------(A)英国 德国 法国 美国

672.夏威夷群岛位于哪个洲?--------------------(D)北美洲 亚洲 欧洲 大洋洲

674.“冰激凌”是从哪国传进的外来语?--------------------(A)英国 法国 美国 俄国

675.吉它有几根弦?--------------------(B)4根 6根 7根 5根

676.我国古代诗歌史上被称为“双璧”的一篇是:《孔雀东南飞》另一篇是:--------------------(A)《木兰诗》 《木兰辞》 《离骚》 《格萨尔王》

677.我国最大的淡水湖是:--------------------(B)洞庭湖 鄱阳湖 洪湖 太湖

678.“奥斯卡金像奖”是哪个国家的奖项?--------------------(C)法国 意大利 美国 英国

679.“金屋藏娇”的故事与哪一位皇帝有关?--------------------(A)汉武帝 唐太宗 唐明皇 元世祖

680.“知天命”代指什么年纪 ?--------------------(D)二十岁 七十岁 三十岁 五十岁

681.坦克是哪个国家发明的?--------------------(A)英国 德国 美国 法国

682.五谷中的菽是指什么?--------------------(B)谷子 大豆 玉米 高粱

683.地球的历史可划分为几个地质时代?--------------------(B)4个 5个 6个 3个

684.美术片《葫芦兄弟》中的四娃是--------------------(A)火娃 水娃 金刚娃 大力娃

685.被誉为“钢琴之王”的作曲家是:--------------------(C)肖邦 勃拉姆斯 李斯特 约翰．施特劳斯

686.“法西斯”这个词由什么演化而来?--------------------(D)人名 地名 刑法名 刑具名

688.“天字第一号”的来源是:--------------------(C)天经地义 天昏地暗 天地玄黄 天下无敌

689.“一衣带水”的水是指哪条河流?--------------------(A)长江 黄河 珠江 黑龙江

690.我国第一部电视连续剧是:--------------------(A)《敌营十八年》 《渴望》 《寻找回来的世界》 《情满珠江》 691.在“精卫填海”的故事里,“精卫”是--------------------(B)一个人 一只鸟 一条龙 一只猴子

693.古代奥运会最重要、最悠久的奖励方式是:--------------------(B)美酒 橄榄枝花冠 金牌 武器

694.我国在何时将农历正月初一正式定名为春节?--------------------(D)夏朝 明朝 清朝 辛亥革命后

695.李白笔下的“飞流直下三千尺,疑是银河落九天”指的是哪个风景区?--------------------(B)黄山 庐山 峨眉山 华山

696.安徒生的童话《海的女儿》中的“美人鱼”现座落在:--------------------(B)波兰华沙 丹麦哥本哈根 英国伦敦 法国巴黎

697.发射人造地球卫星的火箭在水平方向上的速度至少应达到:--------------------(A)第一宇宙速度 第二宇宙速度 第三宇宙速度

698.鸟儿是靠什么感觉器官来寻找地下的虫子?--------------------(A)触感神经 极好的脚爪 用极其尖锐的眼睛

700.男子自由体操应在多长时间内完成?--------------------(B)30-40秒 50-70秒 80-100秒

706.全球卫星定位系统的主体部分是由多少颗卫星组成的?--------------------(B)12颗 24颗 36颗 48颗

713.世界各国医疗机构用的红十字标志,是根据哪个国家的国旗图案设计的?--------------------(B)瑞典 瑞士 葡萄牙 西班牙

714.避雷针的发明者是:--------------------(A)富兰克林 爱迪生 伏打 莫尔斯

715.《西厢记》的作者是:--------------------(D)白朴 关汉卿 马致远 王实甫

716.人体内数目最多的细胞是什么?--------------------(B)白血球 红血球 色素细胞 腺细胞

717.下面哪一个不属于长江三峡:--------------------(B)西陵峡 虎跳峡 瞿塘峡 巫峡

718.第一套奥林匹克邮票是哪个国家发行的?--------------------(A)希腊 美国 西班牙 土耳其

719.下列哪一个单位名称不是表示温度的单位?--------------------(D)开氏 华氏 摄氏 美氏

720.中国古代妇女“缠足”开始于何时?--------------------(C)汉时汉武帝 唐时李世民 南唐时李煜 明时朱元璋

热带有几个季节? 2个

亚洲耕地面积最大的国家是：印度

“海的女儿”是哪个城市的城徽？哥本哈根 被称为“老人国”的星系是哪一星系？椭圆星系

妙应寺白塔始建于元朝至元八年（公元1271年），由当时哪国的工艺家阿尼哥奉敕主持修建？ 尼伯尔

称为“数学之神”的科学家是： 阿基米德 “薛涛笺”产生于哪个朝代？唐

产生海水潮汐的主要原因是：月球引力 天文学是研究什么的科学？ 天体

领土面积居世界前四位的国家是：俄罗斯、中国、加拿大、美国 我国最东边的城市是黑龙江的哪一个城市？ 绥芬河市 法国资产阶级革命爆发的时间： 1789年7月14日

面临江上大风大雨时，吴六奇唱的是哪一出戏？《沉江》 非洲产量和储量都占世界第一位的矿产是： 黄金、金刚石 “杀龟大会”的“龟”是指： 吴三桂 被誉为“风车之国”是哪个国家？荷兰 太阳表面温度大约多少？6000度

晋与十六国时期，谁曾建立前燕、后燕、西燕、南燕？ 慕容氏 荷兰的中央政府所在地是：海牙

新石器与旧石器的差别是：制作方法的差别 太阳在那一天离地球最远？ 夏至

“书圣”王羲之的代表作是：《兰亭序》

1945年发明了第一个充气轮胎的工程师是：罗伯特汤姆森 是谁发明了磅秤？ 吉尔•佩尔索纳•德•洛百瓦尔 第一架实用直升机的发明人为：西科斯基 千佛坛是哪个国家的？印度尼西亚

克里奥佩特拉是哪个王朝的君主？ 托勒密王朝 青海湖蒙古语为“库库诺尔”，意为：青色的海

布匿战争交战双方一方是罗马人，另一方是： 迦太基人 造成我国南北方水热资源环境差异的主要原因是：气候差异 “火把节”是哪个民族的传统节日？ 彝族

南北朝史书称住在今日西藏地区的民族为：宝髻 世界上最深的海沟位于： 太平洋 三星堆位于：四川 惑之年是： 四十岁

夏启死后，出现了几子争权斗争？五

世界最重要的IT高科技产业基地硅谷位于美国的哪个州： 加利弗尼亚州 云冈石窟位于我国哪个省？ 山西省

构成地壳的九十多种元素中，含苞欲放量最多的三种是：氧，硅，铝 古稀指的是： 七十岁

为了表演的需要，芭蕾鞋的鞋尖内塞有一小块：木头 世界上昏迷时间最长的人，大约昏迷了多长时间？ 37年

中国运动员第一次打破世界纪录是在哪一年？1956 约翰•克里斯朵夫有几卷？ 5 西伯利亚的房屋一般都是歪歪斜斜的，这是因为： 大风吹的结果 云冈石窟创建于哪个时期？北魏

俄罗斯议会“杜马”在俄文中原意是：思维 水能资源最丰富的地区是：西南地区 世界上落差最大的瀑布是：安赫尔瀑布

我国梁式桥型的精品杰作洛阳桥位于何地？ 福建泉州 下列国家，煤、石油和铁矿都很丰富的是： 中国

“民有、民治、民享”的纲领性口号是谁提出来的？ 林肯 下列哪位航海家找到了航海中治疗坏血病的方法？库克 国色指的是：牡丹

在四大金刚中“青剑天王”是指：南方天王 华盛顿担任了几届总统？2 下列岛屿属于火山岛的是：大堡礁 董小宛是哪里人？南京

内蒙古草原上的芨芨草最高可达：2米 国鸟是公鸡的国家是：法国 拿破仑死于哪一年？1821 生活在里海和黑海里的欧鳇，寿命： 高于100年 仰光是哪国首都？缅甸

美国发表《独立宣言》是在：1776年

唐卡是什么文化中一种著名的表现形式？藏族 抗金名将岳飞被害于：**亭

俄国十月革命发生在几月几号？11月7日 以下哪个国家建有消防博物馆？ 罗马尼亚 楚庄王请谁当令尹，从而使国力大增？孙叔敖

在唐代长安城经常可以见到的“新罗人”是现今我们所说的：朝鲜人 最古老的石桥在：土耳其

大陆漂移假说的提出的时间？1912 卡通人物米老鼠诞生是在哪年？1928 印度教中的除十节是：公历9月到10月的10天 人口最多的城市：东京

铁芒萁的生长反映了环境为：酸性土壤环境 海洋虽然是连在一起的水体，但海同洋之间还是有区别的，世界上最大的洋是太平洋，那么最大的海是：珊瑚海 白求恩生于加拿大哪个州？安大略

第一人征服北极点的人是那个国家的？美国

我国大陆基本轮廓形成时期，陆地上出现了大量的：裸子植物 尼日尔河位于：非洲

义和团最基本的组织形势是：坛

地上、地下文物在我国居于首位的省分别是：山西、陕西 举世闻名的泰姬陵在：印度

“枪杆子里出政权”是谁提出的？毛泽东

卧龙自然保护区位于：湖北 清朝皇帝退位是在：1912年

第一人征服北极点的人是那个国家的？美国

系列矿产地中，矿种伴生现象比较明显的是：金昌 我国东汉张衡制成地动仪，早于欧洲：1700多年 不属于唐代三省六部中的“三省”是：直隶省 世界上最早发行金属邮票的是哪一国家？匈牙利 被誉为“风车之国”是哪个国家？荷兰 古玛雅人流传于世的水晶头骨共有？13 大月氏王国在5世纪后半叶亡于？ 厳哒 我国的邻国共有几个？ 12 4世纪后期，统一黄河流域的少数民族政权是 前秦 第二次工业技术革命的标志是 微电子技术 人们什么时候发现原子核反应.1938年 既是常规能源，又是二次能源的是： 焦炭 火星有几颗卫星： 2 尼日尔河位于： 非洲

解放后，我能能源增长倍数最多的是： 天然气 国际红十字会首次大会召开于： 巴黎 抗金名将岳飞被害于：**亭

俄国十月革命发生在几月几号？11月7日 以下哪个国家建有消防博物馆？ 罗马尼亚

下列对某些洋流的叙述中，正确的是： 秘鲁寒流是补偿流 以下哪一种不是发现在中国境内？巴比伦人 我国的长绒棉主要产在：新疆

以下哪一种不是发现在中国境内？ 巴比伦人 太阳表面温度大约多少？ 6000度 美国国务卿相当于我国的 外长 荷兰的中央政府所在地是： 海牙 大气层厚度约为？ 3000公里

崆峒山在植被尤其珍贵的西部，堪称天然植物园，这里森林覆盖率几乎达到： 100% 发动第二次鸦片战争的国家是： 美、俄

小宝的七个老婆之中，年纪最小的是： 沐剑屏 哪一民族把奶制品称为“白食”？ 蒙古族

《史记》中的“世家”是给什么人作的传？ 诸侯王 中山陵在哪座山上？ 南京钟山

我国海洋气温最高值出现在： 八月

内蒙古人所说的“风季”是哪个季节？ 春季 西印度群岛位于： 大西洋西部 归辛树属于何门派？ 华山派

中国在南极设立的第一个考察站叫什么名字？ 长城站 美国领土居世界第几位？ 第四位 北京东岳庙主祀： 东岳大帝

下列国家中，农业现代化侧重生物技术和水利发展，且平均单产量高的是： 日本 竹筒茶产于我国云南省什么地区？ 腾冲 中国名山崆峒山在哪里？ 甘肃平凉

一日之中，海潮有两个涨落周期，落差一般在多少米之间：3—5米 在国际上享有“恐龙墓地”的大型恐龙化石群出土于： 内蒙二连 鸿鹄之志最早出现在哪里? 史记 “息壤”是谁用来治水的法宝？ 鲧 长江流经几个省自治区直辖市：9 第一个研究色盲，发现色盲遗传规律的是：道尔顿 有机宝石 荷兰的官方语言是： 荷兰语 琥珀属于：有机宝石

“息壤”是谁用来治水的法宝？ 鲧 最深的湖泊是： 贝加尔湖 最长的运河是：中国大运河

下列关于潜水的说法中，正确的是：有一个自由水面，与大气相接触 在俄罗斯一共有多少种语言呢？122 马可•波罗以各种身份服务忽必烈多长时间？ 17年

在自流盆地及其边缘地区，可打孔开控形成自流井的区域是：承压区 非洲的沙漠面积约占整个非洲面积的：1/3 不足2千米，是世界上面积第二小国家的是： 摩纳哥

有关南亚河流的叙述，正确的是： 印度河是巴基斯坦的重要灌溉水源 原始生物的时代叫作： 元古代

中国最热的地方在哪里？ 吐鲁番盆地

被称为中国古代第一个监狱的凌里城位于现在的： 安阳 从攻占巴士底狱到处死路易十六相差几年？ 4年 美国微软公司的总部设在： 美国西部

被称为“老人国”的星系是哪一星系？ 椭圆星系 下列起义取得胜利的是： 武昌起义 香港的面积大约为： 1061.8平方公里 被称作“草原钢城”的是： 包头

现存世界上最早的钞币是： 元代的中统钞 瑞士首都是： 苏黎世

大约再过多少时间，月亮绕地球一周正好是地球上的一天？ 50亿年 我国古迹龙门石窟位于哪个城市？ 河南洛阳 列国家，煤、石油和铁矿都很丰富的是： 中国 土耳其的首都在： 安卡拉

晋与十六国时期，谁曾建立前燕、后燕、西燕、南燕？ 慕容氏 广西郁江是通过广东的哪条江注入南海的？ 西江 下列四组名称中属于地质构造的是： 火山和地震 注入洞庭湖的沅江发源地在： 贵州 太阳大气的最外层是： 日冕

人大民法总论复习笔记 篇2

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民法笔记

第一章 民法概述 第一节 民法的调整对象

民法是调整平等主体的财产关系和人身关系的法律规范平等主体、法律地位平等的主体 财产关系和人身关系是内容

看主体是否平等，要看权利义务是否平等，这也说明民法是私法而非公法。公法：主体不平等 宪法关系，行政法关系 私法：主体平等，主要指的就是民法

社会 政治国家 客观存在，有管理、强制等关系 市民社会 观念上存在，无身份差别

民法 形式意义上的民法 在我国主要是民法通则 实质意义上的民法 法律规范

（民法通则、合同法，关于„„法贯彻的若干意见即司法解释）民法的三面大旗，所有权神圣 过失责任

司法自治即当事人意思自治

第二节 民法的构造 财产权

物权 自物权 所有权 他物权 用益物权 担保物权 债权 合同 侵权行为 不当得利 无因管理

人身关系 人格权 名誉权、肖像权等等 身份权

还包括民法的主体和民事责任

第六节 民法的渊源

一、宪法

关于财产所有制和所有权的规定——所有权法 关于公民的权利和义务的规定——人身权法

二、民事法律

由全国人大及其常委会制定，是最主要的表现形式

三、国务院发布的民事法规、决议和命令

四、最高人民法院的指导性文件

五、国务院各部委的部门规章（并不属于立法）

六、地方性法规

七、国家认可的民事习惯（判例法、权威学者的著作）

第七节 民法的适用范围

一、民法在时间上的适用范围 一般来说，无溯及力

二、空间

三、对人

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四、对事

第八节 我国民法的历史发展

第二章 民法的基本原则

一、民法基原的概念

是民法及其经济基础本质和特征的集中体现，是高度抽象的，最一般的民事行为和价值判断准则。

二、民法基本原则的内容

1、平等原则

平等是买卖关系存在的前挫，充分体现商品交换主体的独立性和意志的自由 与商品经济共存之

表现在：自然人的权利能力平等，都享有法律人格，互不隶属 在具体的民法关系中地位平等平等的法律保护

热电厂除国家行政权力的强制和干扰

2、自愿原则

根本目的是赋予当事人充分的自由度来充分表达自己意思的自由 以平等原则的存在和实现为前提 核心是合同自由原则

商品对于进行转手贸易的非所有者来说也意味着使用价值。权利本位——社会本位，自愿原则会受到一定的限制

3、公平原则

以利益均衡作为价值判断来调整民事主体之间的物质利益关于，以明确其权利和责任的要求。成文法的局限性

1、有法律上的漏洞，任部一部法律都不会是完美的，都必然存在缺陷。

2、严格规则和自由裁量的矛盾无法回避

用变化的、弹性的原则来克服成文法的刚性所带一为的缺点。

刑法主要着眼于惩罚，而民法主要着眼于损害，无过错的行为造成了损害的也要赔偿，（过失原则、无过失原则、公平责任原则）。

诚实信用的原则

代表道德规范在民法中的体现

选择的规范是因为民法基于市场而存在，而市场在根本在于交易，而诚实信用是交易中最基本的道德规范。

5、守法原则

以任意性规范为主，以某种意义上说，每个人都是民法上的立法者，但所立之法的效力只涉及相对当事人双方而已。

6、公序良俗原则

宽泛的、有弹性的，用于交易以外的情形（侵权形为法）

民法的解释

是克服成文法局限性的手段和途径之一 《民法解释学》

《民商法论证》第二卷，《法学研究》96年第三期

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《民商法论证》第六卷，《法学评论》2000.2

第三章 民事法律关系 第一节 民法关的概述

一、概念和特征

特征：（1）其发生大多取决于民事主体的意思（2）民法关的保障措施具有补偿性

法律关系的两个层次 自然状态，当事人自觉 是得到国家强制力保障的关系

保障措施不强调惩罚性崦强调补化学元素性，其着眼点不在行为的反社会性，而在于损害，有了损害就要有补偿，补偿的基本原则是等价，但也含有一定的惩罚的因素。

二、分类

1、根据调整对象的不同分为财产关系和人身关系

性质不同，财产关系可转让，确立的是财产权利，人身关系不可转让，确立的是人身权利。保护方法不同，财产关系，财产补救法，人身关系，恢复被侵害权利。

2、绝对法关和相对法关，按义务主体的不同

如人身权的权利主体特点，而又各主体不特定，是绝对；如财产权权利主体特定，而又各主体不确定，是绝对；如债的关系中权利义务主体都是确定的，是相对

3、物权关系和债权关系

第二节 民法关系的要素

一、主体

实在的，现实中的人，自然人 法人，其他组织，国家

二、内容

民事权利和民事义务

三、客体

是权利和义务所指向的对象。

主要有五类：特、行为、智力成果、人身利益、权利

第三节 民事法律事实

法律事实 事件 无人的意识的介入

行为 与人的意识有关 表示行为 作表示行为（表示：将内心所追求的目标主动地用行为表达）表示行为 法律行为 合法——有效 不合法——无效

准法律行为

非表示行为 合法——事实行为（拾得遗失物）非法——违法行为（侵权行为）

第四节 民事权利

有权利才有救济，而规定在法律上的权利是有限的（如隐私权）

倾向：将权利的受损害扩大到利益的受侵害，耶林的利益说有复苏的迹象 分类：

1、财产权与人身权

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以民事权利有无财产内容为标准

民法基本上是关于财产权的规定，这也是社会财产本位主义的表现。两者之间并不是泾谓分明，是有交叉的，如知识产权。

2、支配权、请求权、抗辩权、形成权 以权利的作用

支配权的作用最强烈，如物权中的所有权 请求权是一种要求的权利，如债权。

抗辩权与请求权相对应，以正当理由反抗请求权形成权是单方的。

民法由个人本位走向社会本位，由权利的绝对走向权利的相对

制度上是弹性的，更多的是在理念中，所以权利滥用必须和个案相结合。

第四章 自然人

不同于公民，公民是公法上的概念，公法上的权利是政治权利，而民法上的人不分国籍，都是司法上的人，都可以建立民事法律关系，民法上的人是抽象的。体现了民法主体的平等性。第一节 自然人的民事权利能力

一、能力其实是一种资格而非一种具体的技能，在罗马法中称为“人格”。

1、唯一所须的条件：出生

问题：

1、如何确认出生？即怎样认定此事实的完成？

2、特殊情况的处理

如已孕育但还未出生的胎儿，法律也会加以保护，遗产处理时要保留预留份，对于损害赔偿权来说，推定出生已完成。后点我国民法中没有

2、终止的标志：死亡

公法上的权利可以予以剥夺，而民法上的民事主体享有的民事权利不可被剥夺，即使被剥夺政治权利的人也依然享有民事权利。若长幼同死，则推定长辈先死

若是同辈，则推定同时死亡，彼此间不发生继承 死亡 自然死亡（心死亡，脑死亡等）

宣告死亡 不知是生是死，为处理遗产而进行的推定，只产生自然死亡的后果。被宣告死亡的人在被宣告死亡期间依然享有民事权利。

第二节 民事行为能力

1、完全行为能力 18岁以上

已满16岁未满18岁，能以自己的收入准生的，视为完全行为能力人

2、限制行为能力人10—18岁

能进行与其年龄和智力相适应的民事行为

3、无行为能力 10岁以下

不能进行任何民事行为，由代理人代理，但纯粹使无行为有力人获利的行为除外。

第三节 监护

是权力能力和行为能力的补充

监护在多数时候是一种义务而并非是权利

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权利说：权利可以转让，监护权可以吗？ 义务说：义务从何而来？对应的权利是什么？

故一般认为监护是法定的责任，既有正面的，也有反面的。单位——学校 父母、监护人 加害人（未成年）损害 受害得

学校作为一个单位并非法定的监护人，如果说学校也是监护人，那么其监护职责从何而来？视其为监护人会扩大其责任范围，不合理。

所以单位不是必然的责任主体，只能由法官结合个案根据公平的原则进行裁量，在此案中，学校和监护人各赔付4万元，以示“公平”。

第四节 宣告失踪和宣告死亡

不纯粹的民法上的问题，有诉讼法的因素。

1、宣布失踪在民法上的着眼点不在于其程序，而在于建立财产代管关系。身份关系不改变，权利主体的地位也不会改变。

宣告死亡却可以产生与自然死亡相同的效果，主体的权利资格消失，财产将被继承。

若被宣告死亡的人再次出现，则财产被归还或折价补偿，但涉及到人身权利时，现有的未受改变的身份自动恢复，但对于已改变的欠身权，法律的作用很有限。宣告死亡不以宣告失踪为前提

宣告死亡和宣告失踪要严格按照顺序，前后顺序人意见不同时，按前面的顺序人的意思为准。

第五节 个人合伙

1、不是一类单独主体，依然包括在自然人之中。

法律上确定主体最主要的标准就是“人格”，判断一个团体是否为法人要看其是否有“人格”。合伙的责任是无限连带的，合秋的人投资的钱并没有异化于投资人本身，没有一个独立的人格。自然人并非总是单独的人，几个自然人在一起也可以是自然人。合伙也可以说是一种合同，而合同是不能成为主体的。

2、出资的形式

3、出资的性质

一种看法是个人权利的贴合，一种是共有的。

共有只是一种状态，不是指某个个人对财产的某一部分享有所有权，而只是一种观念。

只有拿所有权出资的才是共有，若是拿使用权出资，则使用权和所有权无法捏合，投资的形式也是多种多样的。

问题：信用（商誉）可不可以用来出资？ 现在一般来说认为可以

单纯的不作为可不可以用来出资？ 工作如 容忍不作为

单纯的不作为，表面上是消极的，但却有积极的意义。前卫的理论认为可以（竟业禁止）

4、合伙的债务承担

合伙人之间承担连带责任，合伙人承担无限责任。合伙人之间的任何一个都有责任偿还合秋的全部债务。

偿还全部债务的人可以行使代位追偿权，代替债权人向其他合伙者追偿债务，这对连带变成按份，代位追偿权的行使人只能要求其他每个合伙人偿还其股份所对应的债务“无限”的理由：

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法律上对合伙人的出资额和所有合伙人的出资总额没有最低的限度，合伙人的出资可能微乎其微，这就会导致债权人的权益毫无保障。

法律对合伙的内容也不加限制，出资的形式多种多样，有的形式根本没有经济因素，这也会导致债权人的权益得不到保障。“连带”的理由

合伙不是独立的法人，合伙人还是独立的，必须将其连带才能确保，将个人人身连带来保障债务的行使。特点：对外的

合伙人仅仅就合伙的债务承担连带债务

合秋人的连带责任随合伙债务的产生而产生，消灭而消灭。

5、合伙的内部关系

法律对合伙的内部关系不作强制性规定

就内部来看，合伙人之间主要是相互信赖的关系

合伙本身是一个合同，是以赢利为目的的，内部的机构不是合同的重点。所以说合伙是“人治”，而公司等法人是“法治”。

合伙内部合伙人互相享有代表权或代理权，会存在一个责任人，但并非只有负责人才能对外，不是只有负责人的行为才代表合伙的行为，对第三人来说，每一个合伙人的行为都是合伙的行为的代表。

法律对合伙的人数没有上限，因为合伙强调人与人之间的信赖关系，所以这就决定了其组织不可能很大，以实际上看，大多数合伙都是家庭的合伙。

6、入伙和退伙

合伙中有人退出并不必然导致合伙的终止。

入伙和退伙均不改变合伙关系的稳定性，它们不决定合伙的产生和消灭，是合伙内部的关系调整。I 退伙 法定退伙，由于法律的强制面退伙 明退伙（任意退伙）面监的问题：1）进行清算 2）损害赔偿

若退伙人对合伙造成了损害（固退伙），那么其他合伙人有权清求赔偿。

II 入伙要征求全部合伙人的同意（基于合伙的人和性）只要加入合伙，对加入前的债务或利益和加入后的债务和利益都要负无限连带的责任。

若合伙人之一要退伙，而又有人要入伙，而这两人之间互相约定转让债权债务关系，则此约定只对这两人有效，对第三者来说是无效的，“退伙”三人仍可被视为合伙人之一，对合伙的债权债务的负无限连带责任。

第五章 法人

一、概念

1、组织、团体

2、合伙因其无限连带责任，不能刺激投资，而法人则不不同，法人制度的产生使得投资者可以控制其投资的风险，投资若对其投资只担负有限责任。和合伙的区别，最核心的就是权义关系。

3、特征：1）是依法成立的一种社会组织 2）拥有独立的财产或经费

财产强调其是管利性的，而经费带有浓厚的行政色彩，是非经营性的（教育机构，国家机关）。3）独立承担民事责任，其人格和个人的人格完全分离，是其本质和落脚点。4）能够以自己的名义参与民事活动。

二、分类

1、公法人和私法人

2、社团法人和财团法人

标准是法人成立的基础，若法人是人的集合即为社团，若是财产的集合即为财团。

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社团中人的因素是第一痊的（如各种公司），财产是第二位的；财团中财的因素是第一（如基金会、慈善机构），人是第二位的。

3、公益法人和营利法人。

如对社团的划分，看集合的目的是为了赢利还是公益。财团法人一般来说都是公益法人。

4、我国：企业法人和非企业法人（机关法人、事业单位法人、社会团体法人）。即看是否赢利，其实是用企业事代替赢利

不科学之处：企业是一个经济学上的概念，涵盖范围很广，如个人独资企业，在经济学上是企业，而在民法上却只是自然人，合伙也可是企业，但却不是法人。

注意：社团不是“社会团体”的简称，而是一类由人的集合而产生的法人。非企业法人；行政许可——准则设立 重视国家意志——重视当事人的利益 现在处于一个结合的状态。关于设立中的法人的责任问题 当法人成功成立后，非法人债务的偿还

当未能成功成立（设立中的法人——无权利能力团体），找发起人，对于保护债权人的权利不利。有一种观念，把设立当中的法人看成是合伙。

法人的民事能立：权利能力、行为能力、责权能力和自然人的差别。

1、法人是一个组织体，其行为能力不是和生理有机体紧密相连的主流，实体说中的组织体说 自然人的权利能力和行为能力不是同时获得的，有阶段性，而法人是同时产生的。

2、对自然人来说，权利能力是一致的，而行为能力不一致，自然人的权利能力包含无限的可能性，但要遭受行为能力的限制。

而法人的权利能力和行为能力是一致的。

法人对内有自己的目的和章程，限制了其行为能力，在外国按对其经营范围给予限定，同时也就限定了他们的行为能力。

定份止争

以前强调（归属）争

后来 交易无法进行 大大增加了交易的成本 现在 强调（交易）动 保护善意的第三人 “越权行为无效”或“目的外行为无效”

结果当事人应当承担的市场风险转 给了善意的第三者，所以现代民法中，并非一切越权行为都是无效的。

三、法人的责任

法人承担的是独立的责任而不是“有限”的责任，不能把法人和“有限”简单地等同起来 法人以其独立的财产对外负责，法人的投资人、成 只负以其投资额加限的责任。“面沙”的存在很少能伤害债务人的利益。

“公司人格否认”，股东的利益和公司的利益是一致的。第六章 物 第一节

物

一、物的概念和特征

（一）物的概念

1、物与权利主体

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权利的内容是某种利益，物权即直接、排泄、支配的物，债权即一人请求另一人为或不为一定的行为。物权的对象为一定的物，债权的对象是特定人的行为（客体）总之民事权利的客体就是权利的对象 人格权的客体是自身；身份权的客体是具有一定身份关系的其他人；知识产权的客体是一定的智力活动创监的无体物；准物权的客体为一定的民事权利。

2、概念

存在于人身之外，人务所能支配，能满足人类生活的需要，能够独立成为一体的有体物和自然力。我国民法通则中用了“财产所有权”，财产的范围要大于物 所以准确地说，物权的对象应该是物而非财产。

（二）物的特征

1、物必须存在于人体之外 1）活人的身体不能成为法律上的物

2）人的身体的一部分在没有和身体分离之前都不成为物，但如果自然地和身体相分离，就可以成为物，因为它已不是身体的组成部分，属于原所有人，但也可以通过明示和默示的方法转让和抛弃，如果非自然，则所有人有返不清求权。

3）让与身体的一部分的合同，则要看其是否违公序世俗，若约这在这一部分和身体分离之后，合同才生效，则合同才会有效。

若约定可以强制执行或可以请求违约赔偿则无效。4）以人工填补身体的一部分，要看其与身体的结合程度

有时和身体结合得非常紧密，就成了身体的一部分，不是物，有时和身体结合得不紧密，则还属于物 5）尸体，尸体具有有体笥，无人格性、独立性，但若把尸体看成了物，则可以是所有权和继承权的客体，不符合社会观念。

所以要限制的所有权和继承权，限于埋葬、管理、祭祀不得抛弃和转让。第三种观念以为是物，但不能有所有权。

第四种观点认为不是物，是特殊的亲属权的标的，并且人死后人格并不完全消灭。6）死者生前对于自己遗体的处分和遗嘱若不违反公序良俗，则是有效的。

2、物主要限于有体物

罗马法上有体物指所有权，无体物指所有权以外的权利，有体物：占有一定的空间，不论大小、形状。无体物：不占空间，但可以管理和控制，或具有经济价值。注意：有体物不等于有形物。

我国民法认为不限于有体物，但权利等还是被排除在外。

3、能够满足人们的需要

即有价值，包括经济价值和法成价值

4、物必须具有衡缺性

5、物必须能为人所支配

物质上的支配：物有一定的量并可通过一定的方法计算

法律上的支配：物有一定的经济价值能成为权利的客体所以民法上的物和物理上的物的概念

6、物必须独立成为一体 1）特定性和独立性。

特定性：物必须具有被特别认定的性质，故没有和整体区分的聚合物不能成为权利的客体。无法特定的物如海水、大气、人工聚合物的特定部分。

浮动担保：突破了物必须是特定化的传统观念，以企业现在和将业的动产、不动产和无形财产以及债权等权利作为担保。

提供担保人可以不全担保权利人的同意自由处份财产，所获的利益也自动成为担保物。

独立性：物必须具有经济的独立性，这是和物的支配性相适应的，即物必须单独地个别地存在；是否具有最新下载(NewDown.com.cn)中国最大、最专业的学习资料下载站

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独立性，应以交易上的习惯来定，即看其是否满足人们一定的利益，一定的生活需要，而不能以形式上看。（一粒米、一支筷子、半间房子）

不动产的产物是不动产的一个重要组成部分。2）一个物的判断标准

是否物，看社会通常的交易观念。

复数的物（有时也称为集合物）

让与担保工厂安装使用的全部机器设备、商店内部统一规格的全部商品。效力和范围怎样确定？

有法律效力，虽然担保之物可以变化，但可以的种类，所在地、数量等对物进行特定化。集合物：没有失去独立性的各个物的整体。

物的支配的秩序不是体现在物的所有关系上，而是体现在利用顺序上，集合物的价值要立于单个物价值的总和，集合物上的所有权对单个物上的所有权有所限制。3）物的成分——重要成分和非重要成分

重要成分也称为实质上的成分，物的各个部分相互结合，若不对其性质加以变更或加以毁损就不能分离，则这些部分则为重要成分，不能单独成为物权的客体。

非重要成分也称为虚假的成分（如一片土地上的一段），可以单独地成为物权的客体。

二、物的分类

（一）动产和不动产（是法律上对物进行的最重要的分类）

在我国，个人所有权的对象只能是动产、不动产的所有权只可以归于固体，传统上认为不动产在经济上的价值比动产大，因此法律要对不动产进行特殊处理。现在有人认为飞行器、船舶、有价证券的价值也非常大。不动产通过登记来公示，动产通过占有来公示 动产和不动产的区别。1）让与所有权的方式不同

不动产要交付和登记，而动产只要交付即可 2）设定担保物权的方法不同

不动产——抵押 动产——质押（现在动产也可以抵押）3）留滞权只能用于动产 4）管辖不同

不动产涉及诉讼可能产生专属管辖，动产则不会。

此外，在债务人履行迟延、租赁、受托人权限，企业代表人的授权，取得时效等问题上也所有不同。关于不动产（不动产是不能变动位置的物）

1、土地

世界上许多国家对不动产有不同的规定 如法国，性质上的不动产（土地+附属物）用法上的不动产（相当于作物）

标的上的不动产（以不动产物标的的权利）票券登记后可以成为不动产

总的来说包括土地、房屋、林木和其他定着物 我国民法将土地和房屋看成两个（二元制度）

土地是指人类所能支配的地球的一部分，包括地表、地空和地下 在交易中，人们关心的只是特定的一块土地。

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注意：地下物、岩石、土沙是土地的构成部分，不能成为独立于土地的物 土地的特定性和独立性的认定，土地登记

2、土地上的定着物

a、概念：根据交易上的观念持续地附着于土地而实现其经济上的目的而没有成为土地的一部分的物 条件：1）有接触，但接触得不能太紧密。

2）经济上，必须绝对地依附于土地以满足需要，实现价值。3）没有成为土地的一部分 4）没有成为独立的不动产 b、房屋、建筑物、构筑物

我国法律规定定着物包括房屋和林木 原因：固定性 即紧密地依附于土地 持续性 独立性

建筑物是指人们建造的可在其中进行生产和生活的构造物。

注意的问题：

1、关于房屋的个数，以登记的为准，若未登记，则以交易观念为准。

2、关于房屋的构成部分（电器、门、窗）是房屋的组成部分

3、关于房屋的同一性

4、烧 后房屋主体存在即为原房屋

5、房屋和土的关系

若树木进行了登记，则树木也成为了独立的不动产，有独立的所有权，和土地分开，对土地的处理不影响树木

我国认为树木是独立的区别于土地的不动产，可成为抵押物和进行登记。房屋是土地的定着物，一般其所有权和土地所有权属于同一人。

3、不动产上的出产物

天然孳息：按无机物通常用法而产生的出产物（如沙石就不是）动产：附着于土地但不定还没有成为定着物的物体 自己可以动的 借助外力可以移动的

（二）流通物，限制流通物和禁止流通物

1、流通物 既有权利能力也有行为能力 即可占有也可转让

2、限制流通物

3、禁止流通物

1）性质上禁止流通：公共物、人的身体 2）法定上禁止流通：古物、法物、共物 3）公用物

（三）特定物和种类物

分别：根据交易的主观因素来认定的。

代替物和不可代替物的分别，根据交易的客观观念来认定，代替物有时可成为特定物，不可替代物有时也可能成为种类物。

（四）主物和从物

我国民法没有主物和从物的概念

为了维持经济效益的完整性，避免纠纷，对主物的法律行为影响到从物的法律命运，而对主物的事实行为却不一定影响从物的法律命运。

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1、主物

2、从物：1）经常辅助主物发押效用，故不总是物理上的结总，这种辅助是现实的，非抽象的，经常的。作用：保护、使发挥效用、装饰 2）没有构成主物的组成部分 物理上的组合和功能上的组合

3）有附从关系，两个以上的物的经济目的不同，看那个物是主物一般按通常的交易观念而非当事人。4）主物和从物是否属于一人所有？ 5）从物是否限于动产？ 德日限，我国民法没有规定 6）主物必须特定

3、工厂的机器是否是工厂建筑物的从物？ 德国认为是。

4、类推适用权利之间的关系，即也存在主权利和从权利

（五）可分物和不可分物

（六）原物和孳息

1、孳息

（1）天然孳息：是原物的出产物，包括有机物（果树的果实），必须和原物相分离，以及无机物（磁盘产的磁盘物）是按照原物的通常用法，是原物经济目的的结果。通常用法：按照一般的社会观念来、按特点的时间和地点的观念（2）法定孳息、原本同法律关系所得的收益 原本：物、权利

收益：他人因利用原本而给予的报酬，是因法律关系而产生的，法律关系不以使用为限。

一般认为股息不是股利权的法孳，不同于债权人对债有返还请求权，而只有拥有返还请求权才会有孳息，并且股利也不是一定就会产生的。

2、归属（1）天然孳息 两种观点：

1）生产主义，原物的产生和孳息归对原物进行生产的人，出发点：对劳动的保护。

2）原物主义：天然孳息是原物的一部分，现代社会观念只关心原物的所有物等及孳息是由谁而产生。可由原物的所有权人、占有权人，地上权人、永佃权人、质权人、典权人、亲权人、监护人所有。出发点：对原物所有人的保护（2）法定孳息

不存在法孳和原本为一体的情况，并且法定孳息可能随时发生，就不存在孳息和原物分离的问题。

（七）替代物与不可替代物，可消耗物与不可消耗物

1、替代物与不可替代物（根据交易上的一般观念）

替代物指能依物的种类、质量、数量来认定的动产，物的个性不被社会所重视，消费借贷（消费寄托）只能以替代物的客体

不可替代物不能„„的动产，个性为社会所重视 使用借贷（使用寄托）只能以不可替代物为客体

2、可消耗物和不可消耗物

（八）单一物、结合物、集合物

（九）无主物

现在不属于任何人所有的物，曾被某人所有，现在为人抛弃或如何人所有无法，被埋入地下，但从不为人所有。

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若可以推测所有权人和继承人，不为无主物；遗失物和漂流物不一定是无主物

（十）遗失物

所有权人或占有人没有抛弃的意思而偶然丧失所有物

要件：必须是动产、必须是非无主物、必须不是隐藏物、遗失人占有的丧失不是因为其自身的本意。

（十一）埋藏物

包藏于其他物当中，不容易从外部发现，也不知主人是谁。要件：必须是动产、动产必须埋藏、物的所有权的归属不能判明

第二节 货币和有价证券

一、货币

1、是种类物、可消费物、货币的所有权和占有权合二为一，货币的物权没有追及力，只有债权请求权。

2、丧失或取得货币所有权的行为是实行为而非法律行为，即使无行为能力人也可以单独取得货币的所有权和占有权。

3、货币原则上不能成立间接占有，因为所有权随着占有而转移，这样在借贷关系中，钱借出去，就丧失所有权，不能间接占有

4、对货币的占有不发生时效取得，因此不运用时效取得的规定。

二、有价证券

1、有价证券的种类、意义

（1）证券是指记载财产权的书面文件 证券

证据证券（狭：仅证明所记载的权利；广：没权证券 有价证券）没权证券（狭： 广：有价证券兼具了没证的性质）

有价证券（狭：记载权利和权利的载体合二为一，不可分；广：债权人对债务人必须以证券其证明它是正当权利人）

有价和没权的区别：

没权：权利的发生与证券不可分

有价：权利的发生、享有、行使与证券不可分（2）有价证券的类别 第七章 民事法律行为 第一节 概述

一、法律的含义和效力

（一）法律事实和法律效力

法律行为、以意思表示为要素，法律因其中有这样的意思表示而使它没生法律效力的法律事实。法律效力：也称法律后果，依照法律规定，法事完成时导致法律上的变动，主要表现为：权义的产生，变更和消灭，也有其他状况，如权利能力和代理权的产生亦属法律变动。法律事实是法律赋法效的一切事实。（1）权利的绝对发生

也叫原始取得，如先占无主物、取得孳息、附合加工、取得时效、善意取得（即时取得）。不以他人的权利为基础和前提。（2）权利的相对发生

也叫继受取得，于取得人的意思表示成不依照取得人的意思，而是根据法律规定直接取得（如遗产的继承）。A、移转的继受取得：就他人寄存的权利上不变更其内容而进行继受取得。取得人和被取得人的权利内容一样，主体变化

创设的继受取得：就他人既存的权利上创新的权利而进行继受得（在土地所有权上创及地上权，地役权、最新下载(NewDown.com.cn)中国最大、最专业的学习资料下载站

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永佃权）。

B、特定的继受取得，就各个权利分别进行继受，对于每一个单独的权进行继取，都要有相对应的分别独立的原因。

概括的继受取得：多种权利成为一体进行继受取得，对整体的权利进行即继受，有一个原因即可，主要体现在继承当中，但不能理解成为人格的继承。

在继取的情况下会发生“任何人都不能将大于他的权利转上给他人”，即甲所转移的权利和乙所得的权利是一样的，瑕庇、负担对原始取得则不适用的原则。（3）权利的变更

内容的变更 量的变更 好协定价由1000变 质扩为更 权利性质发生变更

效力的变更：性质的变更 如固有之债 损害赔偿之债；状态的变更如抵押权的次序发生变更；作用的变更，如在债的权利上产生了一些抗辩权，债权人的作用发生了变更。

变更异于旧权利消灭，新权利产生，虽然权利的性质会发生变化，但愿权利依然存在，并没有产生一种新权利，因为若产生了新权利，则旧权务的附随、负担、义务等就无法附随到新权利上。（4）权利的消灭

消灭指权利不存在，丧失指权利脱离主体。丧失有两种：

一、权利本身客观地丧失它的存在。

二、权利脱体了主体

A、基于权利人的意思而消灭或丧失

是处分权的一种，转移、变更、限制、禁止权利幸免为处分 根据法律行为的处分 根据事实行为的处分

情况一：让（典型的：买卖）

在合同中限制物权让与的这种条款是无效的，（对第三人）情况二：抛弃

依照权利人的意思而使权利消灭

对于物权，只要单独的意思即可，对于债权，有以方的意思，根据合同来。B、非基于权利人的意思而使权利消灭

人的死亡、物的灭失、没收、消灭时效、物的使用已结束

（二）法律事实

1、概念 法律使其发生法效的一切事实 法规 事实 效力

2、事实构成

有时一个法事即导致后果，有时两种或以上

3、分类

1）人的行为：人类有意志的身体的动静，以人的精神活动好条件

适法行为（合法行为）：符合法律而为其所 的行为，符合法律上这个行为所规定的要件。

无过失有赔偿责任的行为，如防卫过当，紧急避险过当，自助行为（私力救济）超范围，无识别能力的未成年人的行为。

违法行为，违反法律而为法律所不容解的行为 侵权行为

失权行为：因为违法行为而导致有权人丧失权利，如父母因一定的犯罪而导致其丧失对子女的亲权。债务不覆行行为

以上三种行为均是发生法律效力的行为

适法行为：事实行为，基于事实的状态，经过，法律因其产生的结果而专门赋予它法政。

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如先后无主物，发现埋藏物，无因管理及有意思体现在其中。

表示行为：

1、知的表示行为（又称观念通知、事实通知）是对过去现在将来的事实有一定的观念或认识，并做知的表示（承认他人权利）。

2、情的表示 表示一定成 的行为

3、意的表示行为

意思通知：请求他人为一定行为，拒绝邀及无法政意思。意思表示，有法政意思

“知”意都有知的表示，三者统称准法律行为 2）自然事实

1、事件 人的事件 物的事件 孳息和原物相分离

2、状态 人的状态 生死、下落不明、年龄、心神丧失 物的状态 邻地的毗连，复合，混合，加工 以上是台湾地区的分法

二、法律行为

是人自由创设法律关系的手段

（一）本质

1、古罗马无法律行为的规定，而只规定了一些典型的，但这种规定随着社会生产发展变得不合时宜。后来法律行为的内容由当事人自由设定，体现私法自治的要求在债法上广泛应用，在物权法，亲属法上应用狭窄。

债法上也规定了典型行为，但这只是在当事人之间没有充分的定时才发生效力。

2、对大陆法与民法典的制定在技术上有重大的作用。

（二）构成

1、首先是一个法律事实，是私人发生私法上效果的行为，通常来说是一种有效的法律行为。

2、以意思表示为要素数素

3、法行之所以发生某种法政是因为当事人希望其发生这种法效。1）可能发生意思

内心意思与法律设计的联系

2）当事人的希望是法行发生法政的前提基础。有意的非真意表示：心意保留 虚假表示

观点一：按表示出来的意思发生法效（仍维护交易安全）

观点二：意思表示已经具备，但这种意思表示是无为的（侧重当事人的私法自治）无意识的 错误 法律行为可以撤消

3）法律行为所发生的法政主要部分根据当事人的意表，不是完全基于当事人的意思表示。如买卖的双方当事人要承担瑕庇担保的责任。

要数：必须具备，常数：对法律行为的性质和内容不影响。偶数：附条和期限。

4）当事人的内 意思应是法律效力意思还是经济效果意思（目的意思）法政和法政有时有冲突，这时当事人应加以明确（应以法政意思为准）为实现一经济效果有两种法律手段。

三、分类

（一）单独行为，契约行为、合同行为

1、单独行为，由当事人一方单独表示即可成立，便可能影响他人：

有相对人的：一方所为的表示应有相对人，使他人得知但不以相对人同意为条件

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无相对人的

2、契约行为：两个交换的意思表示一致而成立的法律行为 狭义，双方能产生债权债务关系

广义：两个所生的意表进行交换达成一致。

3、合同行为：同方向、平行的两个以上的意思表示。是社团法上典型的法庭法律行为

和单独行为的区别，契约的表意是交换的，而合同是平行

和单独行为：都是单方面的行为，对合同行为来说，单方面的表意应一改，而单行则无一致问题。

（二）生产行为和死后行为

1、生前行为，不以当事人的死亡为条件，如人寿保险、买卖、租赁 问题：买卖合同有时以当事人的死亡为条件，是否为生产行为？

2、死后行为：以一方当事人的死亡为生效要件的行为？ 遗减、遗赠、继承人的指令 单方的死后行为可以撤消

（三）要式和个要式

1、要式：意表要通过一定的方式来表现，如婚姻行为，票据行为 理由：1）要求当事人通过一定的程式慎重考虑此行为 2）要求法律行为的内容要公开 3）保留证据

4）为确定那些权利，以便于权利的流通。并非所有要式行为的每个步骤都是要式

（四）有偿和无偿行为

1、有偿：双方都互受利益，一方给出财产，一方给出对价

2、无偿：一方给出财产，另一方不给出对价

（五）独立、基本和辅助行为 独立：行为本身有实质内容

基本：由于辅助行为的完成而完成其法效或使其法效完满的法律行为（如法定代理人对无行为能力人行为的认定）

辅助：没有实质的内容，而是基本法行流成其法效的要件

（六）主法律行为和从法

从：该法行的成立以其他法行的存在的前提

（七）有因行为和无因行为

1、原因：是法律上的直接的目的，是获得一种给予，每一种给予不都有一种原因，给予不是为了给予，而是为了实现目的，达到法律上的后果。赠与原因，因给予而获得无偿得利。

负担原因：给予人让被给予人承受某种义务。清偿原因：使负担消灭。

2、不同于动机，动机是唤起意志的缘由，或称法律上的间接目的，原因对法律行为有重大影响，而动机则一般不影响法行的成立，但在例行（由法律规定）情况下也含有的影响

3、有同行，在财产的交换中以原因的存在为必要条件，原因有庇瑕，违法则无效。无因行为，欠缺的原因不影响行为的法效，绝对无因，票据行为。

（八）物权行为和债权行为

（九）身份行为和财产行为 身：形成自己或他人身份关系的行为

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财：不以身份关系为内容的行为

对形成自己身份关系的行为只要有意思能力就可以了，行为能力不必需，但形成别有的身份关系必须要有行为能力。

（八）物权和债权行为

债物的关系，债物的同时发生，如即对买卖 先有债权后有物权行为，如不特定买卖 没有债权但有物权行为如不当得利的返还 有债无物，如劳动合同。

（十）处分行为和义务行为

处：直接使权利转移，变更，消灭的行为，如物品的交待。

义：不是直接处分权利，而是产生处分义务的行为，设象权利义务，如签定买卖合同 也叫负担行为，一般是有因的。

（十一）处分行为和管理行为

管：也叫保存行为，不改变财产的性质，而对物进行改良和利用

（十二）财产给予行为和非财产给予行为 财：增加他人财产的一切行为

既有债权行为也有物权行为（使一方取得请求权）

非：不使他人财产增加的行为，如所有权的抛弃，代理权的授予

（十三）信托行为

1、管理信托：委托他人代收债权而让与债权，成为管理财产而转让财产所有权 担保行为：为了担保而转让所有权

和质权不同，质权要求转称标的物的占有权，但担保信托不要求。

2、法律效力：有，因为有法效意思，并有表示行为 无，因为法效意思和目的意 和间接代理的工别

间接代理人仅取得占有权，有时连占有权都没有取得，而信托的受托人取得物品的所有权

3、对内来说，受托人受到信托目的的限制，取得的是担保权人的地位。

第三人看来，受托人即所有权人，若受托人违反委托人意愿将物品转让给第三者，则以第三人享有该物的物权，而受托人因违反了信托合同，要担负损害赔偿责任，受托人不能阻止委托人行使物上的权利。信托的目的达到后，受托人权利消灭

若受托人破产，则委托人可取回其出托的财产

四、意思表示

1、构成要件

目的意思，法效意思，表示意思，表示行为

1）目的意思：希望行为发生一定经济效果的意思，又叫行为意思因为目的是行为的内容，又叫基础意思，效果意思

若内心或外表完全没有目的意思，则法律行为不成立。

2）法效意思：希望德为产生不定期一法效或在目的意思是附加法律效果，此点使法律行为区别于其他行为。法效意思的表示是私法自治的重要表现。

3）表示行为：以目的，法效意思置于他人可以认识的地位和状念，应该是自觉自由的行为，否则法行无效，若没有意思表示，法律行为就不能成立。

不作为（沉默）在法律规定，双方有及定或有交易习惯的情况下可以作为表示行为，沉默是有意识地不动作而非纯粹的无表示。

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4）表示意思：希望将目的意思和法效意识表现于外的意思，表意的实现就是表示行为，是目意，法意和表行的联络。

第五节 意思表示不真实

不真实 欠缺（有意识的：心中保留、虚伪表示；无意识的——错误）瑕庇（欺诈、胁迫）

一、罗马法上的意思表示

从意志表示的瑕庇来看，有三部分，包括：

1、错误，对某种事物无主观认识或主观认识与客观事实发生矛盾 事实上的错误，分为

对重要事实发生错误，如对债的本质和主要体发生错误 这时法律行为无效

对非重要事实发生犯错误，如对霜人的信誉、财产状况发生误解，此时法行有效。法律上的错误，即对法律条文的理解错误，不影响法律行为的效力

2、欺诈：一方以欺骗手段使他人错误或利用他人的错误成立对其不利的法律行为，分为 善诈期，主要是过分吹嘘，认为意表有效 恶诈欺，虚报商品的质量，法行无效。

3、胁迫，也叫威吓，既可针对身体也可针对精神

固胁迫而为的法律行为如签定的合同依然有效，因为此时的意志自由依然存在，但也有相应的救济手段，如胁迫之诉，针对胁迫者，因胁迫而受利者，因胁迫而占有物品者，还包括胁迫抗训，可对一切有利害关系的人提出，后又发展出恢复原状

隐藏行为、虚伪表示 不属于意思表示的瑕庇

二、大陆法

1、心中保留（以合法形式掩盖非法目的）

要件：1）做了有法律意义的意思表示，并使他人感觉到该人愿受此意思表示的约束。区分戏谑和忍谑，戏不会使他人相信自己会受 2）意思表示与目的意思成法效意思不一致 3）当事人认识到有不一致（指做意思表示的人）

一般来说，心保所非的意表有效，如果相对人知道的话就无效。

2、虚伪表示，两大类

单独的虚伪表示，实际上就是心中保留 串通的虚伪表示

对于当事人之间，有两种观点 所为的一切法律行为都无效

具体分析：用来进行掩盖的法行无效，但被掩盖的法律行为若符保法行构成要件则为有效。对于第三人外部，分两种情况：

第三人恶意，则对第三人来说也是无效的。

第三人善意，第三节人和相对人所为的法行一般是有效的，在有此情况下是必须有效的，如认购股票，取得票据，结婚等。

3、错误，不同于误解，因为误解针对的是相对人，而错误是我对作意思表示的人 也不同心中保留和虚伪表示，错误是无意识的而后两者肯定是有意识的。

也不同于不知或无知，不知或无知是不存在正确的认识，是引起错误的原因，而非错误本身。

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要件：1）意思表示已经成立，但内心的意思和表现的意思不一致 2）表意人不知道有这种不一致 3）错误是比较严重的

4）错误是由于表意人自己的原因造成的。

5）错误是否存在应以意思表示成立的当时为时间标准。表现：内容当中，主要是法行的内容，主体、客体、性质 表示行为当中，主要有误写或者误讲两种：

动机发生错误，如当事人的资格，物的性质发生错误，法律效力，在德、法、台湾认为因错误面为的行为无效，日本认为有些人以为只有错误不是因表意人的过错而造成的，则法行可撤消，否则则不能。错误和传达错误

形式的传达错误，一般认为是意思表示尚未到害，法行不成立实质上的传达错误，如翻译错误，此时的传达错误等于错误。

4、欺诈

要件：1）要有欺诈的行为

2）欺诈者主观上有故意，不存在过失的问题 3）因欺诈导致了相对人的错误

4）欺诈要达到了违反诫实信用原则的程度

致：1）可以撤消，这种撤消不能对抗善意第三人，在认肢和票据行为中有任何欺诈行为，对股票或票据的占有人没有影响，因为要维护股票票据的流通。

2）第三人进行欺诈，这时若相对人知道第三人正在欺诈，则可以撤消。

5、胁迫

要件：1）要有胁迫的行为 2）要有胁迫的故意

3）被胁迫者因为产生恐惧而作了表思。4）胁迫是不当或不法的。

法效：因胁迫而为的法行为可撤消，并可对抗任何的当事人和第三人

三、英美法（英）

1、错误

普通法开始认为因错误而为的法行无效，后有认为有效。

衡平法上以为可以撤消或不能强制执行，或法院裁量强制执行英病因法中的错误是由于相对人造成的，而非表意人，不同于大陆法也不同于大陆法的误解，大陆法中，被误解的人无过错，而在英美法中，错误中有时还包含着欺诈，故英美法的错误包括了大陆法的欺诈错误和误解。

衡平法上一般地可以撤消，如合同性质，主体，标目物性质发生犯错识进行废止和纠正。

2、误述

包括了大陆法上欺诈性的陈述，还包含互有过失的陈述和双方没有任何过失的陈述。要件：1）是对事实而非法律的误述 2）必须在订立合同前的误述 3）不是对旁听者的误述

4）误述在订立合同的过程中实际发挥了作用 沉默一般不构成误述，但在信任的人之间可以构成

3、胁迫

大陆法中的胁迫不包含实际上的暴力，而英症状不包含，并且大陆法上的胁迫不仅仅针对人身，还有财产，英美法只针对人身，对经济进行胁迫，仅利用对方弱点签订合同不构成经济胁迫，利用违约要求重新签订最新下载(NewDown.com.cn)中国最大、最专业的学习资料下载站

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不构成经济胁迫。

4、不当影响

不同于胁迫，仅采取精神上，智力上，道义上的手段来实现问题的影响，影响了法律上的公平、正义等。因不当影响而为的法律行为是可以撤消的。美国

1、错误

单方错误不影响合同的效力，如果当事人明知自己有错，则合同不能强制执行。双方错误若是对法律条文的理解错误，则合同有效，若是对重大问题的理解

2、诈欺

构成：要有故意或放任，期待对方信赖自己的欺诈；对方信赖这种欺诈 对法律后果的错误陈述不构成欺诈，发表意见或一定的吹嘘不构成欺诈 因欺诈而为的法律行为可以撤消

错误陈述主观上恶意要轻或无过错，但若引诱对方信相其陈述的过错错误陈述，合同 一般不构成欺诈或错误陈述，但在有信赖关系的人当中，可构成欺诈 隐瞒在沉默更严重，但不构成欺诈的结果，合同不能撤消

3、胁迫和不当影响

经济胁迫，一方针对他方关键性的利益施加巨大的经济压力，使得他方除了合同之外别无选择，因其而为的合同可以撤消。

不当影响：主要依在于在依赖或信托关系的人之间 我国

1、欺诈

2、胁迫

3、乘人之危

《合同法》要尽量促成交易的实现，避免资源的浪费，更加尊重当事人自己的意思。

第八章 代理

一、发展情况

罗马法中没有代理的概念，非本人不能订立合同 中世纪产生于商人阶层的习惯法

功能：意定（委托）代理是私法自治扩张的手段，法定（法定、指定）代理是补足不完全的行为能力。

二、代理制度的概念和理论基础

（在陆法）代理是在代理权范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立于第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的制度（法国不分代理和委托），（英美法）代理是代理人与双方当事人之间的关系，是双方同意一个人代表另一人的制度。

（二）理论比较

大陆法系，采取区别论，严格区别委托和受权，内部关系和外部关系（即代理人和本人是内部，代理人和第三人的关系是外部）区别的目的是为了保护第三人。

英美法系：采取等同论，代理人的行为视为本人的行为，只要是本人所知道的代理人，就已经以本人获得某种权利，并且是在代理权范围内活动的。强调代理权的内部特征

若代理人无权代理，责任不应由被代理人承担

（三）我国

概念、要件、理论基础直接来自于大陆法

公开代理、被代理人的名称，强调对第三人的保护

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四、分类

民法上有广义的和狭义的（略）

（二）5、代理权的限制

1）授权人意思的限制，在委托书和授权书中的限制 2）法律上的限制 限制自己代理和双方代理

“双代”中，若被代理人承认，则有效，若则效力不一定，“自代”中的行为是债务履行行为的话，则有效。

五、代理行为

1、法律行为是可以代理的，准法律行为也可代理，但建法行为不能代理，事实行为也不能代理

占有辅助人无主观能动性，不能依自己的意愿处理物品，而代理人可以发挥自己的主观能动性，在代理权限内积极主动地参与对物品的处理，为被代理人计取利益。

交付是事实行为，只是物权的一部分，单独地来看，交付行为本身不是法律行为，若交付是由邮局完成的，邮局不是代理人，而只是占有辅助人，即使在交付信件时，邮局也非意思表示的代理人，而是传达人。邮局、运输公司一般来说是履行辅导人，但有时要独立承担责任。

2、代理人的能力

只要具备意思能力即可（看法一）

所有的法人都可以作代理人，对自然人来说，还要有相应的行为能力（看法二）法定代理人应有完全的行为能力

无行为能力人可以成为法定代理中的被代理人，但不能委托不能成为议定代理的。限制行为能力人可在自己的行为能力范围内进行委托

3、代理行为意思表示瑕庇 根据代理人的行为来判断考虑

若代理人的代理权限非常小，这时若代理人与第三人之间的法律行为有瑕庇，应以本人出发来判断考虑。

六、代理行为的法律后果

1、有权代理 代理人在代理权范围内为合法行为，后果由本人承担 无权代理

和无因管理的区别：“无管”一般是为了被管理人的利益，而“无代”一般不是，“无管‘管理的可以是法律行为，也可以是事实行为。

狭义的无权代理效力未定，若本人追以，则产生法效，若不追认则后果由代理人来承担。

2、表现代理（广义上的无权代理）1）功能：保护善意的第三人

保护被代理人（“表代”有严格的要件）

可以鼓励交易，增强商业活动的效力，有利于社会资源的分配合理化。

2）构成：表见事实，也叫表面的授权，是合理第三人基于对本人或代理人的言行认为代理人享有代理权。不同于默示的授权，“默授”是在本人和代理人的代理合同基础之上的，有明示的授权，法律和交易习惯依此推断代理人还享有某些代理权。产生原因：言语、作为、不作为、承诺 隐名代理不能根据表见代理来处理 第三人善意，无过失 是否善意，应由本人来举证。3）表见代理和狭义的无权代理

区别：构成上，客观上来看“表代”有表见事实的存在，“狭代”无主观上来看，“表代”中第三人必须善意，“狭代”中不考虑第三人。

后策上，“表代”是有权代理，“狭代”效力未定

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“表代”中不存在本人的追以权，否认权

“表代”本人承担了损权责任所遭受的损失，只能追究代理人的表权，“狭义”中，若本人追以了代理人的行为，不能追究代理人的责任，若本人不予追认，则可以要求代理人赔偿。4）表见代理和授权不明

区别：“授不”首先有代理权，只是权限不明，“表代”明确地无代理权。“授”中法律推定为有权代理，“表代”中拟制为“有代” “授”的情况往往考虑被代理人的过错，在“表见”中不考虑。联系：都属于代理权模拟的灰色区域。

若本人直接向第三人展示自己对兼代理人的授权，但授权不明，使得第三人合理相信代理人在授 区域也有代理权处理：可以主张按“授”、“表代”或“狭代”来处理。5）第三人的选择权

第三人以表见代理向本人主张授权责任，本人未承认，或法院未判决，第三人的“狭代”向代理人主张无权代理，要求其承担“无代”的责任，代理人可主张“表代” 本人能否主张成立“表代”？一般来说是可以的。第十章 物权概述

第一节 物权的概念和特征

一、物权法

1、是调整财产归属关系的法律，强调归属，而非流转，物权法调整的是静态的财产关系，债权，动态 广义：关于财产归属，支配的全部法规的总和

狭义：排除了专利权、商标权、著作权中的财产权利和租赁权是无体物，并且和人身权相联系。对象：有体物归属的法律秩序，也包括权利归属，质权。

2、物权决定归属是以信赖为大的商品交易的前提，而债权则是实现归属的必要手段。

3、特征：1）强行性的规范

2）固有法，物体制度和一国的经济体制密切相关，重点是土地、房屋等不动产，特别是土地物权具有强烈的本国法的色彩，而债权法则差别不大。

3）公共性，在承认并保障所有权不可侵犯的情况下，国家还在公法上通过征收，适当的行政管理来限制其不少侵犯性。

4、发展趋势

1）物权法的社会化趋势 18、19世纪，所有权神圣不可侵犯，不能受到任何限制，会产生一些后果，所有人不仅可对财产进行支配，还可通过财产来支配他人的人身，所有权人还可消极地不行使此种权利，造成权利的浪费，如土地的荒芜。到19世纪末，受社会团体主义和社义思潮的影响，社会化成为主流，所有权不仅是为了实现个人利益，也要加社会公共利益而存在和服务，所有权本身也包含义务的成分（“魏 宪法”中第一次规定）。2）物权的商品化和价值化

物权是对物进行现实支配的以利，抽象的财产权形成后，有利于财产的占有，在现代社会，更加注重商品化和价值化，物权可以转化为商品或价值，并且出现了回归占有的趋势，包括风险的意识——无意识——占有——所有权——占有

债权有取代物法法的趋势，因动产和不动产都可以证券化，变为观念中的财产。3）国际化

随着市场经济的发展，为保护交易安全和物权效益，出现物权法定主义，物权种类减少，物权的内容日趋统一，所有权的商品化和价值化使得物权可能在国际之间发生变动。

5、中国物权法的制定 作用

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1）划清产权的界限，主要是划分全民、集体、私人所有制（最 ：集体所有制）2）改革和完善公有制，防止国有资产和集体资产的流失。3）维持、稳定财产归属秩序，防止、避免发生纠纷。基本原则

1）以权利为本位的立法思想

我国有几千年的封建统治，个人权利一直没有得到注视 西方的社会本位也是以权利的存在为基础的。也要对物权适当调整。

2）贯彻个人利益和社会利益协调发展的思想

历史上出现过权利否定说，个人利益完全服从社会，酿出悲剧，社会利益不能过于扩大，个人利益的行使也要顾及社利，个人利益是社会利益的基础，只有给个人以行使权利的空间，才能保证社会的协调发展。3）物权变动要采取登记要件主义 意思主义，第三人不知，导致交易不安全

登记对抗主义，即在当事人之间所有权已转移，但此转移若未登记则不能对抗第三人。登记要件主义，即合同签订后，不动产登记后，所有权才转移，动产交待后，所有权才转移。

4）以物权关系固定农村土地使用关系和国有土地使用关系，土地承包是合同，不稳定，物权化后少称为农地使用权或永佃权国有土地使用权应由地上权来取代，并只应在物权法中规定。5）规定国家征收土地的条件和补偿办法

征收土地要有合理的目的，只有为公共目的才可以征用，而用于企业或商业等目的的征收是在允许的。程序上要进行公正的补偿，一种是完全的补偿，一种是适当的补偿，如企业的 被征收后即可进行适当的补偿。

6）适应物权价值化的趋势。

尽量规定适应市场经济的物使种类，主要是担保物权的种类，如最要额抵押，最要额质押，动产抵押、权利质押、动担保等。7）适应国际化的趋势。

认为应取消典权，典权是为了防止落 子的名声而出现的，并且融资可以多渠道，典权不是必损的。

二、物权的概念和特征

1、定义（学术上的）

情况1：着重于对物的支配和利益的享有，区别于财产管理权 情况2：着重于对物的直接支配，不妥当 情况3：着重于直接支配和排他性。

2、物权的本质

权利的归属，权利的内容却来自于权利的归属。

归属：一定的权利主体对于特定的物在法律上享有一定的支配领域在内，可以直接掌握、控制物品，排斥他人侵犯

1）直接支配物的权利

无须他人的行为或意思的介入就能够行使自己的权利（直接）支配：法律上的行为和事实上的。2）是支与特定物的权利

物是指有体物，无体物如发明、著作属知识产权，法律技术上的处理不同于物权，权利通常不能作为物权的客体，质押权例外，成立准物权。3）物权是享受物的利益的权利 4）物权是一种绝对性权利

权利人特定，义务人不特定，是一种对世权

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3、物性 1）直接支配性

主要是积极支配，依归照自己的意思管领物品，处分物品 物权内容不因设定人变动产生影响 物权的让与无须他人介入

物权可以使他人负有不得侵犯的义务。

在同一标的物上不能存在两个以上的内容相同的物权 2）绝对性（对世性）3）目的性和手段性 目：是债权的目的 手：作为手段来实现债权

三、物权和债权的区别

1、物体的权利主义特定，义务主体不特定，而债权的权义主体均为特定的。

2、物权的内容是直接支配并排斥他人干涉，债权不是直接支配，其实现必须借助债务人的意思和行为；没有排他性，债权只能针对债务人，第三人的行为使得债权不能实现，债权人也不能依据债权向第三人要求排除障碍。第二节 分类

一、所有权和限制物权

1、所有权是对标的物进行全面支配的物权，不是物的利用和价值的总和，而是抽象的占有 限制物权主要是用益物权和担保物权，是以所有权中分离出来的权能

2、区别：1）主体不同 所有权主体是所有人而其他物权主要是他人 2）内容不同 其他物权通常只有一个或两个权能

（典权也有支配力，但其支配的领域和范围所有权也不同，并且其内容）3）权利的期限不同，所有以无期限而他物权有期限

二、用益物权和担保物权

用：以物的使用益为目的的物权，如地上权，地役权、永佃权 担：担保债务，以确保债务履行为目的的物权

区别：1）“用”以追求物的使用价值为目的，“担”要求标目物必须有交换价值，必须能够流通，以优先受偿为内容。

2）“用”有存续期间，是由物权合同来设定的，而“担”依债权的存在而存在，其实现的时候也就是其消灭的时候，“担”的合同中不能也不会确定一个明确的期限。

3）“用”的客体的价值形态发生变化，则“用”就会直接受到影响，而“担”具有物上代位性，即“担”可以变形物为实体。

三、动产物权和不动产物权 以物权的客体为标准进行划分

地役权以土地为客体，是不动产物权，采矿权、取水权、捕捞权等权 的客体都不是物，也不是权利，而是获得一定的物的权利，是一种特许的权利，类似于行政特权。

四、主物权和从物权 以物权有无从属性

担保物权从属于债权，供役地的地役权以属于需役地的所有权以物权的命运决定于主物权或主债权。

五、法定物权和议

一物权发生的原因为标准，依照法律规定的种类和内容的叫法实物权，若内容是法定的，但其产生需要当事人的意思，两者的成立要件和适用的法律不同。

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六、本权和占有

是否有物权的实质内容为标准，有即为本权，无即为占有，占有权为法律事实，但不是一种权利，两者的保护方法不同

第三节 物权法的基本原则

一、物权法定主义

1、原因，为了维护交易安全，提高交易的效率，只有对和权进行公示以后才能达到这一目的。

保障合同自由，若物法不法定，则法律为了防止在一物上设立数个相抵触的物，必将详细规定合同的内容。

2、内容 物权的种类、内容、变更均要依法设定。（法指民法和其他法律）物权非依法律规定不得创设

不动产质权，不移转占有的动产后权等物不能设立 违反后果：法律有规定的按法律办理

法律没有特制规定的，若违反了嫠的禁止性规定，则行为无效。若设定物权的内容只一部分违反禁止性规定，则违反的那一部分无效。

3、习惯法上的物权 1）物权法定无视说

习惯是自然发生的，没有阻止的可能，也没有阻止的必要 即主张习惯法物权要超越物权法定主义 结果：导致法律权威的丧失。2）习惯包含说

习惯和法律有同等的效力。3）有限地承认习惯上的物权 二、一物一权主义

一个物的部分不能成立独立的所有权（针对不动产）数个物上不成立一个所有权（针对动产和动产不动产集合物）他物权和所有权可以并存，数个内容不同的他物权也可以并存。

三、公示和公信原则 第四节 物权的民法保护方法

一、物权的效力

1、在同一标的物上不能存在性质和内容相同的两个物权（内容相同的地役权可同时存在）

以下亦不违反：以占有为内容之他物权和不以占有为内容的他物权 所有权和他物权 地上权和抵押权

不以占有为内容的数个物权

2、物权的优先力 1）物权优先与债权

债权以某特定物的给付为标志，若此物上有物权，则物权优先于债权 例外，买卖不击皮租赁

基于公共利益或社会政策的需要法律规定物权不得优先于某地权利 地土权利的请求权若进行了预告登记，则优先于物权。

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2）同一物上有两个以上任一内相同的物权，成立在先的权利优先 先成立的物权压制后成立的物权（效力层次上的优先）例外，法律有时规定了特权的次序（主要是海商法上）他物权优先于所有权

3、把权的追及力

在公平市场买卖、善意取得和船舶优行权可以割断物以的追及力

二、物上请求权

1、指物权的 状态受到防碍的危险，物权人请求对方为或不为一定行为的状态。

不同于侵权法上的回复原状请求权，某因侵权对物权造成损害，一是含钱赔偿，一是回复原状，所损害后果为条件，所有以两者有交叉。

2、转化

1）给付不能与转化

指实现给付的内容为不可能（物理上的和逻辑上的，社会观念上和法律上的不能）转化为不当得利的请求权

因为给付的迟延而发出转化，变为债权请求权。

3、消灭时效

物上请求权的扩张（是否可以扩张到物权以外的权利）

四、基于所有权的物上请求权 所有权消极权能的重要内容

1、所有物的返还请求权

也叫所有物的回复请求权，所有权人对无权占有者或侵夺所有物人请求返还的权利。对象是特定的物

特点：

1、与物权同命运（所有权同命运）

2、不适用消灭时效的规定

3、破产法上，物上请求权的效力优于债权

4、有时可准用债法的有关规定

1）构成要件：相对人无权占有或侵夺所有物 无以占有——没有正当的权源来占有他人的物

侵夺——违反所有人意思而强行取得所有物，原因、时间和占有人主观状态均无影响。2）共有某物时，所有物的“返权”

否定流，共有财产的划分只是抽象地存在，不特定，故谈不上一方越权。

肯定说，承认共有人之一的份额覆盖全部物，因此所有物的每一个部分的权利都要由共有人共同行使，故要限制一方行使权利的方式。3）如何行使

主体：所有权人、代理人、代位权人 没有人身权利包含其中，不是专属性的。

按份共同，共有人要共同协商，为全体共有人利益着（1/

2、2/3）共同共同，全体共有人要意见一致。所有人将所有物出租后又被第三人侵占，出租人可以行使返行请求权，但只能要求请侵占人向承租人返还，但承租人只有占有返还请求权而没有所 权返还请求权。

或承租人擅自转租，若租凭关系没有中止，则次承租人和承租人之间的合同有效。在土地上设定了地上权，则此问题类似于转租的问题。相对人的条件，无权占有 仍然占有 消极说，只能要求直接占有人返还

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积极说：间接占有人也可以成为请求的对象。

效力：请求返还原物，返还的方式只是占有的转移而不是所有权的转移，占有返还是核心，但不排除其它内容，如孳息的返还占有人（善意）对所有人起诉前在物上造成的损害不赔偿，而恶意的占有人任何时候都要对损害作出赔偿。反还费用应由占有人负担。

举证，所有人只质证明本身享有所有权即可

占有人若拒绝返还，则须证明自己不是侵夺或是合法占有，消灭时及，没有。4）货币的返还

基本原则：不可能发生所有物返还请求权 5）定金

一般不发生所有物返还请求权，若为非货币财物

2、所有权的妨害排除请求权

1）所有权人对物的占有未复侵害，但其 状态为无权占有和侵夺以外的方式所妨害。构成要件：发生了占有以外的妨碍（唯一）妨碍：必须有妨碍的状态 妨碍必须有持续的状态 对于所有物或所有权有直接妨碍

妨碍必须是不法的，所有权人没有容忍的义务（容忍义务）

法定的，如紧急避险，正当防卫、相邻关系，基于他物权的容忍义务，如对债权的容忍。妨碍形态 事实上的妨碍

法律上的妨碍：土地登记的错误，不实或遗漏 处理：

在物权行为制度下，债权撤消，物权不受影响此对错误登记的人已取得所有权，原所有人只能行使不当得利请求权。

2）效力：所有权人请求相对人以相对人自己的费用来热电厂除妨碍

3、所有权妨碍的防止请求权

1）所有权人对于有妨碍其所有权危险的情况要求加以防止 构成要件：所有权有被妨碍的可能或危险 判断：以在会的一般观念为标准

2）内容：妨碍若应以自己的行为防止危险行为成为现实，包括积极行为和消极行为 物权

一、物权的概念

权利不必依靠他人，完全依靠自己的意志实现（最核心）公示：物权的变动

物权的功能：静态——权利归属 动态——权利变更 保护善意第三人

1、物权的追及效力 罗马法中此效力纯粹、绝对

现代社会所有权由绝对变为相对，要考虑第三人和社会的利益，因此物权的建设力有减弱的趋势。

2、物权的优先效力

1）物权相互之间，设定在先的物权优先于后面的物权 2）物权和债权之间，物以优先于债权，支配权优于请求权 例外：A、买卖不被租赁（物权社会化的产物）

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但只是例外，租赁权的本质还是债权，并没有发生租赁权物权化 已设定抵押权的物右被租赁，则此租赁权不得对抗低押权。

B、若基于社会公益或政策的理由，债权可能会优先于物权（物权和社会政策的联系十分密切，必须顾及）由物权种类看物权体系

占有：作物权，只是一种事实状态，和物权是不可分别的。本权：自物权，即所有权 他物权：用益物权、担保物权

物权的发展趋势是，上利用转向价值，故相应地物权法中的用益物权日渐萎缩而担保物权而日渐庞杂 但中国由于实行土地公有制，用益物权依旧保持着其重要性。

第三节 物权法的基本原则

一、物权法定主义 为什么物以必须要法定？

理由：

1、物权的绝对性，可以对抗所有的权利，不得不顾及公共利益，必须法定

2、物的经济效益，物权和一周的经济体制联系最密切，涉及根本

3、为了保障契约自由、契约自由的前提在于物权的确定

4、为了交易安全和便捷。

缺点：适用背景的民法所设定的精典状态，并未考虑社会的变化，比较僵化 二、一物一权主义

现代社会发生了变化，一物一权也并非是绝对的，集合物之上可以设立一个物权，一物之上也可以设立多个权利。要注意特定背景

三、公示、公信原则

四、物上请求权

1、不仅债权会产生请求权，物权也可以产生 改正教授权的效力

请求权本峰无品性，是中性，跟债权结合则带有债权的性质，跟人身权结合，则含有人身权的性质。

2、定义：物权的圆满状态受到侵害或有被侵害的危险时，物权人可请求妨害人的一定行为或不为一定行为以恢复物权圆满状态的权利

3、特点

1）其于物权而产生的，和物权不可分离，目的在于保护物权具体地说，来源于物权的支配权。2）行使时原则上不考虑相对人是否有过错 3）物权请求权的效力优先于债权请求权 4）物权请求权不适用

4、具体的物上请求权

1）返还请求权 以占有被侵夺为唯一的前提

2）妨害排除，没有物权的人行使权利损害了物权人的利益 3）妨害预防

5、和侵权行为的损害赔偿的请求权的关系 李 诉朱晋华案

6、传统观点认为物权请求权和不当得利请求权不能并存有物权时无必要考虑不当得利请求权 现代有些国家让二者并存，主要是让权利人多一种选择，但不当得利请求权只处于辅助地位。

第四节 物权变动

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一、概念

物权的发生，变更和消灭的状态，包括设立物权（土地使用权的设定），转移物权、变更物权（所有权人变更物权的内容），废弃物权。

二、方式

1、非依法律行为的物权变动

1）因法律规定，法院的叛决或政府指令而发生的，主要是公法上的，如新政权对旧政权物权的处理。2）继承或遗赠

因继承而有所得不被年作是法律行为的过3）因事实行为发生的权利变动 如依时效而获得权利

2、基于法律行为的物权变动

1）基于法律行为的变动需要一定的方式表达，即要公示

A、公示的内容：不动产的方式为登记 动产的方式为占有和交付

我国的登记机关不统一，不是从物权法的角度出发，而是以便于行政管理的角度出发。B、公示的效力

把物权变动看作是债权效力的自然延伸，不利于物权保护，已没有国家采用，虽有权在转移完成后即完成，公示不产生变动，但可对抗第三人，称为对抗主义，主要适用于日、法。

光有债的表示所有权不发生变动，只有在登记和变体后才发生变动，此称为要件主义，主要适用于瑞士。有债的合同并经过了公示后还不够，当事人双方必须要有物权变动的合意，最绝对、适用于德 2）物权行为 A、概念

B、物权行为独立和债权分干，交付非事实行为而是法律行为。C、物权行为的有因性/无因性

即债权行为的瑕庇会/不会影响到物权行为

德国主张物权行为独立且无因，买卖合同无效不影响交付所产生的物权变动。确定物权行为无因性的一个最大的作用就是保护第三人。

我国目前适用“善意取得”制度，但此制度只适用于动产，并且须要判断第三人是否善意，即是否知道前可交易的瑕庇。缺陷即为将第三人是否所得有所有权取决于完全主观的“是否善意”，当事人举证困难，法官判断困难。

而物权行为无因性就避免了这种主观方面的判断，更有利于保护第三人，使将近易关系明晰 物权行为是因性最大的缺点就是严重损害出卖人利益。3）公信

法律是否保护因对公示的信赖而发生的交易关系，保护公示若没有公信来配合就无意义的。在不动产交易中，对第三人的保护也是有条件的 登记的错误本身是无以发现的，即不存在异议登记 第三人本身必须是善意，即对前手交易不知道或不应当知道 第三人了得权利必须基于法律行为，事实行为不能援引公信 力的保护，但可以引用其它法律途径来进行保护 在错误的公示产生公信时，对真权利人可有如下保护 分两个阶段

在善意第三人在意义上的登记人那里取得权利之前，可以向名义上的登记人提出诉讼，（确权复诉）在善意第三人已令取得权利之后，真权利人的权利已丧失，只为要求名义上的登记人赔偿损失，右登记部门有失误，则可以提出国家赔偿。第十一章 财产所有权

一、概念

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1、所有权和所有制的关系

所有制是经济学概念，是以所有权为核心的一套法律制度

2、所有权和产权的关系

二、产权

从 而来，既表示财产也表示一种权利，是经济学用语而非民法用语，依法学角度来看应用非财产权 产权的内涵和外延要大于所有权，但产权这个概念在广泛应用时常常和所有权是共同的。

3、所有权是指在法律规定的范围内自由支配标的物并排除他人干涉的权利

用列举的方法来定义有损于所有权的整体性，但所有权的全面性又体现在占有、使用、收益、处分都具有的特点之上。

占有权、使用权、收益权、处分权中的“权”不是权利，而是权能，权能只是权利的一个方面，一个层次，权能物能权利，无权能的权利是空洞的，有时权能本身的运用就体现了权利的运用，尤其是在权能和权利相分离而情况之于。

二、权能

抽象的概括方法强调支配力 强调管领力

1、占有和占有权

区别权能的占有和事实状态上的占有

权能是为了表明所有权，而事实状态上的占有不是一种权利，但却和物权有着紧密的联系，会引起权利的发生与消灭。

1）占有指对物的一种事实上的控制，强调客观方面 上有人必须具有占有的意思，强调的是主观的状态 2）占有的效果

A、权利推定即能够根据占有的事实状态来推定其权利（不一定是所有权），这些权利是法律因其占有状态而自然赋予的。B、占有诉权

当占有受到侵害时，占有人可以请求排除妨害。C、在占有中，善意占有人可取得占有物的孳息 D、占有为取得时效制度奠定了基础（不动产）E、如果是动产，则占有为善意取得制度奠定基础。

三、财产所有权的取得

1、时效取得（属原始取得）制度

时效，一定的事实状态经过一定的时间产生一定的效果 效果：失去权利 如诉讼时效；取得权利 即为取得时效 1）定义

无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公开、和平、持续占有他人财产，经过法律规定的期间即依法取得该财产的所有权的制度（占有+时间=所有权）占有包括准占有

占有专指物，而对权利的占有则称为准占有

若权利成立的前提是占有某物，则此权利之上不能设立准占有，如留置权、租赁权。2）构成要件

A、占有人对财产的占有必须自主、公平、和平、持续 B、占有的标的是他人之物，权利是明确的，故不包括无主物。C、必须是善意无过的的

问题：国有财产是否能适用了得时效？

共有财产是否能适用取得时效？一般来说可以适用

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D、要经过一定的时间

遗失物

1、非出于权利人抛弃的意思，物品无人占有，但权利归属明确遗失人占有的丧失不是出于占有人的意思，遗失人和占有人都基于事实状态而没有意思表示

2、拾得

主体不做要求，纯粹看行为而不看意思 遗失物和遗忘物

遗失物处于完全无人占有状态，遗忘物虽也无人占有，但其地点是有人管理和控制的场所，遗忘物不适用遗失物的规定，即一个为无主且无人控制，一个好无主但可能有人控制。

区分意义：

1、一般认为，遗忘物仍在所有人的间接控制之干，对遗忘物的处理 有公法的痕迹，遗忘物一般不能请求报酬或只能请求很少的报酬，拾得人和管理人可以共同要求报酬，刑法上有“侵占遗忘物罪”。埋藏物和隐藏物

概念：

1、必须是动产

2、所有人不明

3、藏于他物之中

效果：

1、发现人取得

2、不管谁发现，一律归国家所有

3、发现后应归埋藏物的所有人，发现人可请求埋藏物一半以下的报酬，若不知所有人，则要么归公，要么归私即归发现人。

先占

和抛弃相对应，其特点是物的所有权不存在

四、善意取得制度（原始取得的一个重要制度）

1、存在的理论基础

交易安全理论：当交易和归属发生冲突时，牺牲归属

权利处观理论：第三人和无权处分人和交易是建立在其对无权处分人占有的信赖上的 在英美法中，适用其他制度，如禁反言 总的来说，都是为了保护第三人

2、善意取得制度在保障了第三人的同时也侵害了所有权人的利益，让其的物权人变成了债权人。所以在构成要件上要细化，不要过于笼统，以便法管灵活运用，对所有权人给予一定的保护。

3、构成要件

1）受让人取得财产时出于善意

善意：受让人在受让动产时不知让于人无处权且无重大过失（不知包括事实上不知和应当不知）善意的确认及举证。

推定受让人为善意，主张受让人非善意的人负举证责任 2）取得的财产必须是依法可流动的动产

A、盗窃物，拾得物一般来说不适用善意取得制度，但时间上会有限制，物权法草案规定的时间为一年，所有权人取得所有物时应付相应的对价。如第三人会由拍卖等合法途径取得。B、对于无名的有价证券，适用善意取得制度 C、把善意取得的标的区分为委托物和脱离物 其于所有人的 意思脱离占有的叫做委托物 非基于所有人真实意思脱离占有的叫做脱离物 即用脱离物来概括赃物和遗失物 委托物一概适用“善”，脱离物则有条件 3）必须基于法律行为

即必须是经过交易，是有偿的，合理的。

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4、后果

是原始取得，善意取得人成为原始所有权人

五、财产所有权的移转

1、方式：不动产——登记 动产——占有和交付

“民通”第72条，所有权移转以交付为标准（交付：占有的现象移转）是任意性规范，当时人可以另加规定，变更

不足之处：1）不分动产和不动产，都以交付移转所有权 在现实中，交付一般都是现实的，这样就忽略了不动产 2）没有区分种类物和特定物

交付移转应只适用种类物，特定物的所有权移转应以合同成立为标准 但善意第三人若基于公示、信而善意取得，则上述标准也无甚意义。法律无法做到两全，必然有所取舍。

2、草案中的“交付”

区分了动产和不动产，动产物占有和交付，不动产为登记 交付、物的直接占有的移转。

3、“交付”的例外

1）移转物权的请求权来代替交付，买售人买的其实是一种权利“买卖不被租赁”即为一例。2）售让人先行占有的情形，此种情况下不需交付 “受让人先行占有”，物权的转移以合同的生效为标准 3）占有改定

甲标标的物的所有权出让给乙，后乙又将此标的物出租给甲，标的物并无移转，甲由所有权人变为租赁权人。

第十二章 财产共有

是所有权形式的一种，是量上的分割，共有为一物一权额至，质的方量并无改变，不是一种新的所有权

一、概念

1、主体 两人或两人以上

主体之间的关系具有偶然性，不是以团体关系的结合为纽带，而是基于事实状态而产生的，具体的、实在的。

公有的主体只有一个，即团体、个人已被消化在团体之中。

2、客体 一项特定的，统一的财产 即一个完整的所有权由几个人分享

3、内容 共有个对共有物应共同或按照份额享受权利承担义务 德日认为只有按份共同有而不存在共同共有

法律没有明确区分按份共有和共同共有，一般地法律规定共同共有，除此以外的都为按份共有。个伙：有份额，但完全是观念上的，并不能随意处分，团体性突出，任何合伙人都可以代表合伙，负无限连带责任，“连带”也反映了其为共同共有的特性。

二、按份共同

1、核心：应有份（量化的，有额度）

并非按份共有所独有，但按份共有的应有份具体有额度应有份并不能具体到共有物的某一特定的部分，它只是一种抽像的所有权的份额，体现在全部共有财产的每一部分。

另一方面，又是具体的，每个共有人都能知道自己所占的份额，同时也可以自由处分自己的份额。

2、按份共有人出卖其份额时，其他按份共有人享有优先物买权，但必须是在同等条件下，主要指的就是价最新下载(NewDown.com.cn)中国最大、最专业的学习资料下载站

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格条件。

三、共同共有

纯粹是观念上的，共有关系内部约定不能对抗外部 与按份共有的不同

1、成立原因，共同共有以共同关系的存在为前提

2、权利的享有不同

3、处分应有部分元不同，共同共有无应有部分处分之可言。

4、分割限制不同，共同共有中的共有人不得请求分割共有物

5、共有物管理之不同，“按”中可以单独为之，“共”中则必须全体共有人同意之后始理为之。

6、存续期间不同，“按”就基本质而言，具有暂时性，“共”关系的存续期间通常较长。

第十四章 相邻关系

一、概念、特征

二、种类

1、土地相邻关系

1）因邻地他基动摇其及他工作物危险而产生的相邻关系 2）水

A、水流所产生相邻关系 B、排水所产生的相邻关系 3）邻地使用权的相邻关系 A、管线安装

条件：邻地为必经之路或绕行时会花费巨资

限制：选择损失最小的方案并给予一定的补偿或赔偿。B、必要的通行权

必要通过时不能收费，确有损失的话，损失者举证后可得到赔偿。4）越界的相邻权 A、建筑

受害人要及时提出异义，否则只有容忍。但可以主张将地卖于对方或请求赔偿。B、植物支根、果实

2、建筑物

第十五章 用益物权

一、概念

权利人对他人所有物享有的以使用、收益为目的的物权

二、特征

1、他物权 相对于自物权

2、限制物权 相对于所有权，不能处分，支付租金、期限

3、以利用物的使用价值为目的的他物权 相对于担保物权

4、以占有为条件

三、意义

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1、可以促进物的有效利用，使双方都能受益。

2、要平衡、保护使用人和所有人的利益

3、维护物的利益秩序，确立权利归属，降低成本

维护方式：1）设立模式 2）公示、保障交易发全 3）设定物权变动方式

我国现阶段对物的利用超过了对物的归属的重视，并且这种利用效率低下，故我国就保持所有和利用的平衡。

第二节 基地使用权（地上权）

一、概念

指为在他人所有的地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利。建筑物出卖，现在的一般原则是“地随房走”

第三节 农地使用权（永佃权）

第四节 邻地利用权

土地、基地使用人，农地使用人为使用土地的方便与利益而利用地人土地的权利。定立协议，并登记

若不登，则主体特定，不适应变化 空间邻地利用

第五节 典权

典当针对动产，典权针对不动产，在我国仅针对房屋 典权人支付典价占有他人不动产并对人使用收益的权利 是用 还是担保物权有争论

出典人可以处分，担保、承担风险，支付维修费用

典权人可以改变原物用途，出租，转典，退典（让与）、修理（权利）期限不能超过原定期限 典期 典权消灭的三种情况

①回赎 ②我贴 ③绝卖（期限到来回赎）回赎期两年，现归定为10年 无期限的归定为30年，无回赎期，物权法 规定为20年。

第十六章 担保物权

担保的是债权的实行 早期曾被规定在债权法之中 核心：信用，即确保债权的履行 分类：一般来说有人保和物保两种

人保：早期就是在人身上设定负担，后由直接归责与人身转为以当事人以外的第三人的地产或资信状况作用为债权履行的保障，现仅有保证一种 物保：以物作为担保

包括抵押权、质权、留置权，法定的只有留置权，前两种属于约定担保，学理上认为优先权也是法定担保 法定担保 约定担保

典型担保 非典型担保，如让与担保，所有权保留

让与保担人称为按揭

所有权在购房人倘未还清债务之前，所有权属于银行

在抵押权中，所有权是不转移的，实现时须经拍卖等法律手段，而不能私自约定跳过此程序，私自约定的最新下载(NewDown.com.cn)中国最大、最专业的学习资料下载站

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叫做流质。法律规定流质契约无效，主要目的是为了保护债务人的权益，让与担保则不存在这种约束。非典型担保可以通过判例成司法解释来确定，无须在物权法中规定 所有权保留，主要出现在分期付款中。

第一节 抵押权

一、特点

1、附所性（从属性、附随性）

抵担权的担保物权性质决定的，依附于所担保的债权，是为另外一个权利的现实而设定的权利。体现在：1）担保的债权不存在时抵押权也绝不会发生（为未来的债权设定抵押也有，如果高额抵押，主要用于一些大型的工程担保）。

2）处分上，抵押权可和担保的债权分离而单独存在要随债权的转移而移转，若债权改变之后抵押未随之改变，则变更后的债权就成了无担保的债权 3）消灭上，主债消灭，抵押权也消灭

2、不可分性

作为权利是一个整体，包括抵押物分抵押权不分（担保的是价值，不合国家现形态改变而改变），被担保的债权分抵押权不分

3、物上代位性

从本质上看，抵押权主要不在于对物的控制而在于物的价值上。在为一种物权的同时，更重要的是一种价值权利。

不符合一物一权的原则，已不是纯粹的物权，而具有了债权的性质，物上代位所享有的是请求权，即物上代位权及于的不是物，而是物或物的替代物的请求权，故可以把这种物上代位权看作一种债权的质权。代位物一般包括损害赔偿金，保险赔偿金，征用补偿金

二、设定

1、方式 法定和约定

1）抵押合同是物权合同还是债权合同？ 现实中会发生合同和登记薄不统一的情况

《担保法新论》郭明瑞、杨立新 吉林人民出版社（体系）邹海林、常敏《债权担保的方式和应用》（应用）法律出版社近江幸治《担保物权法》 沈达明《法国德 担保法》 中国法制出版社 许明月《英美法中的担保法》 《抵押权制度研究》 王闯《让与担保法律制度的研究》 2）关于抵押物

当抵押物是房屋时，抵押权和土地使用权应如何处理？ 权利一致的原因：即房随地走，地随房走

若拿土地使用权抵押，房屋也随之抵押；若拿房屋做抵押则土地使用权也一并抵押。从世界范围看，德国和瑞士主张一体化，而日本主张将两者分开 我国还是倾向于德国的思路，但有不同

我国土地有国有和集体所有两种，后者的使用权不能作抵押，担保法36条

在现实，工地和建筑的登记在不同的部门，不但导致辞费用的增加，还尽可避免地会导致抵押上的冲突 解决思路：①延长土地使用权

②当地随房走时，对地的部分作一定的补偿，房承地走也一样。③当事人可以申请延长土地使用权的期限。关于楼花的抵押（楼花按揭）

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包括在建工程抵押和预售房屋抵押两种 此时的抵押物只是观念上的东西，而非宾物

我国的担保法已给这种行为以追认（担保法第47条），前提是必须办理登记。此时登记制度就要作相应的改革，还要解决风险的承担问题。

三、效力

1、抵押权所担保的债权的范围 1）能否及于抵押物的从物？

原则上以抵押成立时为界限区别对待，抵押成立时以物已存在，则抵年权可以及于以物，若以物为抵押成立后添加的，不受抵押权的支配。2）产生添附的情况

两种情况：附合物独立的，抵押权的效力不应及于此添附，没有分离的，由所有权人获得，若抵押物所有人获得此添附物的所有权，则抵押权可以及于此添附，否则，则不及于。3）孳息的问题

以法院强制执行时为限，之前所产生的孳息不受抵押权的影响，而之后产生的所有孳息都要归入抵押权的效力范围。

2、抵押权和租赁权的关系

两种情况：先出租后抵押，先抵押后出租

当抵押权实现时，会和已存在的租赁发生冲突，此时新的所有权人必须维持租赁关系不变，买卖不被租赁。对于后者，担保法来规定是否可以先抵押后也租，学理上认为，财产设立抵押后可以租赁，但应告知承租人权利上的负担，并且租期不得长于抵押期，若未告知，负损害赔偿责任，若期限长于抵押期，则主债权实现时，租赁关系应当解除，但租赁关系的当事人不会自动解除，故一般需要法院强制解除。

四、抵押权的实现

禁止流质契约，必须以另外一个合意来处分抵押物，以另外一种方式实现。主要有两种方法：

自救主义：由当事人双方协商，达成协意（英美法）

司法保护主义：强调通过公不的方法实现，要有法院或其他国家机关的决断，强调国家干预。目的：保护抵押人的利益

根据抵押权实现时抵押物的价格来满足双方的需要，我国采取的是自救主义

第二节 质押

一、概念

标准 动产、不动产 是否移转占有——我国采纳的标准 判断一个动产上的担保是抵押还是质押，关键是看有没有交付

若自愿放弃对质押物的占有，则在放弃时，质押合同就已经结束，不能再优先受偿。附随性，不可分性、物上代位性

若质押权的标的物为不可流通物或限制流通物，此时质押一般仍然有效，当质权实现时，必须由国家专门机关收购，而不能拍卖、变价（标的具有可让与性）标的物为特定物 例外：押金

看法一：抵消的预约，把押金看作预先的债的履行，而非担保 看法二：有解除条件的债权，将押金作为解除债权合同的条件

看法三：债权质权，给付押金的同时就产生了一个债权，但押金给付人并不享有此债权，而是将其作为担保，此时质押的标的是权利而作行定物。

二、动产质押

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1、设定 法律行为（合同）

仅有意表不够，还要有交付和书面的合议，质押合同为要式合同。前提：出质人必须具有处分权

只要出质人只有标的物，债权人无法判断也无义务判断出质人是否享有处分权，由此引出了质权的善意取得问题。

只要债权人可以证明其为善意，则可以善意取得 构成要件和动产的善意取得相同

2、动产质押中的权利和义务 转质权

包括两种：质权人转质时取得了出质人的因素，此为承诺转质质权人擅自转质，此为责任转质。1）责任转质

要件：A、必须有转质的约定并将质物转移给第三人 B、必须在质权的存续期间之内

C、必须是质权人以自己的责任进行转质，质物因转质而产生的一切损害都由转质人承担责任。D、转质权的范围以原质权的范围为限，若超出了，则超出部分视为无担保的普通债权。2）承诺转质（同意转质）

要件：质权人事先征得出质人的同意

效力：A、法律认为第二出质人已放弃了质权的实现权

B、原来的质权人为物因转质而发生的毁损灭决不负责任，转质权已脱离了原质权而独立存在。我国法律只承认承诺转质而认为责任转质无效 当押和典权

“典当”是不科学的说法，典只为“典权” 当押实际是是动产抵押，属于流质契约，所有区别 大祟法系的国家将当押称为营业质

当押必须具备特殊的条件和允可，并且是可以流质的。典权人可以对典物享有很大的处分权利，当押则不行。典权是用留物权，当押是担保质权。典权——不动产 当押——动产

三、权利质押

1、“权利”不包括所有权，当事人不能拿财产的所有权作为质权的标的。我国主要是证券债权，股权债权、普通债权和知识产权 知识产权、评估机构不健全，变现也很困难。股份、股票的质押公示方式为登记

2、普通债权的质押

同一个债权来担保另外一个债务

要求：1）债权必须具有可转让性，具有人身属性的债权不可以出质

2）对债权设质，必须通知原债务人，只通知即可，无须同意债权质权的实现无须拍卖，只存在债务人向准履行债务的问题故只通知即可。

若债权被质押，则即使债权到期，债务人也不能向债权人履行，而应该将债款提存（我国没有专门的提存机构）。

若原债未到期而新债权已到期，则质权人无权要求债务人立即实现债务，否则就剥夺了债务人的期限利益，质权人只能等待。

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第三节 留置权

权利来源于占有的状态，且非约定的，而是法定的。

一、条件

1、债权已介清偿期，否则就不存在留置权

抵押权和质押权是约定的，以当事人的合意成立时为成立的标准。其效力更大程度上接近合同法中的抗辩权（同时履行抗辩权）

有差别，留置权本质上属于担保物权，是基于对物的占有产生的和债的履行是不同的，且留置权对合同无要求，而同时履行抗辩权要求双务给付合同，当事人双方发生变化时，留置权仍存在，可以对抗第三人，而同时履行抗辩权则不存在了。

2、债权人占有债务人的财产。

1）财产是否仅限于动产？（我国的担保法中规定只有动产）不动产、有价证券

日本民法中的规定是“物”，瑞士“有价证券”和“动产” 合同法286条，只是一项描述性的规定，并未明确指出是什么权利 不须登记，故不像是抵押权

本质上更像是留置权，法定的，实现方式

2）“债务人的财产”是否必须要债务人享有所有权？ 我国对此种情况还没有明确规定

即使债务人非留置物的所有人，留置权也依然存在，因为留置权是基于物的占有的，而非基于合同。相对于所有权人和债权人来说，留置权人可以看成是善意第三人，其权利受到保护，即善意取得留置权，则可以向置留物的所有权人主张其留置权。谢裁全《民法物 论》下册 P856

3、债权和债权人占有的财产之间存在着牢连关系 牵连关系：债权的发生和标的物之间的关联性

我国的民法强调的是同一合同，即债权和留置物的占有取得之间的关联。

二、效力

和其他物权发生冲突情况下的效力 留置权和抵押权的关系

1）先成立留置权再成立抵押权，则留置权优先 2）先设定抵押后成立留置

A、抵押在先、登记在先，并且若留置权无条件优先，则抵押权人的利益很少 得不利保障，但我国的司法解释认为留置权优先，因为留置法定，抵押约定，并且留置权人占有物品，便于上诉，经济原因：抵押权有对价，其所保障的权利有其他保障方式，而留置权则无对价，留置权人相地来看处于弱者的地位，故因优先保障。

3、若债权人和留置权人勾通，抵押权人的权利得不到保障，所以，在先抵后留的情况下，留置权必须是善意的，否则不能优先。

三、实现

两个阶段：先留置，后变价

1、债款偿还期满时，留置价产生，但不能立即拍卖，要给债务人不少于2个月的催告期，催告期满后示清偿的才可以变价，催告期可以约定。

2、变价之前是否要通知？

理论上认为该通知，但通知和留置权的实现无联系，不影响变价的成立，但若造成债务人的损害，要付赔最新下载(NewDown.com.cn)中国最大、最专业的学习资料下载站

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偿责任。

3、若留置权人丧失占有，理论上留置权应归于消灭，但不公平，应补救国外规定，留置权人可以申请恢复占有，然后再行使留置权，但脱离占有必须作基于留置权人的意志的，丧失占有的原因必须是侵权行为，其他原因引起的，留置权只能归于消灭。主合同无效，担保合同也无效时责任的承担状况

担保法第5条原则上规定“主”无效，“担”也无效，并按各自的过失程度承担责任，现将其细化：

1、主合同有效而担保合同无效

1）债权人无过错，担保人有过错时，担保人和债务人承担连带赔偿 如公司的董事、经理拿公司财产为私人债务做担保

2）债权人，担保人都有过错，则两者都要承担责任，担保人承担的部分不应超过债务人来清偿部分的1/2 第十七章 债权总论

一、债的概念

债是双方当事人之间的一种法律关系，有两个意思表示（或以上）一方当事人可以要求另一方当事人为某种行为（效力）核心，请求权

发生原因：1）契约（合同）2）侵权行为 3）不当得利 4）无因管理

有扩弃，如缔约上过失，单方允诺等，并不仅限于这四种，契约、侵权行为，不当得利，无因管理在外观上非常的不同，但四种行为只有一个共同点，即发生后一方享有了请求另一方为某种行为的请求权。应久庆诉杰西公司案

二、债权和请求权

债的共性是请求权，但不等于请求权

1、请求权并不仅存于债权当中，物权请求权，继承法上的请求权等。

2、债权的权能也非局限于请求权，还产生撤销权，代位权，抗辩权。

三、债的相对性

1、表现在债只能约束债权关系的当事人，不涉及第三人，第三人的意志也不能影响到债权本身

2、例外，第三人侵害债权

1）严格以理论上来说，债权不能成为债权行为的对象，因为债权只是当事人双方的法律关系，没有公示，第三人不得知晓。

2）现在认为侵权行为可以侵犯另一个债权

构成要件：A、主观故意，即明知债权存在而故意破坏 B、债权必须有效存在

C、行为（第三人的侵害行为）在客观上存在不法性正当竞争，履行职责则不存在不法性 产品有替代性，则双方才存在竞争关系 D、要有因果关系

四、债的效力

法律赋予债的当事人和第三人可以为某种行为或应当为某种行为的约束力，或不履行时的强制执行力

1、平面的效力 债的效力=请求权（主要）+（形成权+抗辩权）

2、垂直的效力 即债的效力是分层次的。

1）受领保持力 诚信原则，不借助任何外力，最基本的

2）请求力 又可分成诉讼外的和诉讼上的两种，当为诉讼上的时候，请求权其实已经变成了诉权，诉讼外的请求可以中断，时效，所以并不是和诉讼毫无关系的。

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3）强制执行力 体现为法院的判决、裁定、更极端的就是法院的执行（强制执行法、我国还没有）以垂直的方面来年有两种债，一种是应然的债，一种是强制执行的债。“债务”和“责任”

债务是债本来的东西，当债务不被履行时，该法律就产生了责任，责任是债务的担保，债务和责任之间是递进的，责任是债务不履行的法律后果。

大多数情况是合一的，但也有分离的时候，表现为： A、不完全债务

自然债务，即没有诉权的债务，如诉讼时效已过的债权，但若其后债务又得到了履行，则不构成不当得利，这就体现了债最为基本的效力

无责任债务，即有诉权，但是没有强制力，典型的表现就是有限责任，此时已进入债的效力的第二个层次（继承上的有限责任和公司股东的有限责任）B、无债务责任

如物上保证人所承担的责任

五、债的分类

最基本的，多数人之债和单一元债（人数）

在多数人之债中又可以分为按份之债和连带之债（多数人的关系）区分按份和连带首先年 定，无约定的只看法定，两者都不明显的即推定，但连带不能推定只能法定，因为连带对于债务人来说是一种加重负担，加重的责任不能推定。

我国法律明确规定负连带责任的。

个人合伙和法人合伙（联营之中的半紧密型）代理上的（最密集）共同侵权行为人之间的责任

保证人对保证责任约定不明时，承担连带责任——担保法 不真正连带债务

连带不须基于同一个法律关系，不真正连带却不是出现了两个债，但其中任何一债的履行都会导致所有债务的清偿，但债务人之间无关系，债权的请求权竞合

连带债务的追偿会有份额的限制，但在不真正连带债务中会有一个终局责任人，承担终局责任的当事人承担的是全部的债务。

保证：多数人就同一内容的给付名付全部履行的义务，并因一个债务人之履行即可导致全体债务的消灭。差别（不真连带和连带之间）：

1）在“不真”当中多个债务的发生原因各不相同，一般发生在法规竞合的情况下，而“连”基于同一原因发生。

2）“不真正”中名债务人纯粹由于偶然的原因发生对债权人有同一内容的给付，“连”以一开始就有连带关系。

3）债权人对债务人享有独立的请求权。4）每个债务人的给付内容基本相同

5）在大多数情况下，“不”有终局责任人，但“连”中可能没有终局责任人，必须由法律规定。在人身保险中，保险人不享有向第三人进行追偿的权利，而在财产保险中，保险人可代位行使请求权。注意：“不”和“息”相混合的情况

第十八章 债的保金和担保 第一节 债的保金

债的履行或强制执行的最根本的基础就是财产，这种财产又叫做责任财产，对债权人来说，责任财产才是最新下载(NewDown.com.cn)中国最大、最专业的学习资料下载站

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真正的保障，故债权人总是希望责任财产得以保金。保金和担保

保金针对的是全部财产和全体的债权人，而担保则将某项财产的责任财产中单列出来作为某个债权的保证，故保金是一般意义上的担保而担保则是特殊意义上的保金，需要特意专门的设定，保金则不需专门设定。

一、代位权

1、构成要件

1）债权人和债务人之间要存在合法的债务关系 合法的，若为赌债则不能；有效的，无瑕庇；确定的。

2）债务人必须迟延履行到期债务并怠于行使其列期债权，不管债权人对债务人的债权还是债务人对次债务人的债权都必须已列清偿期。

3）债务人的行为必须到债权人的到期债权造成损害，造成损害的标准，影响到债务人的偿还资力。4）债务人的债权不是在属于债务人自身的债权，如非财产权利（监护权），涉及到权利人无形利益的财产权（接受或抛弃继承权），不得让与的权利（其于信任而发生的或以特定身份为基础的），不得扣压的（抚恤金、养老金、救济金、退休金）

2、行使方式

只有通过诉讼的方式加以行使 入库规则

债权人行使代位权后，次债务人所偿还的债务的归于债务人成为责任财产，面对所有的债权人。此规则将保金和担保划开。

而我国的合同法有的突破，规定以债务人可以向债权人直接履行。

二、撤销权

1、构成要件

1）债权务人之间存在有效债权

2）债务人实施了一定的处分财产的行为，只能是财产行为而不能扩张到其他行为。3）债务人的行为必须有害于债权

标准：是否导致财产减少（积极的行为和消极的行为增加财产上的负担）财产的养活导致债务人失去偿还资力

4）债务人和第三人进行的有偿法律行为必须是恶意的，举证责任在主张撤销权的一方。

第二节 债的担保

一、保证

1、概念 根物的担保相对应的债权担保制度

2、特征

1）保证是一种建立在人身信用之上的担保（和担保物权的区别）

2）保证是一种双方的民事行为（保证合同，构成单独的债），同时此种合同是单务的、无偿的、保证人只承担义务，而主债的债权人只享受权利。

现象中的保证很少是无偿的，有的人认为不应该排除其有偿性

3）保证合同是一种具有从属性的合同

4）保证责任又是一种具有相对独立性的责任（独立地变更、消灭）如主债权人单方免除保证人的责任而不免除主债，债权人和债务人双方可协商以改变保证合同的内容。

一般来说，主债不存在了，保证关系也就随之消灭，但在破产中，主债可能不存在了，但保证责任仍然存在。

5）保责是一种具有补充性的责任

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当主债务人不履行主债时，债权人不能立即要求保证人代位清偿只有主债务人经强制执行之后仍无法履行的，才能要求保证人承担责任，此种特性是对于一般保证来说的。这种情况吓，保证人有“先诉抗辩权”（检索抗辩权）

保证绝大多数都是一般保证，连带保证需要特别约定，一般保证是基准，故此种特性呆成为一般特征。我国法律规定，没有约定或约定不明的保证，依连带保证来处理这种规定和全世界的立法均不同，失衡的。6）保证是一种在履行上具有成然性的责任 前提：主债务不履行或不能履行

从这一点来说，有人认为③是一种保险关系

3、几种关系 1）保证合同

特征：附从性、诺成性、要式合同 附从性的表现；

I、发生上，保证责任的发生以主债的成立和生效为前提 主债合同无效，一般认为保证也就不存在了。

但也有人认为，主债已转变为不当得利之债，保证责任仍然存在

II、范围和强度上，债权人不可以保证中享受到超过主债履行的利益，保证包括利息、发行费用等，但总的来说其范围和强度不超过主债。

III、形态上，保证责任的具体形态从属于主债务 IIV、移转上，即债的变更对保证的影响

内容不变，主体变更（债权让与和债务承担）《担保法22、23》 保证人在原担保范围内承担保证责任，有约定的依约定（债权让与）

债权人许可债务人转让债务，应取得保证人的书面因素，否则保证人不承担保证责任。当事人不变，内容变更《担保法24》

应取得保证人书面同意，否则保证人不再承担保证责任。V、消灭上。

例外，债务人死亡后留下的遗产不足以清偿债务时，有的国家规定不足部分由保证人承担。破产的情况下 2）保证合同的当事人

只要具有代位清偿能力的自然人，法人 法人，能否作保证，关键是看其行为能力

英美法认为只有法人的目的范围内有作保人的这一项的才能作保证 大陆法则认为只要法人有一定的行为能力就可以

国家机关（机关法人）不可作保人，但经国务院批准的政府间的贷款，转贷的可以

公益性组织，担保法规定不可以，担保法解释从事经营活动的团体所签订的保证合同应当认为有效 其他组织 独资、联营、合伙企业 另一个条件：是否具有代位清偿能力

德认为不具有代位清偿能力，而日、法认为没有 I、债权人自由挑选保证人

II、如此规定，要进行资信调查，成本增大，效率降低，会连带很多合同无法成立。

III、应相信当事人是自己利益的最佳判断者，不应该过多的干涉，当事人的资信状况会发生变化，所以没有必要强求必

IV、要必须具有代位清偿能力

若只能是有代位清偿能力的人才能做保证，则可能会引发道德危机（）所以是否具有代位清偿能力不应成为合同是否有效的标准。

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3）保证责任的内容 第一种：代位清偿

第二种：担保主债务的履行，不发行时连带承担责任

我国的担保法没有明确的规定，但从其条文中可推导出采用的是第二种意义。4）保责的范围 5）保证责任的期间

偿还期满后，就已进入诉讼时效的计算，2年的诉讼时效可能和保证期发生冲突。

法律规定一般保证的保证期为6个月（未约定的），6个月满时，只要债权人不提起诉讼或仲裁的，保证责任即消灭。

担保法解释的31条规定，“保证期到主债本是全部清偿为止”之类的约定视为约定不明，并规定此时的保证期为2年（和时效相吻合），故法条中规定的“6个月”是实体权利的存继期间，因而是除斥期间。6）主债务人和保证人的关系

问题：保证责任是否存在一个终极责任，即是否有求偿权 一般认为保证人都享有代位求偿权，承担责任后即成为债权人

担保物权和保证并存，保证人对物的担保以外的责任进行担保，但抵押中已规定，债务不能大于抵押物的价值，但实际中存在理论上，担保物权人在承担责任后可求保证人进行补偿，但是否能先请求保证人而非主债务人请求追偿，以及追偿的数目法律还没有明确的规定。主债权优先于追偿权 追偿权优先于主债权

两者均为普通债权，故就平等地予以给付（法院通常做法）

第三节 债的转移和消灭 移转 债权让与 债务承担 债的移转的特征

不改变债原有的权利、内容 仅仅发生主体的变化 保持了债的同一性

第十九章 合同概述

一、合同的概念

合同是一种协议，是双方的一种法律关系

从最广义上来说，婚姻、收养等包含人身关系的契约也是合同

现实中有这样一种合同，国家是合同的一方，有国家意思体现其中，学理上称为经济合同。

第二十二章 合同的订立 第一节 要约

一、概念和要件

1、一方向另一方提出的希望建立合同关系的意思表示

2、要件 1）必须由特定的人发出是否必须向特定的人发出？现论上认为应该向行定的人发出。2）内容必须具有订立合同的意图，并且此种意图需为明确，具体的。

发出的意思被看作要约时，对方的回应叫做承诺，承诺实现则合同成立，但若为要约邀请时，对方的国家则为要约，即要约邀请是使对方为要约的意思表示。

问题：要约邀请的回应是否可以仍为要约邀请？看法官解释，对于要约中的“无约束力”的条款应如何看待？

一般认为是附有撤消条件的要约

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要约和要约邀请最根本的差别就在于内容，若包含了未来要订立的合同的主要内容，则为要约，而要约邀请只是为了引起对方注意。

第二节 承诺

承诺生效的时间就是合同成立的时间

一、条件

1、受要人向要约人作出的

2、在规定的期限之内达到要约人

未到达而取消叫做撤回，已到达而取消则叫做撤消超过期限的要约权应不叫承诺而叫做仅要约。

3、承诺的内容必须和要约的内容相一致，若不一致的话也叫做反要约而不叫做承诺。镜合规则

现在认为，若承诺不对要约作实质性修改，则仍为一次承诺，合同法的辅导思想即为极力地撮合交易 事实上的契约关系

当事人不一定有缔结合约的意思，但从其行为来看，法律认为就可以等于缔结合约的意思，即存在一种单凭事实关系就可以成立的合同。

基于社会接触产生的事实上的契约关系（后义和缔约上的过失责任相得益彰）基于纳入团体关系而产生的事实上的契约关系（如合伙）基于社会的给付义务而产生的事实上的契约关系

二、合同的订立，成立和生效

1、订立 指一合同缔结的动态的过程，以要约邀请求开始，到承诺为止

成立，指合同缔结的结果，成立的时间和地点都以承诺为准，但承诺的结果可能是成立也可能是不成立。成立只是一个事实判断，表明了当事人之间的意思表示一致，必须要有当事人，意思表示、标的。生效：而生效是一种价值判断，解决的是当事人之间的合意能否产生其预期的目标的问题，必须当事人合格，意思表示直管，标的合法。

将成立和生效分开有助于促进交易的生成，因为若一合同只是在成立阶段有欠缺，则为以做一定的事实补充，然后再令合同生效，其次，分开有助于给缔约过失责任理论准备了理论前提，生效后会有违约责任，而生效阶段之前的责任即为缔约上的过失责任。

三、合同成立的时间和地点 由承诺实际生效的时间所决定

连续性的合同，可以是分段的（呼服务）

四、合同的内容与形式

1、形式：合同内容的外在表现（服务于内容）也拍合同识别与确认的方工（实质上的含义）严格的形式主义——宽松的意思主义（36、37）

1）口头合同 大多在权义能即时履行的，不需借助特定方式表达一但发生纠纷，没有认定合同是否成立及内容的凭证。2）书面合同 A、合同书

成立要件说：即合同书为成立要件，无合同书的话，则合同不成立，形式溶入意表。

证据说：合同只有证据上的义意，若当事人实际履行，则无须顾及合同书，若其他证据能证明合关的存在，则合同照样成立。

生效要件说：没有合同书不生效 B、合同凭证，如车票

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C、单向意思表示文件，如缔约过程中的收信和传真往来。D、确认书

当事人者约定最后使用确定书，则确认书之前的书面协议尽管有实质内容，但也不能表示合同已经成立。合同的形式和内容是否应法定

不应该，当事人意思表示自由，当事人之间一致的意思表示认为哪些是必要的条款，就会订立书面形式，致于没有或缺失某项内容导致纠纷或损失，责任由当事人自己承担。法律也应起一种示范作用，故现用“一般认为”包括„„

2、格式合同（条款）（定式、标准、附从）

附从合同其实并不完全等于格式合同，和垄断相连。

1）定义 合同法39条2款，当事人为重点使用而预先拟定并在 立合同时未于对方协商的合同 2）特定 反复利用性 一方预先拟定，单方性 不经协商，非协商性 3）规制

交易社会存在选择，故格式条款也可被选择 但若格式条款和垄断相结合，则需要规范和制约。39条第一款规定了。公平拟约定义务

判断，是否符合合同法的基本原则

是否符合当事人想要订立的这一类合同所应具备的权义的一般模式 根据结果来判断

提醒义务（条款提供者）

对条款提供一方单方免责或限制责任的条款要提醒 说明义务

若违反了这些义务，则格式条款无效。无效的情况：

合同法第52条、53条的情形（造成对方人身伤害，由于故意或过失而对方造成财产损失不能免责）免除自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利（解除权、撤销权、抗辩权）

格式条款的无效可能会导致整个合同的无效，也可能部分无效解释和适用、按通常的理解予以理解（商业惯例、生活习惯）按不利于提供格式条款一方来解释；非格式条款优先适用的原则。

五、合同的效力 法律行为中

合同无效及被撤销的后果：

1、反还财产

双方返还，前提是双方都有或都没有过错，合同无效等于没有合同，应回到合同订立以前的状态。单方返还，导致无效的原因是恶意串通，返还给第三人，国家、集体

2、赔偿损失

1）前提：返还之后的有损害，一方有过错（和违约的损害赔偿不一样），以过错为前提，违约的损害赔偿是因为违约。2）必须有过错

“无效”的损赔遵循过错责任原则，“违约”则是严格责任，前提只是违约 3）要有因果关系

性质上，合同无效属于缔约上的过失责任

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赔偿范围：

基于对合同订立的信赖而产生的利益和损失（信赖利益），如订约费用

期待利益（履行利益），即若履行了此合同，当事人所处的状态合同无效后所赔偿的仅仅是信赖利益而非期待利益。

第二十三章 合同的履行 合同法60—65条

60条，第一款，全面履行原则；第二款，诚实信用原则。双务合同履行中的抗辩权

1、同时履行抗辩权（合同法66条）构成要件：由同一个双务合同互负债务 “互负债务”的提法不确切 双方互负债务均已界清偿期

必须对方未履行债务或未提出履行债务（核心）

时间上是暂时性的，但并非说就是一次的，即并非不能反抗辩，但若不规定一次性，则会出现反复经返的 圈。必须对方的对待给付是可能履行的。是一时的抗辩权而非永久抗辩权

2、不安抗辩权 前提：有先后顺序

核心：举证证明自身的不安，否则就是违约

效果：先中止，后解除，一时的阻却违法，一时的抗辩权

3、先履行抗辩权（后发行抗辩权）

在合同中，双方的权义是相对的，但对方对义务的履行只是已方履行义务的对价，而不是条件，先履行的一方未履行时，后履行一方的然应履行自己的义务，若不想履行，则可以提出违约或行使先履行抗辩权。情事变更原则 核心：法官自由裁量

1、被认为是诚实信用原则的具体体现。

罗马法时期的合同讲究“一诺千金”，并没有情事变更，市场经济发展以后，人们对合同的认识发生了变化，即以追求形式正义到追求实质正义的转变，在这种情况下，诞生了情事变更原则，但它永远只是一个例外而不可能上升为普遍的原则。

2、适用要件

1）要有情事，即作为合同关系建立基础的社会和自然环境，这种情事不包括在当事人的意思表示之内 法理依据还不是特别的坚实，无法解释为什么要让意思表示以外的因素来影响合同中 上的意思表示。德国：法律行为基础说 英美法：合同落空理论

每个合同都有一个目的，但若外界的环境导致了此种目的不可能实现，则必须改变合同，进而可以尽量实现原来的目的。

梁慧星 《合同法上的情事变更问题》 88年 法学研究 彭凤至《情事变更原则之研究》

2）情事变更必须发生在合同关系成立之后 成立之后，生效之时前 3）必须具有不可预见性 情事变更和不可抗力

现在还没有一个明确的工分的标准，有的人认为情事中的自然部分则为不可抗力，有的人认为。

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情事变更导致的是履行之后显失公平而不可抗力导致的是根本不能履行合同。

4）不牵涉合同当事人自身行为，若合同的不能履行可归责于当事人一方时，就不能授用情事变更原则。5）必须导致辞若继续履约会导政协委员显失公平的现实结果

3、效果：变更和解除

第二十四章 合同的变更和解除

一、变更

1、原因 约定原因和法定原因（主要就是情事变更）

2、效力

损害赔偿请求权问题

二、解除

对象：有效的合同 非正常状况下提前结束

当出现合同履行不能时，首先面临的选择是行使解除权，解除合同 后果 回复原状 赔偿损失

第二十五章 违约责任

一、归责原则

确定民事责任的依据，过错责任原则，无过错责任原则，公平责任原则 过错责任原则 以是否有过错为标准

无过错责任原则 不以过错的标准，只看因果关系，是结果责任叫做严格责任原则

公平责任原则 是否能成为一种归责原则是还在讨论之中，应该说是一种损害分担的原则，此时已不是承担责任，而只是承担损失

二、违约行为（形态）

请求权竞合的情况下，世界各国的民法一般都规定只能选择一种请求权

三、违约责任的形式

1、实际履行（也由一般原则下降为一种选择方式）当事人之间的债务是非金钱债务

可否和其他责任形式并用？可以，不排除其他责任方式的并用，合同被解除后不能要求实际履行，但其他责任方式则可以和合同解除并用。

2、违约金

在公有制情况下诞生，和国家计划相联系，在苏俄民法典以后发扬光大，具有法定性和惩罚性，公的色彩很强烈。

现在的违约金发生了变化，性质上法定转变为约定，由当事人事先确定，主要是比率的确定，相当于大陆法中的损害赔偿预约。

合同解除时，违约金和损害赔偿可以并用

违约时，我国认为违约金和损害赔偿也可以并用。

3、定金

支付方违约，失去定金，摇受方违约，双倍返还定金，定金有五种

4、损害赔偿

大陆法：积极损失和消极损失

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积极损失 主观利益 客观利益（精神利益）？

英美法 信赖利益 即信赖合同会成立而具有的利益 预期利益的履行利益 我国 直接损失 间接损失（如利息）可得利益损失？

因果关系在违约时确定的是赔偿的范围，而在侵权中确定的是赔偿的主体。

我国采取英美法中的不可预见规则，即在合同成立时可以预见的利益可成为违约损害赔偿的赔偿范围，精神利益不能够预见，所以我国不认为精神损失包括在违约的损害赔偿中。标准：一个正常的、理智的、普通的人所能预见到的利益。第二十六章 不当得利和无因管理

一、不当得利

1、构成要件之四：没合法根据

统一说 是否有法律上的原因（过于弹性，难以认定）衡平理念，即对于获利是否公平作统一说，类型化，列举出来

2、类型

不当得利请求权和其他请求权都可能竞合（理论上），依当事人选择。

从审判上来说，也认为可能并存，但禁止竞合，法院规定请求权的顺序（违约——缔约上过失——无因管理——侵权——不当得利）

不同：

1、行为的违法性

2、主观上的认识（侵权和不当得利）主观上有善恶之分，不当得利分为善意的和恶意的之分

注意：物上请求权和不当得利请求权并不发生竞合，优先考虑物上请求权。

二、无因管理

核心：如何划分自己事务自己处理他人不得干涉和自愿管理他人事务 如何区分侵权行为和无因管理 构成要件：为他人管理事务

如何判断？是主观不是客观？应按客观来判断，因为主观上的认定无法做到。和侵权行为的区别：

以为他人谋利益为目的的是无因管理，以侵害他人权利为目的的是侵权行为。有为他人谋利益的意思

按一般社会情事之于的正常人的做法来判断 救自杀的人是否构成无因管理？ 观点一：是，要以社会利益的层面来看 观点二：否，违反了“受益人”本身的意愿 第二十七章 侵权行为之债

侵权行为一经发生，直接对应后果，而不 合同那亲，有一个中间过程，此中间过程是由当事人约定的而未进入法定阶段，伦理源头，原始的复仇心态。

加害——过错，但加害责任并没有完全消失，在进化后又以新的面目兴起在现代社会，即严格责任原则（加以了因果关系的要件）

一、归责原则

以何种根据确认和追究侵权行为的人的民事责任。一元体系：过错责任

二元体系：过错责任+无过错责任

多元体系：过错责任+无过错责任+公平责任

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过错是客观的，而公平是主观的，很难作为责任的根据，也没有一套严密的系统，并且公平原则是民事法律最为基础的原则，作为归责原则还不具备应有的成熟的条件。二、一般侵权行为的构成要件（过错责任的构成要件）

1、损害事实

损害包括财产和非财产损害，财产部分主要指物权

要得到侵权行为法来保护，必须要能量化成具体的金钱额度（传），故不包括非财产的损害（传统上）后又发展出非财产的责任方式，并且也将一些以前无法变量的损害量化成可度量的损害，如对精神损害的补偿

什么是精神损害？

一种：精神利益，此时法人也可以提出精神损害赔偿 一种：精神痛苦，此时法人不可提出精神损害赔偿

2、违法行为

有人主张，过错吸收违法性，原因： 违法和过错有重合，会出现双重判断的现象

以违法为要件会导致一些损害得不到赔偿，有此行为有过错却并不违法

3、因果关系

即加害行为和损害结果之间的因果关系，也有人以为是过错心态和损害结果之间的因果关系，前者的范围大于后者

三、共同侵权行为

1、主体的复数性

若被教唆的是无行为能力人，则不构成共同侵权。

若某物参与人只是起事工具的作用，则也不构成共同侵权（广告中的明星若现身说法，则不应该认为其只是工具）

2、过错的共同性

有意思连络的共同侵权行为（最典型）

共同过失以广义上来说也属于意思共同联络，但有争议无意思联络，但行为达成一个效果。共同侵权是法律 以的加重责任，目的是为了保护受害者，故对共同侵权行为是要严格限制的，不能随意夸张。

3、结果的同一性

4、责任的连带性

5、和共同危险行为

“共危”是强加的，无法确定发生的危险制度是谁的行为导致的，即无法确认加害人，但是一个单一的行为而不是共同行为

共同危险中可能包含共同侵权

共同危险行为必须要都有行为的存在，而不是有行为的可 性存在即可。与无意思联络的数人侵权。

共同过错并不等于共同 意，它的作用是确定一个总的责任。

第二十七章 民事责任的承担 竞合和聚合

聚：一行为产生应承担几个责任的效果 但这几种责任要同时承担，而非择一

多为种类上的差别，而非性质上的差别，而竞合是性质上有差别

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第二十八章 人身权

一、特征

1、非财产性，即不 具有直接的财产内容，并不是说绝非没有财产的内容。

2、法定性 因为是绝对权，所以必须法定，并且种类不能太多

3、专属性

4、绝对性和支配性 是法定性的原因，不能随便设置

二、客体 人格利益

人格：民事权利能力，另一重，人作为一人能够自由体地生活所需要法律保护的权利和地位。对于人格利益还没有高度抽象的语言来定义，一般用的只是列举的方法

德国民法中规定了一种“一般人格权”，是一种技术上的手段，拍的是除姓名、肖像、隐私权等法定的明确的人身权以外的其它的人格权利。

隐私是主观的而名誉是纯粹客观的。

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司法考试必备民法笔记 篇3

第一编

民法总论

民法概述

民法的基本原则

民事法律关系

民事权利主体——自然人

民事权利主体——法人

民事权利主体——合伙

民事权利客体

民事法律行为

代理

第二编

物

权

物权概述

物权的效力

物权法的原则

物权变动——物权行为理论及物权行为的效力

物权变动——公示公信原则

所有权

共

有

用益物权

担保物权

占

有

第三编

债

法

债的概述

债的履行

债的担保概述

债的担保——债权人的代位权、撤销权

债的担保——保证和定金

债的移转

债的消灭

债法分论——不当得利之债

债法分论——无因管理之债

第四编

债法分论——合同法

113

合同概述

113

合同的订立

114

合同的内容和解释

116

双务合同履行中的抗辩权

117

合同变更和解除

122

合同责任——缔约过失责任

127

合同责任——违约责任

131

各种合同

141

第五编

继

承

权

145

继承权概述

145

遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议

149

遗产的处理

150

第六编

人

身

权

151

人身权概述

151

人格权

152

身份权

154

第七编

侵权行为

157

侵权行为概述

157

侵权行为的归责原则及一般侵权行为的构成要件

157

共同侵权行为

162

特殊侵权行为

163

侵权责任

166

第一编

民法总论

民法概述合同专用章使用登记台账

【民法的概念、调整对象】

民法，是指一切调整平等主体（包括自然人、法人和其他组织）之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

调整对象：平等主体之间的财产关系和人身关系。在民法调整财产关系中，商品经济关系是主要的调整对象。

⒈

民法上的“平等”

民法上的“平等”，是具有独立人格的民事主体在民法上地位平等。表现为当事人在民事活动领域相互保持其独立的意志和自由，是具有独立利益和独立意志的主体。

⒉

民法调整的财产关系

民法调整的财产关系，指人们在社会生产、交换、分配以及消费等经济活动过程中因对社会财富的支配和利用形成的社会关系。

对财产的三种理解：①

财产仅仅指“物”。②

财产包括：有形的物质实体和无形财产。③

财产包括：物、财产权利和当事人承担的各种财产性质的义务。

民法上的财产，通常是金钱、财物及当事人享有的财产权利（第②种理解）。

民法所调整的财产关系的特点：①

当事人在法律上地位平等。民事主体对财产所享有的利益都同等地受法律保护。②

当事人支配财产的意志独立、意志自由。民事主体对自己的财产都享有独立的支配权；当事人有权自由地交换、使用和处分财产。

民法调整的财产关系的具体范围：①

财产支配关系（“静态的财产关系”），是人们就对于财产的占有和利用而发生的社会关系。法律必须明确界定当事人所能够支配的财产的具体界限，明确其支配的财产的具体范围和内容。②

财产流转关系，是人们就财产的交换而发生的社会关系。在交换活动中，人们必须遵守民法所确定的一定的规则。③

智力成果的支配和利用关系。法律必须确定智力成果支配权的归属，确定智力成果拥有人的权利和义务。④

遗产继承关系（与一定的身份相联系）。民法应对继承人的范围、继承顺序、遗产分配方式等做出明确的规定。

⒊

民法调整的人身关系

人身关系，是与特定的人身密切联系、且无财产内容的社会关系。

人身关系由人格和身份所产生。人格即民事主体的法律地位和主体资格，是民事主体生存和发展的必要条件。身份关系是主体基于家庭、血缘、婚姻、亲属等而发生的社会关系。

民法调整的人身关系的特点：①

非财产性质（以人身利益为内容）。②

与特定人自身不可分离。③

平等性质。④

民法确认人身关系，以民事方法保护人身关系。

【民法的调整方法】

民法的调整方法，民法对平等主体之间的财产关系和人身关系进行规范的方式和手段。民法调整方法的种类：

⒈

通过“确认”的方法将特定的社会关系转化为法律关系。

民法的本质作用，在于用法律的手段确认民事主体之间的正常的经济关系及其他生活关系的合法性，并予以法律保障。

民法采用确认的方法，赋予民事主体的行为以法律效力，使他们之间发生的经济关系和其他生活关系转化为法律上的权利义务关系，以确认和保障民事主体的利益，保护正常的社会经济秩序和生活秩序。

⒉

提出民事主体的行为模式，以法律的理想塑造合理的社会秩序。

民法上确定了很多任意性规范，即在充分尊重民事主体意思自治的前提下，提出各种行为模式供其选择，以发挥当事人的主动性和创造性，协调和平衡其相互间的利益。

⒊

对民事主体的行为进行补充以使之到达完满状态。

在当事人所实施的行为有欠缺时，如果该缺陷已经影响了行为成立的根本基础，则将该行为予以废止。但是，如果行为缺陷较小，则可依法进行补充，使之完善并发挥应有的效果。

⒋

通过对违法行为的法律制裁，使被破坏的正常的社会关系得以恢复。

对于民事主体在民事活动中的非法行为，民法采取了必要的矫正手段，即将主体的违法行为与一定的民事法律责任相联系，通过经济补偿的方法，使受到侵犯的权利得到救济，使民事主体的行为正常化、社会关系秩序化。对于违法行为的制裁，民法一般采取强制性规范。

【民法的本质】

⒈

民法是权利法。

如果法律体系实行权利本位，则多授权性规范（即对权利的确认）；如果实行义务本位，则多禁止性规范（即对行为的限制）。

民法的任务，是确认和保护正常的社会经济关系和其他关系，而在这些关系中正常者总是居多。因此，民法的重点在于对民事主体所应当享有的民事权利的确认，民法规范中，授权性规范占主要地位。同时，民法也注重对不正当行为的制裁，设置了许多禁止性规范，但这些规定的作用主要在于其补充性、预防性和对民事权利的救济。

⒉

民法是私法。

一般而言，我国主要根据国家对社会关系的干预程度和方式来划分公法和私法。凡是以国家的直接干预为主要特征的法律部门，即为公法；凡是以当事人的意思自治为主要特征的法律部门，即为私法。

民法的私法性质是市场经济的客观要求。①

市场经济必须以市场为资源配置的基本手段，这就要求市场主体必须具有独立的利益和地位，能够参与市场竞争。②

对于市场经济关系，国家除必要的宏观调控之外，一般不进行直接的干预。

民法确认民事主体的意志自由和意志独立，保护民事主体个人的独立财产权利和利益，从根本上保护了市场经济的健康发展。

⒊

民法是人法

民法作用在于规范“人”（自然人和法人）的行为。通过这种规范来建立合理的社会生活秩序。所以合理确定人的行为标准，实现对人的关怀，是民法的根本使命。

①

民法尊重人的意志自由和合法行为的结果。

民法承认民事主体是合理地、理性地追求自己利益最大化的人，每一个当事人在正常情况下都应当是自身利益的最佳判断者。因此，民法注重保护交易程序的公平，反对民事活动中的欺诈、胁迫行为。但是，民法不强求交易结果的绝对对等，对当事人在交易中获利的程度，一般不加干涉。只有当交易结果使交易双方当事人的利益严重失衡时，民法才予以干涉。

②

民法在社会公共利益许可的范围内，给予民事主体以最大限度的自由，放任民事主体自行创设其相互间的权利与义务，从而使个人主观能动性得到最好的发挥。

③

现代民法十分注重对民事主体人身权利的保护。民法对于保障人的尊严，保障人民生活的自由、安全，发挥着越来越重要的作用。

民法的基本原则

【平等原则】

民法上的平等原则：指在民事活动中，民事主体的法律地位一律平等，任何一方不得把自己的意志强加于另一方。

平等原则集中反映了民法所调整的社会关系的本质特征，尤其是集中表现了作为民法主要调整对象的商品经济关系的客观要求。

平等原则的要求：①

从民事活动的角度，要求当事人在民事活动中必须遵循自愿协商的原则。②

从立法的角度，要求立法者必须奉行“行为立法”的原则（即以主体的行为为制定法律规范的出发点），而不能采用“主体立法”的原则（即以主体的不同身份为制定法律规范的出发点）。③

“行为立法”的原则要求。一切民事主体，其民事权利能力和民事主体地位都是平等的，其行为应遵守同样的准则（即享有同样的权利和义务），其民事权益平等地受法律保护。

【意思自治原则】

意思自治原则：指民事主体在法律允许的范围内，自由地创设其权利义务，任何机关、组织或个人均不得非法干涉。

表现：①

在合同制度中表现为合同自由原则（合同当事人订立合同的自由、决定合同内容的自由、选择合同形式、合同相对方的自由）；②

当事人意思表示的效力优先于法律的任意性规范和法律推定条款（如遗嘱继承）。

意思自治原则的法律价值：①

它是市场经济客观要求的法律表现。它反映和保护了市场主体人格的独立、财产和责任的独立，是对民事关系（合同关系）一般法律准则的高度概括。②

意思自治排除了他人对当事人自由意志的非法干预，也排除了不当行使的国家权力对民事权利的侵犯，集中反映了民法的私法性质。

意思自治原则，表现了民事主体的个人意志在经济活动领域内依法获得的最大限度的自由，而法律关于“公序良俗”的规定则是对这一自由的限制。

意思自治原则，有利于弘扬尊重民事主体合法权利之风，能促进我国具有充分开放度和自由度的市场经济体制的建立和完善。

【诚实信用原则】

诚信原则是以维护法律秩序（即利益平衡）为目的，以抽象的公平要求为内容的规则。诚信原则的目的，是维持民事主体双方利益的平衡，维持个人利益与社会利益的平衡。

诚实信用原则，确定了民事主体的一般行为标准。它要求：①

民事主体必须“善意”地实施民事行为。②

在民事活动中应尊重他人的利益，不得进行欺诈、胁迫，不得恶意地损害他人利益或者放任他人合法利益遭受损害。③

以诚实的态度行使权利和履行义务。

【权利不得滥用原则】

权利不得滥用原则：指当事人在行使民事权利时，必须尊重公共利益，不得破坏个人利益和社会利益的平衡，不得损害他人享有的正当利益，否则，当事人的权利将依法被限制、剥夺或承担民事责任。

权利不得滥用原则是由诚实信用原则派生出来的原则，主要解决个人利益与社会利益的冲突与失衡。它主要是对于权利不当行使的必要矫正，对所谓“私权绝对性”的必要限制。

【公平原则】

公平原则的含义：①

民法在规范民事主体的权利、义务与责任承担上，体现公平原则，兼顾各方当事人的利益。②

公平原则主要是作为商品交换关系法律形式的合同关系的要求，即当事人订立合同时，应本着公平原则确定相互的权利和义务。③

在处理民事案件时，法律有明确规定或当事人有约定的，按照规定或约定处理就体现了公平原则；在法律规定不具体或无规定、当事人也无约定的情况下，法官应依公平原则做出裁决。

【公序良俗原则】

公序良俗原则：是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。

民事法律关系

【民事法律关系的概念和特征】

民事法律关系，是民事主体之间发生的，具有民事权利义务内容的社会关系，是民法调整的财产关系和人身关系在民法上的表现。

民事法律关系的特征：①

是平等主体之间的法律关系。②

大多是民事主体自主形成的法律关系。民事法律关系既具有国家意志，又体现了当事人自己的意志。③

主体的权利与义务通常是对等的、相互的。④

民事法律关系以民事权利义务为内容，具有法律强制力。⑤

民事法律关系根据民法的规定而产生，适用民法的调整方法和基本原则。

【民事法律关系的构成要素】

⒈

民事法律关系的主体。

民事法律关系的主体：指参加民事法律关系，享受民事权利、承担民事义务的人。民事主体的种类：自然人（公民）、法人、其他组织（非法人团体）、特殊场合下的国家。

⒉

民事法律关系的内容

民事法律关系的内容：指民事主体在民事法律关系中所享有的权利和承担的义务。

①

民事权利：民事主体实现其利益的意志获得法律上的效力，即为民事权利。

民事权利的本质：任何权利都必然体现、实现和维护主体的一定利益；主体的利益，总是可以通过意志支配下的行为来主张、实现和维护。主体意图实现一定利益的意志，取决于法律对一定合法利益和意志的承认、保护和限定。

②

民事义务：民事法律关系的义务主体为满足权利主体法律上的利益，依法应当为一定行为或不为一定行为的约束。

特征：限定性（民事义务是义务主体应当为一定行为或不为一定行为的范围限度）；强制性（民事义务对义务主体具有法律约束力，义务只能由权利人加以免除）。

⒊

民事法律关系的客体。

民事法律关系的客体：民事主体享有民事权利和承担民事义务所共同指向的事物。

包括：物；行为；智力成果；人身利益；某种民事权利；某种民事义务。

【民事权利】

◎

民事权利：民事主体实现其利益的意志获得法律上的效力。

权利，是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

◎

民事权利的主要分类

划分标准

类别

概念或特征

体现利益的性质

财产权

具有物质内容或直接体现为某种经济利益的权利。

人身权

以人身利益为内容，与权利主体不可分离的权利。

（继承权具有双重性质，但基于人身权取得）。

体现民事权利的作用

支配权

权利人可以直接支配权利客体，具有排他性的权利。

作用：①

积极方面：权利人直接支配权利客体，以满足自己的利益需要，不需他人行为的介入。②

消极方面：权利人可以禁止他人妨碍其支配，具有排他性。

请求权

指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。

形成权

权利人以自己单方面的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。

形成权有：承认权、选择权、撤销权、抵消权、解除权、继承权中的抛弃权等。

抗辩权

抗辩权：对抗他人行使权利的权利。

分类：①

永久性抗辩权，权利人有永久阻止他人行使请求权的权利。②

延期性抗辩权，权利人在一定时间一定条件下可以提出抗辩。

民事权利的效力范围

绝对权

绝对权：无需通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。

特征：①

权利人无需通过义务人的行为，自己可以直接实现其权利。②

义务主体是不特定的（又称对世权或对事权）。

相对权

相对权（对人权）：必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定的人的权利。

特征：①

权利人自己不能直接实现其权利，须通过义务人的行为才能使其实现权利。②

只能请求特定的人为一定的行为，该权利只能对抗特定的人。

其他分类

①

按民事权利间的依存关系，分为：主权利和从权利。②

按权利与主体的关系，分为：专属权和非专属权。③

按权利是否已经取得，分为：既得权和期待权。④

按权利产生的原因，分为：原权利和救济权利。

【民事义务】

民事义务：民事法律规定或当事人依法约定，义务人为一定行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。

民事义务的分类：①

以民事义务发生的根据为标准，分为：法定义务；约定义务。②以民事义务人行为的方式为标准，分为：积极义务（作为义务）；消极义务（不作为义务）。

【民事责任】

民事责任：民事主体违反合同义务或法定民事义务而应承担的法律后果。特征：

①

民事责任以民事主体违反民事义务侵害他人的民事权益为前提。

公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

②

民事责任以一方当事人（加害人）补偿另一方当事人（受害人）的损害为主要目的。

民法调整的社会关系是平等的、私人间的社会关系，即私的关系，按照平等原则的要求，一方当事人不履行义务或侵犯对方权利时，违法行为人对受害人承担同样的不利后果，以使受损害人被破坏的平等地位得到恢复。

民事责任是违法行为人对受害人承担的责任。受害人可以根据民事诉讼中的处分原则，免除对民事违法行为人的追究。

③

民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商（由民法的意思自治原则决定）。

在合同关系中，当事人可以事先约定违约金的数额、损失赔偿的计算方法和免责条件；对民事责任的承担方式等等，当事人也可以协商。

民事责任与民事制裁的区别。法律制裁，是指由特定国家机关对违法者依其法律责任实施的强制性惩罚措施。法律责任的承担方式有主动承担和被动承担的方式，主动承担法律责任者，不会受到法律的制裁。（主体、强制性、能动性)

民事责任分类：①

按责任发生根据，分为：合同责任、侵权责任、其他责任（如拒绝返还不当得利产生的责任，或被管理人拒绝补偿管理人的损失而产生的责任）。②

按有否财产内容，分为：财产责任、非财产责任。③

按承担责任的财产范围，分为：无限责任、有限责任。④

按承担责任的主体的人数，分为：单独责任、共同责任。共同责任又分为按份责任、连带责任、补充责任。⑤

按责任的构成，分为：过错责任、无过错责任、公平责任。

民事责任的承担方式。①

《通则》的规定：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重做、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。②《合同法》的规定：赔偿损失；支付违约金；实际履行；退货；减少价款或报酬；执行定金罚则等。

【民事法律事实】

民事法律事实：根据民法规定，能够引起民事法律关系的产生、变更和消灭的客观情况。

民事法律规范，是确认民事法律事实的依据；民事法律事实，是引起民事法律关系发生、变更或消灭的具体原因；民事法律关系发生、变更或消灭，是民事法律事实必然导致的结果。

民事法律事实的作用：使民事法律关系的产生、变更；或消灭。

民事法律事实的种类

⒈

事件。即不以当事人的主观意志为转移的客观现象，主要有：不可抗力；时间的经过；人的出生和死亡。

⒉

行为。即是民事主体有意识的活动。包括：

①

事实行为。即法律仅凭行为所产生的一定事实而直接赋予其法律后果的行为。事实行为主要包括：不当得利；无因管理；其他（民事主体进行的生产、创作、发明创造等活动）。

②

民事行为。即民事主体在民事活动中实施的、试图发生一定民事法律后果的行为。包括：民事法律行为；效力未定的民事行为；可变更、可撤销的民事行为；无效的民事行为；违法行为。

民事权利主体——自然人

【自然人的民事权利能力】

自然人的民事权利能力：自然人成为民事主体，享受民事权和承担民事义务的资格。

本质作用：法律赋予自然人的民事主体资格；法律确认自然人的民事法律地位。现代民法无一例外地赋予一切人以平等的民事权利能力。

我国公民的民事权利能力的特点：①

公民法律地位的平等性，即公民的民事权利能力一律平等。表现：在民事主体资格上，公民和公民之间无任何差别；我国公民都有资格平等地参加各种民事法律关系；民事权受到不法侵犯，有同等权利向法院提起诉讼，获得同等法律保护。②

民事行为能力内容的广泛性。③

实现民事行为能力的现实性。

公民出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。我国民法理论认为，在涉及胎儿利益保护问题时，应当一律视为胎儿已经出生。

民事权利能力与民事权利的区别：①

民事权利能力是民事主体享有民事权利的提前条件和可能性。它本身不意味着民事主体已经享有具体的民事权利。②

民事权利能力，包括民事主体享有民事权利的资格、承担民事义务和民事责任的资格；民事权利直接体现的是利益而不是负担。③

民事权利能力的取得、内容和范围由法律直接加以规定，与民事主体的个人意志无关；某些民事权利及其具体内容是民事主体根据自己的意愿而取得、变更或消灭的。④

对于民事权利能力，民事主体不可以放弃、转让，他人无权对之进行限制或剥夺；对于民事权利中的财产权利，民事主体可以依法自由放弃或转让，有关机关可依法对民事主体享有的民事权利进行限制或剥夺。

【自然人的民事行为能力】

自然人的民事行为能力：自然人以自己的行为设定民事权利义务的资格，即自然人依法独立进行民事活动的资格。自然人民事行为能力的特征：

①

自然人的民事行为能力，是法律赋予的一种独立参加民事活动的资格。

民法有关自然人民事行为能力的规定属于强制性规范；非依法定条件和程序，自然人的民事行为能力不得被限制或被剥夺。

②

自然人的民事行为能力，包括：自然人为合法行为的资格；自然人对自己实施的违法行为承担民事责任的资格。

民事行为能力与民事权利能力的区别：①

民事权利能力，决定的是自然人的民事主体资格；民事行为能力，决定的是自然人独立进行民事活动的资格。②

一切自然人都具有同等的民事权利能力，但是，自然人是否具备民事行为能力，或具备何种范围的民事行为能力，必须根据法律规定的条件予以确定。

法律确定自然人民事行为能力的意义：民法确认具备一定心理条件的自然人具有民事行为能力，可以独立参加民事活动，不具备一定心理条件的自然人不能独立参加民事活动或只能在一定范围内参加民事活动，有利于保护自然人的合法权利，维护交易安全。

自然人民事行为能力的分类：①

完全民事行为能力（年满18周岁的自然人，年满16周岁不满18周岁，以自己的收入为主要生活来源的自然人）。②

限制民事行为能力。在法定范围内，当事人具有民事行为能力，可以独立地实施民事行为；在法定范围之外，其民事行为能力有所欠缺，不能独立地实施民事行为。限制民事行为能力人，如果需要参加重要的民事活动，应由其法定代理人代理，或者事前征得法定代理人的同意，也可事后征得法定代理人的追认。③

无民事行为能力。无民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬的行为有效。

【宣告失踪】

宣告失踪：指自然人失踪达到一定期限，根据利害关系人的申请，人民法院依照法定程序宣告其为失踪人的法律制度。

宣告失踪主要目的：保护失踪人的利益。

宣告失踪的条件：①

失踪的事实（自然人离开住所，音讯杳无、下落不明、生死不明）。②

失踪达到法定期间（下落不明满两年）。③

利害关系人向人民法院提出宣告失踪的申请。④

法院根据法定程序进行失踪宣告（公告期为半年）。

宣告失踪的法律后果：失踪人的法律财产依法由他人代管。代管人的选择：配偶、父母、成年子女或关系密切的其他亲属、朋友。

代管人的权利：①

保管和保护失踪人的财产；②

有权支付失踪人所欠的税款、债务和扶养费用等；③

有权以代管人的身份行使失踪人享有的民事权利及参加民事诉讼等。

代管人的义务：①

应依法履行代管职责，不得滥用代管权，恶意损害代管人的利益；②

代管人不履行代管职责或侵犯失踪人的利益，他应承担相应民事责任。

【宣告死亡】

◎

宣告死亡（推定死亡）：自然人失踪达到一定期限，根据利害关系人的申请，人民法院依照法定程序宣告失踪人已经死亡的法律制度。

宣告死亡的意义：为维护社会生活的稳定，保护失踪的利害关系人的利益。

◎

宣告死亡的条件：①

失踪的事实（自然人离开住所，音讯杳无、下落不明、生死不明）。②

失踪达到法定期间（失踪达4年；因意外事故失踪的，失踪达2年）。③

利害关系人向法院提出宣告死亡申请。利害关系人行使申请权符合法律规定的顺序。④

法院根据法定程序进行失踪宣告（公告期为1年）。

◎

宣告死亡的法律后果

⒈

在失踪人宣告死亡后，对于失踪人失踪前所涉及的民事法律关系归于消灭，发生与自然死亡相同的法律后果。即：①

民事权利能力归于消灭；②

财产由继承人继承；③

婚姻关系归于消灭。

⒉

被宣告死亡的自然人的民事权利能力的消灭具有相对性：①

如果失踪人事实上并未死亡，则宣告死亡的推定可以被推翻。②

如果宣告死亡的人事实上并未死亡，则其在生存地仍有权实施民事行为。

◎

被宣告死亡人重新出现的法律后果

⒈

经申请，法院应撤销死亡宣告。被宣告死亡的人自始没有丧失其权利能力。

⒉

被宣告死亡的人，在生存地实施的民事行为如果符合法律规定，仍发生法律效力。

被宣告死亡人实际死亡的时间与宣告死亡的时间不一致，被宣告死亡引起的法律后果仍然有效。但是，自然死亡之前实施的民事法律行为，与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

⒊

被宣告死亡又重新出现的人，有权请求返还财产。

⒌

被宣告死亡又重新出现的人的配偶没有再婚，夫妻关系自行恢复；配偶已再婚，则重新建立的婚姻关系受法律保护；原配偶再婚后又离婚或再婚配偶死亡的，其与被宣告死亡又重新出现的人的婚姻关系不能自行恢复。

⒍

在宣告死亡期间，被宣告死亡的人的子女被他人收养的，该收养关系仍然受法律保护；在收养人以及有表达意见能力的被收养人同意的情况下，收养关系才能予以解除。

【监护】

监护：对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身权、财产权及其他合法利益进行监督和保护。监护的目的：保护欠缺民事行为能力的人的财产和人身利益。

监护人的职责：①

保护被监护人的身体健康，关心被监护人的智力发展及品德修养。②

管理和保护被监护人的财产，作为法定代理人代理被监护人进行民事活动及参加民事诉讼。③

对被监护人损害他人合法权利的行为，依法承担民事责任。

监护人应维护被监护人的权利，不得滥用监护权，恶意损害被监护人的利益。

监护的设立方式：①

法定监护。即监护人直接根据法律的规定而产生的监护。②

指定监护。即监护人由人民法院或其他有权指定监护人的单位、组织的指定而产生。③

委托监护。即法定监护人或指定监护人因故暂时无法行使监护权，可将监护职责部分或全部委托他人承担。④

遗嘱监护。即被监护人的父母用遗嘱为其指定监护人。

遗嘱监护的成立要件：①

被指定的人同意作监护人；②

其他有监护资格的人无异议；③

该指定不违反法律规定，并对被监护人并无不利。

民事权利主体——法人

【法人的概念、本质和条件】

法人：是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。法人的本质：法律赋予社会组织的一种民事主体资格，或者说法律上的“人格”。

法人制度建立的基础：商品经济（需要承认商品的生产者和经营者的独立地位和独立利益）。法人制度的目的：法律赋予社会组织以法律人格，是为了保护和促进社会经济发展。

法人的本质特征：①

法人是社会组织。②

法人具有民事权利能力和民事行为能力。③

法人依法独立享有民事权利能力和承担民事义务。表现：独立的组织（法人的民事主体资格与其组成人员的民事主体资格是彼此独立的，法人有必要的组织机构）；独立的财产（即法人所有或经营管理的全部财产，独立于出资者的其他财产）。独立的责任（法人以经营管理的财产对外承担责任，出资人以出资为限对法人的债务承担责任）。

法人的条件：①

依法成立。表现：成立社会组织的目的、活动宗旨合法；社会组织的设立必须符合法律规定的程序。②

有必要的独立财产。表现：法人财产与法人成员的个人财产相分离；法人财产与法人投资者的其他财产相分离；不同法人组织之间在各自财产上相分离。③

有自己的名称、组织机构和场所。法人组织的名称是法人组织区别于其他社会组织的标志；法人的组织机构包括意思机关、；执行机关和监督机关；法人组织的场所是法人从事生产经营活动或其他活动的固定地点。④

能够独立承担民事责任。法人承担民事责任的基础和范围，是法人财产。

【法人的独立责任与投资者的有限责任】

法人的独立责任，指法人必须用自己的全部财产独立承担民事责任。即法人对外所欠的债务，应由法人以其独立支配的财产予以偿还，其债务清偿责任不能由该法人之外的其他民事主体承担。

法人投资者的有限责任，是法人的投资者对于法人的债务，仅以其投资额为限承担赔偿责任。法人的投资者以其投资部分的财产对法人的经营活动承担风险。当法人因其全部财产不足以清偿到期债务而破产时，法人的投资者对法人不能清偿的债务不承担清偿责任。

法人的独立责任与投资者的有限责任，是法人具有独立的民事主体资格正反两个方面的具体表现。

【法人制度的意义】

⒈

从社会生产力发展的角度。法人制度使资本得以大规模的集中，资本的组织形式更趋于社会化，从而能够迅速扩大生产规模，推动社会生产力的迅速发展。

⒉

从企业角度。因为投资和经营相分离，培育了职业经理阶层，强化了资本运作的效率，提高了资本的获利能力，从而提高了劳动生产率。

⒊

从投资者的角度看，投资风险因此而大大降低了，激发了他们的投资积极性。

①

公司财产完全脱离股东的其他个人财产，从而使股东的投资风险得以分散。

投资者可以把自己的财产分成许多份，分别投向各个不同的公司，如果一个公司破产，并不导致投资者全部财产的损失。

②

投资者可以通过出让股份转移风险。

建立法人制度的理论依据：商品经济的存在是法人制度赖以建立的基础。只有商品经济才需要承认商品的生产者和经营者的独立地位和独立利益。

【法人的分类】

⒈

根据法人设立的目的和承担的职能的性质，分为：公法人、私法人。

⒉

根据法人成立的基础，私法人分为：①

社团法人（人的组合）。即以社员权为基础的人的集合体。②

财团法人（财产的组合）。即为一定的目的设立的，并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产。

划分意义：①

成立的基础不同（人的组合；

||

财产的组合）。②

设立人的地位不同（设立人享有社员权；

||

设立时与财团法人相脱离）。③

设立行为不同（设立行为属共同的民事行为，且为生前行为；||

设立行为为单方行为，并可以为死后行为）。④

有无意思机关不同（社团法人有意思机关，又称自律法人；||

无意思机关，又称他律法人）。⑤

目的不同（社团法人分为营利法人、公益法人、中间法人；||

职能是公益法人）。

⒊

根据法人成立或活动的目的，分为：营利法人、公益法人、中间法人。

划分意义：①

目的不同（以营利并分配给其成员为目的；||

以公益为目的）。②

设立标准不同（营利法人的设立依特别法；||

依民法）。③

设立程序不同（公益法人的设立需得到主管机关的许可）。④

法律形式不同（营利法人只能采取社团法人的形式；||

社团法人或财团法人）。⑤

行为能力不同（能否从事营利性事业）。

⒋

本国法人、外国法人。

《民法通则》的分类：企业法人；机关法人；事业单位法人；社会团体法人；基金会法人（特殊的社会团体法人，即对国内外社会团体和其他组织以及个人捐赠的资金进行管理以资助科研、教育、福利和其他公益事业发展为宗旨的民间非营利性组织）。

【法人的民事权利能力】

法人的民事权利能力：法人享受民事权利和承担民事义务，成为民事主体的资格。

法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力的区别：①

开始和终止的条件不同（出生至死亡；||

成立至消灭）。②

法律的限制不同（一律平等；||

受其目的和业务范围的限制）。③

内容和范围不同（自然人基于人格或身份而享有的某些特定的民事权利，法人不能享有）。

法人民事权利能力的限制：①

自然性质的限制。②

法规限制。某些单行法规对特定法人组织所进行的民事活动的范围作了必要的限制。③

法人目的的限制。表现：法人的活动应当符合法人组织章程的规定；法人的活动不能超出其经过工商登记核准的经营范围。

为保护交易安全，《合同法》规定，在法人超越经营范围订立合同的情况下，如果合同相对方为善意（即不知该法人的行为超越其经营活动的范围），则该合同仍然具有法律效力。

但是，如果法人所超越的经营活动的范围属于法律禁止经营的行为、或法律规定只能由特定的组织专营的行为、或者按照法律规定只能由具备一定资质条件的组织经营的行为，则这种超越经营范围的行为无效。

【法人的民事行为能力】

法人的民事行为能力：法人以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。法人民事行为能力的特点（或其与自然人的民事行为能力的区别）：

①

取得条件不同（具备一定的年龄和精神状态；||

法人成立至消灭）。

②

民事能力是否可能存在欠缺不同（自然人的民事行为能力与其民事权利能力的范围可能一致，也可能不一致；||

法人的民事权利能力与其行为能力的范围总是一致的）。

③

自然人可以以自己的活动参加民事法律关系，为自己设定民事权利和义务；法人作为一种组织体，其民事行为能力是通过法人的法定代表人和代理人的活动来实现的。

【法人的民事责任能力】

民事责任能力（民事侵权能力）：民事主体独立承担民事责任的资格，即民事主体对自己的违法行为承担民事后果的能力。

法人是具有民事行为能力的，表现：①

当法定代表人的行为构成侵权行为时，其行为即为法人自身的侵权行为，对此法人应承担民事责任。②

法人的工作人员经法人授权而进行经营活动，如造成他人的损害，法人也应承担民事责任。

法人承担民事责任须具备的三个条件：①

须有法定代表人或工作人员加害于他人的侵权行为、且造成损害结果，并且不存在民法规定的免责条件。②

损害结果须因法人的法定代表人或工作人员的行为发生。③

该损害结果须因法人的法定代表人或其工作人员，在经营活动中执行职务所实施的侵权行为而引起。执行职务的行为，包括职务活动本身要求法人的法定代表人或工作人员实施的行为，也包括其不正当执行职务活动的行为。

法人就法定代表人或工作人员的行为承担民事责任后，根据法律规定，有权追究有过错的法定代表人或工作人员的个人责任。对法人成员中不具有代表权或代理权的普通职员，因执行职务损害他人的，由法人对受害人承担责任后，可追究有过错的行为人的责任。

【法人机关】

法人机关：是根据法律、章程或条例的规定，于法人成立时产生，不需要特别委托授权就能够以法人的名义对内负责法人的生产经营或业务管理，对外代表法人进行民事活动的集体或个人。

法人机关的法律特征：①

法人机关是根据法律、章程或条列的规定而设立的。②

法人机关是法人的有机组成部分。③

法人机关是行使、表示和实现法人意志的机构。④

法人的机关是法人的领导或代表机关。⑤

法人机关由单个的个人或集体组成。

法人机关与法人的关系：法人机关是法人的组成部分，法人机关与法人是一层法律人格。

法人具有独立的民事主体地位，意味着法人具有自己独立的思想和意志。但是，法人的意志要通过机关来形成，意志的表示和实现要通过机关来完成，意志的健全和完善，要通过机关来约束和监督。因此，法人机关的意志就是法人的意志，法人机关所为的民事行为就是法人的民事行为，其法律后果由法人承担。

法人机关的构成：权力机关（意思机关）；执行机关；监督机关。

【法人的法定代表人和代理人】

法人的法定代表人：是依照法律或法人章程规定，代表法人行使职权的负责人。

法人的法定代表人的法律地位：①

法人与其法定代表人是一个法律人格，不存在两个主体。法定代表人在法律上实施的行为，被视为法人自身的行为。②

法定代表人执行法人的对外业务，以法人名义订立合同，不需要法人另行授权。③

法定代表人所实施的行为的法律后果，当然由法人承受。

法人的法定代表人与法人的代理人的区别：①

产生的基础不同（法律、法人章程、条例规定；||

法人的授权）。②

与法人的人格关系不同（同一人格；||

两个不同的人格）。③

法人承担行为后果的条件不同（行使职权的行为包括不正当行使职权的行为所产生的法律后果，都由法人承担；||

超越代理权实施的行为产生的法律后果不能当然归属于法人）。

【法人的成立、变更、终止和登记】

民事权利主体——合伙

【合伙的概念和特征】

合伙（仅指营利性合伙）：两人以上根据共同协议而组成的营利性非法人组织。

合伙的性质，有两重属性：①

它以合伙合同为基础，没有合伙合同就没有合伙组织；②

合伙又是合伙合同产生的结果，合伙一经成立，就具有团体属性。合伙合同是对合伙人有约束力的内部关系的体现。合伙组织是合伙作为整体与第三人发生法律关系的外部形式。

合伙的法律特征：①

合伙具有团体性（合伙的人格、财产、利益、民事责任都有相对独立性）。②

合伙协议是合伙形成的基础条件，它明确各合伙人的权利义务关系。③

合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙组织承担连带无限责任。

合伙与法人的区别：组织的性质不同（人合性

||

资合性）；财产性质不同；财产责任不同；经营方式不同；成立条件不同。

【合伙的法律地位（合伙的民事主体地位）】

合伙属于非法人组织，具有民事主体地位。

⒈

合伙人格的相对独立性。

表现：①

合伙可以以合伙字号的名义参与民事活动或诉讼活动。②

合伙对内的意志相对独立。只有全体合伙人的共同意志才能对合伙事务发生效力。③

合伙对外的意志相对独立。由合伙的负责人或接受授权的合伙人以合伙字号的名义在经营范围内从事民事活动。

⒉

合伙财产具有相对独立性。

表现：①

合伙财产为各合伙人共同共有。②

合伙人对合伙财产的处分，受其他合伙人意志的限制，并且在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。③

合伙人退伙时，其出资份额，其他合伙人有优先购买权。④

在合伙关系存续期间，合伙人不得请求分割合伙财产。⑤

合伙人的债权人，不得就该合伙人在合伙中的财产份额行使代位权。⑥

合伙的债务人，不得以其对合伙人的债权，主张抵消其对对合伙的债务。

⒊

合伙利益的相对独立性（合伙具有相对独立的整体利益）。

⒋

合伙民事责任的相对独立性。

有些国家规定合伙人对合伙债务承担连带责任但采取补充责任的形式。合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿，合伙财产不足清偿到期债务的，各合伙人应承担连带无限清偿责任。

【合伙事务的执行】

⒈

合伙事务执行人。

合伙企业事务，可以由全体合伙人共同执行，也可由合伙协议约定或全体合伙人决定，委托一名或数名合伙人执行。各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利。

合伙事务执行人对外代表合伙组织，进行民事活动。

合伙事务执行人的权利：支付报酬请求权；对垫付费用的补偿请求权。其义务：注意义务；忠实处理合伙事务的义务（亲自执行、及时汇报、转交取得的权利）；竟业禁止。

合伙事务的执行异议：在各合伙人分别执行合伙事务时，合伙人对其他合伙人执行的合伙事务提出不同意见，此时，合伙事务应暂停执行，待意见一致后再执行。合伙事务的执行撤销，撤销被委托执行合伙事务的合伙人的委托权。

法律规定或合伙合同约定某些合伙事务，必须经全体合伙人同意。但是，合伙协议或法律法规中对合伙人执行合伙事务的限制或对合伙人代表合伙的权利的限制，不得对抗善意的第三人。

【合伙财产】

合伙财产，指合伙人投入的财产和合伙经营积累的财产。

⒈

合伙人的出资（即全体合伙人以合伙协议的约定实际交付的出资总和）。

合伙出资的形式：货币、资金、实物、工业产权、土地使用权、劳务。合伙出资的性质，通常认定为共有或准共有。表现：①

合伙财产由全体合伙人共同管理和使用；②

合伙存续期间出资人不得私自转移或处分，也不得随便退回；③

合伙人以其所出资的份额或比例，参与合伙经营的分配或分担合伙经营的亏损。

⒉

合伙经营积累的财产。即在合伙或合伙企业成立以后，在生产经营过程中，以合伙企业的名义取得的所有收益。

【合伙债务的承担】有限合伙与普通合伙（有限不能以劳务出资）

⒈

合伙债务承担的原则

传统民法要求各合伙人对合伙债务承担连带无限责任。现代民法强调合伙的主体性特征。合伙债务首先由合伙承担，不足部分才由各合伙人承担连带无限责任。

合伙人对外的债务承担责任。①

无限责任。合伙人以其全部财产承担对合伙债务的清偿责任，合伙人对合伙债务的承担不以其出资额为限。②

连带责任。每一合伙人均有责任代替其他合伙人清偿合伙财产不足清偿合伙债务的部分；合伙的债权人对合伙债务可以向任何一个合伙人主张债权，该合伙人不得拒绝。

各合伙人依约或依法按一定比例，分配合伙利润和分担合伙亏损。当某一合伙人由于承担连带责任，对合伙企业债务清偿责任超过其应承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。

⒉

合伙债务的清偿。

合伙债务，应先由合伙的全部财产进行清偿，合伙的全部财产不足清偿合伙债务的，才由各合伙人依法承担连带无限清偿责任。

合伙人对合伙债务承担连带责任的理论基础为合伙的人合性质。即：合伙人以相互信赖为基础的共负盈亏；没有自己完全独立的财产；合伙与合伙人未彻底分开。其目的：增强合伙的信用基础，保护合伙债权人的合法权益，维护合伙企业与他人的正当交易行为。

【退伙】

退伙，是合伙人在合伙组织存续期间退出合伙组织、消灭合伙人资格的行为。

退伙的效力：退伙人的合伙人资格丧失；退伙人或其合法继承人有权请求退还退伙人在合伙企业中的财产份额；退伙人应对退伙前已发生的合伙企业的债务，与其他合伙人承担连带责任；可能导致合伙企业的终止。

退伙的形式及事由：法定退伙；强制退伙；声明退伙。

民事权利客体

【民事权利客体】

民事法律关系的客体，是民事法律关系主体享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的对象。

民事法律关系客体的范围：①

物。物权关系的客体是各种物。②

行为。债务人的作为和不作为是债权的客体。③

有价证券。有价证券可以作为物权的客体、也可为债权的客体。④

权利。权利成为民事法律关系客体的条件：必须是财产权利（例外企业的名称权）；须是可转让的财产权利；须是法律规定可以成为民事法律关系客体的权利。⑤

非物质利益。人身权的客体为非物质利益，亦称精神利益。

【物的概念、特征和分类】

民法上的物，是存在于人的身体之外，能够满足人们的社会需要、而又能为人所实际控制或支配的物质客体。

法律特征：①

存在于人身之外；②

能满足人们的社会需要；③

能为人们所实际控制和支配；④

以有体物为限。

物的分类：①

以物能否移动且移动是否损害其价值为标准，分为：动产和不动产。②

据物的流通性，分为：流通物、限制流通物、禁止流通物。③

根据物是否具有独特性或是否被权利人指定而特定化，可分为：特定物、种类物（区分意义：正确确定具体的民事法律关系的性质；有助于正确判断债务是否已经适当履行；物意外灭失的法律后果不同）。④按物是否能分割，及分割是否损害其用途和价值，分为：可分物、不可分物。⑤

根据物经使用后的形态变化，物分为：消耗物、非消耗物。⑥

根据物的从属关系，可分为：主物与从物。⑦

原物与孽息。⑧

单一物、合成物与集合物

【动产与不动产的区分及其意义】

◎

物，按其能否移动及移动是否损害它的价值为标准，分为：①

动产，是指能够移动而不损害其价值或用途的物。②

不动产，是指不能移动或移动会损害其用途或价值的物。

不动产包括：①

土地。即一定范围的地球表面，以及地面上空及地下。②

地上定着物。即继续密切依附于土地，不易移动，按交易惯例非为土地的构成部分，而有独立使用价值的物。定着物成为不动产须具备两个条件：继续附着于土地，使其移动会损害其价值或功能；具有独立的经济目的，以至不被认为是土地的一部分。③

不动产的出产物，在与不动产分离前，其性质为独立的不动产。

定着物作为独立的不动产与建筑物所使用的土地，分别为两个不同的所有权和使用权的客体，即建筑物所有权，土地使用权和所有权。

◎

区分动产和不动产的意义

⒈

物权公示的方法不同。

不动产物权的公示方法，采用的是房地产登记公告制度，即不动产物权及权利人的确定，以国家房地产登记管理机关的登记为准。

动产物权的公示方法，则是当事人对特定动产的占有，即在无相反证据的情况下，谁实际占有动产，谁就被推定为该动产的权利人。同时，对少量重要的、流动性大的特殊动产，法律也采用登记注册的公示方法。

⒉

物权设定及变动的形式不同。

不动产的物权设定及变动，须采用登记的方式；动产物权的变动，在一般采用转移物的占有的方式，即交付。

⒊

物权的类型不同。

典权、地上权、土地承包经营权、地役权以不动产为限；动产质权、留置权以动产为限。

民事法律行为

【民事行为与事实行为】

民事行为：是以意思表示为要素的、发生民事法律后果的行为。包括：民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为。

民事事实行为：行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。包括：无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为、侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。

民事行为与事实行为的区别：①

是否具备意思表示必备要素不同（事实行为不以意思表示为必备要素）。②

效力发生不同（依行为人意思表示的内容而发生效力；||

依法律规定直接产生法律后果）。③

本质不同（民事行为的本质为意思表示；||

事实行为的本质为事实构成）。④

对行为人行为能力的要求不同（事实行为不要求行为人具有民事行为能力）。

【民事法律行为的概念、本质和特征】

◎

民事法律行为（简称法律行为）：是民事主体基于意思表示，设立、变更或者终止民事权利义务的合法行为。

◎

民事法律行为的本质是意思表示

民事法律行为与意思自治原则的关系。在以商品经济关系为主要调整对象的民法上，民事法律行为制度使意思自治原则在民法得到最为充分的表现，其原因：

⒈

民事法律行为最一般地抽象和概括了商品流通领域内的各种交换行为的基本特征，即一切财产交换行为都必须建立在尊重当事人的意志的基础上，从而确定了各种民事活动的一般准则。

⒉

法律行为制度，使商品经济关系的本质属性（即民事主体的平等地位和意志独立）在民法上获得了最适宜的表现形式。法律行为制度集中强调了对行为人独立的真实意志的法律保护，从而使民法的本质得以充分的显现。

⒊

法律行为以当事人的意思表示直接获得法律上的效力为特征。即民事权利义务的产生及其内容，完全取决于行为人的自愿选择，从而集中体现了民法规范所具有的任意性特点。

◎

民事法律行为的特征

⒈

民事法律行为，以当事人的意思表示为要素。

意思表示：是民事主体将其想要发生民事后果的内心意志，以一定的方式表现于外部的行为。“意思”，专指发生民事后果的内心意愿。

民事法律行为是一种“表意行为”，即必须有行为人表达自己意愿的行为。这种表意行为产生的法律后果，与行为人的行为所体现的意志之间具有直接的联系。这种联系就是：民事法律行为是一种能够充分体现民事主体自愿追求某种民事后果的主观意志的行为，而法律通过赋予民事主体的愿望以法律效力，使民事主体的愿望得以实现。

民事主体想要发生民事后果的内在愿望，必须采用明确的外部表现方式，才能为他人所了解，才能在客观上受到法律的保护。因此，意思表示是构成民事法律行为的核心要素。

⒉

民事法律行为以发生一定的民事后果为要素。

民事后果，是指民事权利义务的产生、变更和消灭。两个层次的内容：①

民事法律行为，是行为人以引起预期的民事后果为目的而自愿实施的行为。②

民事法律行为是合法的。

民事法律行为的分类：①

按当事人意思表示发生法律效果的不同条件，分为：单方法律行为、双方法律行为、多方法律行为。按行为有无对价，分为：有偿行为、无偿行为。③

按意思表示之外是否还须交付实物，分为：诺成性法律行为、实践性法律行为。④

要式法律行为和不要式法律行为。⑤

按行为内容上的主从关系，分为：主法律行为、从法律行为。⑥

按行为有无独立的实质性内容，分为：独立行为、辅助行为。

【意思表示的概念、构成要素和意思表示的分类】

意思表示：行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。

构成要素：①

目的意思。即指明民事法律行为具体内容的意思要素，是意思表示的主观要素。②

效果意思（法效意思、效力意思）。即意思表示人使其表示内容引起法律上效果（设立、变更、终止民事法律关系）的意思要素，是意思表示的主观要素。③

表示行为。即行为人将其内心意思以一定的形式表现于外部，并足以为外界所客观理解的行为要素。

【意思与表示不一致（表意人的内心意思与外在表示不一致，包括显失公平行为）】

种类

概

念

法律效力

虚假

表示

表意人把真实意思保留心中，所做出的表示行为并不反映真实意思，是一种自知并非真意的意思表示。（又称真意保留、心中保留、非真意表示）

原则上有效。但相对人明知表意人的表示与意思不一致，该表意行为无效。

伪装

表示

表意人与相对人通谋，不表示内心真意的意思表示。（又称同谋虚伪表示、假装表示）

原则上无效，但不得对抗善意第三人。

隐藏

行为

表意人为虚假的意思表示，但是，其真意为发生另外的法律效果的意思表示。

①

隐藏行为中虚假意思表示无效；

②

真实意思的效力依法律规定。(如阴阳合同)

错误

（误解）

表意人表意时，因认识不正确、或欠缺认识，以至内心真实意思与外部的表现行为不一致。

（《通则》上的重大误解）

意思表示内容有错误，或表意人若知其事情即不为意思表示，可撤销。对重大误解，可申请法院变更或撤销。

误传

因传达人或传达机关的错误使表意人的表意发生错误。

在我国误传适用重大误解的有关规定，在归责上，责任由表意人承担。

【意思表示的不自由（指由于他人的不当干涉，使意思表示有瑕疵）】

概

念

构成要件

欺诈

当事人一方故意编造虚假情况，使对方陷入错误而违背自己真实意思表示的行为。

①

欺诈行为；②

欺诈的故意；③

表意人因欺诈陷入错误；④

表意人因错误为意思表示。

胁迫

胁迫包括威胁和强迫。

威胁，行为人以未来的不法损害相恐吓，使对方陷入恐惧，做出违背真实意思的表示。

强迫，行为人以现时的身体强制，使对方处于无法反抗的境地而做出违背真实意思的表示。

①

有胁迫行为；②

有胁迫故意；

③

胁迫的本质是对表意人的自由意思加以干涉，即胁迫行为有违法性；

④

相对人受胁迫而陷入恐惧状态；

⑤

相对人受胁迫而为意思表示。

乘人之危

行为人利用对方的急迫需要或危难处境，迫使其做出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。

①

客观上正处于急迫需要或危难处境；

②

有乘人之危的故意；

③

实施了足以使表意人为意思表示的行为；

④

相对人的行为，与表意人的意思表示之间有因果关系；

⑤

表意人因其意思表示蒙受重大不利。

【意思表示的解释】

意思表示的解释：是依照法律规定的原则和方法，阐明并确定当事人已为意思表示的正确含义。

意思表示解释的方法（见合同解释）

意思表示解释的原则：

原则

观

点

评

价

意思主义

①

民事行为是实现意思自治的手段；②

对意思表示解释时，应贯彻探求真意而不拘泥于词语的原则；③

是自由主义和个人主义的必然产物。

优点：反映具体表意人的个性化要求，利于保护表意人的意志自由和利益，保护私有财产的静态利益。

缺点：不利于交易的安全和预期，不利于保护财产的动态利益，不利于对相对人利益的保护。

表示主义

解释时应贯彻客观主义原则，在表示与意思不一致的情况下，以外部表示和相对人足以客观了解的表示内容为准。

优点：有利于保护交易的安全和相对人的利益。

缺点：不利于保护表意人的利益，可能放纵胁迫、欺诈等行为。

折衷主义

解释时，根据具体情况或以意思主义为原则，或以表示主义为原则。

宗旨：全面考虑各种利益的平衡关系，既顾及当事人的利益与交易安全，又顾及表意方与相对方的利益。

【民事行为的成立、生效与有效的概念和构成要件】

概

念

构成要件

民事行为成立

指符合民事行为构成要素的客观情况。

一般成立要件：当事人；意思表示；标的即行为的内容。

特别成立要件：某些具体民事行为的成立，还须具备其他特殊事实要素（如实践性行为，标的物的交付）。

民事行为生效

民事法律行为的生效，指民事法律行为所具有的法律效力开始发生具体的作用，即当事人已经享有实际意义上的民事权利和承担实际意义上的民事义务。（按民法规定，民事法律行为即合法、有效）

①

民事行为的生效要件，即民事法律行为的有效要件。

②

民事法律行为的有效要件，是成立的民事行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果，所应具备的法律条件。

（民事法律行为的有效要件，见下栏）

民事法律行为的有效

是法律对当事人实施的行为的一种肯定性评价，即认定当事人的行为符合法律规定，从而具备法律强制力，可以产生当事人预期的法律效果，即民事权利和民事义务。

⒈

实质要件。

①

行为人具有相应民事行为能力。②

意思表示真实

（两层含义：意思表示自愿；意思表示一致）。③

标的合法。④

标的须可能和确定。

⒉

民事法律行为须具备法律要求的形式要件。

【民事行为成立与民事行为生效的关系】

比较项目

民事行为的成立

民事行为的生效

两者的区别

着眼点

着眼于民事行为因符合法律构成要素，而在法律上视为一种客观存在。

着眼于成立的民事行为因符合法定的有效条件，而取得法律认可的效力。

构成要件

意思表示的成立（或意思表示一致）为成立要件。

生效要件，包括：民事行为能力规则、意思表示自愿真实规则、行为合法性规则等。

判断标准

着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志。

着眼于当事人意思表示的效力。

发生时间

民事行为具备法定构成要素即成立。

自具备法定有效要件时生效。少数情况下，民事行为已经成立，但是尚未生效。

效力不同

民事行为成立后立即生效的，当事人应受效果意思的约束，所负担的义务主要是约定义务。可能产生的民事责任主要是违约责任。

民事行为成立后不能生效或被撤销，或在成立之后未生效之前，当事人负担的义务主要是法定义务，违反这种义务产生的民事责任为缔约上的过失责任。

两者的联系

民事行为的成立，是民事行为生效的逻辑前提。①

大多数情况下，民事行为的成立，与民事行为的生效在实践上是一致的。②

少数情况时，民事行为已经成立，但是尚未生效（如遗嘱、附延缓条件的法律行为、附延缓期限的法律行为）。

【附条件的民事法律行为的概念和特征】

◎

附条件的民事法律行为，当事人在民事法律行为中约定一定的条件，并将条件的成就与否（即作为条件的事实出现与否）作为民事法律行为效力发生或者消灭的根据。

◎

附条件法律行为的特征：①

附加的条件，对民事法律行为的效力有直接的限制作用。条件成就与否可以决定民事法律行为效力的发生和消灭。②

附加的条件，能够使当事人行为的动机具有法律意义，使第三人能够避免因难以预见的未来事件的发生或不发生所导致的损失。③

附加的条件，是行为人同一意思表示的内容之一，是该民事法律行为整体的一部分（条件无效，往往会导致民事行为本身无效）。

◎

民事法律行为所附条件的特征：未来性；可能性；不可预知性；合法性。

【附条件民事法律行为的分类】

标准

类

别

概

念

条件对民事法律行为效力所起的作用

附延缓条件的民事法律行为

①

延缓条件（停止条件），民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务，要在所附条件成就时才能发生法律效力。

在条件成就前，民事法律行为已经成立，行为人之间的权利义务关系已经确定，但是权利人上不能主张权利，义务人还没有履行义务，即双方的民事权利和民事义务上处于停止状态。

②

作用：推迟民事法律行为所确定的民事权利和义务发生法律效力。

附解除条件的民事法律行为

①

解除条件（消灭条件），民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务，要在所附条件成就时失去法律效力。

②

作用：使已经发生法律效力的民事权利和民事义务失去法律效力。

客观事实的发生与否

附肯定条件的民事法律行为

肯定条件，民事法律行为发生或解除的条件，是以某种客观事实的发生为其内容。分为：肯定的延缓条件；肯定的解除条件。

附否定条件的民事法律行为

否定条件，民事法律行为发生或解除的条件，是以某种客观事实的不发生为其内容。分为：肯定的延缓条件；肯定的解除条件。

决定条件成就的因素

附随意条件的民事法律行为

随意条件：当事人一方的意思决定其成否的条件。

附偶成条件的民事法律行为

偶成条件：以偶然的事实（第三人意思或自然现象）决定条件成就与否。

附混合条件的民事法律行为

混合条件，混合当事人的意思及偶然事实。

【附条件民事法律行为的效力】

条件成就，指构成条件内容的事实已经实现。条件不成就，指构成条件内容的事实确定的不实现。条件成就或不成就的拟制：①

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就；②

当事人为自己的利益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

条件成就时的效力：条件成就后，民事法律行为当然发生效力，不须再有当事人的意思表示或其他行为。条件成就与否未确定前的效力：相对人有期待权，即在条件成就与否未确定前，应有因条件的成就而取得权利或利益的希望。对期待权，法律应予以保护。

【附期限的民事法律行为】

附期限的民事法律行为：当事人在民事法律行为中约定一定的期限，并将期限的到来作为民事法律行为效力发生或者消灭的根据。

附期限的民事法律行为的分类：①

附延缓期限民事法律行为、附解除期限民事法律行为。②

附确定期限民事法律行为、附不确定期限民事法律行为。

附期限的民事法律行为的效力：①

附期限的民事法律行为，在期限到来时生效或解除。②

期限到来前，相对人享有期待权（同附条件民事法律行为的效力）。

【无效民事行为、可撤销可变更民事行为、效力未定民事行为的概念、特征】

概念

行为的法律效力

无效民事行为

指在法律上必然地不发生法律效力的民事行为，即绝对无效的民事行为。分为：全部无效和部分无效；当时无效和事后无效。

①

自始无效；

②

确定无效（任何事实都不能使有效）；

③

当然无效（无需第三人意思表示）；

④

绝对无效（绝不被法律承认）。

可变更可撤销民事行为

指欠缺有效要件，当事人依法有权请求人民法院予以变更或撤销的民事行为，即相对无效的民事行为。

①

这种民事行为，可以发生民事法律行为的效力，但有撤销权的表意人如为撤销的请求，则效力溯及民事行为成立时无效。

②

撤销权人未撤销、或在一定期间内未行使撤销权，则民事行为效力继续。

效力未定民事行为

指成立时有效或无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定其效力的民事行为。

①

效力不确定，有效或无效处于悬而未决的不确定状态；

②

其效力的确定，取决于享有形成权的第三人（同意权人、追认权人）的行为；该第三人所为的同意或拒绝的意思表示，相对于效力未定民事行为是辅助行为。

③

经同意权人同意，其效力确定地溯及于行为成立时，经同意权人拒绝，即确定地自始无效。

【无效、可撤销可变更、效力未定民事行为的具体种类】

无效民事行为，包括：①

行为人不具有民事行为能力的民事行为；②

意思表示不自由且损害国家利益的民事行为；③

恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的民事行为；④标的违法的民事行为；标的不确定、自始客观不能的行为。

可变更可撤销民事行为，包括：①

因重大误解的民事行为；②

显失公平的民事行为；③

受欺诈而实施的民事行为；④

受胁迫而实施的民事行为；⑤

乘人之危的民事行为。

效力未定民事行为，包括：①

行为能力欠缺；②

无权处分行为；③

无权代理行为；④

自己代理行为；⑤

双方代理行为；⑥

债权人同意欠缺。

◎

表：无效民事行为、效力未定民事行为的具体种类

具体种类

概念或构成要件

无效民事行为

行为人不具有民事行为能力的民事行为

⒈

无民事行为能力人实施的民事行为（纯获利益的行为和行为除外）。

⒉

限制民事行为能力人实施的未经法定代理人允许的单方民事行为。

（未经法定代理人允许的合同行为，为效力未定民事行为；经法定代理人允许的合同行为或单方民事行为，为有效行为）

意思表示不自由且损害国家利益的民事行为

《合同法》规定，一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，只有损害国家利益的，才为无效合同。

从其他国家的民法规定看：因欺诈、胁迫或乘人之危实施的民事行为，应为可撤销的民事行为。

恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的民事行为。

构成要件：①

当事人有损害国家、集体或他人利益的故意；②

当事人实施民事行为时，有串通一气、相互勾结的行为；③

该民事行为履行的结果损害国家、集体或第三人的利益。

标的违法的民事行为

⒈

以合法形式掩盖非法目的的民事行为。即行为人为规避法律达到违法目的而实施的以合法形式出现的民事行为。

⒉

损害社会公共利益的民事行为。包括：行为本身违反社会公共利益；限制他人或自己的权利能力、行为能力；行为所附的条件损害社会公共利益。

⒊

违反法律禁止性规定或强行规定的民事行为。

标的不确定、自始客观不能的行为

⒈

标的不确定的民事行为，行为没有包含将来确定行为内容的方法，且任意性法律规范也不能补充当事人意思不足的民事行为。

⒉

标的自始客观不能的民事行为。

效力未定民事行为

行为能力欠缺

未经法定代理人同意，限制行为能力人实施的超越行为能力范围的民事行为。

无权处分行为

没有处分权而擅自处分他人财产的行为。

（事后经权利人承认，可为有效民事行为）

无权代理行为

行为人没有代理权、超越代理权范围或代理权终止后实施的“代理行为”。

自己代理行为

代理人以被代理人的名义与自己实施的民事行为。

双方代理行为

代理人同时代理双方当事人实施的民事行为。

债权人同意欠缺的债务承担行为

债务人将其承担的债务未经债权人同意转由他人承担。

（债权人事后同意才有效）

◎

表：可撤销可变更民事行为的具体种类

具体种类

概念或构成要件

可变更可撤销民事行为

因重大误解的民事行为

构成要件：①

表意人因为误解而做出了意思表示，且意思表示与误解有因果关系。②

对行为内容发生重大误解，使行为的后果与自己的真实意思相悖，并造成较大经济损失。③

误解是由表意人自己的过失（或相对人过失）造成的。

显失公平的民事行为

指不具备欺诈、胁迫、乘人之危等原因，但是行为人单方获取暴利，依照行为当时的情形，社会公认为重大不公平的行为。（违背了当事人的真实意思）

受欺诈而实施的民事行为

概念：当事人由于他人故意编造的虚假错误陈述，发生认识上的错误而违背自己真意做出意思表示的行为。

构成要件：①

行为人实施了欺诈行为。②

行为人有欺诈的故意。③

相对人因欺诈陷入错误认识。④

表意人因错误认识而为意思表示的行为。

受胁迫而实施的民事行为

胁迫：指为达到非法目的，采用某种方法造成他人精神上的巨大压力、或直接对他人肉体施加暴力强制。

构成要件：①

胁迫人有胁迫行为。

②

胁迫人有胁迫故意。③

胁迫的本质是对表意人的自由意思加以干涉，即胁迫行为有违法性。④

相对人受胁迫而陷入恐惧状态。⑤

相对人受胁迫而为意思表示。

乘人之危的民事行为

概念：行为人利用对方的急迫需要或危难处境，为谋取不正当利益，迫使或诱使他方做出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示的行为。

构成要件：①

客观上正处于急迫需要或危难处境。②

行为人有乘人之危的故意。③

相对人实施了足以使表意人为意思表示的行为。④

相对人的行为，与表意人的意思表示之间有因果关系。⑤

表意人因其意思表示蒙受重大不利。

【无效民事行为、可撤销可变更民事行为、效力未定民事行为的区别】

无效民事行为、可撤销可变更民事行为的区别：①

民事行为成立后的效力不同（自始无效；||

撤销前行为有效）。②

无效民事行为确定无效当然无效，行为人或第三人的任何行为都不能改变其效力；可撤销民事行为的行为人可通过撤销权或承认使其效力消灭或继续。

效力未定民事行为、无效民事行为的区别：①

民事行为成立后的效力不同（效力悬而未决；||

自始无效）。②

无效民事行为确定无效、当然无效，无需经第三人的意思表示来确定其效力。效力未定民事行为经同意权人同意后，其效力确定地溯及于行为成立时；经同意权人拒绝，确定地自始无效。

效力未定民事行为、可撤销可变更民事行为的区别：①

同意（拒绝）或撤销前民事行为效力不同（同意或拒绝前效力不确定；||

撤销前有效）。②

拒绝意思表示或撤销权行使的效力不同（使确定地不发生效力；||

使已经发生的效力消灭）。③

同意或承认的效力不同（承认或不行使撤销权，则已经发生的效力得以继续；

||

同意的意思表示，使民事行为确定地发生效力）。④

追认（拒绝追认）或撤销权（承认）的主体不同（行为人外的第三人；||

行为人本人）。

【无效或被撤销的后果】

⒈

返还财产或恢复原状。

民事行为被确认为无效或被撤销后：未履行的，不得再履行；已经部分或全部履行的，当事人应当返还财产或恢复原来的财产状态。

⑴

原物存在的返还财产。但是，民事行为在被确认无效或被撤销前，一方已将财产转让给善意第三人，在下列情形，接受财产的善意第三人不承担返还财产的责任：

①

法律有特别规定。如法律特别规定，某些民事行为被确认无效或被撤销后，其无效或撤销不得影响善意第三人已经获得的利益，则第三人无返还财产的义务。

②

被确认无效或被撤销的行为的标的物为动产时，取得动产的第三人受“善意取得”制度保护，有权不予返还财产。

③

根据不动产的公信力原则，善意第三人取得不动产如已经在有关机关登记，则所有权的转移发生法律效力，原所有人无权要求第三人返还原物。

⑵

原物毁损则赔偿损失。

⑶

对已经部分或全部履行的以提供劳务或转移财产使用权的行为，只能进行利益补偿。

⒉

赔偿损失。

民事行为被确认无效或被撤销后，有过错得一方当事人应当赔偿相对方因此遭受的损失。双方都有过错的，应依过错大小，各自承担相应的责任。

⒊

收归国家、集体或返还第三人。

双方恶意串通，实行民事行为损害国家、集体或第三人利益的，应追缴双方取得的财产，受归国家、集体或返还第三人。双方取得的财产，包括当事人已经取得或约定取的财产。

【撤销权、承认；追认、拒绝；催告权、撤回权】

◎

撤销权和承认（可撤销可变更民事行为中的利益受损方）

⒈

撤销权：权利人以其单方面的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利。撤销权的性质是形成权（权利人可以选择放弃）。

⒉

撤销权的行使

①

撤销权的主体：受欺诈、胁迫或被乘人之危的一方，或发生重大误解的一方，或显失公平民事行为中的受损方。

②

行使撤销权的事由：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平。

③

撤销权的内容：请求撤销已经成立的民事行为，或请求变更已经成立的民事行为。享有撤销请求权的当事人，可以在变更请求与撤销请求之间作任意选择。撤销权人承认或撤销民事行为的意思表示须通知相对人。

为了保护善意相对人的利益，法律规定当事人的撤销请求权只能行使一次。

④

撤销权人应将其撤销或变更民事行为的意思表示向法院或仲裁机构作出。

当事人请求变更民事行为内容的，人民法院应当对民事行为予以变更；当事人请求撤销民事行为的，人民法院可以根据实际情况，做出变更或撤销的决定，以平衡双方当事人的利益以达到公正。

⒊

撤销请求权的消灭：①

当事人已经行使了撤销请求权。②

承认。即撤销请求权人确认可撤销的民事法律行为的效力，明确表示放弃撤销请求权。③

除斥期间的经过。法定存续期间内，当事人不行使权利，该权利即归消灭。

⒋

撤销权行使的法律后果。①

撤销的法律后果：民事行为经撤销后，其撤销的效力溯及于行为开始时消灭，发生与无效民事行为相同的法律后果。②

变更的法律后果：即对已经成立的民事行为的内容做出变更。③

对第三人的效力：撤销不得对抗善意第三人。

◎

追认、拒绝追认（效力未定民事行为的第三人）

⒈

追认的性质：①

是追认权人行使其形成权的民事法律行为；②

是有相对人的单方民事法律行为；③

是辅助性民事法律行为，其作用在于补足相关行为所欠缺的有效要件。

⒉

追认权的行使

①

追认权的主体：法定代理人、财产权人、被代理人、代理人、债权人。追认权行使的事由：行为能力欠缺；无权处分行为；无权代理行为；自己代理行为；双方代理行为；债权人同意欠缺的债务承担行为。

②

追认的行为方式。追认应采取明示的方式，沉默和推定均不为追认的方式。

③

追认权（或拒绝追认）行使的对象，是效力未定民事行为的相对人。如相对人催告追认权人追认的，追认的意思表示应在催告期限内以明示方式向相对人作出，过期不为追认意思表示的，视为拒绝追认。

⒊

追认与拒绝追认的效力：无效民事行为经追认后，自始有效；拒绝追认，自始无效。

◎

催告权、撤回权（效力未定民事行为的相对人）

相对人的催告权：效力未定民事行为的相对人，在得知其与对方实施的民事行为有效力未定的事由后，将效力未定的事由告知追认权人，并催告追认权人于法定期限或合理期限内予以确认的权利。

相对人的撤回权：效力未定民事行为的相对人撤销其意思表示的权利。

相对人撤回权的行使对象，是追认权人，或效力未定民事行为的行为人。

相对人撤回权行使的条件：①

应采用明示方式；②

应于追认权人未予以追认之前行使，追认权人追认之后，相对人不得撤回；③

相对人须为善意。即相对人行为时，不知对方为行为能力欠缺人、无处分权人、代理权欠缺人、债权人同意欠缺人。

相对人撤回权的效力：效力未定民事行为自始无效。

代理

【代理的概念和特征】

◎

直接代理（显名代理），指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，而后果由被代理人承担。间接代理（隐名代理），是指代理人以自己的名义进行民事法律行为，而使其后果间接地归属于被代理人。

◎

代理的含义

⒈

代理是一种法律关系。

代理关系涉及三方参加人，即本人（被代理人）、代理人、第三人（相对人）。

代理关系涉及三方面的法律关系：①

代理人与被代理人之间的关系（代理的内部关系）。它产生根据是代理权。②

代理人与第三人之间的关系（代理的外部关系）。产生根据是代理人行使代理权，即实施的代理行为。③

第三人与被代理人之间的关系（代理的外部关系）。产生根据是代理人代理行为的效果直接归属于被代理人。

⒉

代理行为是民事法律行为，其本质属性在于意思表示。

◎

代理的法律特征

⒈

代理人必须以被代理人的名义进行民事活动（由代理制度的目的所决定）。

代理制度的目的，是基于被代理人的授权或依照法律规定，代替被代理人参加民事活动，其活动产生的全部法律效果，直接由被代理人承受。

⒉

代理人所代理的行为必须是民事行为。

民法上的代理专指代理民事主体为意思表示，因此，只有设立、变更或终止被代理人与第三人之间的民事法律关系的行为，才是民法上的代理行为。

不适用民事代理的民事法律行为：具有人身性质的民事行为；履行与特定人的身份相联系的债务；当事人约定只能由义务人亲自履行的债务。

⒊

代理人在代理权限范围内独立为意思表示。

代理人进行代理活动不得超出被代理人的授予的、或法律规定的代理权范围。在这一界限范围之内，代理人在代理活动中根据自己的判断做出独立的决定。因此，代理人在被代理关系中是独立的民事主体，要为自己的行为向被代理人承担责任。

⒋

代理人活动的法律效果直接归属于被代理人（由代理制度的作用所决定）。

代理是被代理人通过代理人的活动，为自己设定民事权利义务的一种方式，因而代理权限范围内所为的行为，与被代理人所为的行为一样，其法律效果应全部由被代理人承受。

表现：①

代理行为所产生的民事权利归被代理人享有，产生的民事义务归被代理人承担；②

代理人的代理活动产生的不利后果应由被代理人承受，但是，如果代理人有过错的，被代理人有权追究代理人的民事责任。

◎

代理制度的基本法则：①

代理权的存在，得产生本人与代理人之间的关系；②

代理权的行使，得产生代理人与第三人之间的关系；③

代理权的实现，得使代理行为的后果归属于本人。

◎

代理的制度价值：①

扩大民事主体的活动范围。代理的制度就在于克服民事主体在知识、认识水平、时间、空间等方面的局限性，使民事主体的权利能力的以实现。②

补充某些民事主体的行为能力的不足。

【代理与行纪的区别】

行纪行为（信托行为）：即行纪人受委托人的委托，用委托人的费用，以自己的名义为委托人从事购买、销售及其他商业活动，而将活动的后果再依委托合同的规定转移给委托人的行为。

区别：①

活动时的名义不同（以被代理人的名义；||

以自己的名义）。②

后果的直接归属不同（直接归属被代理人；||

直接归属行纪人，而间接归属委托人）。③

行为的性质不同（不以有偿为要件；||

属于有偿法律行为）。④

在民法中的范畴不同（独立的民事法律制度；||

具体的合同关系）。

【代理的种类】

标准

类

别

概念或特征

代理权产生的根据

委托代理

委托代理（“意定代理”），代理人按照被代理人的委托而进行的代理。

法定代理

法定代理，根据法律的直接规定而发生的代理。①

法定代理产生根据：监护关系；财产代管关系（被宣告失踪人的财产）；等。规定。②

法定代理的目的：弥补自然人民事行为能力的欠缺，满足其实施民事法律行为的需要。

法定代理权的行使：①

法定代理权的范围具有概括性；②

法定代理权的行使受法律规定的直接制约；③

法定代理人有行使代理权的责任。

指定代理

指定代理，根据人民法院或指定机关的指定而进行的代理。

代理权的范围

一般代理

代理权的范围及于代理事项的全部。（又称“概括代理”、“全权代理”）

特别代理

代理权被限定在一定范围或事项的某些方面的代理。（部分代理、限定代理）

代理权的人数

单独代理

代理权属于一人的代理。（又称独立代理）

共同代理

共同代理，代理权属于两人以上的代理。

国外立法：每个代理人均有权行使全部代理权，每个代理人的代理行为的后果均由被代理人承受。

代理权是否转托

本代理

本代理（“原代理”），基于被代理人选任代理人或法律规定而产生的代理。

再代理

再代理（复代理、转代理），代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。

行使代理权的名义

直接代理

代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，而后果由被代理人承担。

间接代理

代理人以自己的名义进行民事法律行为，而使其后果间接地归属于被代理人。

代理是否主动

积极代理

积极代理（主动代理）：代理被代理人为意思表示的代理。

消极代理

消极代理（被动代理）：代理被代理人受领意思表示的代理。

代理权限

有权代理

基于代理权限所发生的代理。

无权代理

非基于代理权的代理。

【再代理】

◎

再代理，代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。再代理的特征：

①

再代理人是由代理人以自己的名义选任的，不是由被代理人任命的。

②

再代理人不是原代理人的代理人，仍然被代理人的代理人。再代理人行使代理权时仍然应以被代理人的名义进行，法律后果直接归属于被代理人。

③

再代理权不是被代理人直接授予的，而是由原代理人转托的，以原代理人的代理权为限，不能超过原代理人的代理权。

◎

代理人的复任权

⒈

委托代理人原则上没有复任权。

委托代理人在特定情况，在尊重被代理人意思和有利于保护被代理人利益的前提下，享有复任权：①

被代理人的授权可以转委托的；②

转委托前征得被代理人同意的；③

转委托后得到被代理人追认的；④

紧急情况下，代理人不能办理代理事项又不能与被代理人及时联系，如不及时转委托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或扩大损失的情况。

法律责任。委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当先征得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任。但是，在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人的代理除外。

⒉

法定代理人无条件地享有复任权。因为法定代理发生的基础，不是基于特定当事人之间的信任关系，而是法律的直接规定，并且法定代理权具有概括性。

⒊

指定代理人原则上没有复任权。因为其基础是法院对指定代理人的信任。

【代理权的概念与性质】

◎

代理权：代理人基于被代理人的意思表示、或法律的直接规定、或有关机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或受领意思表示，其法律效果直接归于被代理人的资格。

◎

代理权的发生原因：①

基于法律规定而发生；②

基于法院或其他机关的指定而发生；③

基于被代理人的授权行为而发生；④

依“外表授权”而发生。外表授权，即有授权行为的外表或假象，而无实际授权的事实。

◎

代理权的授予

⒈

授权行为的性质。

委托授权是一种单方法律行为，即只要被代理人做出授权的意思表示，代理人就有了代理权，无需相对人的承诺。

授权行为与基础关系（委托合同关系、合伙合同关系等）的关系，有两种学说：

①

无因说。授权行为与其基础法律关系，是被代理人与代理人之间的内部关系，第三人无从得知。因此，授权行为与其基础关系相互独立，基础关系无效或被撤销，代理行为仍然有效。

②

有因说。授权行为基于基础法律关系而生，授权行为从属于基础法律关系而生，因此，基础法律关系无效或被撤销时，授权行为应消灭，如为代理行为，则属无权代理。

评论。授权行为与基础关系采有因说。对第三人利益的保护，可通过表见代理制度。

⒉

授权行为的相对人：受托人或第三人。两者的法律效力相同。

⒊

授权行为的内容，由本人决定或由民事法律行为的性质决定，通常包括代理事项、代理权限、代理期限。授权行为的形式：口头形式、书面形式、默示形式。

⒋

授权不明及其责任。

授权不明，即授权的意思表示不明确，分为：授权与否不明确；授权的事项、范围和权限不明确；授权的日期不明确。

在书面授权不明确的情况下，按《通则》的规定，被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任（补充的连带责任）。

【代理权的行使】

代理权的行使：代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立、依法有效地实施民事法律行为，以达到被代理人所希望的或客观上符合被代理人利益的法律效果。

⒈

代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理。

代理权限，指代理人在何种范围内为意思表示和受领意思表示，其效力及于被代理人。

代理人超越或变更代理权限所为的行为，非经被代理人的追认，对被代理人不发生法律效力，由此给被代理人造成的经济损失，代理人应承担赔偿责任。

代理人知道被委托的事项违法依然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由代理人和被代理人负连带责任。

⒉

代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理。（具体规定见再代理）

⒊

代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务。

①

代理人应认真工作，尽相当注意的义务。②

在委托代理中，代理人应根据被代理人的指示进行代理活动。③

代理人应从维护被代理人的利益出发，争取在对被代理人最为有利的情况下完成代理行为。④

代理人应尽报告与保密的义务。⑤

代理人不得与第三人恶意串通损害，损害被代理人的利益；代理人不得私自贪占代理活动产生的收益，更不得从第三人处获得利益。

在无偿代理中，代理人实施代理行为，必须尽与处理自己事务相同的注意义务；在有偿代理中，代理人应尽善良管理人的义务。

【滥用代理权的禁止】

滥用代理权，指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人的利益的行为。

滥用代理权的构成要素：①

代理人有代理权。②

代理人行使代理权的行为违背了诚实信用的原则，违背了代理权的设定宗旨和基本行为准则。③

代理行为有损被代理人的利益。

滥用代理权的主要类型：①

自己代理。即代理人以被代理人的名义与自己进行民事行为属于可撤销的民事行为）。②

双方代理（同时代理）。即一人同时担任双方的代理人为民事行为（无效代理）。③

代理人与第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为（代理人和第三人承担连带责任）。

【无权代理的概念和特征】

无权代理（广义）：不具有代理权，但以本人的名义与第三人进行民事活动的行为。包括：狭义无权代理、表见代理。

无权代理的特征：①

行为人所实施的民事行为，符合代理行为的表面特征（即以本人的名义独立对第三人为意思表示，并将其行为的法律后果直接归属于他人）。②

行为人实施代理行为不具有代理权。③

无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果。为了保护交易安全和保护善意第三人的利益，狭义的无权代理行为应属于效力未定的民事行为，表见代理可直接发生代理的法律效果。

【狭义的无权代理】

◎

狭义的无权代理的概念、原因和构成要件。

狭义的无权代理：行为人既没有代理权，也没有令第三人相信其有代理权的事实或理由，而以本人的名义所为的代理。

狭义无权代理的原因：①

行为人自始没有代理权；②

行为人超越代理权；③

代理权终止后的代理。

构成要件：①

行为人既没有法定的或意定的代理权，也没有令人相信其有代理权的事实或理由；②

行为人以本人的名义与第三人为民事行为；③

第三人须为善意且无过失；④

行为人与第三人所为的行为不是违法行为；⑤

行为人与第三人具有相应的民事行为能力。

◎

狭义的无权代理的效力。

⒈

狭义无权代理是效力待定的民事行为。表现：①

本人得以意思追认；②

相对人在本人追认之前，可以撤回与行为人所为的意思表示，也可以催告本人予以追认。③

对无权代理人：无权代理人与第三人所为的民事行为，如果不为本人承认或被第三人撤回，对由此而发生的后果，无权代理人应承担民事责任。

⒉

本人的追认：是指本人对无权代理行为事后承认的单方法律行为。

追认的特征：①

追认行为的性质。追认是本人关于追认代理权的单方意思表示，应具备单方法律行为的一般要件。②

追认的方式，既可以是明示也可以是默示。③

追认行为的对象：行为人、第三人或公告的形式。④

追认的后果，是使无权代理行为的后果由不确定状态变为确定状态，发生有权代理的效力。⑤

对某一无权代理行为的追认应当是概括的，即包括权利方面的追认，也包括义务方面的追认。

⒊

第三人享有催告权和撤回权。其法理根据：根据权利义务相一致、对等的原则，无权代理的相对人（即第三人）在本人对无权代理行为做出追认之前，应享有催告权和撤销权。

行使催告权的条件：①

行使催告权的时间，在本人行使追认权之前。②

行使催告权应有相当的期限，催告本人于此期限内做出是否确认的答复。如本人在此期限内未做出确认的答复，则视为拒绝追认。③

行使催告权的对象，是本人或其法定代理人或其法定代表人。

行使撤回权的条件：①

应在本人行使追认权之前；②

第三人为善意，即在缔结契约的当时不知行为人无权代理人；③

第三人撤回意思表示的对象，一般应向无权代理人为之。

◎

无权代理人的责任。

⒈

无权代理人对于第三人的责任。

无权代理人对于第三人的责任的根据，在于保护善意第三人利益，维护交易安全。

无权代理人对第三人承担责任的条件：①

无权代理人应具有相应的民事行为能力；②本人未行使追认权，并且第三人未行使撤回权；③

无权代理行为应为合法行为，否则自始无效；④

第三人为善意且无过失，不知行为人无代理权。

无权代理人对第三人承担责任的内容，应根据地三人的选择，或履行无权代理行为的义务，或承担损害赔偿的责任。

⒉

无权代理人对本人的责任。

责任的性质为侵权责任。如果因无权代理人的行为造成了本人的损失，由无权代理人对本人承担赔偿责任。

如果第三人明知无权代理人无代理权仍与其实施民事行为，造成本人损失的，行为人与第三人对本人负连带责任。

【表见代理】

◎

表见代理，本属于无权代理，但是因本人与代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权，而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。

外表授权，指具有授权行为的外表或假象，而无实际授权。表见代理与狭义无权代理的区别：①

是否存在表面授权的情形；②

法律后果的确定性。

◎

表见代理的制度价值。

英美法系认为，外表授权是产生代理权的原因之一。外表授权产生于禁止翻供原则，法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言行中得出合理的结论。因此，从维护交易安全、公平即善意第三人的利益出发，法律承认外表授权是产生代理权的法律事实，其效力是使表见代理人获得代理权。

大陆法中，代理制度的价值在于尊重当事人的意思、考虑本人的利益。但是，若只尊重当事人的利益，不考虑相对人的意思和利益，则代理制度的价值将无法实现。因此，对于本人与行为人之间存在特殊关系或有授权表见的情形的，承认表见代理。

表见代理制度的价值，在于维护代理制度的信用和稳定，确保交易安全和善意第三人的利益，使个人静的安全与社会动的安全的协调。

民法上的交易安全，是交易环境应当具有的一种确定状态，亦即交易者基于对交易行为的合法性的信赖、以及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易，应当获得法律的肯定性的评价，否则，交易活动便会因其过分的危险和不确定而使交易者过分谨慎，从而抑制其从事交易的积极性。实际上，交易安全的保护对象为交易秩序即社会整体利益，而此种保护，通常以牺牲某种个人利益为代价。

表见代理制度，正是以牺牲本人利益为代价，通过侧重保护善意第三人的利益达到保护交易安全的目的。

◎

表见代理的构成要件

⒈

表面要件（即广义无权代理的要件）：①

无权代理人应以本人的名义进行民事活动，能够出示证明自己接受委托、为本人办理事务的文件，或声称代理本人；②

行为人一般具有相应民事行为能力；③

无权代理人所为的行为不是违法行为；④

无权代理人所为的民事行为应是向相对人为意思表示或受领意思表示。

⒉

特别要件（即表见代理的要件）：①

行为人无代理权。即行为时无代理权、或对所实施的代理行为无代理权。②

表见代理成立的客观要件是，须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。③

表见代理成立的主观要件是，须相对人为善意，即相对人不知行为人所为的行为是无权代理行为。④

行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。

关于表见代理成立的主观要件，有两种学说：①

“单一要件说”。即以相对人的善意无过失为构成要件。其缺陷是过分忽视对无过错的本人利益的保护。②

双重要件说”。即以被代理人的有过错、和相对人的善意无过失为的同时具备，为构成要件。其优点是，兼顾保护交易安全和本人利益。缺陷是难以操作举证。

我国《合同法》采用的“单一要件说”，即表见代理的构成，与相对人是否有过失无关。

◎

表见代理的效力

⒈

对本人。①

表见代理产生有权代理的效力。本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。本人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人具有故意或过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩。②

在内部关系上，本人承受代理行为的效果后，如因此遭受的损失，有权向表见代理人请求赔偿。

⒉

对相对人。相对人既可主张狭义无权代理（向行为人追究责任），也可主张成立表见代理（向本人追究责任）。

【代理制度中的连带责任】

在代理制度中规定连带责任的必要性。在代理关系中，被代理人、代理人以及第三人各自具有独立的法律地位。在进行代理民事活动的过程中，某些损害可能是由代理关系中的两方当事人的共同行为或共同原因造成的。出现这类情形时，为了切实保护受害人的权利，使其损失得以弥补，法律有必要加重对违法行为人的制裁，责令其承担赔偿责任。

代理关系中适用连带责任法定事由：

⒈

因委托授权不明产生的连带责任。

委托授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。其条件：①

第三人因代理人的活动直接遭受损失；②

被代理人授权不明与第三人遭受损失之间有因果关系；③

代理人主观上有过失；④

第三人为善意。

⒉

因委托代理人转托不明，由此而给第三人造成损失的，第三人可直接要求被代理人赔偿。被代理人承担民事责任之后，可要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应负民事连带责任。

⒊

代理人和被代理人对违法的代理行为所造成的损失承担连带责任。

具备的条件有：①

代理行为违法并因此造成损害的；②

被委托的事项违法而代理人明知，或被代理人明知代理人的行为违法而不表示反对的；③

代理活动的相对人善意。

如果相对人与代理人共同进行的违法活动损害了社会公共利益或他人的合法利益，则相对人应与代理人、被代理人共同对之承担赔偿责任。

⒋

代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益，其代理行为无效，由此给被代理人造成的损失，应由代理人与第三人负连带赔偿责任。

⒌

因无权代理产生的连带责任。相对人明知代理人无权代理，而与其为民事行为，损害背代理利益的，由代理人与相对人负连带赔偿责任。

第二编

物

权

物权概述

【物权的概念和特征】

物权，即权利人直接支配标的物，并享受其利益的排他性权利。物权的法律特征：

⒈

物权是权利人直接支配物的权利。

①

物权人可以依自己的意志就标的物上直接行使其权利，无需他人的意思或义务人的行为介入，物权是一种对世权。②

物权的基本内容，是权利人对物的直接支配。③

物权的客体，是权利人对于物的权利。物：原则上是有体物；特定物；独立物。

债权的实现，须依赖于债务人的行为，债权人不能也不得直接支配标的物。

⒉

物权是权利人直接享受物的利益的权利。

物权的利益分为三种：①

物的归属（所有人对于物进行总括的、全面的支配的范围和方法）；②

物的利用（取得物上的使用效益）；③

物的担保利益（就物的价值设立债务担保）。

⒊

物权是排他性的权利。

物权的排他性，即物权人有权排除他人对于他行使物上权利的干涉。表现：①

同一物上不容许有内容不相容的物权并存；②

物权的优先效力。物权的排他性对第三人的利益影响很大，为了维护交易安全，应当有表现物权存在的外形（如动产的交付、不动产的登记）。

【民法上物权的分类】

分类标准

类别

概念

权利人对标的物的权属

自物权

权利人对于自己财产所享有的权利，即所有权。

他物权

在他人所有的物上设定的物权。

客体是动产或不动产

动产物权

如：动产所有权、动产质权、留置权等。

不动产物权

如：不动产所有权、永佃权、典权、不动产抵押权等。

对标的物的支配范围

所有权

是全面支配标的物的物权。

限制物权

在特定方面支配标的物的物权。

物权的存续期限

有期限物权

如：典权、抵押权、质权、留置权。

无期限物权

如：所有权。

无权的独立性

主物权

能够独立存在的无权。

从物权

必须依附于其他权利而存在的物权。

（如抵押权、质权、留置权、地役权）

本权和占有

占有

占有以对物的控制、占领为依据。即在事实上控制物，并在法律上享有排除他人妨害其占有的权利及其他效力。

占有是与物权的性质相近的权利。

本权

是与占有相对而言的。占有事实以外的物权，都是本权。

【民法上物权的种类】

⒈

所有权：是所有人在法律规定的范围内，独占性地支配其所有的财产的权利，所有人可以对其财产占有、使用、收益、处分，并可以排除他人对于其财产违背其意志的干涉。

所有权是物权中最完整、最充分的物权，为充分发挥物的效用，从所有权中可以分立、派生、引伸出各种其他物权。

⒉

用益物权，是对他人所有的物在一定范围内使用、收益的权利。

用益物权包括：地上权、地役权、典权等。在我国，用益物权还包括：土地使用权，其他自然资源使用权、土地承包经营权等。

⒊

担保物权，是为了担保债的履行，在债务人和第三人的特定财产上设定的物权。包括：抵押权、质权、留置权。

⒋

占有，是对物的控制和占领。

物权的效力

【物权的效力——物权的优先效力】

物权的优先效力（物权的优先权）：指同一标的物上有数个利益相矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。

⒈

物权相互间的优先效力。

物权相互间的优先效力，是以物权成立时间的先后确定物权效力的差异，即先发生的物权优先于后发生的物权。这在本质上是对现存的、既得的物之支配权的保护

物权相互间优先效力的表现：①

两个在性质上不能共存的物权不能同时存在于一个物权之上，故而后发生的物权当然不能成立；②

如果物权在性质上并非不能并存，则后发生的物权仅于不妨碍先发生的物权的范围内得以成立。

物权之间依性质可否并存，有以下情况：①

以占有为内容的物权排他性较强，大多不可以并存。②

用益物权与担保物权可并存（质权和留置权例外）。③

用益物权与用益物权难以并存。④

担保物权与担保物权可并存（留置权例外）。

物权之间的优先效力，根据物权的不同种类和性质，并以物权成立时间的先后而确定物权之间的优先效力，这是一般原则。例外规定是限制物权（定限物权）的效力优先于所有权。

限制物权，一般是在他人所有物之上设定的权利。它是根据所有人的意志设定的物上负担，起着限制所有权的作用，因此，限制物权有较所有权为优先的效力。

⒉

物权对于债权的优先效力

在同一标的物上物权与债权并存时，物权有优先于债权的效力，表现：①

在同一标的物上，既有物权又有债权时，则物权有优先于债权的效力。②

在债权人以破产程序或强制执行程序行使权利时，作为债务人财产的物上存在他人的物权时，该物权优先于一般债权人的债权（如别除权和取回权）。

物权对于债权具有优先效力的原因：物权是直接支配物的权利，而债权的实现要依靠债务人的行为，不能对物进行直接的支配。

物权对于债权的优先效力的例外规定：对不动产租赁使用权，法律规定“买卖不破租赁”，即不动产使用权的租赁，不因不动产的所有权的变更而消灭。

【物权的效力——物上请求权】

物上请求权：物权的权利人在其权利的实现上遇有某种妨害时，物权人有权对于造成妨害其权利事由发生的人请求排除妨害，称为物上请求权。

⒈

物上请求权的法理依据和目的。

①

物权是对物的直接支配权，物权人对权利的实现无须他人的行为介入。若有他人干涉的事实，使物权人的权利受到妨害或有妨害的危险时，必然妨碍物权人对物的直接支配，法律就赋予物权人请求除去该等妨害的权利。

②

从性质上，物上请求权是物权基于其对世权、绝对权，可以对抗任何第三人的性质而发生的法律效力。它赋予物权人各种请求权，以排除物权的享有和行使过程中的各种妨害，而恢复物权人对其标的物的原有支配状态。

⒉

物上请求权的性质。

关于物上请求权的性质，有不同的观点（物权本身说、纯粹的债权说、准债权说）。本书认为：物上请求权，是以物权为基础的一种独立的请求权。

①

物上请求权是请求权，即权利人请求他人为一定行为（作为或者不作为）的权利。

②

物上请求权是物权的效用。它是以恢复物权的支配状态为目的，在物权存续期间不断发生，从而给予物权以法律上的保护。

③

物上请求权附属于物权。物上请求权派生于物权，其命运与物权相同，即其发生、移转与消灭均从属于物权。物上请求权不能与物权分离而单独存在，这是物上请求权作为物权效用的结果。

⒊

物上请求权的特点。

物上请求权的主体是物权人。物上请求权的内容，包括：有权请求侵害人停止侵害、有权请求排除妨碍、有权请求消除影响、有权请求返还财产等。物上请求权的客体是行为（包括作为和不作为）。

⒋

物上请求权的行使。

行使方式：①

以意思表示的方式进行，即物权人在其物权受到妨害后，可以请求侵害人为一定的行为或不为一定的行为。②

以诉讼的方式进行，即权利人在其权利受到妨害时，可以直接向法院提出诉讼，请求确认其物权的存在或采取其他的保护措施。

⒌

物上请求权与债权请求权。

物权人在其标的物受到损害时，有请求侵害人赔偿损失的权利。这种权利的性质，为债权请求权（或损害赔偿请求权），它不是直接以物权的存在为前提的，而是以物权受到侵害后产生的物权人与债权人之间的债权关系为前提的。

物上请求权与债权请求权的目的不同：①

物上请求权的目的，是恢复物权人对其标的物的支配状态，从而使物权得以实现；②

债权请求权的目的，是在不能恢复物的原状时，以金钱作为赔偿，补偿物权人受到的财产损失。

⒍

物权的追及权。即认为物权标的物不论辗转于何人之手，都不能妨碍物权人权利的行使，物权人可以向任何占有其物的人主张其权利。（“即时取得”制度是例外）

物权法的原则

【物权法定原则】

物权法定原则，即由法律规定各种物权的种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。物权法定原则是关于物权创设的立法例。

物权法定原则的要求：①

不得创设法律未规定的新种类的物权。②

不得创设与法律规定的内容不同的物权。③

不得创设超出法律规定效力范围的物权，或任意改变法律规定的物权的效力范围。④

物权的取得方式法定。非依法定方式取得的物权，法律不予保护。⑤

当事人如果违反物权法定原则的要求，其行为一般不发生物权效力。

确定物权法定原则的理论依据

①

物尽其用的考虑。以法律确定物权的种类和内容，尽量将切合现实的物权形式纳入物权法，建立能够满足社会经济关系发展需要的、权利种类简明、效力明确的物权体系，有助于物的利用。

②

保护交易安全的要求。物权具有排他性，通常会涉及第三人利益，所以物权的存在及其变动力求透明。如果允许当事人自由创设物权，不仅易于给第三人造成损害，而且还给物权的公示增加了困难，因为法律不可能对每一种当事人所创设的物权都提供一种相应的公示方法。因此，物权的种类和内容法定化方便物权的公示，有助于确保交易安全和快捷。

【一物一权主义原则】

一物一权主义，即在一个物上只能设立一个所有权，或者在一个物上不能同时设立两个或两个以上的所有权；一个物权客体只有一个物权。

含义：①

在一个物上只能设立一个所有权。②

一个物权客体只有一个物权。在物权的效力发生冲突是，一般是先设立的物权的效力优先于后设立的物权的效力。③

对某一独立物，只能就其整体设立一个所有权，不能就物的部分分别设立所有权，或另行再设立所有权。④

由数个独立物组成的合成物或集合物，只能作为一个物权客体，并设立一个所有权。在作为物权客体时，单一物、合成物与集合物有同一的法律性质，只能对物的客体设定一个所有权或相容的数个他物权。

一物一权主义原则在适用上的要求：①

适用时，要考虑到合成物或集合物与作为其组成部分的单一物，有不同的利益要求。②

适用时，要符合物权法定的原则。③

适用时，要符合物权的公示原则。

一物一权主义的法理依据：物权在性质上是一种排他的支配权。所有权是最完整、最充分的物权，所以，一个物权客体不可能同时存在两个或两个以上的所有权。

一物一权主义原则的必要性：明确物权客体的支配范围，避免和减少物权间的效力冲突；避免公示的复杂化；避免物权种类的复杂化。

【公示、公信原则】（见下面的论述）

物权变动——物权行为理论及物权行为的效力

【物权变动的概念及原因】

物权变动：就物权自身，是物权的发生、变更和消灭的运动状态；就物权主体，是物权的取得、丧失及变更；就物权的实质，是关于物权客体的支配和归属关系的法律关系的变革。

物权变动的方式：①

物权的发生，包括：物权的原始取得（无主物的先占、添附、发现埋藏物、拾得遗失物等）；物权的继受取得（转移的继受取得、创设的既受取得）。②

物权的变更。③

物权的消灭（分为绝对消灭和相对消灭）。

物权变动的原因：法律行为；法律以外的其他原因（时效、先占、拾得遗失物、发现埋藏物、附和、混同、混合、加工等）；公用征收或没收。

【物权行为理论】

◎

物权行为理论的历史背景

萨维尼首次阐述了物权行为的概念。他认为：私法上的契约，以各种不不同的制度或形态出现，首先是基于债权关系而形成的债权契约，其次是物权契约。交付具有一切契约的特征，一方面包括占有的现实交付，它方面是转移所有权的意思表示。

萨维尼因此主张，在基于买卖契约而发生的物权交易中，同时包括两个法律行为：债权行为与物权行为（即物权契约），且后者的效力不受前者的影响。这就是所谓的物权行为的独立性与无因性制度。

◎

物权行为

对物权行为的概念，有两种观点：①

物权意思表示说。即认为物权的意思表示本身即为物权行为。②

物权意思表示与形式结合说。即认为唯有物权的意思表示与其形式（登记或交付）相结合，始得构成物权行为。

物权行为的成立与生效。物权行为的成立要件为民事行为成立的一般要件（即当事人、意思表示、标的）；物权行为的生效要件为民事法律行为生效的一般要件（即当事人有行为能力、标的适当）。

◎

物权行为理论

⒈

物权行为理论的内容。

包括三个原则：①

区分原则。即将物权变动和债权变动作为两个法律事实处理的原则；②

形式主义原则（公示原则）。即物权变动的独立意思，必须依据能够客观认定的方式加以确定的原则；③

抽象性原则（无因性原则）。即物权变动不受其原因行为效力制约的原则。

物权行为的概念、物权行为独立性、物权行为无因性的关系：①

物权行为概念的创立，是物权行为独立性及其无因性得以建构的前提。承认物权行为的无因性，也就意味着承认物权行为的概念和物权行为独立性，亦即承认物权行为理论的全部。②

承认物权行为的概念本身，不一定意味着承认物权行为的独立性与无因性；或者说，承认物权行为概念本身及物权行为的独立性，不一定意味着承认物权行为的无因性。

⒉

物权行为理论的制度价值。

①

物权行为概念是法律拟制和极端形式主义的产物，其提出和创立具有的理论意义：将财产行为区分为物权行为和债权行为，使法律行为概念更趋于精致和科学，民法关于法律行为的分类臻于完善；解决了物权法领域某些以物权变动为直接目的的法律行为的性质的问题。此类行为（如地役权、抵押权的设定行为、所有权的抛弃行为等），在其行为发生之际，即为权利的实现，无所谓履行的问题，不能将其归之于债权行为。

②

物权行为理论区分了物权的交易和物权的变动这两个不同的法律事实。

物权的交易，是债权行为，仅由双方当事人的合意既可以达成。物权的变动，由于物权有对世权的特征，仅有当事人的合意还不够，还必须将当事人关于物权变动的合意社会化，使当事人之外的第三人通过某种方式获得物权已经变动的信息。

物权行为理论关注的是物权变动的结果事实，其价值在于将物权变动的行为独立化、客观化、社会化，即物权行为应是物权合意与形式的结合，单纯的物权合意不能实现物权行为的制度价值。从而有利于解决“物权怎样才能安全地由物权取得人取得”的问题，以及“物权变动怎样才能达到排除第三人干涉”的问题。

③

物权行为理论要求将物权变动的结果事实以客观化的方式表现出来，以外观形式表现权利归属的实际状况，从而保障交易安全。

关于物权变动与交易安全的关系，在物权法中的集中体现，就是物权法的公示制度。公示制度作为物权行为形式的制度化，它使物权变动的结果事实（即物权的归属）以客观化的方式表现出来，从而降低了交易种的不确定性，确保物权变动的交易安全。

【物权的无因性原则（兼评物权行为理论的弊端）】

物权行为之有因或无因，指立法如何解决作为原因行为的债权行为和物权行为的关系问题。如果物权行为的法律效力受债权行为的影响，则为有因性原则；反之，则为无因性原则。

立法和理论通常将原因行为从特定的民事法律行为中独立出去，使原因行为不能成为民事法律行为的内容，原因行为的欠缺或不存在，不影响民事法律行为的效力，此即为无因性原则。无因性原则的价值在于保护交易安全。

◎

物权行为无因性理论的缺点

⒈

严重损害出卖人的利益，同时导致了对恶意第三人保护，有违民法的公开原则。

买卖契约（债权行为）未成立、无效或者被撤销，对物权行为不发生影响，买受人仍然取得所有权，出卖人只能依不当得利的规定请求返还不当得利，其地位由物的所有人降为普通债权人。表现：①

标的物已转让的，即使第三人为恶意，出卖人也不能请求返还标的物；②

标的物提供了担保的，担保物权人优先于出卖人的不当得利返还请求权的效力。③

买受人的其他债权人将标的物作为强制执行的标的，出卖人无权提出异议。④

如买受人破产，出卖人无取回权，只能与其他债权人按比例受偿。⑤

非系于买受人的过错而致标的物毁损、灭失的，买受人可免责。

⒉

物权行为理论是极端抽象思维的产物，将简单的法律关系经人为拟制变得玄妙复杂，无助于法律关系的明晰和法律的适用。同时，物权行为理论要求一项交易行为具备两个合意来完成，增减了交易成本，不利于鼓励交易。

⒊

物权行为无因性有助于减少举证困难（实际上减少举证困难的是公示制度的作用）。

◎

物权行为无因性理论的优点。物权行为无因性理论具有保护交易安全的机能。但是，动产的善意取得制度、不动产的登记制度同样能达到对保护交易安全的目的。

◎

物权行为无因性理论的发展（两种趋势）。

⒈

物权行为无因性的相对化。该理论是使物权行为的效力受到作为原因行为的债权行为的制约，限制物权行为无因性理论的适用。

具体有：①

条件关联理论。即当事人可依意思使物权行为的效力系于买卖契约。②

共同瑕疵理论。即使物权行为与债权行为因共同的瑕疵而无效或被撤销；③

民事法律行为一体化理论。即民事法律行为一部无效，原则上应全部无效。

⒉

主张抛弃物权行为概念及无因性理论。

【关于物权行为（引起物权变动的民事法律行为）效力的三种立法模式】

立法模式

内容

债权意思主义（意思主义）

（法国）

⒈

物权变动为债权行为的当然结果，不承认有所谓的物权行为。

⒉

物权的变动以债权契约为根据，既不须另有物权行为，也不以交付或登记为要件。交付或登记不过是对抗第三人的要件，对当事人之间的效力没有任何影响。

物权形式主义

（德国）

⒈

物权的变动，除须有债权契约和登记或交付外，尚须当事人就标的物物权的变动做成一个独立于买卖契约之外的合意，此合意以物权变动为内容，故称之为物权合意。

⒉

将物权合意和登记或交付作为物权变动的法律事实。

债权形式主义

（意思主义与登记或交付的结合）

（奥地利）

物权因法律行为发生变动时，除当事人须有债权合意外，还需要另外践行登记和交付的法定方式，即生物权的变动。其要点：

①

发生债权的意思表示即为物权的意思表示，二者合而为一，并无区别；

②

欲使物权实际发生变动，既要有当事人之间的债权意思表示，还须履行登记和交付的法定方式。因此，公示原则所需之登记与交付，系物权变动的成立或生效要件；

③

物权变动，仅须在债权的意思之外加上登记或交付，即获得满足，不许另有物权合意，故无独立的物权行为存在；

④

既然无独立的物权行为存在，则物权变动的效力应受其原因关系即债权行为的影响，因而，无权行为的无因性不存在。

【三种立法模式（债权意思主义、物权形式主义、债权形式主义）的比较】

比较项目

债权意思主义（法国）

物权形式主义（德国）

债权形式主义（奥地利）

债权行为与物权行为分离的有无

物权变动自身是作为债权契约的效力而发生的，因此，不承认物权行为的独立性。

承认物权行为独立性。

发生债权的意思表示即为物权变动的意思表示，两者合而为一。

物权变动要件

基于原因行为（即债权合意）而发生。

物权的合意与形式主义（登记与交付）。

债权的意思表示和法定的公示方式（登记或交付）。

登记或交付所具有的意义

对抗要件主义。交付或登记不过是对抗第三人的要件，对当事人之间的效力没有任何影响。

成立或生效要件主义。交付、登记不仅有对抗第三人的效力，而且也是物权实际发生变动的要件。

成立或生效要件主义。

原因行为瑕疵对物权变动的影响

物权行为的独立性不存在，物权行为的无因性理论就无从谈起。

物权行为无因性理论。

物权变动的效力应受其原因关系（即债权行为）的影响。

【三种立法模式（债权意思主义、物权形式主义、债权形式主义）的述评】

立法模式

评

述

债权意思主义（法国）

优点

①

完全实现了“人的意思尊重”这一理念，物权交易之成否完全取决于当事人的意思。这极大地限制了国家公权对物权交易和个人意思的干预。②

因物权的变动是债权行为的当然结果，不需要任何形式，使物权交易获得简便、迅速的优点。

缺点

①

债权意思主义，着眼于当事人之间的法律关系，当事人之间只要有债权契约的意思表示，即发生物权变动的效力。其结果使第三人不能从外部明了当事人之间是否发生了物权变动，使物权变动法律关系难以清晰地使第三人知悉，不利于保护第三人的利益。

②

按意思主义，物权在其成立要件之外，还得有某种行为（登记或交付）才能对抗第三人，则物权会处于一种有名无实的地位。

因为物权作为直接管领的权利，在其成立之后，即应具有对抗一般人的效力。而且，如果仅以当事人的意思表示，不能设立对抗一般人效力的物权，就可以断言当事人没有仅依意思表示设立物权的能力。

物权形式主义（德国）

优点

依登记或交付为物权变动的生效要件的优点：①

有利于保障交易安全；②

使法律关系明确化、客观化；③

使当事人间的物权变动关系，与对社会第三者的公示关系合于一致。

概言之，物权形式主义，使当事人间的内部关系，与对第三人的外部关系完全一致，从而避免了在意思主义下，物权变动关系被分裂为对内关系和对外关系而衍生的复杂问题。

缺点

①

就物权变动中当事人的意思之尊重而言，较之债权意思主义是大踏步的后退了。

②

虚构物权变动中“物权合意”这一概念，并使之具有独立性和无因性，结果是使物权关系徒增紊乱，并与社会生活的实际观念不符。

物权变动关系的明确化、客观化，系原于物权变动的公示方法（登记或交付）所具有的公信力，非源于交付或登记这一形式的本身。

债权形式主义

债权形式主义，既有使物权变动之当事人内部关系，与对第三人的外部关系统一起来，而保障物权交易之安全的优点，也有使物权交易获得便捷、当事人的意思受到尊重的优点。

物权变动——公示公信原则

【公示原则】

◎

公示原则：指对物权的享有与变动的可取信于社会公众的外部表现形式。

◎

公示原则的制度价值

物权是具有排他性效力的权利，若某一物上已经成立物权，则与之不能两立的有同一内容的物权即不得再行成立。即物权变动的当事人之间物权变动的效果，对第三人于该物权变动行为之后再在该物上设定的其他物权的效力，有重大影响。第三人如果不知晓当事人之间物权变动的事实，难免会遭受不测损害。

而且，物权变动的原因大多是当事人之间的债权合意。债权属于相对权，当事人之间债权合意，第三人无从也无须知晓。所以，物权对第三人的外部效力与物权行为的内部效力之间存在矛盾。

公示原则，就是将物权变动行为在当事人之间的内部效力，以一定的法定形式使其客观化、社会化和明确化，让第三人知悉，以宣示物权对第三人的外部效力。第三人可以基于这种宣示，明确物权的效力和存在现象，从而对自己的作出行为适当选择，以维护自己从事交易行为的安全，并尊重他人的无权。

公示制度即是使当事人及第三人得直接从外部认识物权的存在及现象，使物权法律关系据此得以透明。这对于维护物的占有秩序和交易安全，具有重大意义。

◎

物权公示制度的内容

⒈

物权公示的方法。

不动产物权登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法；动产物权以占有作为权利享有的公示方法，以占有之转移即交付作为其变更的公式方法。

法律通过赋予登记和登记之变更、占有与交付以公信力，社会公众可以通过登记和登记之变更、占有与交付等知悉物权的享有与变动情况。

⒉

物权公示的效力（现今世界有三种立法主义）。

①

公示对抗要件主义（法国模式）。

当事人一旦形成物权变动的意思表示，即产生物权变动的法律效果，但是在未进行公示前，不具有社会公信力，不能对抗善意第三人。善意第三人可以以当事人没有进行公示为由，而否认其物权变动的结果。即法定的公示方法是对抗第三人的要件，但并非物权变动的要件。

②

公示成立要件主义（德国模式）。

物权变动如果没有进行公示（登记或交付），不用说对第三者，就是对双方当事人，也将确定地不发生物权变动的效力。换言之，仅有当事人之间的物权意思表示，而无法定公示方法时，物权变动的意思表示不仅不发生公信力，并且不发生物权变动的效果。

因此，就物权的效力而言，公示为物权的成立要件（或有效要件）；就当事人之间物权变动须伴有公示方法（登记或交付）而言，公示还是一种典型的形式主义。

③

折衷主义（兼采成立要件主义和对抗要件主义）。

◎

不动产物权的公示——登记

登记作为不动产物权的公示方法，是将物权变动的事项登载于特定国家机关的簿册上。登记的法律效果，有三种立法例：

⒈

地券交付主义。在初次登记不动产物权时，登记机关以一定的程序确定不动产的权利状态，制成地券。让与不动产时，当事人之间将让与契约与地券一并交给登记机关，经登记机关审查后，在登记簿上记载权利的转移。对于受让人则交付新地券或在原地券上记载权利的转移，从而使第三人能够从地券中了解不动产的权利状态。

⒉

登记要件主义（德国）。以登记作为物权变动的要件。不动产物权的变动除了当事人间的合意外，还要进行登记，非经登记不得对抗第三人，而且在当事人之间，也不发生效力。

⒊

登记公示主义（法国）。以登记作为公示不动产物权的方法。不动产物权变动，依当事人间的合意即产生法律效力。但是，非经登记，不能对抗第三人。

◎

动产物权的公示——占有

占有，即对于占有物事实上的管领力的状态。占有为享有动产物权的公示方法，是权利存在的外衣。占有的方式，有直接占有和间接占有（本于一定法律关系而对事实上占有其物的人有返还请求权），两者都可以作为动产物权的公示手段。

◎

动产物权的公示——交付

交付，即移转占有。它是基于法律行为让与动产所有权或设定质权时，动产物权变动的公示手段。交付的方式有：

⒈

现实交付。即动产物权的让与人，将其对于动产的现实的、直接的支配力，移转于受让人。现实社会中，当事人往往假借他人之手为现实交付，主要有：通过占有辅助人而为交付；通过占有媒介关系而为交付；通过“被指令人”

而为交付。

⒉

观念交付。主要包括：①

简易交付。受让人已占有动产者，在与让与人的合意成立时，即生效力。②

占有改定。让与动产物权时，让与人仍将继续占有动产，受让人取得间接占有，以代交付。③

指示交付。在标的物为第三人占有时，让与人得以对于特定第三人的标的物返还请求权，让与受让人以代交付。④

拟制交付。出让人将标的物的权利凭证交给受让人，以代交付。

交付的效力（两种立法主义）：①

交付公示主义（移转占有为物权的公示方法）。②

交付要件主义（移转占有为物权变动的生效要件）。《民法通则》采交付要件主义。

【公信原则】

公信原则。根据公示原则，物权的存在以登记或占有为其表征，则信赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质权利不符，对于信赖此表征的人也不生任何影响，称为公信原则。

◎

公信原则的制度价值

根据公信原则，公示方法所表现的物权，即使不存在或内容有差异，但是，对于信赖此公示方法所表示的物权而与之为交易的人，法律仍承认其有和真实物权相同的法律效果。

公信原则以保护交易动的安全为其使命，并以此实现交易便捷。参与交易行为的人，只需依公示方法所表现的物权变动从事交易即可，而不必再费时费力，详查标的物物权状态的实际底细。因而，从事交易的人不必再担忧有公示方法所表现之外的物权状态存在，而遭受不侧之损害，以使交易安全获得保障。

公信原则在保护交易安全、稳定社会秩序的同时，也不免会牺牲真正权利享有人的利益。这是法律从促进社会经济发展、以及在权利享有人个人的利益与社会利益之间进行均衡、选择的结果。

◎

不动产登记、动产占有的公信力

⒈

不动产登记的公信力。

物权登记的公信力：指物权登记机关在登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众信其正确的法律效力。基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人（登记簿上载的物权人）进行交易的善意第三人，其所获得的利益仍然受法律保护。

⒉

动产的公信力。

动产物权的享有以占有为其公示方法，故动产的实际占有人也就具有了使社会公众相信占有人对其占有的动产享有物权的公信力。基于这种公信力，纵使占有人对其占有的动产无处分权，自占有人处受让动产的善意第三人的利益也受法律保护。

◎

公示原则和公信原则的关系

公示原则在于使人“知”，公信原则在于使人“信”。一般说来，物权的变动本来应当在事实和形式上都是真实的才会产生效力，但是，这两个原则采用的结果，就会发生这样的事实：①

物权在事实上已经变动，但在形式上没有采取公示方法，仍然不能发生物权变动的效力；②

反之，如果形式上已经履行变动手续，但事实上并未变动，仍然发生变动的效力。

所有权

【所有权概述】

所有权：是财产所有人在法律规定的范围内，对属于他的财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。

所有权的特点：①

所有权是绝对权。②

所有权具有排他性。③

所有权是一种最完全的权利。④

所有权具有弹力性。⑤

所与权具有永久性（不能预定期存续期间）。

所有人在其所有的财产上，为他人设定他物权，虽然占有、使用、收益甚至是部分处分权能都与所有人发生全部或部分的分离，但是，只要没有使所有权消灭的法律事实，所有人仍保持着对于其所有的财产的支配权，所有权并不消灭。

当所有物上设定的其他权利消灭，所有权的负担除去的时候，所有权仍然能恢复其圆满状态，即分离出去的权能仍然复归于所有权人，这称之为所有权的弹力性。

在实际生活中，所有人正是通过这四项权能的分离和回复，发挥财产效益，以满足自己生产和生活的需要的。

所有权的内容和权能。所有权的内容，即财产所有人在法律规定范围内，对于其所有的财产可以行使的权能。

权能，是指权利人在实现权利时所能实施的行为。所有权的权能包括：①

占有（所有人对于财产实际上的占领、控制）；②

使用（依照物的性质和用途，并不毁损其物或变更其性质而加以利用）；③

收益（即收取所有物的利益）；④

处分（决定财产事实上和法律上的命运，处分分为事实上的处分和法律上的处分）。

取得方式

内

容

先

占

最先占有无主财产。（只适用于法律对无主财产的归属没有特别规定的情况）

拾得遗失物

对于遗失物、漂流物、及失散的饲养动物规定拾得的人应将其归还失主。

发现埋藏物

所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有，对上缴的单位和个人予以表扬和奖励。

添

附

概

念

数个不同所有人的物结合成一物，或由所有人以外的人加工而成新物。

解决途径

恢复原状，各归其主；维持原状，形成共有关系；维持原状，使添附之物归一人。

分类

附合两个或两个以上不同所有人的物结合一起而不能分离。

混合指两个或两个以上不同所有人的动产相互混杂合并，不能识别。

加工

指在他人之物上附加自己有价值的劳动，使之成为新的财产。

时效取得

当事人占有他人财产的事实经过一定时间而取得改财产的所有权的法律制度。

【动产所有权的取得方式】

【不动产所有权的种类】

不动产所有权的种类

其他

土地所有权

概

念

是土地所有人独占性地支配其所有的土地的权利。

分类

国家土地所有权

《土地管理法》规定，城市市区的土地属于全民所有即国家所有。农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。

集体土地所有权

集体土地所有权，是由各个独立的集体经济组织享有的，对其所有的土地的独占性支配权利。（除法律规定属于国家所有外的其他农村和城市郊区的土地）

房屋所有权（不动产所有权）

房屋所有权

是房屋所有人独占性地支配其所有的房屋的权利。

房屋所有人在法律规定的范围内，可以对其所有的房屋进行占有、使用、收益、处分，并可排除他人的干涉。

建筑物区分所有

概念

区分：就是数人区分一建筑物而各有其一部分。

区分所有：是区分一建筑物的特定部分为其所有权的标的。

条件

区分所有的特定部分须具备一定的条件，才能成为建筑物区分所有的客体：

⒈

须具有构造上的独立性。即被区分的部分在建筑物的构造上，可以被区分而与建筑物的其他部分隔离。

⒉

须具有使用上的独立性。即建筑物被区分的各部分，可以为居住、工作或其他目的而使用。主要区分的标准，在于该区分的部分有无独立的出入门户。

内容

专有部分

专有部分：是指数人区分一建筑物而各有某一部分。以此专有部分的区分所有权，为各区分所有人单独所有，在性质上与一般所有权并无不同。

但是，区分所有人就专有部分的使用、收益、处分，不得违反各区分所有人的共同利益。因为此项专有部分与同一建筑物上其他专有部分密切相关。

共有部分

共有部分：是区分所有的建筑物及其附属物的共同部分，即专有部分之外的建筑的其他部分。

共有人的权利和义务：①

建筑物的共有部分，为相关区分所有人所共有，均不得分割。②

各区分所有人对共有部分，应按其目的加以使用。③

共有部分的修缮费以及其他负担，由各区分所有人按其所有部分的价值分担。

相邻关系（不动产所有权）

概

念

不动产相互毗邻的所有人或使用人在各自行使自己的合法权利时，都应当尊重他方所有人或使用人的权利，相互之间给予一定的方便或接受一定的限制，法律将这种相邻人间的关系用权利与义务的形式确定下来，就是相邻关系。

特

征

⒈

相邻关系发生在两个或两个以上不动产相互毗邻的所有人或使用人之间。

⒉

相邻关系的客体并不是财产本身，而是由行使所有权或使用权时所引起的和相邻人有关的经济利益或其他利益，对于财产本身并不发生争议。

⒊

相邻关系的发生常与不动产的自然条件有关，即两个或两个以上的不动产所有人或使用人的财产应是相互毗邻的。

处理原则

①

有利生产，方便生活；②

团结互助；③

公平合理。

【善意取得制度】

取得方式

内

容

善意取得（即时取得）

概念

善意取得，原物由占有人转让给善意的第三人时，善意第三人一般可以取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。

制度价值

为维护善意第三人利益，稳定民事流转关系，保障交易安全，对所有权人对其物的追及效力予以阻断，使其丧失原物返还的请求权。即法律通过牺牲所有权人的静的财产所有关系，来维护社会动的财产流转关系。

但是，法律也不是一概得对所有人的权益熟视无睹，而是在两者之间寻求平衡。对第三人的恶意行为，法律不予保护。

特

征

①

善意取得的标的是动产；

②

动产的出让人须为无权处分人；

③

取得动产的第三人在取得动产时须为善意；

④

第三人取得动产是有偿的；

⑤

所有权人丧失对其财产的追及效力，即无权要求第三人返还原物。

法律效力

⒈

占有人与所有人。

①

所有人对占有人的无权处分行为，可以追认也可以不追认。②

如果所有人因此而丧失原物返还请求权的，则可要求占有人（无权处分人）返还不当得利，并赔偿损失。③

如果所有人能请求返还原物的，可要求占有人赔偿损失。

⒉

占有人与第三人。占有人与第三人之间的行为为效力未定的民事法律行为。

⒊

所有人与第三人。如所有人有原物返还请求权的，则可要求第三人返还原物。

所有人返还原物请求权的有无

无偿取得（有）

如第三人对动产的取得是无偿的，则所有人有权请求返还原物。

有偿取得

占有人非基于所有人的意思（有）

如第三人对动产的取得是有偿、并善意地从占有人处取得财产，并且向第三人转让动产的占有人对动产的占有不是基于所有人的意思取得的，则所有人有权请求返还原物。（例外：第三人从出卖同类物品公共市场取得不动产的，所有人无权请求返还原物）。

占有人基于所有人的意思（无）

如第三人对动产的取得是有偿、并善意地从占有人处取得财产，占有人的占有是基于所有人的意思取得的，则所有人无权请求返还原物，只能要求占有人赔偿损失。

共

有

【共有的概念和特征】

共有，是两个或两个以上的人（公民或法人）对同一项财产享有所有权。

法律特征：①

共有的主体，是两个或两个以上的公民、法人或公民和法人。②

共有的客体，是特定的独立物。共有物在共有关系存续期间，由各个共有人共同享有其所有权，各共有人的权利及于共有物的全部。③

共有人对共有物或者按照各自的份额、或者平等地享有所有权。

【按份共有的概念、特征和内部关系】

按份共有

概

念

两个或两个以上的人对同一项财产按照份额享有的所有权。

特征

①

各共有人对共有物按照份额享有所有权。如份额不明确，推定为份额均等。

②

各共有人按照各自的份额对共有物享有权利、承担义务。

③

各共有人的权利不限于共有物的一部分，而是及于共有物全部。

内

部

关

系

共有物的占有、使用、收益。

①

各共有人依其份额对共有物进行占有、使用、收益，这种权利的行使及于共有物的全部。②

由共有人对占有、使用收益的方法进行协商，并按协商一致的方法处理。在意见不一致时，按照拥有共有份额一半以上的共有人的意见办理，但是，不得损害其他共有人的利益。③

各共有人应当在其份额的范围内行使权利和义务，否则，就是对其他共有人合法权益的侵害。

处

分

共有人对其应有份额的处分

①

共有人有权处分其份额。

共有人的份额都是抽象的，所以共有人对其份额只能进行法律上的处分，即分出和转让。共有人的份额有所有权的效力，共有人转让其份额不必征得其他共有人的同意。

但是，共有人间在合同中对共有份额的分出和转让进行了限制的，共有人无法定或约定理由分出或转让其份额的，构成违约。

②

其他共有人的优先购买权。

共有人在转让其财产份额时，同等情况下，其他共有人有优先于非共有人购买的权利。如果几个共有人都想购买，则由转让共有份额的共有人决定。

③

共有人在不损害社会利益和他人利益的条件下，可以抛弃其应有份额。但是，国家机关和国有企业、事业单位不得抛弃其在共有关系中所占的份额。

对共有人抛弃的份额，其他共有人是否有权取得，有肯定说和否定说。

共有人对其共有物的处分

⒈

对共有物的处分，包括事实上的处分和法律上的处分。

⒉

共有人对共有物的处分须征得全体共有人的同意，不能由共有人擅自为之。共有人对处分共有物不能达成一致协议的，按拥有份额一半以上的共有人的意见办理，但是不得损害其他共有人的利益。

⒊

未经全体共有人或持有份额过半数的共有人的同意，共有人擅自处分共有物的行为，构成侵权行为。①

如是事实上的处分，则对其他共有人应负侵权责任。②

如是法律上的处分，则对其他共有人不产生法律效力。③

对第三人，该行为为效力待定行为；如转让的共有物为动产，第三人在取得动产时出于善意，则按善意取得制度处理。

共有物的管理及费用负担

①

除有特别约定外，对共有物的管理，由全体共有人共同进行。（例外规定：对保存行为，共有人可单独进行；对改良行为，须拥有共有份额一半以上的共有人同意）

②

管理费用，由全体共有人按份额比例分担。

物上请求权

按份共有人的应有份额除受其他共有人的份额的限制外，其余的都与所有权相同。如其他共有人否认或妨害共有人应有份额时，共有人可行使物上请求权。

【按份共有的外部关系】

⒈

共有人对第三人的权利。按份共有人的应有部分是及于共有物全部的，因此，各共有人对外部的侵害，可以为共有人全体的利益独立行使物权请求权和债权请求权。

⒉

共有人对第三人的义务。

①

如果该义务是可分的，则各共有人应按其应有份额对第三人承担义务，第三人也只能请求各共有人依其份额承担义务；如果该义务的性质是不可分的，则各共有人应负连带义务或承担连带责任。

②

共有人对于第三人的共同侵权行为，则共有人对第三人应负连带责任。共有人中的一人或数人在代替其他共有人承担责任后，有权请求其他共有人偿还其应当承担的份额。

【共同共有】

共同共有：是基于共同关系、共同享一物的所有权。特征：①

以共同关系为前提；②

没有共有份额；③

平等享有权利和承担义务。

种类：夫妻共有财产；家庭共有财产；共同继承财产；合伙财产。

共同共有的内部关系：①

共同共有人的权利，及于共有物的全部。对共有物的占有、使用、收益、处分权的行使，应当得到全体共有人的同意。②

如果法律规定或合同约定，某个或某些共有人有权代表共有人管理财产的，则该共有人可依法或依合同对共有财产进行管理。③

在共有关系存续期间，各共有人不得请求分割共有物。④

共同共有人不得转让自己的份额（因为这种份额是潜在的）。⑤

共同享有权利、共同承担义务。共同共有人因经营共同财产，对外发生的财产责任和造成第三人的损害，全体共有人应承担连带责任。

【按份共有和共同共有的区别】

①

根本区别在于是否基于共同关系而产生（共同共有：是

||

按分共有：非）。

②

按份共有人按应有部分对物的全部享有使用权、收益权；共同共有的共有物属于共有人全体，不是按应有部分享有所有权。

③

按份共有人有权处分其应有份额并请求分割共有物；共同共有人则无份额可以处分，并且在共同共有关系存须期间不得请求分割共有物。

【共有物的分割】

共有物的分割方式：①

实物分割。共有物为可分物且分割后不损害财产价值的，各共有人分得其应有份额。②

变价分割。共有人依各自的应有份额取得共有物的价款。条件：共有物为不可分物，或分割后会损害财产价值；共有物为可分物但共有人都不愿取得共有物。③

作价补偿。共有人中的一人或数人取得共有物，对其他共有人按其应得份额作价补偿。

用益物权

【用益物权的概念与特征】

用益物权：对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。用益物权的特征：

⒈

用益物权的主要内容，是以对标的物的使用、收益为主要内容，并以对标的物的占有为前提。担保物权的内容在于取得物的交换价值，因而可以不必对物进行有形支配，而以无形支配为满足。

⒉

用益物权是他物权。

表现为：①

用益物权是在他人所有物上设定的他物权，是非所有人根据法律规定或当事人的约定，对他人所有物享有的使用、收益的权利。②

用益物权作为他物权，客体是他人所有之物。所有人为发挥物的效用，将其所有权的部分权能与物相分离，由用益物权人享有和行使的对物一定范围内的使用、收益权能。③

用益物权是一种独立的财产权。权利人在设定的范围内独立地支配其标的物，进行使用和收益。用益物权人不仅可以排除一般的人对于其行使用益物权的干涉，而且用益物权人在其权利范围内，可以依据用益物权直接对抗物的所有人对其权利的非法妨害。

⒊

用益物权是限制物权。

表现：①

它是在一方面支配标的物的权利，他没有完全的支配权。②

用益物权实际上是根据所有人的意志在所有权上设定的负担，起着限制所有权的作用。因此，用益物权较所有权有优先的效力。

⒋

用益物权是一种期限物权。

⒌

用益物权是不动产物权，其标的物仅限于不动产。地上权、永佃权、地役权以土地为其标的物；典权、居住权以房屋为其标的物。

⒍

用益物权主要以民法为根据，但也有以特别法为依据的。

用益物权

概念、特征和内容

土地承包经营权

概念

承包人因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。

特征

⒈

其标的是，集体或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面。

⒉

内容，是承包、使用、收益集体或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。

⒊

目的，是为种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包、使用、收益集体所有或国家所有的土地生产资料。

内容

承包人的权利和义务

权利：①

占有、使用、收益承包的土地或其他生产资料。②

独立进行生产经营活动。③

取得依约定数额向发包人支付收益后所剩余收益的所有权，公民个人的承包收益可以继承。④

转让承包经营权。⑤

按规定使用集体组织的农林设施。

义务：

①

妥善使用承包的土地。②

依合同规定向集体组织交付承包收益。③

承包人独立承当风险。④

接受集体组织对于其生产经营活动的合法监督、干涉。

发包人的权利和义务

权利：①

收取依承包合同规定数额的承包收益。②

对承包经营活动进行监督。

义务：①

交付土地。②

提供集体组织的农林设施给承包人使用。③

不得随意干涉承包人的承包经营活动。

【用益物权——土地承包经营权】

【用益物权——地上权（土地使用权）】

用益物权

概念、特征和内容

地上权

概念

因建筑物或其他工作物而使用国家或集体所有的土地的权利。

特征

①

是存在于国家或集体所有的土地之上的物权。②

是以保存建筑物或其他工作物为目的的权利。③

地上权是使用他人土地的权利。

产生

①

土地划拨（国家机关用地和军事用地；基础设施用地；公益事业用地；其他用地）。

②

乡镇村建设用地（农村居民住宅用地；乡镇企业建设用地）。

③

土地使用权的出让，国家以土地所有人的身份将土地使用权在一定期限内让与土地使用者，并由土地使用者支付土地使用权出让金的行为。

④

土地使用权转让，土地使用人将土地使用权再转让的行为。

内容

地上权人权利

⒈

占有和使用土地（在设定地上权的行为所限定的范围内行使）；

⒉

权利处分（转让、抵押、出租等）；

⒊

附属行为（在其地基范围内进行非保存建筑物或其他工作物的附属行为）。

⒋

取得地上建筑物或其他工作物的补偿。

①

地上权人在土地上建造的建筑物或其他工作物以及其他附着物，其所有权应当属于地上权人，地上权人对建筑物或其他工作物有取回权。

②

土地所有人对建筑物或其他工作物以购买权补救，即土地所有人以时价购买地上的建筑物或其他工作物，地上权人不得拒绝。

义务

①

支付土地使用费；

②

恢复土地原状（地上权人在地上权消灭时，应当将土地返还给所有权人，原则上应恢复土地的原状）。

【用益物权——地役权】

用益物权

概念、特征和内容

地役权

概念

地役权，是以他人的土地供自己土地便利而使用的权利。

特征

⒈

地役权是使用他人土地的权利（其客体，是他人所有或使用的土地）；

⒉

地役权是为自己土地的便利的权利（便利，泛指开发、利用需役地的各种需要）；

⒊

地役权具有从属性和不可分性。

①

从属性：地役权必须与需役地所有权或使用权一同转移，不能与需役地分离而让与；地役权不得与需役地分离而为其他权利的标的。

②

不可分性：即地役权为不可分的权利，地役权不得分割为两个以上的权利，也不得使其一部分消灭。

内容

权利

⒈

土地使用（在地役权的目的和范围内使用供役地）。

⒉

为附属行为。为行使其权利，地役权人在供役地可为必要的附属行为。

义务

⒈

地役权人对供役地的使用应当选择损害最小的地点及方法为之。

⒉

对为行使地役权而在供役地修建的设施，应注意维修，以免供役地人因设施损坏而受到损害。

【用益物权——典权】

概念、特征和内容之比较

典权

概念

典权是典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。

特征

①

典权是不动产物权（其标的为房屋、地上权）。

②

典权是以支付典价而成立的物权，因此，设定典权的行为是有偿行为。

③

典权是占有、使用、收益他人不动产的物权。占有不以直接占有为限、只要占有人取得间接占有即可；典权还以使用、收益为内容。

性质

典权的主要性质，应是用益物权，而非担保物权。其原因：

①

从典权关系上分析，典权人对出典人应为一定金额给付，但是，这种给付是典权的对价，并不是订立借贷合同，即不是就借款成立债权，然后以典物为担保。因此，这项给付不称为借款，而称为典价。出典人的回赎，不称为履行债务，而称为回赎典物。

②

典权不具有担保物权作为从权利的一系列属性。

内容

典权人

权利

①

占有、使用、收益（法定孽息和自然孽息）典物。

②

处分典物。包括：转典、典权转让和出租典物的法律处分。

③

优先购买权。出典人出卖典物时，典权人在同等条件下，有优先购买权。

④

重建或修缮。典权人在典权存续期间，因不可抗力使典物全部或部分灭失时，可以在典物灭失的价值限度内进行重建或修缮。

典权人要超出典物灭失时的价值限度进行重建或修缮，应征得出典人的同意。

⑤

典权人为出典物支付的有益费用，出典人回赎时，典权人有权在现存利益的限度内请求出典人偿还。

义务

①

保管典物。典权人如因自己的过错造成典物毁损、灭失的，应付赔偿责任。

②

分担风险。

典权存续期间，典物如果因不可抗力导致全部或部分灭失的，就灭失部分，典权与回赎权归于消灭。在出典人就典物余存部分回赎时，灭失部分的价值的一半，可以从典加中扣除。

③

返还典物。典权人在出典人回赎时，应恢复典物的原状，返还给出典人。

出典人

权利

①

让与典物所有权。出典人仍是典物所有人，并可转让其所有权。

②

设定担保物权。设定典权后，还可在典物上设定担保物权。③

回赎典物。

义务

瑕疵担保责任。（包括：物的瑕疵担保和权利的瑕疵担保）

典权的消灭

回赎

⒈

回赎：是出典人向典权人提出以支付典价消灭典权的单方行为。

⒉

回赎的期限：

①

典权附有期限的，出典人应于期限届满后一定期限内回赎。②

如设定典权时附有“到期不赎，即作绝买”条款的，应在典权期限届满时回赎。③

未定期限的，出典人可在出典后30年内随时回赎。

找贴

典权存续中，出典人将典物所有权让与典权人，找回典物当时价格与典价的差额。

作绝

有期限典权，附有“到期不赎，即作绝买”条款，期限届满由典权人取得所有权。

别买

典权附有“到期不赎，听由典权人出卖典物收回典价”条款，将典物买于第三人。

担保物权

【担保物权——抵押权】

担保物权

说

明

抵押权

概念

抵押权，是对于债务人或第三人不移转占有而提供担保的不动产或其他财产，优先清偿其债权的权利。特征：

①

标的物是债务人或第三人的不动产或其他财产（主要是不动产，可以是动产）；

②

不移转标的物的占有；

③

抵押权时就抵押物优先受偿的权利。

内容（权利）

抵押权人

⒈

抵押物的保全。

抵押权人不直接占有抵押物，故法律赋予其保全抵押物的权利：

①

抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。同时，它还有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或提供相当的担保。

②

抵押人对抵押物的值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到赔偿的范围内，要求提供担保。价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

⒉

抵押权的处分。（可以让与其抵押权，或就抵押权为他人提供担保）

⒊

优先受偿权。（以抵押物折价，或拍卖、变卖后的价款优先受偿）

抵押人

受益权

仍然可以收取抵押物的孽息。

但是，债务已届清偿期，因不履行债务而被法院扣押抵押物的，自扣押之日起，抵押权人有权收取，由抵押物产生的自然孽息和法定孽息。

处分权

抵押权人只能对抵押物进行法律上的处分。因为抵押权具有优先的性质，所以法律上的处分一般不会影响抵押权人的利益。除了保存、改良行为外，当事人一般不得对抵押物进行事实上的处分。

法律上的处分主要有：

⒈

仍可在抵押物上为他人设定抵押权。

同一抵押物有数个抵押权的：①

已经登记的，按登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按债权的比例清偿。②

未登记的，按合同生效时间先后顺序清偿；顺序相同，按债权比例清偿；③

抵押物已登记的优先于未登记的清偿。

⒉

仍可转让其抵押物。

①

抵押人应通知抵押权人，并告知受让人转让物已抵押。未通知或告知，转让行为无效。②

抵押人应提前向抵押权人清偿债务，或向约定的第三人提存抵押物的价款。③

转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可要求抵押人提供相应担保。

【担保物权——抵押权（特殊抵押权）】

特殊抵押权

说

明

共同抵押

共同抵押：是为同一债权就数个物设定的抵押。

债权人受清偿的权利，因是否限定各个抵押物的负担金额而有不同：①

如果限定各个抵押物的负担金额，应按当事人的约定，就各个抵押物的卖得的价金分别就其负担金额进行清偿。②

如果未限定各个抵押物的负担金额，抵押权人原则上可以任意就设定共同抵押的某个抵押物的卖得的价金优先受偿。

最高额抵押

是对于将来发生的债权，预先确定一个最高的限度设定的抵押权。其特征：

①

其担保的债权，是将来一定期间内（决算期）连续发生的债权。

②

对此期限内连续发生的债权，预先确定一个最高限额作为抵押物担保的范围标准。

③

担保的债权额尚未确定，只有在决算期届满时才能确定债权额。债权额超过限额的，超过部分为无担保的债权；不足时，以实际发生的债权额为抵押权所担保的数额。

财团抵押

概念

财团抵押：是将企业现有的财产，包括动产、不动产及其它权利视为一个整体，于其上设立抵押权。企业财团，是由众多具体财产构成的财产集合体，这个集合体有独特的、特殊的价值，往往高于各个财产单独价值的总和，产生更好的效益。

英美法系

采用浮动担保制度。①

企业财团的组成，可能包括企业现有的及将来取得的全部财产。②

抵押人可以自由处分财团的组成物，某项财产一旦脱离财团，即不再受抵押权的约束。因此，实际的受偿财产直至抵押权实现时方能确定。

大陆法系

财团抵押，只能就企业现有的特定财团设定，而且一经设立，抵押人即不能任意处分该财团的具体财产，否则，抵押权仍追及其物而发生效力。

述评

⒈

英美法上的浮动担保，对企业的经营较为有利，但是，担保的范围经常发生变动，所以担保合同规定，担保财产必须保持在债务总额的一定比例之内。

⒉

大陆法系的财团抵押比较稳定，对抵押权人有利，但是，对经营行为有限制。

【担保物权——抵押权（抵押权的实现）】

要

件

抵押权实现要件：①

抵押权有效存在；②

债务已届清偿期。

实现方法

拍卖

①

债权已届清偿期而未清偿，债权人可拍卖抵押物，就取得的价金优先受偿。

价金超过债权额的，应将剩余部分返还抵押人；价金不足清偿债权的，债权人就其未实现部分的债权，其效力等同于无担保的债权的效力（平等的受偿权）。

②

如果抵押权人有数人的，清偿的方法按上述“处分权”（见P51）的规定处理。

③

如抵押物是由第三人提供，第三人在代为清偿的范围内，对债务人有求偿权。

折价

债权清偿期届满，抵押权人与抵押人订立合同，由抵押权人取得抵押物的所有权，将抵押物高于债权额的部分，返还抵押人。

变卖

变卖，是用一般的买卖方法将抵押物出卖，以卖得的价金受偿。

抵押权实现与诉讼时效

如果抵押权不受消灭时效的限制，也就意味着债权人在债权消灭时效过后的任何时候都可以行使抵押权，这对于抵押人未免过于苛刻。并且抵押权人长期怠于行使其权利，法律也无特别保护之必要。对此，国外的立法有两种限制方法：

①

规定抵押权因除权判决而消灭；②

规定抵押权的除斥期间。

【担保物权——留置权】

说

明

留置权

概念

留置权：是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留质该财产，并就该财产优先受偿的权利。

特征

⒈

留置权是以动产为标的的担保物权。债权人对于自己的债权受清偿前，拒绝返还所占有的债务人的动产。超过法定期限债务得不到履行时，债权人即可就留置物受偿，以满足其债权。

⒉

留置权是一种法定担保物权。在符合一定条件时，以法律的规定产生，不能由当事人之间的协议而设定。担保债权的范围限于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。

⒊

留置权具有从属性、不可分性和物上代位性等担保物权的共同属性。

取得（条件）

积极要件

⒈

须债权人占有债务人的动产。

①

债权发生原因：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。②

债权人须合法占有债务人的财产，占有方式不论直接或间接占有均可。

⒉

须债权已届清偿期。

⒊

须债权的发生与该动产有牵连关系。

牵连关系的构成有：①

直接原因说。即标的物与债的发生有因果关系、且占有物构成债权发生的直接原因。②

间接原因说。即标的物与债的发生有某种关系。

我国的立法规定：牵连关系，为债权与留置物占有取得之间的关联，即两者是基于同一合同关系。

①

与留质权有牵连关系的债权，都在留质权所担保的范围之内。包括：原债权、利息、实行债权的费用、因留置物瑕疵给留质权人造成的损害赔偿请求权。

②

留置物的范围，包括：留置物本身、从物、孽息、留置物的代位物。

消极

要件

①

对动产的占有不是因为侵权行为取得。②

对动产的留置不违反公共利益或善良风俗。③

对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。

效力（留置权人的权利和义务）

权

利

⒈

留置标的物。标的物为可分物的，留置物的价值应当与债务的金额相等。

⒉

收取留置物的孽息。

⒊

请求偿还费用。债权人保管留置物而支出的必要费用，有权向债务人请求偿还。

⒋

就留置物优先受偿。

留质权所担保的债权的范围包括：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用、实现留置权的费用。

债权人与债务人，应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务（合同无约定的，债权人留置财产后，应确定2个月的期限，通知债务人在该期限内履行债务）。期限届满，债务人仍逾期不履行债务的，债权人可以拍卖、变卖留置物优先受偿，或将留置折价以偿还债务。

留置物拍卖、变卖的价款，超过债权数额的归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

义务

①

保管留置物。因保管不善造成标的物毁损、灭失的，应承担民事责任。

②

返还留置物。返还条件：留置物所担保的债权消灭；债务人另行提供担保的。

【担保物权——质权】

担保物权

说

明

质权

概念

质权：指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。

特征

①

质权是为担保债权的履行而设定的，它是从属于主债权的担保物权。

②

质权的标的，是动产或权利。

③

须移转质物的占有，质权以占有标的物为成立要件。

动产质权

概

念

是以动产为其标的物的质权。

内容（权利）

质权人

①

占有质物。

②

收取孽息（质权人有权收取孽息，但合同另有约定的除外）。

③

质权的保全。质物有损坏或价值明显减少的可能，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或变卖质物，将价款用于提前清偿债务，或交与约定的第三人提存。

④

优先受偿。

出质人

①

因质权人保管不善致使质物毁损灭失的，有权要求质权人承担民事责任。

②

债务履行期届满，债务人清偿了债务的，有权要求质权人返还质物。

③

出质人如果是债务人之外的第三人，该第三人代为清偿债务或因质权实行而丧失质物的所有权时，有权向债务人追偿。

权利质权

概

念

是为了担保债权清偿，就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。

特

征

①

必须是财产权（物权、债权、无体财产权、其他可用金钱价格评估的权利）。

②

须是可让与的财产权（质权人可以就该权利变卖的价金受偿）。

③

须是不违背质权性质的财产权（一般是动产质权）。

权利质权标的种类

①

票据（汇票、本票、支票）、债权、存款单、仓单、提单。

②

依法可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。

③

依法可以转让的股份或股票。

④

依法可以出质的其他权利。

【担保物权的概念和特征】

担保物权：指为确保债权的实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。担保物权的特征：

⒈

担保物权，以确保债务的履行为目的。债权人对担保财产有优先受偿权，是对主债权效力的加强和补充。

⒉

担保物权，是在债务人或第三人的财产上设定的权利。

⒊

担保物权，是以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种。担保物权与其他物权的不同，在于其以标的物的价值确保债权的清偿为目的，其内容是就标的物取得一定的价值。

⒋

担保物权，具有从属性和不可分性。

①

从属性的表现，担保物权以主债的成立为前提，随主债的转移而消灭。

②

不可分性的表现，债权人得就担保物的全部行使权利。债权的部分消灭或让与、担保物的损坏或部分灭失、担保物价格的变化，均不影响债权人就担保物的全部行使权利。

担保物权的意义。一般地，债务人以自己的全部财产为其债务的总担保。但是，债权的性质，决定了债权人承担债权得不到清偿的风险。

①

债权不具有排他性和优先效力。同一债务人可能有数个债权并存，并且这数个债权的债权人的地位平等。因此，当债务人的全部资产不足以清偿其所有债务时，各债权人只能按照债权额的比例分配债务人的财产，这样就会导致债权人的债权不能完全得到满足。并且债务人的债务总额有随时增加的可能。

②

债权不具有追及性。在债务人让与财产于他人时，该部分的财产即失去担保的性质，因而可能发生债务人以让与财产的行为而损害债权人的结果。

鉴于上述风险，债权人可依靠特别的方法保障债权。这些方法包括：人的担保（即保证）；物上担保（即担保物权）；金钱担保（定金）。

占

有

【占有的概念和性质】

占有，是对物在事实上的占领、控制。

判断占有人在事实上对物的占领、控制的标准：①

空间上，物应当处于人的力量的作用范围之内；②

时间上，人对物的支配应当持续一定的时间方为占有；③

占有的方式，不以人对物的亲自支配为必要。占有人基于某种法律关系，通过他人为媒介，也可以成立占有。

占有的性质。对占有究竟是一种事实还是一种权利，一直有不同的看法。

【占有的效力】

◎

占有的推定

⒈

事实的推定。

事实的推定：为保护占有人，法律基于社会生活的一般情况，为占有人设各项推定，免除其举证责任。其目的是使占有与本权分离而受到法律的独立保护。

这种推定包括：①

推定占有人以所有的意思，善意、和平及公然占有；②

在占有的前后有占有的证据时，推定其为继续占有。

⒉

权利的推定。

权利推定：是推定占有人对占有物行使的权利合法。

这种推定的事实基础：即以一般情形，占有人是基于本权的占有，没有权利而进行的占有只是例外。对占有效力的权利推定的原因：占有制度的目的，是通过对外形的占有事实的保护，确保交易安全。

所推定的权利的范围：①

权利的范围为动产物权（不动产物权以登记为公示方法）；②

对于动产物权，推定的权利范围是该权利系对标的物占有的权利。推定的权利不包括不得占有标的物的权利。

权利推定的效力：①

受权利推定的占有人，免除举证责任。即在其有无实体权利争议时，占有人可直接援引该推定对抗相对人，无需证明自己是权利人。②

对权利推定，不仅占有人自己可以援用该推定，第三人（即基于占有人的意思而享有某方面物权的人）也可以援用。③

权利的推定，一般为占有人的利益，但是，在特定情况下为其不利益时也可以援用（如物上负担）。④

权利的推定属于消极性的，占有人不得利用此项推定作为其行使权利的积极证明。

◎

占有人与返还请求权人的关系

占有人与返还请求权人的关系：是指无权占有在有请求人要求返还占有物时所发生的权利和义务关系。这种关系经常会与无因管理、侵权行为、合同解除等制度竟合，应适用的规定，当事人可以自由选择。

⒈

占有人对物的使用、收益权。

善意占有人有权对物使用、收益。①

善意占有人对物的使用、收益，应依其推定的权利进行。即善意占有人应依其推定的权利，对物进行使用和收益。②

善意占有人对物的使用、收益，应依物的用途，按法律所不禁止的方法进行。③

善意占有人对物的使用、收益取得的孽息，在返还占有物时不必返还。

恶意占有人没有对物的使用、收益权。①

在返还占有物时应返还占有物的孽息。②

如果孽息被消费、或因过失损失了或应当收取而没有收取，应赔偿损失。

⒉

占有人在占有物毁损、灭失时的赔偿责任。

在占有物毁损、灭失时，占有人对于返还请求人负有赔偿责任。其责任的范围，因占有人是善意还是恶意有所不同：

①

善意占有人对于占有物因可归责于自己的事由毁损、灭失时，仅于因毁损灭时所受到的利益为限负赔偿责任。

②

恶意占有人及无所有意思的占有人（包括无所有意思的善意占有人），对于占有物因可归责于自己的事由毁损、灭失时，应负赔偿责任，其责任范围较之善意占有人为重。

⒊

占有人请求偿还费用的权利。

占有人在占有标的物期间对物支出了费用，依其性质为必要费用还是有益费用，以及占有是善意还是恶意，其请求偿还费用的范围不同：

①

善意占有人，因保存物所支出的必要费用，有权请求偿还。如善意占有人已就占有物取得孽息的，必要费用可从孽息中支出。

善意占有人对有益费用（即改善占有物支出的费用），在占有物现存的价值范围内有权请求偿还。

②

恶意占有人，只能请求偿还必要费用，不能请求偿还有益费用。

【占有的保护】

占有的保护：①

占有人的自力救济权。包括：自力防御权，自力取回权。②

占有保护请求权。包括：占有物返还请求权，占有妨害排除请求权。

【占有的种类】

标准

类别

概

念

占有人的意思

自主占有

占有人以所有的意思而为的占有。

以所有的意思，即具备所有人占有的意思，不必是真正的所有人。

他主占有

即占有人无所有的意思，仅于某种特定关系支配物的意思的占有。

占有人在事实上是否占有物

直接占有

指在事实上对物的占有。

间接占有

基于一定法律关系，对事实上占有物的人（即直接占有人）有返还请求权，因而间接对物管领的占有。

进行的占有是否依据本权

有权占有

即有本权的占有。

（本权，是基于法律上的原因，可对物进行占有的权利）

无权占有

即无本权的占有。

占有人的主观心理状态

善意占有

占有人不知其无占有的权利的占有。

恶意占有

占有人知道其无占有的权利的占有。

对善意占有，以占有人不知其无占有的权利有无过失，可再分类

无过失占有

行为人不知且不应知其无占有的权利的占有。

有过失占有

占有人应当知道，但因过失不知其无占有的权利的占有。

占有的方式

无瑕疵占有

善意且无过失、和平、公然、继续的占有。

有瑕疵占有

恶意且有过失、强暴、隐秘、不继续占有。

第三编

债

法

债的概述

【债的概念、特征和要素】

◎

债：是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的权利和义务关系。债的特征：

⒈

债为特定当事人之间的民事法律关系（债权是对人权；||

物权、知识产权、人身权关系中，权利人是特定的，而义务人是不确定的一切他人）。

⒉

债是以特定行为（给付）为标的的民事法律关系（物权：物；知识产权：智力创造成果；人身权：人身利益）。

⒊

债是以请求债务人给付为内容的民事法律关系（物权：物权人对物的直接支配为内容；知识产权：支配智力创造成果；人身权：支配人身利益）。

⒋

债是能够用货币衡量评价的财产法律关系。

⒌

债权在效力上具有相容性和平等性（物权具有排他性和优先效力）。

◎

债的发生原因：①

合同；②

缔约上的过失；③

单独行为（又称单务约束，即表意人向相对人做出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示）；④

侵权行为；⑤

无因管理；⑥

不当得利；⑦

其他（拾得遗失物、公司设立）。

◎

债的分类：①

按债的设定即内容是否允许当事人以自由意思决定，分为：意定之债；法定之债。②

按债的标的物的属性，分为：特定物之债；种类物之债。③

按债的主体双方人数是单一的还是多数的，分为：单一之债；多数人之债。④

按对多数人之债，按多数人一方各自享有的权利和承担的义务、及相互的关系，分为：按分之债；连带之债。⑤

按债的标的物有无选择性，分为：简单之债；选择之债。⑥

按两个债的关系，分为：主债和从债。⑦

按标的的内容，分为：财物之债；劳务之债。

【债的要素】

◎

债的主体，即参与债的关系的当事人，包括：债权人和债务人。

◎

债的标的（债的客体）

债的标的：指债权债务所指向的事物，即债权债务共同指向的给付。给付的形态，包括：交付财物、支付金钱、移转权利、提供劳务、提交成果、不作为等。

◎

债的内容

债的内容具有特定性，由当事人协商确定或由法律直接规定。债的内容包括债权和债务。

⒈

债权（债权人得请求债务人为给付的权利）。

债权的性质：①

债权是财产权。②

债权是请求权（得请求债务人为一定给付）。债权的权能包括：请求权、受领、选择、解除、终止等权能。③

债权是相对权。④

债权是有期限的权利。⑤

债权具有相容性（同一标的上可同时并存数个债权）。⑥

债权具有平等性（同一债务人先后发生的数个债权，其效力平等）。

债权的权能，即债权人依其债权得为的行为。包括：①

给付请求权（体现在债的效力上，为债权的请求力）。②

给付受领权（体现在债的效力上，构成保持力）。③

债权保护请求权（体现在债的效力上，构成强制执行力）。④

处分权能（可以抵消、免除、让与债权）。

⒉

债务

债务：债务人依约定或法定应为的给付义务，包括作为和不作为。债务就其本质说，是债务人承担的不利益。债务履行的结果：债权人的利益得以实现；使债务人失去既有利益。

【债务的种类】

债务

说

明

以义务的内容和目的为标准

给付义务

主给附义务

指债所固有的、必备的，并用以决定债的类型的基本义务。

从给附义务

概念

不具有独立的意义，仅有辅助主给附义务的功能。从给附义务存在的目的，在于确保债权人的利益能获得最大满足。

发生原因

①

基于法律明文规定（如承揽人应按制作人的要求保守秘密）。

②

基于当事人的约定。

③

基于诚实信用原则及补充合同解释。

目的辅助实现给付利益，确保债权人的利益能获得最大满足。

附随义务

概念

是以诚实信用原则为依据，根据债的性质、目的和交易习惯，随着债的关系的发展而逐渐产生的义务。

内容

①

照顾义务；②

保管义务；③

协助义务；④

保密义务；⑤

保护义务。

目的维护对方人身和财产上的利益。

间接义务

（不真正义务）

特征

特征：权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。

法律

规定

当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大。没有及时采取措施防止损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。

以发生时间为标准

先合同义务

指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。（违反它即构成缔约过失责任）

后合同义务

在合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则负有的某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了的善后事务。

违反后合同义务，与违反一般合同义务相同，产生债务不履行责任。

合同

义务

在合同履行过程中债务人所负的义务。

【债的关系的有机体性与程序性】

债的关系的有机体性：指债权、债务以及选择权、解除权和追认权等，并非单独存在、毫不相关，而是为满足债权人的给付利益，尤其是双务合同上得交换目的而相互结合的，组成一个超越各个要素而存在的整体。

债的关系的同一性：指债的关系在其发展的过程中，虽然其要素要发生变更，如主体的变更、标的的变更、形成权的行使或不行使而归于消灭等，但是，债的关系仍然继续存在，不失其同一性，即债的效力依旧不变，原有的利益及各种抗辩不因此受影响、担保权利原则上也继续存在。

债的关系的程序性：是指债的关系以完全满足债权人的给付利益为目的。“债权系法律世界的动态因素，含有死亡的基因，目的已达，即归消灭”，所以，债的关系可看成存在于时间过程上的一种程序。

债的履行

【债的履行、给付与债的清偿】

债的履行：指债务人按照合同的约定或者依照法律的规定，全面地适当地完成自己所负义务的行为。

给付与履行的区别：①

给付，是对债务人应为行为的抽象；履行，是债务人实施其应为的行为。履行行为的具体内容，依各个具体的债的要求而不同。②

给付，是从静态的角度描述债的关系所赖以存在的基础；履行，是从动态的角度描述债的效力及债消灭的过程。

清偿，作为债的消灭的原因，强调债务人履行的结果。

【债的履行原则】

⒈

适当履行原则（正确履行原则、全面履行原则）。要求：履行主体、履行标的质量和数量、履行地点、履行期限、履行方式等适当。

⒉

协作履行原则。

协作履行原则，不仅要求当事人适当履行自己的债务，而且基于诚实信原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。

内容：①

债务人履行债务，债权人应适当受领给付，为债务人履行债务创造必要条件、提供方便。②

因故不履行或不能完全履行时，应积极采取措施避免或减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责；③

发生纠纷时，各自应主动承担责任，不得推诿。

⒊

经济合理的原则。该原则要求履行债时，讲求经济效益。

⒋

情势变更原则。

【情事变更原则】

◎

情事变更原则：合同依法成立以后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，应允许变更或解除合同的原则。

◎

情事变更原则的制度价值

众所周知，法律一经生效，就应具有相对稳定性，否则，人们就无所遵循，会导致社会秩序的紊乱。但是，法律是社会物质生活条件的反映并为之服务的，当社会物质生活条件发生变化之后，法律也应随之修正，这就是法律的适应性。

合同在依法成立之时，有其信赖的客观环境，当事人在合同中约定的权利和义务应与这种客观环境相适应。权利与义务的对等，是相对环境而言的。

在合同成立之后，若该客观环境发生改变或不复存在，则原来约定的权利与义务与新形成的客观环境极不适应，不再公平合理。只有将合同加以改变乃至解除，才符合适应性原则，符合诚实信用原则的要求，实现实质的公平。

◎

情事变更原则的适用条件

⒈

情事变更的事实。判断的标准：该情事的变更，是否导致合同成立的基础丧失、或致使合同目的的落空、或造成对价关系的障碍等。

⒉

情事变更须发生在合同成立以后，履行完毕以前。

⒊

情事变更的发生不可归责于双方当事人，即由不可抗力或其他意外事故引起。

⒋

情事变更是当事人不可预见的。

⒌

情事变更使履行原合同显失公平。包括：履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益等。

◎

情事变更原则的效力

情事变更原则的效力：发生变更或解除合同的效力，但是，最终是否发生变更或解除，应由法官决定。①

变更合同，使合同的履行公平合理。包括：增减标的物数额、延期或分期履行、拒绝先为履行、变更标的物。②

解除合同。

◎

情事变更原则与不可抗力的关系

关系：①

不可抗力的发生对债的履行无影响时，与情事变更原则无关；②

不可抗力致使债不能履行，通过合同解除等方式终止债，不由情事变更原则管辖；③

不可抗力致使债的履行十分困难，若履行则显示公平，方适用情事变更原则。

债的保全

【债的保全概说】

债的保全：法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位行使债务人的权利，或请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。

◎

法律设置债的保全制度的原因

债权需要债务的适当履行才能实现。债务的履行，一般表现为从债务人的总财产中分离出一定的财产给债权人。

由此看来，债务人的总财产即“责任财产”的状况如何，直接关系到债权人债权的实现。责任财产既是某一债权人的一般担保，还是全体债权人债权的共同担保，因此，责任财产往往危及债权人债权的实现，即民事责任在保障债权的实现上受责任财产多寡的限制。

有鉴于此，法律在特别担保和民事责任之外，设置了债的保全制度。其中代位权系为保持债务人的财产而设，撤销权系为恢复债务人的财产而设。它们对债权的实现起着积极的保障作用，能防止债权不能实现于未然。

◎

债的保全的性质。

债的保全涉及第三人，其效力属于债的对外效力。债以相对性为原则，表现为：①

债权人不能直接支配债务人的人身、行为及财产，更不得直接支配第三人的人身、行为及财产；②

债权人不得干涉债务人与第三人的民事法律行为。

债的担保概述

【债的担保概述】

债的担保：是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。债的担保的法律特征：

⒈

债的担保具有从属性。

债的担保从属于主债，以主债的存在或将来存在为前提，随着主债的消灭而消灭，一般随着主债的变更而变更。

⒉

债的担保具有补充性。

补充性，即债的担保一经有效成立，就在主债的关系的基础上补充了某种权利与义务关系。在主债务不履行时，补充的义务才能履行，使主债权得以实现。

⒊

债的担保具有保障债权实现性。

在担保债权的实现上，债的担保不受或少受债务人财产状况的限制，即使债务人的一般财产不足以清偿数个并存的债权，被担保的债权一般也能得以实现。

【债的担保的种类】

种

类

概念

一般担保

债的一般担保，债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。

债的特别担保

人的担保

概念

在债务人的全部财产外，附加了其他有关人的一般财产作债权实现的总担保。

形式

①

保证人。即基于其和债权人的约定，当债务人不履行其债务时，按照约定代债务人履行债务或承担民事责任之人。

②

连带债务人。

③

并存的债务承担。即指第三人加入债的关系，与原债务人共同承担同一责任。（新加入的债务人不是从债务人，其债务没有补充性，无先诉抗辩权）

物的担保

概念

是以债务人或其他人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将该财产换价，并从中优先受偿。

形式

①

抵押权；②

质权；③

留置权；④

优先权；⑤

所有权保留（即在分期付款买卖中，标的物的所有权不因交付而转移，而是随着买受人付清全部价款而转移，从而使买受人积极支付价款，保障出卖人获得全部价款的制度）。

金钱担保

概念

在债务以外又交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，而促其积极履行债务，保障债权实现的制度。

形式

①

定金；②

押金。

反担保

概念

在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，由债务人或第三人向该担保人新设担保，该担保相对于原担保而言被称为反担保。

形式

①

保证（第三人充任反担保人）；②

抵押权；③

质权。

【民事责任对债的担保的作用】

债的主要效力在于履行，债务人只有按债的规定适当履行其债务，债的目的才能达到。从债的担保和民事责任的区别上考察，民事责任对债的担保既有积极作用，又存在不足：

⒈

民事责任制度通过让违约人承担责任，促使债务人积极而适当地履行债务，保障债权人债权的实现。

⒉

在担保债权的实现上，民事责任有不足，表现为：①

民事责任的方式之一是强制实际履行，而强制实际履行在具体案件中并不总有可能。②

民事责任对债权的担保过于消极，它不能保障债权人于未受损害之前。③

请求承担民事责任的权利，属于债权的范畴，与其他债权至多处于平等地位。④

民事责任的成立，有时以债务人或第三人的过错为必要条件。在此情况下，债务人或第三人无过错即不承担民事责任，使债权人的损失得不到补偿。

债的担保——债权人的代位权、撤销权

【债的保全——债权人的代位权】

◎

代为权：当债务人怠于行使其对于第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对于第三人的权利之权。

代位权的性质，是债权的一种法定权能。

◎

代为权的构成要件

⒈

债务人享有对于第三人的权利。

代位权的标的，为债务人对于第三人的权利，并且债务人对于第三人的权利，须是非专属于债务人本身的权利。专属于债务人本身的权利不得为债权人代位行使。

《合同法》规定的对于第三人的权利是到期债权。包括：合同债权、不当得利返还请求权、基于无因管理的偿还请求权。

第三人到期债权是指被执行人不能清偿债务，但对案外的第三人享有的债权，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，对该第三人强制执行。

这个规定范围过窄，还应包括以下权利：①

物权及物上请求权，以财产利益为目的的形成权，损害赔偿请求权，抵消权，让与权，清偿受领权等。②

主要为财产上的利益而承认的权利（如对重大误解民事行为的变更撤销权）。③

诉讼上的权利（如代为提起诉讼，申请强制执行）。

⒉

债务人怠于行使其权利。

“怠于行使其权利”，指应行使并且能行使而不行使。①

“应行使”，指若不于其时行使，权利将有消灭或丧失的可能。②

“能行使”，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客观上有能力行使其权利。③

“不行使”，即债务人消极地不作为。

⒊

债务人以陷于迟延。

债务人已陷于迟延，而怠于行使其权利，且又无资力清偿其债务，则债务人的债权已经有不能实现的现实危险，此时，有债权保全的必要。

⒋

有保全债权的必要。

所谓的必要，是债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。

◎

代为权的行使

⒈

代位权行使的主体，是债权人。

债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可行使代位权，提起代位诉讼。其条件：①

债权人对债务人的债权合法。②

债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害。即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式，向其债务人主张其享有的、具有金钱给付内容得到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。③

债务人的债权已到期。④

债务人的债权不属于专属于债务人自身的债权。

⒉

债权人应以自己的名义行使债权，并须尽到善良管理人的注意义务。否则对造成的损失负赔偿责任。

⒊

债权人的代位权必须通过诉讼程序行使。

其原因：①

保证代位权行使所获得的利益能在各债权人之间进行合理分配；②

有效防止代位权的滥用。

⒋

债权人代位权行使的界限，以保全债权人的债权的必要的限度。

⒌

债权人代位权行使的范围，限于保存行为与实行行为，原则上不包括处分行为。

◎

代为权行使的效力

⒈

对债务人。

代位权行使的效果应直接归属于债务人，如债务人怠于受领，债权认可代为受领；代位权的行使，使债务人的权利处分受到影响，表现为不允许债务人抛弃、免除或让与其权利。

⒉

对第三人。

债务人对第三人的权利，无论是由债务人自己行使还是债权人行使，对第三人的法律地位及其利益均无影响。因此，凡第三人得对抗债务人的抗辩均得用以对抗债权人。

⒊

对债权人。

①

债权人行使代位权不得超出债务人权利的范围。②

债权人在债务人怠于受领代位权行使的效果时，由其受领的财产不得专供自己债权的清偿。③

债权人行使代位权所支出的必要费用，由债务人偿还。

【债的保全——债权人的撤销权】

◎

债权人的撤销权（废罢诉权）：指债权人对债务人所为的危害债券的行为，可请求法院予以撤销的权利。

◎

债权人撤销权的性质（学说观点）

⒈

请求权说。即债权人的撤销权，为对于因债务人的行为而受利益的第三人直接请求返还的债权。

⒉

形成权说。即依债权人的意思，使债务人与第三人的法律行为溯及地消灭。

⒊

折衷说。认为债权人的撤销权兼具请求权与形成权的性质。债权人撤销权行使的效果：①

使债务人与第三人的法律行为归于无效；②

使债务人的责任财产恢复行为前的状态。

⒋

责任说。债权人不需要请求受益人返还利益，而是将其直接视为债务人的责任财产。

◎

债权人撤销权的成立要件

⒈

客观要件。

⑴

须有债务人的行为。

按《合同法》规定，债务人的行为应是民事法律行为（包括单方行为）。主要有：放弃到期债权，无偿转让财产，以明显不合理的低价转让财产。

按司法解释的规定，包括：①

债务人放弃或延展其到期债权，对债权人造成损害的。②

债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的。③

债务人放弃未到期债权，可能对债权人造成损害的。④

债务人以自己的财产设定担保，对债权人造成损害的。⑤

债务人以明显不合理低价转让财产、或以明显不合理高价收购他人的财产，且受让人或出让人明知或应知该行为已经或可能损害债权人的利益。

学说上认为，还应包括发生法律效果的非法律行为。

⑵

债务人的行为有害债权。

有害债权，指债务人减少其清偿资力，不能使债权人依债权本旨得到满足。减少清偿资力包括：减少积极财产；增加消极财产。

⒉

主观要件。

①

对有偿行为，债务人的恶意，为债权人撤销的成立要件；受益人的恶意，为债权人撤销的行使要件。即对债务人以明显不合理低价转让财产、或以明显不合理高价收购他人的财产的行为，要求受让人或出让人明知或应知该行为已经或可能损害债权人的利益为要件。

②

对无偿行为的撤销，法律首先保护的是受危害的债权人的利益。

◎

债权人撤销权的行使

⒈

撤销权的主体，是因债务人的行为而使债权受到损害的债权人。

⒉

应予保全的债权人债权的范围：①

以财产给付为标的债权。②

因共同担保的减少而受损害的债权。③

在债务人法律行为前产生的债权。

⒊

债权人的撤销权，由债权人以自己的名义在诉讼上行使。撤销之诉的被告，合同法规定只能以债务人作为被告，但是，法院可以追加受益人或受让人为第三人。

⒋

撤销权行使的范围。《合同法》规定，应以债权人的债权为限。学说上认为应为全体一般债权人的全部债权。

◎

债权人撤销权行使的效力

债权人撤销权行使的效力，依判决的确定而产生。债务人的行为一经被撤销，即从行为开始失去法律约束力。具体说：

⒈

对于债务人和受益人。

债务人与受益人之间的行为，自始失去法律约束力。①

尚未依该行为给付的，当然恢复原状；②

已为给付的，受领人有恢复原状的义务，对不能恢复原状的应作价赔偿。

⒉

对于行使债权撤销权人的效力。

债权人有权请求受益人向自己返还所受的利益，并有义务将收取的利益加入债务人的一般财产，作为全体债权人一般财产的共同担保，而无优先受偿之权。

行使撤销权的费用，行使撤销权的债权人，有权向债务人或其他债权人请求偿还。

⒊

对于其他债权人的效力。因撤销行为而取回的财产或替代原财产的损害赔偿，债权人按债权额比例分别受偿。

债的担保——保证和定金

【保证的概念和法律特征】

保证：指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。保证的法律特征：

⒈

保证具有附从性。

具体表现：①

成立上的附从性。②

范围和强度上的附从性（债务额、利息、履行期、承担责任的条件等都有限制）。③

移转上的附从性。保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定，按照约定。④

变更、消灭上的附从性。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不在承担保证责任。保证合同另有约定，按照约定。

⒉

保证具有独立性。

表现：①

保证债务可以仅为担保债务的一部分；②

可以有独立的抗辩权、独立的变更或消灭的原因；③

可以单独约定违约金；等等。

⒊

保证具有补充性。

在一般保证中，先由主债务人履行其债务，只有在其不能履行时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人的财产强制执行无效果时，保证人对主债务人可以拒绝承担保证责任。

在连带责任保证中，也只有在主债务人不履行主合同债务时，债权人才可以请求保证人在其保证的范围内承担保证责任。

【保证的分类】

类别

概

念

法律意义

保证方式

一般保证

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

①

连带责任保证人无“先诉抗辩权”。

②

保证人的地位不同。

③

当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按连带责任保证承担责任。

连带责任保证

当事人在保证合同中约定，保证人和债务人承担连带责任的保证。

保证人的数量

单独保证

一个保证人担保同一债权的保证。

共同保证

共同保证，即数个保证人担保同一债权的保证。按保证人与债务人的关系，分为：

①

无连带关系的保证。保证方式是一般保证，保证人有“先诉抗辩权”。

②

有连带关系的保证。保证方式是连带责任保证，保证人无“先诉抗辩权”。

同一债务有两个或以上保证人的，保证人应按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个人承担全部的保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。

是否有期限

定期

保证

保证合同规定有保证人承担保证责任的期限，保证人仅于此期限内负责任，债权人未在此期限内对债务人或保证人提起诉讼或申请仲裁的，保证人即免负其责。

无期

保证

保证合同没有约定保证期限。债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内请求保证人承担保证责任，即由法律规定期限。

范围

有限保证

当事人自由约定担保范围的保证。

无限保证

当事人未特别约定保证担保的范围，而是依据法律规定确定担保范围的保证。

【保证合同】

保证合同：指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证责任的协议。

保证合同的特点：单务合同；无偿合同；诺成性合同；要式合同；附从合同。

保证合同的当事人：①

债权人，原则上必须是个别的特定之人。②

保证人。充任保证人须有代偿能力。不得作为保证人的主体有：主债务人；国家机关；以公益为目的的事业单位、社会团体；企业法人的分支机构和职能部门。

保证合同的内容：①

被保证的主债权的种类和数额。②

债务人履行债务的期限；③

保证方式。未约定保证是一般保证或连带责任保证的，按连带责任保证论。④

担保的范围。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；保证合同另有约定的，按照约定。⑤

保证期间。保证合同没有规定保证期间的，保证期一般为主债务履行期届满之日起6个月。⑥

其他事项。

保证合同为要式合同。

【保证合同不成立、无效及其所生的责任】

⒈

保证合同无效的原因。

①

法人的分支机构、内部职能部门未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，保证合同无效。

②

主合同债权人一方或债权人与债务人双方采取欺诈、胁迫手段或恶意串通，使保证人在违背真实意志的情况下提供保证的，保证合同无效。

③

国家机关未经批准与债权人订立保证合同的，保证合同无效。

④

以公益为目的的事业单位与债权人订立保证合同的，保证合同无效。

⒉

保证合同不成立、无效或被撤销的法律后果。

保证合同不成立、无效或被撤销时，保证人应就其过错承担相应的民事责任，即缔约过失责任。责任方式为赔偿损失。赔偿的范围，是对信赖利益的赔偿，即债权人相信保证合同有效、但实际上无效所受损失的赔偿。

在主合同有效、保证合同无效时，信赖利益的赔偿包括：①

缔约费用（直接损失）；②

准备接受保证人承担保证责任所支出的合理费用（直接损失）；③

债权人支出上述费用所失去的利息（直接损失）；

④

丧失得到合格保证人的机会所遭受的损失（间接损失）。

在主合同和保证合同均无效的情况，保证人对信赖利益的赔偿，一般不包括准备接受保证人承担保证责任所支出的合理费用。

【比较《担保法》与《民法通则》关于保证债务罹于诉讼时效的规定】（结合下表）

《担保法》的规定：①

对一般保证，在合同约定或法定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任，债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。②

对连带责任保证，在合同约定或和法律规定的保证期间（6个月），债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

对一般保证债务诉讼时效中断的事由，《担保法》与《通则》的规定不一致。《通则》的规定起诉、诉外请求、债务人同意履行债务为中断事由；《担保法》规定债权人提起诉讼或申请仲裁为中断事由。适用特别法优于普通法的原则予以解决。

对连带责任保证债务诉讼时效中断的事由，《担保法》适用《通则》对诉讼时效的规定。

【保证人与主债务人、债权人之间的关系】

保证人与主债务人之间的关系

保证人的求偿权

⒈

保证人的求偿权。即保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。

求偿权产生的要件：①

保证人已经对债权人承担了保证责任，使主债务人对债权人因保证而免责。②

保证人没有赠与的意思。

⒉

共同保证人的求偿权问题，有以下几种情况：

①

共同保证人对主债务的保证责任是按份关系的，各保证人按份履行主债务后，只应就其保证责任份额向主债务人行使求偿权。

②

共同保证人对主债务的保证责任是连带关系的，各保证人都有义务履行全部的保证债务。各保证人履行保证责任后，有权就该债务对保证人的均等份额向主债务人求偿，剩余部分则向其他保证人求偿。其他保证人对主债务的剩余部分负连带清偿责任。

③

对共同保证人的责任范围约定不明的，推定共同保证人对全部债务负连带清偿责任。

⒊

法院受理债务人破产的案件，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。破产时，如一般保证人尚未实际履行保证责任，不得行使先诉抗辩权。

代位权

保证人的代位权：保证人向债权人承担保证责任后，在承担保证责任的限度内，代债权人之位行使其债权的权利。要件：保证人已经向债权人承担保证责任；保证人对债务人有求偿权。

债权人与保证人之间的关系

债权人的权利

⒈

债权人对保证人享有请求承担保证责任的权利。

该权利行使的条件：①

主债务人不履行其债务。②

保证责任已届承担期。保证期限，有约定的依约定；无约定的应自主债务履行期届满之日起，至6个月届满时至。

⒉

在一般保证中，保证责任已届承担期时，保证人有权主张“先诉抗辩权”。在连带责任保证中，保证责任已届承担期时，保证人无权主张“先诉抗辩权”。

保证人的权利

⒈

基于主债务人权利的权利。

主债务人的抗辩权。一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。包括：①

权利未发生的抗辩权，即主合同未成立。②

权利已消灭的抗辩权。③

拒绝履行的抗辩权（时效完成抗辩权；同时履行抗辩权、不安抗辩权；先诉抗辩权）。

债务人的其他类似权利。如主债务人主合同的撤销权或抵消权。

⒉

基于保证人地位特有的抗辩权。

一般保证人享有“先诉抗辩权”（检索抗辩权）。即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人的财产强制执行无效果时，保证人有对主债务人可拒绝承担保证责任的权利。先诉抗辩权，可以通过诉讼行使，也可以在诉讼外行使。

不得行使先诉抗辩权的情形：①

主债务人住所变更，使债权人要求其履行债务发生重大困难。②

法院审理债务人破产的案件，终止执行程序。③

保证人以书面形式放弃该抗辩权。

⒊

基于一般债务人地位应享有的权利。

保证人也享有一般债务人应有的权利，包括：①

保证债务未届清偿期；②

保证合同不成立、无效或被撤销；③

保证债务罹于诉讼时效。

【定金】

项目

定

金

概念

合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或在合同订立后、履行前，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。

特点

与押金相比，定金具有以下特点：

①

交付时间（定金：合同订立时或履行前，具有预先给付的特点；||

押金的交付，或与履行主合同同时，或与履行主合同相继进行，不具有预先给付的特点）。

②

定金担保的对象（定金是主合同的主给付；||

押金是合同中的从给付）。

③

数额（定金低于合同标的额，不得超过法定比例；

||

押金高于或等于被担保的债权额）。

④

效力（定金在一方违约时发生丧失或双被返还的效力；

||

押金无双倍返还的效果）。

种类

①

成约定金（作为合同成立要件）。

②

证约定金（订立合同的证据）。

③

违约定金（交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以没收定金）。

④

解约定金（以定金为保留合同解除权的代价）。

⑤

立约定金（保证正式缔约）。

定金成立

①

定金的成立必须有书面定金合同，定金合同为实践合同。

②

定金的数额，由当事人约定，但是不得超过主合同标的额的20%。

效力

⒈

定金的效力，因定金的种类不同而不同。我国现行法上的定金为证约定金（证明合同成立）兼违约定金（制裁债务不履行）的性质。

⒉

定金必须在因当事人一方的过错而不履行债务时，才发生制裁效力，即定金罚则生效。

定金罚则：给付定金的一方不履行债务时，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务时，应当双倍返还定金。

债的移转

【债的移转及相关的概念】

债的移转：即债的主体发生变更，而债的内容保持同一性的法律制度。

根据发生的依据不同，债的移转分为：①

法律上的移转。即基于法律的直接规定而发生的债的移转（如继承）。②

裁判上的移转。即基于法院的裁决而发生的债的移转。③

民事法律行为上的移转。

对通过合同行为发生的债的移转，又分为：债权让与；债务承担；债的概括承受。

债的变更：即债的内容的改变。

【债权让与】

债

权

让

与

概念

债权让与：即不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的现象。

特征

①

债权让与具有非要式性。②

无因性。其目的是保障债权流转的安全性及受让人的利益。③

债权让与是处分行为，让与人须有处分权。除无记名债权外，不适用善意取得制度。

条件

⒈

须存在有效债权。

⒉

被让与的债权具有可让与性。

不得转让的债权：①

根据合同性质不得转让的合同债权。包括：基于个人信任关系而发生的债权；专为特定人利益而存在的债权；不作为债权；属于从权利的债权。②

根据当事人的约定不得转让的债权（这种约定不具有对抗第三人的效力）。③

依照法律规定不得转让的债权。

⒊

让与人与受让人须就债权的转让达成协议，并且不得违背法律的有关规定。

对债务人的通知

债权让与对债务人发生效力，还须具备对债务人的通知行为。通知的时间不得晚于债务人履行的时间。通知的例外：证券化债权让与；无记名债权；必须办理登记手续的特殊债权的让与。

当事人之间特别约定不得让与的，债权人转让债权，必须征得债务人的同意。

债权让与的内部效力

⒈

法律地位的取代。债权全部让与时，受让人取代让与人成为合同关系的新债权人；债权部分让与时，让与人和受让人共同享有债权。

⒉

从权利随之转移。从权利包括：担保物权；保证债权；定金债权；优先权；形成权；利息债权；违约金债权和损害赔偿请求权。

⒊

让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任。

⒋

债权二重让与的法律效力。

债权二重让与，即让与人将债权让与一人之后，又就同一债权重复让给其他人的行为。

法律效力：①

有偿让与的让与人应当优先于无偿让与的受让人取得权利。②

全部让与的受让人优先于部分让与中的受让人。③

已通知给债务人的债权让与优先于未通知的债权让与。

债权让与的外部效力

⒈

债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准，该通知不得迟于债务履行期。

在债务人收到债权让与通知之前，对让与人所为的民事法律行为有效，受让人不得以债权已经让与为由要求债务人继续履行，而只能要求让与人返还所受领的债务人的履行。

⒉

表见让与的效力。

当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后，即使让与并未发生或者该让与无效，债务人基于对让与事实的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效，此即为表见让与。

如果由受让人进行让与通知，则不产生表见让与的效力。但是，受让人在通知的同时，提出了其享有债权的充分证据，足以证明债权已经转移的，仍可构成表见让与。

⒊

债务人在接到债权让与通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

债权在让与前后的内容具有同一性，债务人不能因未经其同意的债权的让与，而实质性地恶化其地位。这些抗辩权包括：①

合同不成立、无效。②

履行期限尚未届至。③

合同已经消灭。④

合同原债权人将合同上的权利单独让与第三人，而自己保留合同债务时，债务人基于让与人不履行对应债务而产生的同时抗辩权、不安抗辩权等。⑤

被让与债权已罹诉讼时效。

⒋

接到债权让与通知时，债务人对让与人享有债权的，债务人仍可依法向受让人主张抵消。

⒌

债权让与通知的目的，含有向债务人主张债权的意义，应产生时效中断的效力。

【债务承担】

债

务

承

担

概念

在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地转移给第三人承担的现象。

特征

⒈

通过第三人与债权人（或债务人）订立转让合同，使该第三人承受债务或者加入到债的关系中而成为债务人。（该第三人称为债务承担人）

⒉

债务承担是一种相对无因行为。

①

第三人愿意承担债务的原因，不构成债务承担合同的组成部分，该原因自始无效、被撤销、不被追认或者解除的，并不影响债务承担的效力。

第三人不得以原债务人未履行，承担债务的原因约定（或原因行为）有瑕疵，而对抗债权人。

②

债务承担行为的无因性不是绝对的。当事人可以在订立债务承担合同时，把原因行为作为附加条件订入债务承担协议，并以原因行为的成就作为债务承担的前提，从而排除无因性的适用。

条件

⒈

须存在有效的债务。

⒉

被移转的债务具有可移转性。不具有可移转性的债务：①

性质上不可移转的债务。②

当事人特别约定不能移转的债务。③

不作为义务。

⒊

第三人须与债权人或债务人达成债务移转的合意。

⒋

债务承担须经债权人同意。

债的关系是建立在债权人对债务人的履行能力的了解和信任的基础上的，债务人的支付能力对于债权人权利的实现至关重要。

《合同法》规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”

效力

⒈

第三人作为债务人法律地位的产生。

①

免责的债务承担有效成立后，第三人取代原债务人，成为新债务人。原债务人脱离债的关系，由第三人直接向债权人承担债务。

②

并存的债务承担有效成立后，第三人加入到债的关系中来，成为新债务人，同原债务人一起对债权人承担连带责任，但是，当事人约定按分承担债务的，依其约定。

⒉

抗辩权随之移转。

债务人移转义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。新债务人抗辩权的行使，适用于免责的债务承担和并存的债务承担。

没有特别约定，第三人不能基于原因行为的事由对债权人进行抗辩。

⒊

从债务一并随之移转。

债务人移转义务，新债务人应当承担与主债务人有关的从债务。

【债务承担的种类】

债务承担的种类

免责的债务承担和并存的债务承担

类别

⒈

免责的债务承担（又狭义的债务承担）：第三人取代原债务人地位而承担全部债务，原债务人脱离债的关系。

⒉

并存的债务承担（债务加入）：原债务人不脱离债的关系，由第三人加入到债的关系中与债务人共同承担债务的债务承担方式。

两者的区别

⒈

性质不同。

①

免责的债务承担，是债务的特定承受（即第三人对原存债务的承受），非新债务的承担。从属于原债务人的从债务和抗辩权，也随同原债务的移转而移转于第三人；在承担债务之前对原债务人的判决同样对第三人也发生效力。

②

并存的债务承担，属于新的债务承担。第三人的债务与原债务人的债务不必相同。对原债务人的判决的既判力，并不及于并存的债务承担人（第三人）；第三人的债务的消灭时效，也可以与原债务人债务不同而独立进行。

⒉

主体的变更不同。

①

免责的债务承担，导致原债务人脱离债的关系，第三人取代原债务人而成为新债务人。

②

并存的债务承担，不影响原债务人的地位，第三人只是新加入到债的关系中来。

⒊

成立条件

①

免责的债务承担，必须要取得债权人的同意才能生效。

②

并存的债务承担，原则上不需取得债权人的同意，只要向债权人发出债务承担的通知。

⒋

方式和范围不同。

①

免责的债务承担：第三人独立地承担所移转的债务（范围：原债务及从债务）。

②

并存的债务承担：第三人与原债务人共同承担连带责任，承担范围不超过原债务限度。

【债的概括承受的概念和特征】

债的概括承受：即债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人。债的概括承受的分类：

⒈

根据债权债务移转的范围，债的概括承受可分为：①

全部债权债务移转；②

一部债权债务的移转。对一部债权债务的移转，可因对方当事人的同意而确定原当事人和承受人的份额；如无明确约定，在原当事人和承受人之间发生连带关系。

⒉

根据债权债务移转的原因，可分为：意定概括承受；法定概括承受。

合同承受，合同当事人一方与第三人订立合同，将其合同权利与义务全部或部分地移转给该第三人，经对方当事人同意后，由第三人承受合同地位，全部或部分地享受合同权利，承担合同义务。

合同承受必须经对方当事人同意后才能生效。如：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

企业合并。企业法人分离、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。

债的消灭

【债的消灭的原因】

债的消灭：即债的关系在客观上不复存在。债的消灭的原因：基于当事人的意思（免除、解除）；基于债的目的（不能履行、清偿）；基于法律的直接规定。

◎

免除

免除：指债权人抛弃债权，从而全部或部分终止合同关系的单方行为。免除不得损害第三人的合法权益。

免除的特征：①

免除为单方行为；②

免除为无因行为；③

免除可以是有偿的，也可以是无偿的；④

免除为非要式行为；⑤

债权人须有处分该债权的能力。

免除的效力：免除发生债务绝对消灭的效力。

◎

合同更新

合同更新：即为成立新债务，而使旧债务消灭的合同。

构成要件：存在应消灭的债务；有新债务的发生；新债务与旧债务异其要素；当事人须有更新的意思。

合同更新的效果：新债务成立，旧债务消灭。

◎

抵消

抵消：指二人互负债务时，各以其债权充抵债务之清偿，而使其债务与对方债务在对等额内互相消灭。抵消分为法定抵消和合意抵消。

抵消的要件：①

双方当事人互付债务、互享债权。②

双方互付的债务，必须标的物的种类、品质相同。③

主动债权已届清偿期。债务人有权抛弃期限利益，在无相反规定或约定的情况下，债务人可以在清偿前清偿，受动债权应允许其抵消；破产程序中，债权人对其享有的债权，无论是否已届清偿期，无论是否有期限或条件，均可抵消。④

必须依债的性质能予以抵消。不得抵消的债务：依债的性质不能抵消；法律规定不得抵消的债务；故意实施侵权行为的债权人，不得主张撤销侵权损害赔偿。

抵消的方法：抵消为单独法律行为，应适用法律关于法律行为及意思表示的规定。抵消的效力：使双方债权按照抵消数额而消灭。

◎

提存

提存分为：①

一般的提存制度。即由于债权人的原因，而无法向其交付标的物时，债务人将标的物交给提存部门而消灭合同的制度。②

特殊的提存制度（即担保法的规定）。

提存的原因：①

债权人无正当理由而迟延受领；②

债权人下落不明；③

债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或者监护人；④

法律规定的其他情形。

提存主体，是提存人、债权人（提存受领人）和提存部门。提存的标的与合同标的相符。

提存的效力：

⒈

提存人与债权人之间的效力。

①

自提存之日起，债务人的债务归于消灭；②

提存物在提存期间所产生的孽息归提存受领人所有；③

标的物提存使债权得到清偿，标的物所有权转移归债权人，标的物毁损灭失的风险也转归债权人负担。

⒉

提存人与提存部门之间的效力。

①

妥善保管标的物（不宜保存的、或受领人到期不领取的提存物品，提存部门可以拍卖，保存其价款）。②

提存人可以凭人民法院生效判决、裁定或提存之债已清偿的公证证明取回提存物；提存受领人以书面形式表示抛弃提存受领权的，提存人得取回提存物。

⒊

债权人与提存部门之间的效力。

债权人的权利义务：①

随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其受领提存物；②

债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使的，归于消灭；③

除另有约定外，提存费用由提存受领人承担。

提存部门应按法定或约定条件给付提存标的，不得挪用提存标的。

◎

混同

混同：即债权和债务同归一人。混同的成立：由债权或债务的承受（包括概括承受与特定承受）而产生。混同的效力：合同关系及其他债之关系，因混同而绝对地消灭。

◎

清偿

清偿：指当事人实现债权目的的行为。包括：第三人的代为清偿；依强制执行或实行担保而使债权获得满足。

清偿的费用。法律无明文规定、当事人有无约定的，由债务人负担。但是，因债权人变更住所或其他行为而致清偿费用增加的，增加的费用由债权人负担。

清偿充抵：指债务人对同一债权人负担数宗同种债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定履行抵充某宗或某几宗债务的现象。

清偿充抵须具备的要件：①

必须是债务人对同一债权人负担数宗债务。②

数宗债务的种类相同。③

必须是债务人的给付不足以清偿全部债务，但至少足以清偿一宗债务。

清偿充抵的方法：①

合同上的充抵（当事人合同约定履行系清偿何宗债务）。②

清偿人指定（当事人之间没有约定的，清偿人有权单方面指定）。③

法定充抵。在既无约定又无指定时，由法律规定充抵的先后次序的冲抵。

法律规定的冲抵顺序：已届清偿期的债务；无担保（或担保最少）的债务；担保相等时以债务人清偿获益最多者先充抵；因清偿获益相等以先到期之债务充抵；清偿期相等者按比例充抵一部。

【第三人的代为清偿】

◎

第三人的代为清偿分为：①

任意行为的代为清偿，由第三人清偿债权人的债务，从而使债权人的债权得以全部或部分的实现，债务人因此而向该第三人承担债务的制度。②

法定行为的代为清偿，在法律有规定或合同有约定时，清偿可由第三人进行。

◎

代为清偿的条件：①

依债的性质，可以由第三人代为清偿的。不能由第三人代为清偿的债务：不作为债务；以债务人本身技能、技术为内容的债务；因债权人与债务人之间特别信任关系而产生的债务。②

债权人与债务人间无不得由第三人代为清偿的约定。③

债权人没有拒绝代为清偿的特别理由，债务人也无提出异议的正当理由。④

代为清偿的第三人必须有为债务人代为清偿的意思。

◎

代为清偿的效力

⒈

债权人与债务人之间。债的关系归于消灭，债务人免除义务。在双务合同中，须双方均获清偿，合同关系才归于消灭。

⒉

债权人与第三人间。

代为清偿的第三人，如系就债务履行有利害关系的第三人或其他第三人，则可依约定在其求偿权的范围内代位债权人。

代为清偿的第三人的权利义务：①

如果仅为一部分的代为清偿，则第三人取得的部分担保权的位序，应后于债权人剩余部分债权的担保权；②

债权人对第三人不负瑕疵担保责任（与债权让与相区别）；③

第三人对债权人有债权证书的返还请求权④

；代为清偿的第三人有权指定清偿的充抵；⑤

对于选择债权，在符合公平原则的情况下，第三人有选择权。

如果第三人系依债权人的委托而代为清偿的，对于债权人可依委托合同约定请求费用的偿还或报酬的支付。

⒊

第三人与债务人间。

第三人对债务人的权利义务：①

如果第三人与债务人之间有委托合同，则适用委托合同的规范，第三人有求偿权。②

如果第三人与债务人之间既无委托合同、又无其他履行上的利害关系，第三人可依无因管理或不当得利的规定求偿。③

第三人负及时通知债务人清偿事实的义务。④

第三人以赠与的意思为清偿的，不发生求偿权。

第三人有代位权。表现：①

在其求偿权的范围内，得对债务人行使债权人的一切权利。②

债务人对债权人有可得抗辩的事由、可供抵消的债权的，对代位后的第三人也可主张。③

第三人因代为清偿而享有的求偿权与代位权，为请求权的并存，因一权利的行使，其他权利即归于消灭。

债法分论——不当得利之债

【不当得利的概念、性质和成立条件】

不当得利：指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。

不当得利在性质上，是事实行为。法律规定不当得利制度的目的：纠正受益人“得利”这一不正常、不合理的现象，调整无法律原因的财产利益的变动。

不当得利的成立条件：

⒈

一方受有利益。

受有财产利益，包括：①

财产的积极增加，即财产权利的增强或财产义务的消灭。②

财产的消极增加（消极受有利益），即财产本应减少而没有减少。

⒉

他方受有损失。

他方受有损失，包括：①

积极损失（直接损失），即现有财产利益的减少；②

消极损失（间接损失），即财产应增加而未增加。

⒊

一方受有利益与他方受有损失之间有因果关系。

对受利益与受损失之间的因果关系，有两种判断学说：①

直接因果关系说。即受益与受损必须基于同一事实原因。②

间接因果关系说。即受益与受损不限于同一事实原因造成，只要社会观念认为两者之间有牵连关系，即可认为两者之间有因果关系。（《通则》采此说）

⒋

没有合法根据。

利益的取得没有合法根据，是指不是直接根据法律或者根据民事法律行为取得利益。它是不当的利构成的实质性条件。

从取得时间上判断：①

当事人于取得利益时没有合法根据的，其利益的取得当然没有合法根据。②

当事人于取得利益时有合法根据，但是，其后该根据丧失的，该利益的取得也没有合法根据。

【不当得利之债】

不当得利之债的内容：受益人返还不当得利的义务，与受损人请求返还不当得利的权利。

不当得利返还请求权的标的，为受有利益的一方所取得的不当利益。范围包括：原物；原物所生的孽息；原物的价金；使用原物所取得的利益；其他利益。

◎

不当得利返还请求权的标的范围（受益人返还义务的范围）：

⒈

受益人为善意时的利益返还。

受益人为善意（受益人不知情），指受益人取得利益时不知道自己取得利益无合法根据。

若受损利益大于受益人取得的利益，则受益人返还的利益仅以现存利益为限，即以受益人受到返还请求时享有的利益为限。现存利益的几种形态：①

利益不存在时，受益人不负返还义务；②

原物的形态发生改变，但其价值仍然存在或者可以代偿的，视为现存利益；③

受益人若将原物变卖，并将其价款消费掉的，因此而节省的其他费用开支，则节省下来的开支视为现存利益。

受益人受有的利益大于受损人的损失时，受益人返还利益的范围，以受损人受到的损失为准。

⒉

受益人为恶意时的利益返还。

受益人为恶意（即受益人知情），指受益人在取得利益时知道自己取得利益无合法根据。

①

受益人受有的利益大于受损人的损失时，受益人应当返还其所得的全部利益，即使利益已经不存在，也应负责返还；②

受益人受有的利益小于受损人的损失时，受益人除返还其所得的全部实际利益外，还须就其损失与得利的差额另外加以赔偿。

⒊

受益人受益时为善意其后为恶意时的利益返还。收益返还的利益范围，以恶意开始时的利益范围为准。

债法分论——无因管理之债

【无因管理的概念和性质】

◎

无因管理作为债的发生根据，是指管理人没有法定的或约定的义务，为避免他人（本人）的利益受损失，而进行管理或服务的法律事实。

◎

无因管理在性质上是合法的事实行为。

原因：①

无因管理与人的意志有关，属于行为。②

无因管理不以行为人的意思表示为要素，即管理人并不以发生一定民事法律后果为目的而实施管理行为，因此，无因管理属于事实行为。③

无因管理是合法行为。无因管理实质上是法律赋予没有根据地管理他人事务的某些行为阻却违法性。

法律确定无因管理制度的目的，就是赋予无因管理行为合法性，而对于不合无因管理要件的对他人事务的干涉行为则不承认其合法性。

【无因管理与不当得利、无权代理的区别】

无因管理与不当得利的区别：①

性质不同（行为；||

事件）②

得到利益是否有法律根据（本人得到利益有法律根据；||

受益人的受益无法律根据）。③

在法律适用上，无因管理排斥不当得利。

无因管理与无权代理的区别：①

无因管理，管理人不必以本人的名义实施管理行为；无权代理的行为人以本人的名义进行活动。②

无因管理行为属于事实行为，不要求管理有民事行为能力；无权代理行为属于民事行为。③

无因管理，无需本人的追认即可发生法律效力；经追认的无权代理行为为有效代理，否则，无权代理行为对本人不发生法律效力。④

无因管理关系中，不一定存在第三人；无权代理中行为人与第三人发生关系。⑤

无因管理中，管理行为的后果应有利于本人，管理有为本人利益管理的意思是其成立的要件；无权代理人实施行为的后果，并不一定有利于本人。

【无因管理的成立要件】

⒈

管理他人事务。

①

管理人须管理事务。事务是指有关人们生活利益的一切事项，可以是财产事务，也可以是非财产性事务；可以是事实行为，也可以是法律行为。

管理下列事务一般不构成无因管理：违法的或违背社会公德的行为；不足以发生民事法律后果的事务；单纯的不作为行为；须由本人实施或须经本人授权才能实施的行为。

②

管理人管理的事务须为他人的事物。

就事务的性质从外部形式上不能断定为他人管理事务的，若管理人主张无因管理，则由管理人证明该事务是为他人事务。

在实施法律行为时，管理人可以以自己的名义，也可以以本人的名义。

⒉

为避免他人利益损失而为管理。

无因管理成立的主观要件，是管理人主观上有为他人利益管理的意思。管理人是否是为他人谋利益而为管理的，应当由管理人负举证责任。

①

客观上确实避免了他人的利益损失，即使管理人没有明确的为他人管理的目的，并且主观上不是单纯为自己利益管理事务，则行为可以构成无因管理。

②

如果管理人纯粹是为了自己的利益而管理他人事务，即使本人从其管理中受有利益，不能构成无因管理。

③

管理人将他人的事务作为自己的事务进行管理的，如符合不当得利要件的，可成立不当得利。但是，管理行为构成对他人事务的不法干涉和侵犯的，则构成侵权行为。

⒊

无法律上的义务

无因管理的“无因”，即无法律上的原因，包括无法定义务和无约定义务。管理人是否有无管理他人事务的义务，应以管理人着手管理时的客观事实为判断标准。

①

管理人原无管理义务，但于管理时有义务的，不能成立无因管理；管理人原有管理义务，但于管理时无义务的，可成立无因管理。

②

管理人事实上没有管理义务，而管理人主观上认为有管理义务的，可成立无因管理；管理人事实上有管理义务，而管理人主观上认为没有管理义务的，不能成立无因管理。

【无因管理之债的内容】

◎

管理人的义务

⒈

适当管理义务。

管理人的基本义务，是不违反本人的意思，以有利于管理的方法为适当管理。①

不违反本人的意思，指管理人的管理与本人的意思或本人的真实利益不相悖。②

有利于本人的方法，指管理人对事务的管理方式、管理结果有利于本人，不损害本人的利益。

对管理方法是否有利于本人的判断，应以管理人管理事务当时的具体情况确定，而不能以管理人的主观意识为标准。

管理人未尽适当管理义务的，发生债务不履行的法律后果，应当依法承担相应的民事责任。管理人对因不适当管理所承担的损害赔偿责任的范围，应当限于管理人不管理就不会发生的损害，而不能包括其他损失。

若管理人能证明自己是没有过错的，则可不承担民事责任。对管理人过错的判断标准，为管理人的注意义务，即管理人对所管理的事务，要基于如同管理自己事务一样的注意。

⒉

通知义务。

管理人于开始管理后，应将开始管理的事实通知本人，并听候本人的处理。但是，管理人的此项义务以能够通知和有必要通知为限。

⒊

报告与计算义务。

管理人于开始管理后应及时将有关管理的情况通知本人（以能报告为限）。管理关系终止，管理人应报告事务的始末，并将取得的各种利益转归本人。

◎

管理人的权利（本人应当承担的义务）

⒈

求偿请求权。请求本人偿付因管理事务支出的必要费用。偿还必要费用的范围：管理人在管理事务中直接支出的费用；管理人在管理事务中受到的实际损失。

⒉

负债清偿请求权。即管理人对在事务管理中以自己的名义为管理事务负担的债务，有权请求本人直接向债权人清偿。

第四编

债法分论——合同法

合同概述

【合同的概念、特征】

合同：是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同的特征：①

合同是民事法律行为。合同以意思表示为要素，并按意思表示内容赋予法律效果。②

合同是两方以上的当事人的意思表示一致的民事法律行为。③

合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。④

合同是当事人各方在平等、自愿的基础上实施的民事法律行为。现代法为实践合同正义，自愿（或意志自由）受到一定程度的限制，如：强制缔约、定式合同等。

【合同的分类】

分类标准及分类

法律意义

给付是否由当事人互负，分为：双务合同；单务合同。

①

双务合同适用同时履行抗辩原则。

②

双务合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行，发生风险负担的问题。单务合同中，因不可归责于双方当事人的原因不能履行时，风险一律由债权人负担。

③

双务合同中，若当事人一方违约而另一方已履行合同，则已履行合同的一方可请求强制违约方实际履行或承担其他违约责任，条件具备时还可解除合同。

取得权利是否要负相应代价，分为：有偿合同；无偿合同。

①

责任轻重。无偿合同，债务人注意义务程度较低；有偿合同则要求较高。

②

主体不同。对纯获利益的无偿合同，限制民事行为能力或无行为能力人，即使未取得法定代理人的同意，也可以订立。

③

债权人可否行使撤销权不同。对债务人无偿转让财产的行为，害及债权人的债权，不以债务人与第三人的恶意交易为债权人行使撤销权的条件。

④

善意取得制度中，第三人有无返还义务不同。无权处分人通过有偿合同将财物转让给第三人，第三人若为善意，一般不负返还原物的义务。

合同成立是否需交付标的物或完成其他给付，分为：诺成性合同；实践性合同。

⒈

成立要件不同（合意；||

合意和交付标的物或完成其他给付）。

⒉

当事人义务的确定不同。①

诺成性合同中交付标的物或完成其他给付，是当事人的给付义务。违反该义务便产生违约责任。②

实践性合同中交付标的物或完成其他给付，不是当事人的给付义务，只是先合同义务，违反该义务不产生违约责任，可构成缔约过失责任。

要式／不要式合同

现代合同法以不要式为原则，要式为例外。

为自己利益订立的合同；为第三人利益订立的合同。

⒈

为第三人利益订立的合同的特征：①

第三人不是缔约人。②

合同只能为第三人设定权利。③

合同生效后，第三人可以接受该权利，也可以拒绝接受该权利。

⒉

区分的法律意义：①

明确缔约目的不同。②

合同的效力范围不同。

法律是否设有规范，分为：有名合同；无名合同。

①

典型合同，起补充当事人约定疏漏的作用。

②

典型合同中设有强行性规范，可以矫正当事人利益严重失衡的约定，并保护社会公共利益、国家利益以及当事人的合法权益。

合同的订立

【合同的订立】

合同的订立，是缔约人为意思表示并达成合意的状态。

合同的订立是动态行为与静态协议的统一体。①

动态行为，包括缔约各方的接触和洽商，由要约邀请、要约、反要约诸制度规范和约束，产生先合同义务及缔约过失责任。②

静态协议，指达成合意，合同条款至少是合同主要条款已经确定，各方享有的权利和义务得以固定。其中，承诺、合同成立要件和合同条款等制度发挥作用。

◎

合同订立的程序——要约

要

约

概念

一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。

要件

①

要约要向特定人作出。特定人，即能为外界客观确定的人。②

要约须向相对人发生。③

要约须具有缔结合同的目的。④

要约的内容具体确定和完整（具有合同的条件或至少是合同的主要条件）。⑤

要约须表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨。

要约的效力

⒈

生效时间。

要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同的，收件人指定了特定接受系统的，该数据电文进入该系统的时间，视为到达时间；未指定特定接受系统的，数据电文进入该受件人的任何系统的时间，视为到达时间。

⒉

对要约人的拘束力。要约一经生效，要约人即受要约的拘束，不得撤回、随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。

⒊

对受约人的拘束力。受约人在要约生效时即取得承诺的权利或依其承诺而成立合同的地位。

⒋

要约的存续期间。要约的存续期间（承诺期间），即要约发生法律效力的期间，分两种情形：

①

要约人定有存续期间的，受要约人在此期间内承诺，才对要约人有拘束力。

②

要约人未定存续期间的，在对话人之间，只有受要约人立即承诺才对要约人有拘束力；在非对话人之间，依通常情形能够收到承诺所需要的合理期间，即为承诺期间。

撤回

要约的撤回，指在要约生效前，要约人使要约不发生法律效力的行为。要约撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人，可以产生撤回的效力。

撤销

要约的撤销：要约人在要约生效后，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。

要约撤销的条件：撤销要约的通知应于受要约人发出承诺前到达受约人。下列情况下，要约不得撤销：①

要约中规定了承诺期间、或者以其他形式明示要约不可撤销的。②

受要约人有理由相信该项要约是不可撤销的，且受要约人已经为履行合同作了准备工作。

失效

要约的失效：指要约丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其约束。

要约失效的原因：①

要约存须期届满；②

受约人拒绝要约；③

要约人依法撤销要约；④

要约人死亡或受约人死亡（或法人终止）。

◎

合同订立的程序——承诺

承

诺

概念

承诺：是受约人做出的同意要约以成立合同的意思表示。

要件

⒈

承诺必须由受约人做出。

⒉

承诺必须向要约人做出。

⒊

承诺的内容与要约的内容一致。

《合同法》规定，“承诺对要约的内容做出非实质性的变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”（其目的是鼓励交易的）

承诺的内容与要约的内容不一致的，构成反要约。

⒋

承诺必须在要约存须期间内做出。

承诺期间的规定，有两种情形：①

要约人定有存续期间的，受要约人在此期间内承诺，才对要约人有拘束力。②

要约人未定存续期间的，在对话人之间，只有受要约人立即承诺才对要约人有拘束力；在非对话人之间，依通常情形能够收到承诺所需要的合理期间，即为承诺期间。

凡在要约存续期间届满后承诺的，是迟到的承诺，不发生承诺的效力，应视为新要约。

⒌

承诺应以通知的方式做出，但是，根据交易习惯或要约表明可以通过行为（如履行行为）做出承诺的除外。

效力

⒈

承诺的生效时间。生效时间的确定：①

承诺通知到达要约人时生效。②

承诺不需要通知的，依交易习惯或要约的要求做出承诺的行为时生效。③

采用数据电文形式订立合同的，承诺到达时间的确定，如同要约到达的时间。

⒉

承诺的效力。①

在诺成性合同场合使合同成立。②

在实践性合同场合，若交付标的物先于承诺生效，同样使合同成立；若交付标的物后于承诺生效，则合同于交付标的物时成立。③

在已登记、公正、审批、签证为生效要件的合同场合，承诺生效亦为合同成立的时间。

⒊

承诺特殊迟到的效力。

特殊迟到，即受要约人在要约存续期间做出承诺，依通常情形在相当期间可到达受要约人，但因传达故障致使承诺迟到的。

对特殊迟到，要约人应有将迟到的事实通知承诺人的义务，怠于为此通知的，承诺视为未迟到，合同因而成立。承诺迟到通知的义务，是非真正义务，违法它不产生损害赔偿责任。

撤回

承诺的撤回通知必须先于或同时与承诺到达要约人，才发生阻止承诺生效的效力。

合同的内容和解释

【合同的内容】

合同的内容：合同作为民事法律行为，其内容是合同的条款（即意思表示的表现形式）；合同作为债的关系，其内容是合同权利义务。

按所起的作用，合同条款分为：①

合同的主要条款（合同必须具备的条款，若欠缺合同即不成立）；②

合同的普通条款。

【合同的解释】

◎

合同解释：是对合同及相关资料的含义所作的分析和说明。

◎

合同解释的原则

⒈

以合同的文义为出发点，客观主义结合主观主义的原则。

要求：①

在双方对合同用语理解不同的场合，法院应以一个理性人处于缔约环境中对合同用语的理解为准，来探寻合同用语的含义，支持一方对合同用语的理解，漠视另一方对合同用语的理解。②

在双方对某合同用语并未赋予特定含义的情况下，法院可以以合理的客观标准来解释合同用语的含义，而根本不根据双方的任何意图。

⒉

体系解释原则。

体系解释，是把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处地位和总体联系上阐明当事人有争议的合同用语的含义。

⒊

历史解释。即根据交易过程，斟酌签订合同时的事实和资料，对合同加以解释。

⒋

符合合同目的的原则。

依照当事人所欲达到的经济或社会的效果而对合同进行解释。根据合同的目的对合同解释的结果可用来印证文义解释、体系解释、习惯解释的结果是否正确。

⒌

参照习惯或惯例的原则。

要求：①

在合同文字或条款的含义发生歧义时，按照习惯或惯例的含义予以明确；②

在合同存在漏洞，致使当事人权利义务不明确时，参照习惯或惯例予以补充。

双务合同履行中的抗辩权

【双务合同履行中的抗辩权的概述】

双务合同履行中的抗辩权：是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。

双务合同履行中的抗辩权，包括：同时履行抗辩权；先履行抗辩权；不安抗辩权。它们在性质上，都是一时抗辩权、延缓抗辩权。

双务合同履行中的抗辩权的效力：①

是合同效力的表现。②

它们的行使，在一定期限内中止履行债务，并不消灭债的效力。在产生抗辩权的原因消失后，债务人应履行其债务。

法律意义：双务合同履行中的抗辩权是债权保障的法律制度。它们对于抗辩权人是一种保护手段，免除自己履行后得不到对方履行的风险，使对方当事人产生及时履行、提供担保的压力。

双务合同履行中的抗辩权存在的基础，在于双务合同的牵连性，即给付与对待给付具有不可分离的关系。具体指：

①

发生上的牵连性。即一方的给付与对方的对待给付在发生上具有牵连性，一方的给付义务不发生时，对方的对待给付义务也不发生。

②

存续上的牵连性。即双务合同的一方当事人的债务，因不可归责于双方当事人的事由至不能履行时，债务人免除给付义务，债权人亦免除对待给付义务。

③

功能上的牵连性（履行上的牵连性）。即双务合同的一方当事人所付给付与对方当事人所负给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上亦可不履行。

【双务合同履行中的抗辩权——同时履行抗辩权】

同时履行抗辩权

同时履行抗辩权

概念

双务合同的当事人，在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付前，可拒绝履行自己的债务之权。

构成要件

⒈

由同一双务合同互付债务。

①

同时履行权的根据在于双务合同功能上的牵连性，因而适用于双务合同。②

可主张同时履行抗辩权的对待给付，系基于同一双务合同产生。③

双方互付的债务具有对价关系。

⒉

双方互付的债务已届清偿期。（区别于不安抗辩权）

⒊

对方未履行债务或未提出履行债务。

⒋

对方的对待给付是有可能履行的。

适用范围

⒈

主要适用于双务合同。（对合伙合同，在两人合伙时可适用，超过两人的合伙不适用）

⒉

基于对待关系的双方债务，并包括原给付义务的延长或变形，尤其是债务不履行的损害赔偿或让与请求权。

⒊

对为第三人利益的合同、债权让与合同、债务承担合同、连带之债，可适用。

⒋

当事人因合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的相互义务，若基于对价关系，可适用。

同时履行抗辩权的行使

（当事人一方违约与同时履行抗辩权）

⒈

迟延履行与同时履行抗辩权。

对于两者的关系，有两种观点：①

同时履行抗辩权本身即足以排除迟延责任。②

同时履行抗辩权须经行使才能排除迟延责任。

⒉

受领迟延与同时履行抗辩权。

债权人受领迟延，其原有的同时履行抗辩权并不消灭。

⒊

部分履行与同时履行抗辩权。

债权人若受领部分给付，可以提出相当部分的对待给付，也可以主张同时履行抗辩权，拒绝自己的给付，除非如此违背诚实信用原则。

⒋

瑕疵给付与同时履行抗辩权。

债务人瑕疵履行，债权人可请求其消除缺陷或另行给付，在债务人未消除缺陷或另行给付时，债权人有权行使同时履行抗辩权，拒绝支付价款。

【双务合同履行中的抗辩权——不安履行抗辩权】

不安履行抗辩权

概念

指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或转移财产、抽逃资金以逃避债务，或谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接受到中止履行的通知后，在合理期间内未恢复或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。

构成要件

⒈

双方当事人因同一双务合同互负债务（并且该两项债务为对价关系）。

⒉

后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。

①

不安抗辩权保护先给付义务人是有条件的，即只能在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险，害及先给付义务的债权实现时，才能行使不安抗辩权。

②

后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或可能丧失履行债务能力的情况。

⒊

履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发生在合同成立以后。

行使

⒈

行使不安抗辩权的先给付义务人，应及时通知后给付义务人。

通知的内容包括：中止履行的意思表示；指出后给付义务人提供适当担保的合理期限。通知的目的是为了使后给付义务人尽量减少损失，及时恢复履行能力或提供适当的担保。

⒉

行使不安抗辩权的先给付义务人，负有举证证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。否则，承担赔偿责任。（防止不安抗辩权的滥用）

效力

⒈

先给付义务人中止履行。

中止履行，即暂停履行或延期履行，履行的义务仍在。在后给付义务人恢复履行能力或提供了适当担保时，应当恢复履行。先给付义务人有举证责任证明：后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。

⒉

先给付义务人解除合同。

先给付义务人中止履行后，后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力或提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。解除合同的方式，由先给付义务人通知后给付义务人，通知到达时发生合同解除效力。

后给付义务人有异议时，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同效力。

⒊

后给付义务人的行为构成为约时，可产生违约责任。

【双务合同履行中的抗辩权——先履行抗辩权】

先履行抗辩权

概念

指当事人互付债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

成立要件

⒈

双方互付债务。

⒉

两个债务有先后履行顺序。（不同于同时履行抗辩权）

⒊

先履行一方未履行，或者其履行不合债的本旨的。

①

先履行一方未履行，包括：先履行一方在履行期限届至或届满前未予履行的状态；先履行一方在履行期限届满时尚未有履行的现象。

②

先履行一方履行不合债的本旨，包括：迟延履行；不完全履行；

加害给付；部分履行；

不能履行。

行使

⒈

在先履行一方未构成违约时，先履行抗辩权的行使不需要明示。

⒉

在先履行一方构成违约并请求后履行一方履行时，先履行抗辩权的行使需要明示。

⒊

在先履行一方构成不能履行、拒绝履行、迟延履行、不完全履行，但未请求后履行一方履行时，先履行抗辩权的行使不需要明示。

效力

⒈

先履行抗辩权成立并行使，产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求，以保护自己的期限利益、顺序利益。

⒉

在先履行一方采取补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务。

⒊

先履行抗辩权的行使，不影响后履行一方主张违约责任。

合同变更和解除

【合同变更】

合同的变更：指在合同有效成立后，合同当事人不变，仅改变合同的权利和义务。

合同变更的条件：①

原合同存在着有效的合同关系。②

合同的内容发生变化。③

合同的变更须经当事人协商一致。

合同变更的程序：①

当事人对变更协商一致。②

法律法规规定变更合同应办理批准、登记手续的，依照规定。

合同变更的法律后果：①

合同的变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去法律依据。②

合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。

【合同解除】

◎

合同的解除：指在合同有效成立后，当解除条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。

◎

合同解除分为

⒈

单方解除与协议解除。①

单方解除，指解除权人行使解除权将合同解除的行为，不必经对方当事人的同意。②

协议解除，指双方当事人协商一致将合同解除的行为，它不以解除权的存在为必要。

⒉

法定解除与约定解除。

法定解除，合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。法定解除分为：①

一般法定解除。以适用于所有合同的条件为解除条件。②

特别法定解除。以适用于特定合同的条件为解除条件。

约定解除，是当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。

◎

合同解除的条件（一般法定解除的条件）

⒈

因不可抗力致使合同不能达到目的。

⒉

迟延履行（债务人迟延）。即债务人能够履行，但在债务履行期限届满时却未履行债务的现象。有两种情况：

①

根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上不特别重要时，即使债权人在合同履行期限届满后履行，也不至于使合同的目的落空，原则上不允许在迟延履行时债权人立即解除合同，而由债权人向债务人发出履行催告，给债务人规定一个宽限期。

②

根据合同的性质和债权人的意思表示，履行期限在合同的内容上特别重要，债务人不于此期限内履行，就达不到合同的目的，债务人未在履行期限内履行，债务人可以不经催告而径直解除合同。

⒊

拒绝履行（毁约）。

即债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行。它作为合同解除的条件，要求：①

债权人有过错；②

债务人拒绝履行行为违法；③

债务人有履行能力。

⒋

不完全履行。

即债务人虽以适当履行的意思进行了履行，但是，其履行不符合法律的规定或者合同的约定。于此场合，多由债权人或法律给债务人一定的宽限期，使之消除缺陷或另行给付。如果宽限期届满，债务人没有消除缺陷或另行给付的，则解除权产生，债权人得解除合同。

⒌

债务人的过错造成合同不能履行。

◎

合同解除的程序

⒈

协议解除合同的程序：由当事人双方经过协商同意将合同解除。

⒉

行使解除权的程序。

行使解除权的程序，必须以当事人享有解除权为前提。解除权，是合同当事人可以单方意思表示将合同解除的权利。其性质是一种形成权。

法律规定或当事人约定解除权行使期限的，期限届满不行使解除权的，该权利消灭；无此期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭。

解除权的行使以通知对方的方式为之，通知到达对方是发生合同解除的效力。对方有异议时，可以请求人民法院或仲裁机构确认。

◎

合同解除的法律后果。

合同解除的法律后果，依合同解除有无溯及力而不同：①

合同解除有溯及力的，合同如同自始未成立。②

合同解除无溯及力的，合同解除仅使合同关系向将来发生效力，解除之前的合同关系仍然有效。

《合同法》规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。”

合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。

合同责任——缔约过失责任

【缔约过失责任理论的提出及其理论意义】

◎

缔约过失责任理论的提出

耶林在其《缔约过失，契约无效或不成立时之损害赔偿》一文中指出：现实中经常会有这样的情况，即契约的不成立或未达成，常常由于缔约一方的过错造成。但是，因为当事人之间欠缺意思的合意即不存在契约，有过错的缔约一方即可不负契约责任。这对因信赖契约的成立而遭受损失的另一方当事人是不公平的。为此，有过错的缔约一方应对遭受损失的另一方当事人负赔偿责任。

其理由有：①

从事缔结契约的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。②

法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。③

契约的缔结产生了一种履行义务，若此种义务效力因法律上的障碍（即契约不成立）而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。

因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。这就是缔约过失责任。

◎

缔约过失责任在理论上的贡献

⒈

打破了实证合同的封闭体系，将当事人之间的关系扩大到合同缔结之际。在合同缔结过程中，当事人负有彼此照顾和相互注意的义务，违反该义务将承担相应的法律责任。这对于维护交易安全，强化当事人交易中的诚信观念，加强当事人之间的协作，具有重要意义。

⒉

随着缔约过失责任扩大适用于合同被确认无效和被撤销之后，缔约过失责任对于交易的进一步完成，充分实现交易的目的也具有显著意义。

⒊

使合同成立前和合同履行完毕后的两个阶段，不再成为法律调整的空白。

【缔约过失责任的法律基础（或称缔约过失责任产生的依据）】

学说观点有：侵权行为说；法律行为说；法律规定说；诚实信用原则说。占主导地位的是诚实信用原则说。诚实信用原则说认为，缔约过失责任的法律基础是建立在诚实信用原则上的先契约义务。

在契约缔结之际，因一方当事人的过失使合同不成立、无效或被撤销，给一方当事人造成损害时，一方面，当事人之间不存在合法有效的合同，受害人不能因违反合同请求损害赔偿；另一方面，当事人为订立合同进行接触与磋商之时，已由一般关系转变为特殊联系关系。

这种特殊联系关系表现为：为使债权能够圆满实现或保护债权人的其他权益，债务人除负给付义务外，尚应履行其他行为义务，主要有协力、告知义务、照顾、保护及忠实义务等。

诸此义务，系以诚信原则为基础，债务人违反此项义务者，应就所生的损害负赔偿责任，并适用债务人违反给付义务的原则。理由是：此类义务，在性质及强度上，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为相近，适用契约法的原则，最符合当事人的利益状态。

因此，缔约过失责任，是以缔约中的过失为基础的，既不是基于当事人双方的合意而产生的责任，也不是以侵权法来衡量的过失责任，而是依契约法所要求的诚信义务，即依诚信原则而产生的先契约义务而生的责任。

【缔约过失责任的概念和特征】

◎

缔约过失责任：指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。

◎

缔约责任的特征

⒈

缔约责任发生在合同缔结过程中。

只有合同因一方当事人在缔约时的过失而使合同不成立，或虽已成立但因不符合生效要件而被宣告无效或撤销时，缔约人才承担缔约过失责任。

这是缔约过失责任与违约责任的区别之一（违约责任：发生在合同成立后）。

自当事人为订立合同而进行接触、磋商时起，当事人就开始从事某些具有法律意义的行为（如发出要约、履行准备行为等）。这时，当事人之间已由一般民事主体间的关系进入特定的权利义务关系中，学者称这种关系为法定的债的关系。判断当事人是否进入这一关系的标准，是看当事人之间是否有缔结合同的意图。

⒉

一方违反了以诚实信原则为基础的先契约义务。

先契约义务：指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而应负的通知、协力、保护、保密义务。先契约义务不同于契约义务，其产生的基础，是诚实信用原则，而不是依法成立的合同。

义务产生的基础不同，是缔约过失责任与违约责任的区别之一。

⒊

违反先契约义务的行为造成了对方的损失。

作为缔约过失责任构成要件的损害，是缔约相对人因相信契约有效成立而遭受的损害，即信赖利益的损害（又叫消极利益）。

信赖利益是否存在的判断标准，是缔约相对人相信合同成立的理由是否充分。信赖利益的减少，包括：订立合同支出的必要费用，及因此失去的商机。

赔偿范围的不同，是缔约过失责任与违约责任的区别之一。

信赖利益与契约履行后可获得的履行利益（或积极利益）的区别：①

信赖利益赔偿的目的，是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态；②

履行利益赔偿的目的，是为了达到与契约得到履行时相同的状态。

⒋

违反先契约义务的一方当事人具有过失（区别于违约责任的严格责任原则）。

【缔约过失损害赔偿的范围】

⒈

在合同不成立时或虽已成立但被宣告无效或撤销的情况下，赔偿范围为相信合同有效成立而遭受的损失，即信赖利益的损失。

信赖利益的损失，包括：①

直接损失（订立合同的费用及利息、为履行合同所支出的费用及利息）；②

间接损失（丧失商机所造成的损失）。

⒉

由于一方当事人在订立合同的过程中未尽到照顾、保护义务而使对方的人身遭受损失时，其赔偿范围以实际损失为限，一般不包括精神损害。

⒊

由于一方当事人在订立合同的过程中未尽到通知、说明义务而使对方的遭受财产损失时，其赔偿范围以实际损失为限。

【缔约过失责任的适用】

缔约过失责任的适用：①

假借订立合同，恶意进行磋商而给对方造成损失的；②

故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，造成对方损失的；③

泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密的；④

因一方当事人的过错，致使合同被宣布无效或被撤销的；⑤

在订立合同过程中的其他违背诚实信用原则的行为，造成对方损失的。

【缔约过失责任的性质（它是不同于违约责任、侵权责任，是独立的民事责任）】

比较项目

缔约过失责任

违约责任

/

侵权责任

缔约过失责任与违约责任

产生前提

合同法的具体规定。

有效成立的合同。

可否约定

法定责任。

当事人可约定承担责任的方式、责任的范围、免责条件、免责事由。

责任形式

损害赔偿一种方式。

多种多样，如：赔偿损害、违约金、实际履行等。

赔偿范围

对期待利益的损害赔偿。

因违约而造成的实际损害，包括期待利益的损害赔偿。

有无限制

缔约过失责任的损害赔偿无限制。

违约责任的损害赔偿，相当于因违约造成的损失（包括合同履行后可以获得的利益），但是，不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的、因违反合同可能造成的损失。

其理由是为了鼓励交易。

与侵权责任的区别

责任前提

发生于为缔约而进行接触的当事人之间，双方在以缔结合同为目的的活动中所产生的一定信赖关系。

不需要当事人之间存在任何关系，侵权人与受害人只有在侵权行为发生时才产生了侵权损害赔偿。

违反义务的性质

违反了依据诚实信用原则产生的先合同义务。

不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。

构成要件

主观上必须由过失。

特殊侵权责任不以过失为构成要件。

合同责任——违约责任

【违约责任的概念和特征】

◎

违约责任：指当事人不履行合同债务而依法应当承当的法律责任。违约责任，既是违约行为的后果，又是合同效力的表现。

◎

违约责任的特征（违约责任具有民事责任的一般特征，如惩罚性和补偿性）

⒈

违约责任，是不履行或不适当履行合同债务所引起的法律后果。

⒉

违约责任具有相对性。

违约责任的相对性：是指违约责任仅仅发生于特定的当事人之间，合同关系以外的人不承担违约责任，合同当事人也不对合同关系以外的第三人负违约责任。

违约责任的相对性，来源于合同的相对性。有三层含义：①

违反合同债务的当事人，应对自己的违约行为负责，不能将违约责任推卸给别人。②

因第三人的原因造成违约的，债务人仍应对债权人负违约责任，而不应有第三人向债权人负违约责任。如果第三人的行为，构成了对债权人债权的侵犯，第三人应对债权人负侵权责任，而不是违约责任。③

债务人应向债权人承担违约责任，而不是向国家或第三人承担违约责任。

违约责任具有相对性的原因：违约责任是合同债务的后果的转化形态，该法律关系的主体不应随之改变。即使合同债务由第三人代为履行的情况下，违约责任仍应有债务人承担。

⒊

违约责任可以由当事人在法律规定的范围内约定。

违约责任在具有强制性的同时，还具有一定程度的任意性，法律允许当事人在一定范围内事先对违约责任做出约定。

违约责任的任意性，是由合同的性质即合同自由原则决定的。

⒋

违约责任是一种财产责任。

合同是财产流转的法律形式，相应地，合同关系属于财产关系而非人身关系。违约责任是合同债务的转化形式，与合同债务在经济利益方面具有同一性，故违约责任也是财产责任。

责任形式包括：实际履行、赔偿损失、支付违约金、执行定金罚则。

【合同的相对性】

合同的相对性：即合同关系只存在于特定的当事人之间，是特当事人之间的债权债务关系。有以下含义：

①

主体的相对性。

只有合同当事人才能基于合同关系向对方当事人提出请求或提起诉讼，而不能向与其无关的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。

即合同关系作为一种民事法律关系，只能发生于特定的相对人之间。

②

内容的相对性。

债权，作为一种民事权利，其性质是相对权，不能直接支配债务人的财产，只能请求特定的债务人为一定的行为，才能实现其债权。而债务人的义务，就是为一定的行为以满足债权人的债权。债权和债务在功能上是互补的，在目的上是一致的。

③

违约责任上的相对性。

即违约责任仅仅发生于特定的当事人之间，合同关系以外的人不承担违约责任，合同当事人也不对合同关系以外的第三人负违约责任。

合同相对性原则的发展：①

为第三人利益契约，第三人可依契约向债务人请求履行债务。②

不动产的承租人与出让人签订的租恁合同，对不动产的买受人继续有效。③

债务承担合同，须经债权人的同意才能生效。④

债权人的代位权和撤销权，可影响债务人与第三人所为的民事行为，这表明债权人与债务人之间的合同，已突破其相对性而对第三人发生效力。⑤

“附保护第三利益契约”。债务人对与债权人有密切关系的第三人也负有照顾、保护的义务。

【违约责任的归责原则】

违约责任归责原则：指确定违约责任是否成立，即违约行为人应否对其违约行为承担违约责任的原则。违约责任归责原则的种类有：

⒈

过错责任原则。

过错责任原则：指一方违反合同义务、不履行或不适当履行合同时，应当以过错作为责任成立的要件、及确定责任范围的依据。

过错责任原则的功能：醇化道德风尚；鼓励正当交易；有利于教育违约行为人。

《合同法》的体现：①

在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失的，承运人有过错的，应承担损害赔偿责任。②

因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然承担损害赔偿责任。③

有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

⒉

过错推定责任。

过错推定，指发生了违约行为后，法律直接推定违约行为人在主观上有过错，从而承担违约责任。违约行为人只有证明自己没有过错，才可以免除责任。

从本质上说，过错推定责任是过错责任的适用形态。违约行为人的过错由法律推定，违约行为人要想推翻法律推定，就必须必须提出证据证明。

《合同法》的体现：保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承当损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有过失的，不承担损害赔偿责任。

⒊

无过错责任原则

无过错责任原则，违约责任的成立无需当事人主观上具有过错，只要违约行为与损害结果之间具有因果关系，违约方就应当对其违约行为负责。

无过错责任原则的特点：①

行为与危害结果之间的因果关系，是无过错责任的成立要件；②

无过错责任仅具有补偿性，没有惩罚性。

《合同法》的体现：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。

【违约责任的构成要件】

违约责任的构成要件：是违约责任成立所必须具备的要件。分为：一般构成要件（所有违约责任都必须具备的要件）；特殊构成要件（具体违约责任形式所必须具备的要件）。

违约责任的形式不同，其构成要件也不同：①

违约金的要件：只有违约行为。违约行为的归责原则是过错责任原则的，还要求违约方有过错。②

强制实际履行的构成要件：违约方不履行合同；违约方能够履行；对方当事人要求履行。③

赔偿损失的构成要件：违约行为；损害；因果关系。违约行为的归责原则是过错责任原则的，还要求违约方有过错。

【违约行为】

违约行为：指合同当事人违反合同义务的行为。

特点：①

违约行为的主体是合同关系的当事人。②

违约行为违反的是合同义务（主要指当事人之间约定的义务）。③

违约行为造成了对合同的侵害。

行为人违反缔约过程中的先契约义务，应负缔约过失责任；行为人违反履约过程中发生的附随义务的，应负违约责任；合同关系消灭后，行为人违反后契约义务的，应负侵权责任。

【违约行为的形态】

⒈

不履行。

不履行的种类：①

履行不能（债务人在客观上已经没有履行能力）；②

拒绝履行（债务人能够实际履行而故意不履行）。

拒绝履行的要件：存在合法债务；债务人能够履行债务；债务人不履行债务；债务人不履行债务没有合法理由。

⒉

履行迟延。

履行迟延（逾期履行）：指合同债务已经到期，合同当事人能够履行而不按法定或约定的时间履行的情况。迟延履行有三种情况：①

债务人迟延履行；②

债权人的迟延受领；③因不可归责与双方当事人的原因导致履行迟延。

构成要件：存在有效债务；债务人能够履行；履行期限已经到来；债务人不履行。

⒊

不完全履行。

不完全履行（不适当履行、不正确履行）：指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合合同的约定。

不完全履行的分类：①

给付有瑕疵（瑕疵给付）。即给付在数量上的不完全，给付不符合质量要求，履行的时间或履行的地点不当，履行的方法不符合约定。②

加害给付。既违反了合同的约定，又因履行有瑕疵而造成了债权人身或财产的损失。

⒋

预期违约。

【预期违约】

◎

预期违约：是合同一方在合同规定的履行时间到来之前毁弃合同，即否认合同的有效性或明确表示不履行自己承诺的合同义务。

《合同法》规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行原合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

预期违约制度的目的：使受害人提前得到法律上的救济，防止蒙受本来可以避免的损失。

◎

预期违约的适用条件

根据英美合同法，如果合同的任意一方预期违约，另一方可以将这种毁弃视为现实发生的对合同的重大违反，并立即就违约方所许诺履行的整个诉讼价值提起诉讼。

根据英美合同法，预期违约的适用条件为：①

“声明违约”。即合同一方以明确的、不附任何条件的语言声明自己将不履行合同义务。②

“事实违约”。即在某些情况下，合同一方的行为以及履行能力上的明显瑕疵，同样会起到与语言构成毁弃合同相同效果的作用。

◎

相对方（非违约方）对预期违约的救济措施

⒈

获得合同解除权。

①

在声明预期违约的情况，非违约方可以立即解除合同，同时请求获得其他救济。

②

在事实预期违约的情况，非违约方不能立即解除合同，但可以中止自己一方的履行并要求对方提供担保。对方在合理期限内未能提供担保的，非违约方才可以解除合同。

⒉

解除合同后可获得的其他救济。

非违约方在实际违约情况下可以获得的救济，在预期违约中一样可以获得。

⒊

减轻损失的义务。

相对方主张救济的延误一般不会使它失去获得救济的权利，除非它已经要求违约方继续履行合同义务。然而，它将无权就这一拖延所导致的本来可以避免的损失要求获得赔偿，因为相对方有义务减轻损失。

⒋

坚持合同效力。

当发生预期违约时，非违约方可以不采取救济措施，坐等合同到期。一旦选择了这种方法，也就意味着非违约方放弃了因违约方预期违约而获得救济的权利。

在合同规定的履行时间到来之时，由于发生不可抗力或合同约定的免责事由，导致合同不能履行的，非违约方不得以曾经预期违约为由主张按照预期违约获得救济。

◎

预期违约与不安履行抗辩的区别

不安履行抗辩

预期违约

前提

债务履行在时间上有先后顺序，而负有先履行义务的一方，由于有证据显示对方不履行或者无力履行，从而担心得不到对方的对待履行。

不存在履行时间先后上的限制。

适用范围

主要适用于对方财产在订约后明显减少，并有难为对待给付的可能。

适用范围较广：对方财产明显减少；债务人经济状况不佳、商业信誉不好；在准备履行以及履约过程中的行为或债务人的实际状况表明债务人有违约的危险等情况。

救济方法

行使不安抗辩权的一方应当在请求对方提供担保的同时中止履行，在合理期限内对方未提供担保的话，可以解除合同。

不安抗辩权的效力至多只能使得抗辨人可以不履行合同，一般不能请求对方负违约责任。

非违约方向对方请求提供担保，在合理期限内未提供担保的，视为毁约，可以要求对方负违约责任。

【违约责任的免责条款与免责事由】

⒈

免责条款：指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款。

特征：①

它是合同的组成部分（其存在和生效须经当事人协商同意，否则不具有约束力）。②

须明示。③

须在责任发生前约定。④

目的在于限制或免除当事人未来的民事责任。

免责条款无效的情形：①

免责条款，是一方以欺诈、胁迫的手段订立的；②

恶意损害国家、集体或第三人利益的；③

以合法的形式掩盖非法目的的；④

损害社会公共利益的；⑤

免除或限制因造成对方人身伤害而应承担的民事责任的；⑥

免除或限制因故意或重大过失造成对方财产损失而应承担的民事责任的；⑦

提供格式条款的一方利用格式条款免除其责任的；⑧

其他违反法律、行政法规的强制性规定的。

⒉

免责事由：指法律规定的免除或限制违约行为人本应承担民事责任的事由。

我国《合同法》规定，不可抗力是普遍适用的免责事由。不可抗力，即不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。

判断不可抗力的学说：①

主观说。即当事人尽了最大的注意，仍不能防止阻碍合同履行的事由发生，则该事由为不可抗力。②

客观说。即发生在当事人外部的，非通常发生的事件。③

折衷说。从性质上说，不可抗力具有客观性，但是，确定不可抗力，要考虑当事人主观上是否尽到了应有的注意，以此来判断当事人是否具有过错。

【违约责任的方式——采取补救措施】

采取补救措施的方式：退货；减少价款、报酬；修理；重作；更换。

【违约责任的方式——继续履行】

继续履行

概念

继续履行（强制实际履行）：一方当事人在违反合同义务时，另一方当事人请求法院强制违约方继续履行合同债务的责任形式。

目的要求违约方继续履行合同义务，以实现合同的目的。（不在于对受害方的损失予以弥补）

要件

⒈

必须有违约行为。

⒉

非违约方要求违约方继续履行。（继续履行的选择权在非违约方）

⒊

违约方能够继续履行合同债务。

适用限制

⒈

法律上或事实上不能履行。

⒉

债务的标的不属于强制履行或者履行费用过高。

⒊

债务人在合理期限内未要求履行的。

表现形式

限期

履行

债务人不履行合同债务，或履行合同债务不符合合同约定的，债权人可以要求对方当事人在一定期限内履行，即给予违约方一定的宽限期。

宽限期经过后债务人仍不履行债务的，债权人可请求法院强制债务人履行债务。

修理重作更换

当履约方交付的货物质量不符合约定，而合同中对违约责任有没有约定的，受损害方根据标的的性质及损失大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作等违约责任。

【违约责任的方式之——赔偿损失】

赔偿损失

概念

赔偿损失：是违约方依据合同的约定或者法律的规定承担的赔偿对方当事人所受损失的责任。特点是具有补偿性，一般不具有惩罚性。

构成要件

⒈

违约行为。包括：不能履行、迟延履行、不完全履行、拒绝履行等违约形式。

⒉

债权人受有损失。

损失是指财产或者权益所遭受的不利益状态，包括：①

直接损失（积极损失），既存利益因违约行为而减少；②

间接损失（消极损失），可得利益因违约行为而没有获得的损失。

⒊

违约行为与损失的发生有因果关系。

赔偿

原则

完全赔偿原则。即违约方对于违约行为造成的损失应当全部赔偿。《通则》规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方所受的损失。

赔偿损失范围（可得利益的赔偿）

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。

⒈

可得利益：指合同在适当履行后可以实现和取得的财产利益。

特点：①

未来性。在违约行为发生时没有为当事人实际享有，需通过合同的实际履行才能得以实现的利益。②

期待性。即当事人在订约时能够合理预见到的利益，是当事人订约时期望通过合同的实际履行所获得的利益。可得利益的损失也是当事人能够预见到的损失。③

现实性。即合同如果能如期履行就可以实现的利益。

⒉

可得利益的损失：是因违约行为的发生，而导致当事人在合同得到适当履行的情况下可以获得的利益的损失。

⒊

可得利益损失的计算。①

对比法；②

估算法；③

约定法。

确定损失赔偿范围的规则

⒈

合理预见规则。它是指违约方承担的间接损失的赔偿责任的范围不得超过其在订立合同时所能预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失的规则。其目的是鼓励交易。

⒉

减轻损失规则。其目的是增进社会整体的经济利益，同时促进人与人之间的协作。

《合同法》规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

⒊

损益相抵规则（或损益同销规则）。

即受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，在其应得的损害赔偿额中扣除其所获得的利益部分的规则。

赔偿计算

损害分为：①

主观损害，即因违约的发生给特定的非违约方造成的具体损害。确定主观损害通常考虑非违约方的特定情况。②

客观损害，指在一般情况下，都会造成的损失。客观损害仅考虑违约发生时一般人可能会遭受的损失。

计算损失的方法：主观的计算方法（具体的计算方法）；客观的计算方法（抽象的计算方法）。

【违约责任的方式之——违约金责任】

违约金责任

概念

违约金责任：指由当事人约定的或法律直接规定的，在一方违约后向对方支付一定数额的货币或代表一定价值的财物。

《合同法》规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

性质

大陆法系认为，违约金是契约的条款或者“从条约”，并认为违约金是担保主债务履行的一种由当事人选择的担保形式。《民法通则》和《合同法》将其规定为一种违约责任形式。

分类

根据违约金的作用分为

⒈

赔偿性违约金。

赔偿性违约金的功能主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。

特点：①

可以免除当事人事后计算损害赔偿数额以及举证的困难。②

受害人只能请求强制实际履行或主张偿付违约金，不能双重请求。③

在合同不能履行的场合，受害人只能请求偿付违约金。

⒉

惩罚性违约金。

即对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。《合同法》规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

特点：①

如果合同有履行的可能，受害人除请求偿付违约金以外，还可以请求强制实际履行或损害赔偿；②

在合同不能履行的场合，受害人除有权请求偿付违约金以外，还有权请求损害赔偿。③

大陆法系以赔偿性违约金为原则，只有在违约金纯为迟延履行而约定时，才承认惩罚性违约金。

按违约金的发生根据

⒈

法定违约金。即法律预先规定的一方当事人在违约时，按照一定数额或者一定比例向对方支付的违约金。从性质上看，法定违约金具有强制性。

⒉

约定违约金。即支付的数额及条件均由当事人约定的违约金。从性质上看，约定的违约金具有从合同的性质，但违约金条款又具有相对独立性。

违约金的增减

⒈

只要约定的违约金不低于或过分高于实际损失，法律允许其约定。但是，当约定的违约金低于或过分高于实际损失，当事人可以请求法院或仲裁机关予以适当的增加或减少。

⒉

违约金的免除。①

对惩罚性违约金，因其不以损失的发生为必要，所以不管有无损失的发生，违约金都不得免除；②

对补偿性违约金，有推定损失发生的效力。如果没有损失发生或者可以适用损益相抵规则，而违约方又非故意违约的，可以免除违约金责任。

【违约责任的方式之——定金】（结合P69）

《合同法》规定，当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金做为债的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

这说明定金既可以作为担保方式，也可以作为民事责任方式。

《合同法》规定，当一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。这说明定金与违约金二者只能选其一。

各种合同

【买卖合同】

◎

买卖合同：是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

◎

买卖合同当事人的权利和义务

内容

具体说明

出卖人的义务

交付

义务

出卖人应当按照合同约定或者法律规定交付标的物给买受人。交付方式：①

直接交付买受人占有；②

简易交付；③

占有改定；④

指示交付等。

移转标的物的所有权

①

一般规定。除法律另有规定或当事人另有约定外，标的物所有权自交付时起转移。

②

法律有特别规定的动产和不动产，因其所有权的转移需要特别手续的，出卖人应当依约定协助买受人办理所有权的登记等有关的过户手续，并交付有关的产权证明。

③

当事人可约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物所有权属于出卖人。

物的瑕疵担保责任

物的瑕疵担保责任：指出卖人就出卖的标的物本身所存在的瑕疵对于买受人所负担的担保责任。物的瑕疵担保的内容：①

价值瑕疵担保；②

效用瑕疵担保；③

品质瑕疵担保。

物的瑕疵担保责任构成要件：①

标的物的瑕疵于交付时存在。②

买受人于合同订立时不知标的物有瑕疵。③

买受人于规定的期间内，就标的物的瑕疵通知出卖人。

物的瑕疵担保责任的效力：①

出卖人瑕疵担保责任一经成立，应依约定承担违约责任。当事人没有约定或约定不明确又不能以其他方式确定的，买受人可根据情况要求减少价款、或修理、更换。②

因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人有权拒绝接受标的物或者解除合同。

权利瑕疵担保责任

权利瑕疵担保（追夺担保）：即出买人担保其出卖的标的物的所有权完全转移于买受人，第三人不能对标的物主张任何权利。权利瑕疵担保责任：即出卖人就交付的标的物负有的保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。

权利瑕疵担保责任的构成要件：①

权利瑕疵于买卖合同成立时存在；②

买受人不知权利瑕疵的存在；③

须于标的物交付时权利瑕疵仍未消除。

权利瑕疵担保责任的效力：①

除法律另有规定外，出卖人交付的标的物上有权利瑕疵，不能完全转移其所有权于买受人的，买受人有权要求减少价款或解除合同。②

在买受人未支付价款时，其有确切的证据证明第三人有可能就标的物主张权利的，买受人有权中止支付相应的价款，除非出卖人提供适当的担保。

义务

⒈

支付价款。买受人应按约定的数额、地点、时间支付价款。对价款约定不明又不能达成协议的，按合同订立时的合同履行地的市场价格确定。

⒉

受领并检验标的物。买受人拒绝受领出卖人交付的标的物的，负受领迟延的违约责任。

◎

标的物毁损灭失的风险承担

买卖标的物的风险负担（风险承担），指在合同订立后标的物因不可归责于任何一方的事由而发生毁损、灭失的损失由何方负担。

◎

标的物风险的负担的确定：对于标的物风险的负担，可由当事人约定。当事人没有特别约定的，依下列原则确定：

①

除法律另有规定或当事人另有约定外，标的物毁损、灭失的风险，依标的物的交付而转移，即在交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。

②

因买受人的原因，致使标的物不能按约定的期限交付的，自约定交付之日起由买受人承担。

③

出卖人出卖交由承运人运输在途的标的物的，自合同成立时起，风险由买受人承担。

④

当事人未明确约定交付地点或约定不明确的，按照规定标的物需要运输的，自出卖人将标的物交付给第一承运人后，风险由买受人承担。

⑤

按照约定或规定，出卖人应于特定地点交付标的物的，出卖人将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，自买受人违反约定之日起，风险由买受人承担。

⑥

因标的物质量不符合质量要求致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，风险由出卖人承担。

◎

利益承受

利益承受：指合同订立后标的物所生的孽息的归属。除当事人另有约定外，风险随标的物的交付而转移，利益承受也应随标的物的交付而转移。

《合同法》规定，标的物在交付之前产生的孽息，归出卖人所有，交付后产生的孽息，归买受人所有。

【委托合同】

◎

委托合同（委任合同），是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事项的合同。

特征：①

委托合同以当事人的相互信任为前提；②

委托合同的目的，是由受托人处理委托人的事物（可以是事实行为，也可以是法律行为）；③

是诺成性合同、双务合同、不要式合同；④

是有偿合同，也可以是无偿合同。

◎

委托人的主要义务

⒈

费用偿付及支付报酬的义务。

⒉

清偿债务的义务。

委托人在处理委托事物中产生的债务，有两种情况：①

受托人以代理的方式在授权范围内以委托人的名义处理委托事务的，由此产生的债务直接归委托人承受，由委托人直接负责清偿。②

受托人在授权范围内以自己的名义处理委托事项，由此产生的债务，名义上为受托人负担，而实质上属于委托人的债务，受托人也可以要求委托人作为利害关系的第三人代为清偿。即间接代理所产生的债务。

⒊

赔偿损失的义务。

◎

受托人的义务：①

处理委托事物的义务，是受托人的基本义务。②

报告义务。③

交付财产和转移财产权利的义务。④

忠诚和勤勉的义务。对有偿委托，合同的受托人应尽善良管理人的注意义务；对无偿委托，合同的受托人应尽如同处理自己事务相同的注意义务。⑤

共同受托人的连带责任。

【基于委托合同的代理行为】

◎

委托人在处理委托事物中产生的债务，有两种情况：①

直接代理的方式。即受托人以代理的方式在授权范围内以委托人的名义处理委托事务的。②

间接代理的方式。即受托人在授权范围内以自己的名义处理委托事项。

直接代理行为产生的权利义务直接归委托人承受。

◎

受托人基于委托合同的间接代理行为的后果归属

⒈

委托人直接承受合同权利义务。

受托人以自己的名义在委托人授权范围内与第三人订立合同时，只要符合下列条件，该合同就直接约束委托人和第三人：①

第三人知道受托人和委托人之间的代理关系；②

第三人于订立合同时就知道受托人是委托人的代理人；③

没有确切证据证明该合同制约束受托人和第三人。

⒉

第三人的选择权。

第三人的选择权，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务的，受托人应当向第三人披露委托人，第三人有选择权，即可以选择受托人或委托人作为相对人主张权利。

第三人的选择权的行使条件：①

受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的委托关系；②

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务；③

受托人应当向第三人披露委托人。

若第三人选择委托人作为相对人主张权利，则第三人不得变更选定的相对人。委托人应履行相应的义务，但可以主张其对受托人的抗辩及受托人对第三人的抗辩。

⒊

委托人的介入权。

委托人的介入权，是在受托人以自己的名义与第三人订立的合同中，委托人取代受托人的地位，介入到本来是受托人与第三人之间的合同关系中，行使受托人对第三人的权利。

委托人的介入权的行使条件：①

受托人以自己的名义与第三人订立的合同，本来是直接约束受托人与第三人的，即第三人在订立合同时，不知道委托人与受托人之间的委托关系。②

第三人不履行合同义务间接影响委托人的利益，即受托人因第三人的原因对委托人不履行义务。③

受托人向委托人披露了第三人。

委托人行使介入权，应当通知受托人和第三人，于通知到达第三人后，委托人取代受托人在受托人与第三人的合同关系中的地位，可行使受托人对第三人的权利。

在与受托人订立合同时，第三人如果知道受托人是代理该委托人的就不会与其订立合同，则委托人不能享有介入权。受托人仍应自己行使对第三人的权利，履行对第三人的义务。

【行纪合同】

行纪合同：行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。

特征：①

是行纪人以自己的名义为委托人办理事务；②

行纪合同的行纪人，是为委托人从事贸易活动的；③

诺成性合同、双务合同、不要式合同、有偿合同；④

行纪合同中的行纪人，具有限定性。

行纪人的义务：①

以委托人的指示从事贸易活动。②

负担交易费用义务。③

直接履行与第三人的合同所发生的义务。第三人不履行合同的，除行纪人和委托人另有约定外，委托人不能直接向第三人追究违约责任。④

保管委托物的义务。

委托人的主要义务：①

接受或取回委托物的义务。②

支付报酬。③

履行应向第三人履行的义务。委托人直接承受行纪人与第三人订立的合同的权利义务的情形有：委托人的介入权的；第三人有选择，并且选择委托人作为相对人主张权利的；行纪人与委托人共同与第三人订立合同，第三人知道委托关系的。

行纪人的介入权。即行纪人有权作为买受人或出卖人，买进或卖出委托物，直接与委托人成立买卖合同，而无须委托人的承诺。

行纪人介入权的行使条件：①

委托人委托卖出或买进的商品，是具有市场定价的商品；②

委托人没有不许行纪人自己买入或卖出的意思表示。

行纪人的介入权行使的效力：行纪人与委托人之间成立买卖关系；委托人应向行即人支付行纪事务的报酬。

【居间合同】

居间合同：是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

法律特征：①

是一方为他方报告订约机会或者为订约媒介的合同；②

诺成性合同、不要式合同、有偿合同；③

委托人给付义务的履行，具有不确定性；④

是独立的有名合同。

◎

居间合同与委托合同、行纪合同的区别

⒈

居间人仅为委托人报告订约机会或者为订约媒介，并不参与委托人与第三人的关系；对委托合同、行纪合同，受托人或行纪人或以委托人的名义或以自己的名义，参与并决定委托人与第三人之间的关系。

⒉

居间人为委托人办理的事务，本身不具有法律意义；委托合同：受托人为委托人办理的事务一般为有法律意义的事务；行纪合同：行纪人处理的事务只能是法律事务。

⒊

居间合同的居间人在为订约媒介时，可同时从双方取得报酬，委托合同：可以是有偿合同，也可以是无偿合同；行纪合同：是有偿合同，但行纪人只能从委托人一方取得报酬。

⒋

居间合同的居间人，不负有将处理事务的结果移交给委托人和向委托人报告处理情况的义务；委托合同、行纪合同：受托人或行纪人，都有向委托人报告事务处理结果，并将处理事务的结果移交给委托人的义务。

第五编

继

承

权

继承权概述

【继承权的概念和特征】

继承：指死者将生前所有的于死亡时遗留的财产依法转移给他人所有的制度。

继承权：继承人依照法律的直接规定或被继承人所立的合法遗嘱享有的继承被继承人遗产的权利。继承权有两个含义：

①

客观意义上的继承权。即自然人依照法律的规定或者遗嘱的指定享有的继承被继承人遗产的资格。它实质上是继承开始前继承人的法律地位，或继承人所具有的继承遗产的权利能力。特点：它是期待权；基于一定身份关系而赋予的，具有专属性，不得转让、放弃。

②

主观意义上的继承权。即继承人在继承法律关系中，实际享有的具体权利。特点：它是期待权；绝对权；财产权；可以放弃。

◎

继承权的特征

⒈

是自然人基于一定身份关系享有的权利。

⒉

是依照法律的直接规定或者合法有效的遗嘱而享有的权利。

⒊

继承权的标的是遗产。

遗产是被继承人死亡遗留的财产。它以财产利益为内容，包括积极财产和消极财产。

自然人死亡时移转财产的方式：继承；遗赠；国家或集体所有制组织取得无人继承又无人受遗赠的遗产；扶养人依照遗赠抚养协议取得受扶养人遗赠的遗产。

⒋

继承权是继承人于被继承人死亡时才有可能行使的权利。

继承权效力的二阶性，即客观意义上的继承权和主观意义上的继承权。在被继承人死亡前，继承权是一种期待权。自继承开始后，继承人可以放弃继承权，继承人未表示放弃继承权的，遗产即归继承人取得。

与遗赠不同，受遗赠人未表示接受遗赠的，视为放弃遗赠人遗赠的财产。

【我国继承法的基本原则】

⒈

保护公民合法财产继承权原则。

立法体现：①

法律确认公民私有财产的继承权，保护其不受非法侵害；公民的私有财产继承权受到侵害时，国家以强制力予以法律救济。②

公民死亡时遗留的个人合法财产均为遗产，全得由其继承人继承。③

继承人的继承权不得非法剥夺或限制。④

继承权为绝对权，任何人都负有不得侵犯的义务。

⒉

继承权平等原则。

①

继承权男女平等。

在继承人的范围和法定继承的顺序的确定上，男女亲等平等；法定继承的遗产分配，同一顺序的继承权主体不因性别不同而在权利上有所不同；夫妻在继承上有平等的权利，有相互继承遗产的继承权；在代位继承中，男女有平等的继承权，适用于父系的代位继承，同样适用于母系；在遗嘱继承中，男女平等，不论男子或女子都有权设立遗嘱处分自己的遗产。

②

非婚生子女与婚生子女继承权平等。

③

养子女与亲子女继承权平等。

④

儿媳（丧偶的儿媳对公婆尽了主要赡养义务的）与女婿（丧偶的女婿对岳父母尽了主要赡养义务的）在继承上权利平等。

⑤

同一顺序的继承人继承遗产的权利平等。

⒊

养老育幼、互助互济原则。

①

继承人为有法定扶养义务的近亲属。

确定继承人的范围和顺序的出发点，是继承人与被继承人间相互扶助的法律义务；丧偶的儿媳（女婿）对公婆（岳父母）尽了主要赡养义务的，为第一顺序继承人；规定了代位继承；杀害被继承人或虐待被继承人，情节严重的，丧失继承权。

②

遗产的分配有利于养老育幼。

遗产分配时，对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，应予以照顾；对被继承人尽了主要扶养义务，或与被继承人共同生活的继承人，可以多分遗产；对有扶养能力和扶养条件而不尽扶养义务的继承人，应不分或少分遗产。

③

对被继承人以外的依靠被继承人扶养的丧失劳动能力又没有生活来源的人，或继承人以外的对被继承扶养较多的人，可以分给适当的遗产。

④

在遗嘱继承和遗赠中保护老、幼、残疾人的利益。遗嘱处分财产时，应为缺乏劳动能力有没有生活来源的继承人保留必要的份额。

⑤

遗产分割不能侵害为出生人的利益。

遗产分割时应当保留胎儿的继承份额；被继承人在遗嘱中取消其死亡后出生的人应取得的遗产份额的，其处分无效。

⑥

承认遗赠扶养协议的效力。

⒋

互谅互让、团结和睦原则。

立法体现：①

继承人的继承权受法律平等保护。②

法定继承人有平等的继承权。③

继承人协商处理继承问题。

法定继承

【法定继承的概念、特征和适用范围】

法定继承：指根据法律直接规定的继承人的范围、继承人继承的顺序、继承人继承遗产的份额、以及遗产的分配原则，继承被继承人的遗产。

法定继承的性质：相对于遗嘱继承，法定继承是无遗嘱继承。法定继承不是被继承人指定的直接体现，而是由法律基于继承人与被继承之间的身份亲等关系，推定被继承人的意思，将其遗产由近亲属继承。被继承人可以以有效遗嘱推翻法律对其意思的推定。

我国法律规定：①

遗嘱继承人的范围，必须在法定继承人的范围之内。②

遗嘱继承的效力优先于法定继承的效力。

法定继承的特点（法定继承与遗嘱继承的关系）：①

法定继承是遗嘱继承的补充（遗嘱继承的效力优先于法定继承的效力）。②

法定继承是对遗嘱继承的限制。如规定法定继承人的特留份。③

法定继承具有以身份关系为基础的特点。法定继承中的继承人，是法律基于继承人与被继承人之间亲属关系规定的。④

法定继承中，法律关于继承人、继承顺序、遗产的分配原则的规定是强行性规定。

法定继承适用的范围：①

遗嘱继承人放弃继承或受遗赠人放弃遗赠的；②

遗嘱继承人丧失继承权的；③

遗嘱继承人、受遗赠人先于继承人死亡的；④

遗嘱无效部分所涉及的遗产；⑤

遗嘱未处分的遗产。

【法定继承人的范围和继承顺序】

继承人

说明

第一顺序的法定继承人

配偶

①

配偶之间互为第一顺序的继承人。②

丧偶的儿媳（女婿）对公婆（岳父母）尽了主要赡养义务，为第一顺序继承人。

子女

婚生子女

均为父母的法定继承人。

非婚生子女

都有权继承其生父、生母的遗产。

养子女

⒈

养子女，有权继承养父母的遗产，无权继承生父母的遗产。

⒉

养孙子女，收养人与被收养人以祖孙相称的，视为养父母与养子女的关系，可互为第一顺序的继承人。

继子女

①

继子女与被继承人有扶养关系的，继子女对继父、母有法定继承权。

②

继子女与被继承人没有扶养关系的，继子女对生父、母有法定继承权，对继父、母没有法定继承权。

遗腹子女

属于法定继承中的特留份。

父母

生父母；养父母；有扶养关系的继父母。

第二顺序法定继承人

兄弟姐妹

全血缘同父同母兄弟姐妹；半血缘的同父异母或同母异父的兄弟姐妹；

拟制血亲的养兄弟姐妹；有扶养关系的继兄弟姐妹。

祖父母

亲祖父母；养祖父母；有扶养关系的继祖父母。

外祖父母

亲外祖父母；养外祖父母；有扶养关系的继外祖父母。

法定继承顺序的特点：法定性；强行性；排他性；限定性（不适用于遗嘱继承）。

法定继承人的继承顺序：①

第一顺序的法定继承人：配偶；子女；父母；尽了主要赡养义务的丧偶的儿媳或女婿。②

第二顺序的法定继承人：兄弟姐妹；祖父母；外祖父母。

法定继承的遗产分配原则：①

继承人继承的遗产份额一般应当均等；②

特殊情形下继承人继承的份额可以不均等。

【代位继承】

代位继承（间接继承）：被继承人的子女先于被继承死亡时，由被继承人的死亡的子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。

代位继承的特点：①

被代位人，须为先于被继承人死亡的子女。包括：亲生子女；养子女；有扶养关系的继子女。②

代位人，须是被继承人的晚辈直系血亲，包括：孙子女；外孙子女；等不受辈分限制的直系血亲。③

被代位人未丧失继承权。④

代位继承人作为第一顺序的继承人参加继承，一般只能继承被代位人应继承的遗产份额。代位继承人为数人的，由数个代位继承人平分被代位人应继承的份额。⑤

代位继承只适用于法定继承。

【代位继承与转继承（再继承、转归继承、二次继承、连续继承）的区别】

项目

代位继承

转继承

定义

被继承人的子女先于被继承死亡时，由被继承人的死亡的子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。

继承人在继承开始后遗产分割前死亡时，其有权接受的遗产，由其法定继承人继承的制度。

特征（条件）

⒈

被代位人，为先于被继承人死亡的子女。

⒉

代位人，须是被继承人的晚辈直系血亲。

⒊

被代位人未丧失继承权。

⒋

代位继承人作为第一顺序的继承人参加继承，只能继承被代位人应继承的遗产份额。

⒌

代位继承只适用于法定继承。

⒈

继承人在继承开始后遗产分割前死亡。

⒉

须死亡的继承人在被继承人死亡后没有放弃继承权。

区别

性质

基于代位继承权直接参加遗产继承，代位继承人享有对被继承人遗产的代位继承权。

转继承人行使的是对被转继承人的遗产继承权，是被继承人的遗产的连续两次继承。

效力

代位继承人作为第一顺序的继承人参加继承，只能继承被代位人应继承的遗产份额。

死亡的被转继承人应取得的被继承人的遗产份额即成为其遗产由其法定继承人继承。

时间

被继承人的子女先于被继承死亡。

继承开始后遗产分割前，被转继承人死亡。

主体

被继承人的死亡的子女的晚辈直系血亲。

被转继承人的任一继承人。

适用

法定继承。

可适用于遗嘱继承，或法定继承。

遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议

【遗嘱继承的概念、特征和适用条件】

遗嘱继承：继承开始后，按照被继承人所立的合法有效遗嘱继承被继承人遗产的制度。

特点：①

遗嘱继承直接体现被继承人的遗愿；②

发生遗嘱继承的法律事实须有合法有效的遗嘱；③

遗嘱继承是对法定继承的一种排斥。

适用条件：①

没有遗赠扶养协议；②

被继承人立有遗嘱，并且遗嘱合法有效；③

遗嘱中指定的继承人未丧失继承权，也未放弃继承权。

【遗嘱的设立】

遗嘱：是自然人生前按照法律的规定处分自己的财产，及安排与此相关事务，并于死亡后发生法律效力的单方民事法律行为。

特征：①

单方的民事行为。在遗嘱生效前，遗嘱人可以自己的意思变更或撤销遗嘱。②

由遗嘱人生前亲自独立实施的民事行为。③

遗嘱是死后行为。④

遗嘱是要式民事行为。⑤

遗嘱是依照法律规定处分财产的民事行为。

遗嘱的有效要件。实质要件：①

遗嘱人有遗嘱能力；②

遗嘱须是遗嘱人的真实意思表示；③

遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权；④

遗嘱中所处分的财产，须为遗嘱人的个人财产；⑤

遗嘱须不得违反社会公共利益和社会公德。

遗嘱为要式法律行为。

【遗赠】

遗赠：自然人以遗嘱的方式，将其个人财产赠与国家、集体或法定继承人以外的人，而于其死亡后发生法律效力的民事行为。

法律特征：①

单方民事行为；②

遗赠是于遗赠人死亡后发生效力的死后行为；③

受遗赠人是法定继承人以外的人；④

遗赠是无偿地给与受遗赠人财产利益的行为；⑤

遗赠是只能由受遗赠人接受的行为。

遗赠与遗嘱继承的异同：①

受遗赠人与遗嘱继承人的主体范围不同。②

受遗赠权与遗嘱继承权的客体范围不同。受遗赠权的标的只能是财产权利，不包括财产义务。③

受遗赠权与遗嘱继承权行使的方式不同。对遗赠，受遗赠人未在确定期限内做出接受遗赠意思表示的，视为放弃；对遗嘱继承人，如其未明确表示放弃继承的，视为接受继承。④

受遗赠人与遗嘱继承人取得遗产的方式不同。受遗赠人不能直接参加遗产分配。⑤

在遗赠中，遗赠人不能指定候补的受遗赠人；而在遗嘱继承中，遗嘱人可以指定候补的遗嘱继承人。

【遗赠扶养协议】

遗赠扶养协议：指自然人（遗赠人、受扶养人）与扶养人之间关于扶养人扶养受扶养人，受扶养人将财产遗赠给扶养人的协议。

法律特征：①

双方的民事行为；②

诺成性、要式民事行为；③

双务、有偿行为；④遗赠扶养协议内容的实现，具有阶段性；⑤

遗赠扶养协议，不因受扶养人的死亡而终止；⑥

遗赠扶养协议中的抚养人，须无法定扶养义务。

遗赠扶养协议的效力：①

遗赠扶养协议的内部效力：扶养人的义务，是在受扶养人生前扶养受扶养人，于其死后安葬受扶养人；受扶养人的义务，是将其财产遗赠给扶养人。②遗赠扶养协议的外部效力：扶养协议是遗产处理的依据，排斥遗嘱继承和法定继承的适用。

遗产的处理

【继承开始的时间和意义】

继承开始的时间的确定：①

继承从被继承人死亡是开始。死亡包括生理死亡和宣告死亡。②

互有继承权的数人在同一事件中死亡，不能死亡时间先后的，对死亡时间的推定：推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都由继承人的，如果这几个人的辈份不同，推定长辈先死亡；如果这几个人的辈份相同，推定同时死亡。

正确确定继承时间开始具有的意义：①

确定法定继承人的范围；②

确定遗产的范围；③

确定继承人的应继份额；④

确定放弃继承权及遗产分割的溯及力；⑤

确定遗嘱的效力；⑥

确定保护继承权的期间；⑦

确定遗产的权利归属。

【遗产的分割】

◎

遗产，是公民死亡时遗留的个人合法财产，是继承法律关系的客体，继承权的标的。

遗产的特征：①

时间上的特定性，即只能是公民死亡时遗留的财产；②

遗产的内容具有财产性和包括性；③

遗产范围上的限定性和合法性。

遗产分割的原则：遗产分割自由原则；保留胎儿继承份额的原则；互谅互让、协商分割原则；物尽其用原则。

被继承人的债务清偿。被继承人的债务范围：①

应交纳的税款；②

因合同之债发生的未履行的给付财务的债务；③

因不当得利而承担的返还不当得利的债务；④

因无因管理之债而承担的偿还管理人必要费用的债务；⑤

因侵权行为而承担的损害赔偿债务；⑥

其他应由被继承人承担的债务。

清偿原则：①

限定继承原则；②

保留必留份的原则；③

清偿债务有限与执行遗赠的原则；④

继承人连带清偿责任原则（共同继承人对被继承人的债务负连带责任）。

第六编

人

身

权

人身权概述

【人身权的概念和特征】

人身权：是民事主体依法享有的，以在人格关系和身份关系上所体现的、与其自身不可分离的利益为内容的民事权利。法律特征：

⒈

人身权是民事主体固有的权利。

表现：①

人身权的固有性。即人身权与民事主体存在的同期性。②

民事主体的无意识性。即无论民事主体是否意识到，人身权都客观地存在。③

人身权的专属性。即人身权不能让与或者放弃。

⒉

人身权是没有直接财产内容的民事权利。人身权仅以民事主体的人格利益和身份利益为客体。

⒊

人身权是与民事主体须臾不可分离的权利。

人格权，是维护民事主体的独立人格所必须具备的权利，是民事主体进入社会、发挥其创造性的基础。身份权中的亲权、亲属权是自然人生而取得的，但是配偶权、荣誉权、著作权却必须具备一定行为能力以后才能取得。

人身权的分类：①

人格权。包括：物质性人格权：身体权、健康权、生命权；精神性人格权：姓名权（名称权）、肖像权、自由权、名誉权、隐私权、贞操权、信用权、婚姻自主权、其他人格权。②

身份权。包括：亲属法上身份权（配偶权、亲权、亲属权）；亲属法外的身份权（荣誉权、知识产权中的人身权）。

【人身权的权能】

人身权的权能：①

控制权。即民事主体以自己的意志对自身的权利客体进行控制的权利。②

利用权。即民事主体以自己的意志去利用人身权的客体，从事各种活动，以满足自身需要的权利。③

有限转让权。即权利主体对其部分权利的利用可适当转让他人的权利，这是利用权的有限延伸。如法人的名称权、肖像权。④

人身利益处分权。即权利主体对于自己享有的人身利益进行自主支配的权利。

人格权

【人格权的概念、特征和性质】

◎

人格权：是民事主体固有的，由法律确认的，以人格利益为客体，为维护民事主体具有法律上的独立人格所必备的基本权利。

◎

人格权的特征：①

人格权是民事主体固有的权利；②

人格权是法律确认的；③

人格权以人格利益为客体；④

人格权是维护民事主体独立人格所必备的权利。

◎

人格权的性质

⒈

人格权的自然属性。表现：①

人格权始终与民事主体相伴随而客观存在，不依民事主体的意志更无需民事主体为一定的行为去取得。②

民事主体只能享有这些权利，不得转让乃至抛弃这些权利。③

法律旨在确认、维护这种权利，而不能剥夺。

⒉

人格权的法定属性。表现：①

人格权如果没有法律的确认和保护，就会沦为空泛的口号。②

人格利益受法律确认和保护的范围，在不同的国家，以及同一国家的不同历史时期是不同的。③

人格权在本质上属于私权利，但是，作为法定权利，它受到包括宪法、及其它部门法的保护。

【一般人格权】

一般人格权：指民事主体基于人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益而享有的基本权利。

法律特征：主体的普遍性；权利客体的高度概括性；权利内容的不胜枚举性。

一般人格权制度的功能：①

解释具体的人格权；②

产生具体的人格权（一般人格权是具体人格权的源泉，从中可以引伸出具体的人格权）；③

补充具体的人格权。

一般人格权的内容：人格独立；人格自由；人格平等；人格尊严。

【具体人格权】

⒈

生命权：是以自然人的生命安全的利益为内容的一种人格权。

特征：客体是自然人的生命安全；内容是维护人生命活动的延续；保护对象是人的生命活动能力。

内容：生命安全维护权；生命力利益支配权。

⒉

健康权：自然人以身体外部组织的完整和身体内部机能的健全，使肌体生理机能正常运作和功能完善发挥，而维持人体生命活动为内容的人格权。

特征：具体内容是维护人体生理机能正常运作和功能的正常发挥（区别于身体权）；维持人体的正常生命活动为根本利益（区别于生命权）。

内容：健康维护权（保持健康、排除不法侵害）；劳动能力保有、利用和发展权；健康利益支配权。

⒊

身体权：自然人维护其身体安全，并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。

特征：客体是自然人身体的整体；利益是自然人身体组织的完全性；内容是对身体组成部分的支配权。

内容：完整性身体保持权；对自己身体组织部分的支配权。

⒋

姓名权：是自然人决定、使用和依照规定改变自己姓名权利。内容：姓名决定权；姓名使用权；姓名变更权。

⒌

名称权：自然人以外的其他民事主体享有的决定、使用、改变、转让自己的名称并排除他人非法干涉的人格权。

内容：名称决定权；名称使用权；名称变更权；名称转让权。

⒍

肖像权：自然人享有的对自己肖像上所体现的以人格利益为内容的一种人格权。

特征：体现的利益主要是精神利益；肖像权还体现一定的物质利益；是自然人专有的民事权利；其客体即肖像，具有可重复利用性和再生性。

内容：肖像制作权；维护肖像完整权（禁止他人毁坏、修改及玷污）；肖像使用权（决定是否使用、如何使用、何人使用）。

⒎

名誉权：民事主体就自身属性和价值所获得的社会评价享有的保有和维护的人格权。

特征：主体包括所有的民事主体；客体是名誉利益，即主体就自身属性和价值获得的社会评价和自我认识；不具有财产性，但与财产利益有关。

内容：名誉保有权；名誉利益支配权；名誉维护权。

⒏

自由权：法律规定范围内，自然人有依自己的意志进行活动，不受外来约束、限制和妨碍的权利。内容：行为自由权；意志自由权。

⒐

贞操权：是自然人基于保持性纯洁的品行产生的人格利益而享有的一种人格权。

特征：贞操权以性为特定内容；贞操权以自然人的贞操为客体；体现自然人在性方面的适当自由。内容：贞操保持权；反抗权；支配权。

⒑

信用权：主体基于自己的经济能力所获得的社会信赖和评价，而享有的保有和维持的人格权。

特征：信用权的主体具有多样性；信用权的客体具有单一性；信用权与财产权益紧密联系。内容：信用的维护、保有权；一定信用利益的支配权。

⒒

隐私权：自然人享有的对自己的个人秘密和个人私生活进行支配并排除他人干涉的人格权。

特征：专属性（仅为自然人专属享有）；秘密性（客体即隐私，有秘密性，主体对隐私享有相应的不公开权）；隐私权具有可放弃性。

内容：个人生活安宁权；个人信息和生活情报的控制、保密权；个人通讯秘密权；个人对隐私的利用权。

身份权

【身份权的概念与特征】

身份：民事主体在亲属关系及其他社会关系中所处的稳定地位，及由此所生的与其自身不可分离，并受法律保护的利益。

身份权：即民事主体因一定的资格、地位或从事某种活动的结果而发生的、为维护民事主体的特定身份所必需的人身权。

身份权在本质上是一种权利，但以义务为中心。权利人在道德和伦理的驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务。

◎

身份权的特征（身份权与人格权的比较）

⒈

相同之处：①

都为专属权（与民事主体的人身紧密相联，具有专属性和排他性）。②

同为支配权、绝对权（表现为权利主体对权利所体现的人身利益的支配）。③

都不具有直接的财产性质。④

人格权在人身权中占主导地位，身份权事实上以人格权为前提。

⒉

两者的不同：①

身份权与人格权的法律作用不同。人格权旨在维护民事主体的法律人格；身份权旨在维护民事主体以特定的身份形成的权利与义务关系。②

人格权是民事主体固有的；身份权是通过一定行为或事实取得或消灭。③

人格权是民事主体必备的权利；民事主体没有身份权，依然可以生存和从事各种民事活动。④

人格权的客体是人格利益；身份权的客体是身份利益。

【具体身份权——亲权】

亲

权

概念

是父母对未成年子女的人身和财产的管教、保护的权利。

特征

⒈

亲权是基于父母身份而取得的一种身份权，并且未成年人成年后，亲权也丧失。亲权因生育、收养、婚姻而产生。

⒉

亲权的权利义务具有统一性。父母对子女进行监督、管理既是权利又是义务。

⒊

亲权具有专属性。除非有法定事由，亲权皆为父母专有。

⒋

亲权是为了保护未成年子女利益而设定的权利。

⒌

亲权具有绝对性和支配性。

①

绝对性，即任何人不得随意侵害亲权人行使亲权。②

支配性，即对子女的人身和财产具有支配权利，可处分子女的财产和对子女的人身进行必要惩戒。

内容

⒈

人身照护权。

这是针对子女的身体享有的权利。包括：居所指定权；子女交还请求权；惩戒权；职业许可权；身份行为和身上事项的同意权、代理权。

⒉

财产管理权。

即父母为了未成年人的利益而具有得对未成年人财产的管理、使用、收益和一定的处分权以及代理、同意权。

【具体身份权——亲属权、荣誉权】

亲

属

权

概念

指除配偶关系、父母子女关系以外基于其他亲属之间的身份利益而产生的权利。

特征

①

亲属权是基于血缘或婚姻形成的亲属关系而产生的一种身份权。

②

亲属权具有派生性。其取得和消灭依赖于配偶权或亲权。

③

其效力具有补充性。只有当亲权、配偶权不行使或无法行使时，亲属权才得以实现。

④

亲属权主体具有一定范围的限制。

内容

①

抚养、扶养权。有负担能力的（外）祖父母对（外）孙子女有抚养义务，有负担能力的兄姐对未成年的弟妹有扶养的义务。

②

赡养权。成年子女对父母有赡养的义务；有负担能力的（外）孙子女对（外）祖父母有赡养义务。

③

代理权。

④

申请宣告失踪、死亡、申请宣告无民事行为能力或者限制民事行为能力权。

与亲权区别

⒈

权利主体不同。①

亲权：父母。②

亲属权：除父母之外的更广泛的亲属。

⒉

权利主体的相对人不同。①

亲权：未成年子女。亲属权：除包括子女在内更广泛的人。

⒊

权利内容不同。①

亲权：包含广泛的教养权。②

亲属权：亲属间的抚养、扶养、赡养。

⒋

当事人地位不同。亲权：强调父母的权利义务，子女无对等的权利。亲属权：地位对等。

荣

誉

权

概念

荣誉权，指民事主体获得、保持、利用荣誉并享有其所生利益的权利。荣誉是由特定国家机关或社会组织依照一定的程序授予一定主体的一种积极性的评价。

特征

①

荣誉权是一种身份权。

②

荣誉权的主体，是自然人、法人或其他团体。

③

荣誉权可因荣誉被取消而消灭。

内容

①

荣誉获得权。两个内容：获得荣誉的权利；获得因荣誉所生的利益的权利。

②

荣誉保持权。两个内容：民事主体对获得的荣誉归自己享有的权利；荣誉权以外的人负有不得侵害的义务。

③

荣誉利用权。荣誉权人可以利用其所获得的荣誉以获取利益。

荣誉与名誉区别

⒈

来源不同。①

荣誉：由国家机关或社会组织授予的评价。②

名誉：社会大众在日常生活中形成的对某一主体的评价。

⒉

性质不同。①

荣誉：积极的、正面的评价。②

名誉：评价有好有坏。

⒊

涉及范围不同。①

荣誉：仅对主体某个方面进行评价。②

名誉：综合性的评价。

⒋

表现形式不同。①

荣誉：按照一定程序给予的正式性评价，表现为一定的形式。②

名誉：自由、随意的评价，存在社会大众的心理。

⒌

取消的条件不同。①

荣誉：可以依一定程序予以取消。②

名誉：无法取消。

第七编

侵权行为

侵权行为概述

【侵权行为的概念与法律特征】

侵权行为：指行为人由于过错侵害他人的财产和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及以法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。

特征：①

是侵害他人合法权益的行为；②

是行为人基于过错而实施的非法行为，在特定情况下，行为人没有过错的行为可以构成侵权行为。③

是应当承担民事责任的行为。

【侵权行为的分类】

标准

类别及概念

法律意义

构成要件及归责原则

⒈

一般侵权行为。即行为人基于过错造成他人财产或人身损失的，并应由行为人自己承担责任的民事违法行为。

①

构成要件不同（具备侵权行为成立的全部要件；

||

无须具备一般要件，由法律直接规定）。

②

行为表现不同（行为人自己的行为并由自己承担责任；||

特殊的行为或自己行为以外的事实造成他人损害）。

⒉

特殊侵权行为。即由法律直接规定，无须具备一般侵权行为的成立要件，而必须就他人人身、财产损害负民事责任的民事违法行为。

侵权行为人的人数

⒈

单独侵权行为。即一人独自实施的、并由行为人独自承担责任的侵权行为。

⒈

共同侵权行为的构成要件，包括：

①

侵权行为的一般构成要件：行为的违法性；损害事实；主观过错；因果关系。

②

具备特殊的构成要件。即：加害人人数为二人或二人以上；多数侵权行为人之间在主观上有共同过错；

损害结果是同一的、不可分的。

⒉

后果不同。共同侵权行为的行为人之间承担连带责任。

⒉

共同侵权行为。即二人或二人以上的行为人，基于共同的故意或过失，侵害他人合法民事权益，由行为人承担连带责任的侵权行为。

侵权行为形态

⒈

作为的侵权行为。即行为人以积极的方式违反了不作为义务而致他人损害的侵权行为。

①

侵权行为的形态不同。

②

违反的义务的性质不同。

⒉

不作为的侵权行为。违反了某种作为的义务，没有实施或没有正确实施该义务所要求的行为而致他人损害的侵权行为。

侵权行为的归责原则及一般侵权行为的构成要件

【侵权行为归责原则的功能】

功能：①

据以确定行为人承担民事责任的根据和标准；②

对各个侵权行为规则起着统帅作用的立法指导方针；③

决定侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法。

【过错责任原则、过错责任原则特殊适用方法——过错推定】

过错责任原则

概念和特点

过错责任原则：以行为人的过错作为归责的根据和最终要件。特点：

⒈

以行为人的过错（即加害人主观上具有故意或过失）作为责任的构成要件。

⒉

以行为人的过错程度作为确定责任的范围、责任形式的根据（如共同过错或混合过错）。

⒊

贯彻的是“谁主张，谁举证”的原则。受害人在主张加害人承担民事责任时，要举证证明加害人对损害的发生具有主观过错。在特定情况下，也采用举证责任倒置的方法。

历史理论背景

⒈

资本主义商品经济的迅速发展，要求经营者的生产积极性和创造性得以充分发挥。法律责任，是在最大限度内保障这种积极性和创造性的前提下，谋求社会生活的秩序和平衡。“过错责任”要求每个人只要尽到了注意义务，即可免责，最大限度地满足了这种需求。

⒉

自然法学的复兴和理性哲学的创立，为过错责任的重新确立提供了理论依据。他们认为行为只有作为意志的过错才能归责于行为人。

立法价值

⒈

过错责任原则的确立，为民事主体的行为确立了标准。它要求：①

行为人要尽到对他人的谨慎和注意，努力避免损害后果；②

每个人充分尊重他人的权益，尽量做到正当作为和不作为。

它为行为人确立了自由行为的范围，并体现了对个人尊严的尊重。

⒉

它有利于预防损害的发生。通过赋予过错行为以侵权责任，教育行为人行为时应谨慎、小心，尽到注意义务，努力避免损害的发生。

⒊

有利于协调“个人自由”和“社会安全”两种利益的关系，有助于良好道德风尚的发扬。

体现

《民法通则》规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

举证责任倒置，是指法律直接规定的侵权诉讼案件中，由侵权人负责举证，证明与损害结果之间不存在因果关系或受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。

过错责任原则的特殊适用方法——过错推定

概念

过错推定：为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定，行为人只有在证明自己没有过错的情况下，才可以不承担责任。如不能证明则要承担责任。

立法价值

⒈

在许多情况下，由于现有的科学技术水平和知识水平的限制，很难确定行为人是否有过错，为保护相对人的合法权益，需要借助于过错推定认定行为人具有过错。

⒉

加害人更了解损害发生的原因，让其承担举证责任有利于查清事实从而决定责任的归属。

特点

过错推定是过错责任的一种特殊形态。在构成要件及功能（制裁、教育、预防、确定行为标准）方面，过错责任与过错推定责任基本相同。两者的不同有：

⒈

举证责任分配（谁主张谁举证；||

被告证明自己没有过错或存在法定抗辩事由才可免责）。

⒉

过错轻重对责任的影响不同。

①

过错责任严格区分受害人的过错与行为人的过错，在混合过错中根据双方当事人的过错程度，确定双方各自承担的民事责任。

②

过错推定时，因过错本身具有或然性，因而难以确定过错的程度。故过错程度对责任大小及轻重没有影响。

在适用过错推定责任的一般侵权行为中，难以确定行为人的过错程度，故无法对受害人与行为人的过错程度进行比较。在适用过错推定的特殊侵权行为中，即使能够证明受害人对损害的发生有过错，也不能因此免除行为人的责任，除非损害完全是由受害人自己故意引起的。

【无过错责任原则、公平责任原则】

无过错责任原则

概念

不问行为人主观是否有过错，只要其行为与损害后果间有因果关系，就应承担民事责任。

特点

⒈

不以行为人主观上有过错为侵权行为的构成要件。

⒉

行为人的行为与损害后果间的因果关系是决定行为人责任的基本要件。

⒊

受害人不必举证证明行为人主观上有过错来支持自己的主张，行为人也不能以自己主观上没有过错来抗辩，法院在处理案件时也不必考虑行为人主观上有过错的问题。

⒋

无过错责任原则的适用范围由法律做出特别规定。

产生背景

⒈

现代工业社会是事故频繁的时代，这种事故多是在合法而必要的活动中，由难以发现的工业技术缺陷引起的，常具有频发性的特点，它造成损害极为巨大，受害者众多。

⒉

如果要求受害人举证证明加害人主观有过错，则非常困难，如果坚持过错责任，受害人的利益则得不到有力的保护，社会秩序难以安定。

立法价值

经济的高度发展必然带来许多无法预防的高度危险。如果适用过错责任原则，强调行为人的意志，则由于这些危险是行为人的意志难以控制的，加害人即可免责，因此会导致作为社会弱者的受害人的利益就遭受严重损失，社会公平难以实现。顺应这种需求，社会本位逐渐取代个人本位，法律开始强调对弱者利益的保护，强调对社会利益的保护。

法律要求作为既得利益者的企业，应当为经营风险带来的损害承担责任，无论其是否有过失。

立法体现

《通则》规定无过错责任原则及其适用范围：高度危险作业；动物致人损害；环境污染；等。

公平责任原则（衡平责任原则）

概念

当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由法院根据公平观念，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿，由当事人合理分担损失的归责原则。

特点

⒈

适用：双方当事人都没有过错的情况；侵害财产权的案件。

⒉

它基于公平观念来确定责任归属的。

⒊

公平责任原则是在法律没有特别规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则又会导致显失公平的情况才予以适用的，是这两种归责原则的补充。

立法

价值

目标：平衡当事人之间的财产状况和财产损失，并对损失在当事人之间进行平衡。

立法体现

⒈

在无行为能力人、限制行为能力人致人损害时，虽然监护人证明其已尽到监护职责而没有过错，但只能适当减轻而不能完全免除其民事责任。如果无行为能力人、限制行为能力人有财产，则应从其财产中支付赔偿费用。

⒉

正当防卫超过必要的限度，造成不应有损害的，应当承担适当的民事责任。

⒊

因紧急避险造成损害，如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或承担适当的民事责任。

【一般侵权行为的构成要件】

一

般

侵

权

行

为的构

成要

件

行为违法性

概念

行为人没有法律依据的情况下，侵犯了民事主体的合法权益，则该行为即为侵权行为。

认定

凡是侵害了他人的民事权利或受法律保护的民事利益的，原则上可以认定为违法行为。但是，有违法阻却事由的，则应当排除其违法性。

损害事实的存在概念

指因一定的行为或事件，对他人的财产或人身造成的不利影响。

特点

⒈

损害是侵害合法权益的结果。合法权益有：法定权利、法定权利以外的合法利益。

⒉

损害具有可补救性。

⒊

损害的确定性。含义：

①

损害是已发生的事实，或虽未形成实际的财产损失但对他人权利的行使构成妨碍；②

损害是实际存在而非主观臆测的；③

损害是对权利和利益的侵害，此种事实能依社会一般观念或公平意识加以衡量。

分类

⒈

财产损失。即因侵害权利人的财产权和人身权而造成受害人经济上的损失。分类：

①

按侵害对象，分为：对财产权益本身造成的损害；因侵害他人的生命健康权而造成的财产损失；因侵害他人的姓名、肖像等人格权而造成的财产损失。

②

按性质，分为：直接损失（积极损失、实际损失），即既得利益的丧失或现有财产的减损；间接损失（消极损失），即可得利益的损失或未来财产的减少。

⒉

人身伤亡。即加害人的不法行为侵害他人生命权、健康权，致受害人伤残、死亡。

⒊

精神损害。行为人侵害公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等，使公民产生恐惧、悲伤、怨恨、绝望、羞辱等精神痛苦，及公民神经受到损伤等。

⒋

公民生命健康权以外的人格权受到侵害

违法行与损害后果间的因果关系

概念

就侵权行为法上的因果关系而言，可分为：①

责任成立的因果关系，即可归责的行为与损害结果间的因果关系。它是作为侵权责任成立要件的因果关系。②

责任范围的因果关系，指可归责的行为与赔偿范围间的因果关系。

主要学说

关于责任成立要件的因果关系的主要学说有：①

行为原因说；②

过错原因说；③

违法行为原因说。侵权责任成立的因果关系，应是致害行为与损害结果之间的因果关系。

认定

认定因果关系的学说有：①

条件说；②

原因说；③

相当因果关系说。本书采用相当因果关系说，即认为某一原因仅于现实情况发生某种结果时，还不能断定有因果关系，须依一般理念，在有同一条件存在就能发生同一结果，才能认定该条件与该结果有因果关系。

行为人主观上有过错

学说

关于过错有三种学说：①

主观说；②

客观说；③

综合说。本书采用综合说，即认为过错既是一种心理状态（即应受非难的主观心理状态），又是一种行为活动。

形态

⒈

故意，行为人预见到自己的行为可能发生某种不利的后果，而希望或放任该不利后果发生的主观心理状态。

⒉

过失，指行为人应当预见自己的行为会引起某种不利后果的发生，而由于疏忽没有预见或虽已预见但轻信能够避免的一种主观心理状态。

过失分为：①

重大过失（违反普通人的注意义务，以一般人的注意义务为判断标准）。②

具体轻过失（违反应与处理自己事物相同的注意义务）。③

抽象轻过失（违反善良管理人的注意义务。这种过失是抽象的，以客观上应不应该做为标准）。

共同侵权行为

【共同加害行为】

◎

共同加害行为：指两个或两个以上的行为人基于共同的故意或过失侵犯他人的合法权益从而造成损害的行为。

◎

共同加害行为的特征：①

主体的复数性。共同侵权行为的主体为两个或两个以上的自然人或法人。②

行为的关联性。表现：各共同侵权人各自实施了加害行为，并且这些加害行为指向同一对象；各共同加害行为之间联合起来，共同造成了损害结果，构成了损害结果发生的原因。③

各加害行为人具有共同过错（包括故意、过失或两者的混合）。④

结果的单一性。共同侵权人实施的多个侵权行为造成同一损害结果，该结果是不可分的。

◎

共同加害行为的构成要件

⒈

主体要件。共同加害行为的主体，为两个或两个以上的民事主体。

⒉

主观要件。

关于共同侵权行为的主观要件的学说：①

主观说。主观说又分为：“意思联络说”和“共同过错说”。②

客观说。客观说又分为：“共同行为说”和“关联共同说”。

“共同过错说”更为可取，因为共同侵权行为属于一般侵权行为，其归责基础在于行为人主观的共同过错性。①

各共同加害人在主观上的共同过错，使加害行为成为相互关联的整体，共同成为损害结果的原因，并决定了共同侵权行为的损害结果具有整体的不可分割性。②

共同加害人主观上具有共同过错，是加害人之间承担连带责任在道德上的基础（连带责任较单独责任而言，还带有惩罚的意味）。

⒊

客观要件。各共同加害人实施了共同的加害行为，各加害行为之间互相联系、互相配合、互相作用，形成一个有机的整体，共同造成损害结果的发生。

◎

共同加害行为的法律后果

共同加害人对受害人承担连带责任。共同加害人的连带责任是法定责任，不因加害人的内部约定而改变，受害人也无权免除部分共同侵权行为人的责任。

就加害行为人内部而言，他们承担的是按份责任，即各加害人在内部按照其过错的大小、行为的作用力等确定各自应当承担的份额。

【共同危险行为】

◎

共同危险行为（准共同侵权行为）：指两个或两个以上的民事主体共同实施了有侵害他人权利的危险行为，并造成实际损害，但不能判明损害是由何人造成的侵权行为。

◎

共同危险行为的特征：①

加害人难以确定，数人实施的危险行为都有可能造成损害结果的发生。②

适用过错推定原则，法律推定数人对损害的发生均有过错，数人的危险行为对于损害结果的发生均有因果关系。

◎

共同危险行为的构成要件

⒈

主体必须是两人或两人以上。

⒉

客观方面的要件。包括：①

数人共同实施危险行为；②

共同危险行为都有可能造成损害的发生；③

损害结果不是共同危险行为人全体所致，而是由其中一人或数人的危险行为造成的，但是该人不能确定。

⒊

主观方面的要件。包括：①

实施危险行为的数人在主观上应有共同过错，这种过错通常表现为过失。②

这种过错通常以推定的形式存在。只要行为人能证明自己不是真正的加害人即可免责。

◎

共同危险行为的民事责任：①

共同危险人对其行为承担连带责任。②

各共同危险人内部按照平均分担的方法确定各自应承担的责任。

特殊侵权行为8种

【产品缺损致人损／

高度危险致人损害

／

污染环境致人损害的侵权行为】

产品缺损致人损的侵权行为

产品缺损致人损的侵权行为

概念

指产品的制造者和销售者，因制造、销售的产品造成他人人身或财产损害应承担民事责任的行为。

特征

①

侵权行为多发生在商品流通领域。

②

因为产品自身存在缺陷而造成使用者人身或财产损害。

③

侵权人承担无过错责任。

构成要件

⒈

产品有缺陷。

⒉

人身、财产遭受损害的事实。

⒊

须有因果关系。①

确认因果关系，一般由受害人举证。须证明：缺陷产品被使用或消费；使用或消费该缺陷产品导致损害的发生。②

对高科技产品致人损害的侵权，理论上认可有条件地适用推定因果关系理论（该缺陷通常可以造成此类损害）。

归责

实行无过错责任（严格责任）原则。即只要产品有缺陷，对消费或使用者有不当危险，使其人身或财产受到损害，则该产品的产销各环节的人，就应当承担损害赔偿的责任。

高度危险致人损害

高度危险致人损害

概念

指因从事对周围环境具有高度危险作业造成他人损害所应承担的民事责任的行为。

构成要件

①

行为人须从事对周围环境有高度危险的作业（即损害有难以避免的可能性）。

②

这种危险作业必须有损害后果。

③

损害后果与高度危险作业活动之间有因果关系。

归责

适用无过错责任原则（如果能证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任）。

污染环境致人损害

污染环境致人损害

概念

指污染环境造成他人财产或人身损害而应承担民事责任的行为。

构成要件

污染环境致人损害侵权行为，以行为人违反国家保护环境防止污染的规定为前提。

归责

一般适用无过错责任原则。但法律有例外规定（《海洋环境保护法》的规定）。

工作物致人损害的侵权行为

工作物致人损害的侵权行为

概念

在土地上以人工建造的房屋和其他设施，因设置或保管有欠缺，以致发生倒塌、脱落而造成他人损害，由其所有人或管理人承担赔偿责任的行为。

（建筑物上的悬挂物、搁置物造成损害的侵权行为，与此同）

构成要件

①

须为土地上的由人工营造之物。

②

须有设置或保管的欠缺。

③

须因建筑物或其他设施的欠缺而使他人受到损害。（既可以是直接的原因也可以是间接的原因；既可是造成损害的独立原因，也可是共同原因之一）

④

须没有免责事由（即证明自己没有过错）。

归责

适用过错推定原则。所有人或管理人能够证明自己没有过错的，可以免除民事责任。

饲养动物致人损害的侵权行为

饲养动物致人损害的侵权行为

概念

因饲养的动物造成他人人身或财产损害而依法由动物饲养人或保管人承担损害赔偿责任的行为。

构成要件

⒈

须为饲养的动物造成的损害。

⒉

是动物独立动作造成的损害。

⒊

没有免责事由。免责事由包括：①

因受害人过错造成损害的，饲养人或管理人可免除责任；②

第三人过错造成损害，第三人承担责任。

归责

适用无过错责任原则

无（限制）民事行为能力人致人损害的侵权行为

无（限制）民事行为能力人致人损害的侵权行为

特征

①

无（限制）民事行为能力人造成他人损害的，应由监护人承担责任。

②

监护人如果能证明自己尽了监护职责的，可以根据实际情况减轻其民事责任。

③

如果无（限制）民事行为能力人自己有财产的，首先应由本人的财产赔偿，监护人只补充不足部分（如果单位是监护人的，可以除外）。

构成要件

①

是由无民事行为能力或限制民事行为能力人所为的行为。

②

是无（或限制）民事行为能力人自己独立的行为，对他人造成损害。

③

无（或限制）民事行为能力人的损害行为，须在客观上具有违法性。

④

监护人承担责任，不以过错为条件。

无（限制）民事行为能力人，是无意思能力（或意思能力不完全）的人，自然不能承担民事责任。法律规定被监护人造成他人损害的，由监护人承担责任（因为监护人怠于行使监护职责）。但是，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻其民事责任

归责

①

对监护人适用公平责任原则，即监护人尽了监护职责，也应承当责任。

②

监护人承担补充责任。即造成他人损害的无（或限制）民事行为能力人有财产的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。

【工作物致人损害

／

饲养动物致人损害

／

无（限制）民事行为能力人致人损害】

【地面施工致人损害的的侵权行为

／

职务侵权行为】

地面施工致人损害的的侵权行为

地面施工致人损害的的侵权行为

概念

在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显的标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人员应承担民事责任。（侵权行为的方式，是不作为）

构成要件

①

施工地点是在公共场所、道旁或者通道上等有人通行处。

②

必须是进行坑井等地下施工。

③

没有为保证行人安全设置明显的标志和采取其他必要的安全措施。

④

造成他人损害后果。

⑤

安全措施的欠缺与损害后果之间有因果关系。

归责

适用过错推定原则。

职务侵权行为

职务侵权行为

概念

国家机关或国家机关工作人员，在执行职务的过程中侵害他人合法权益并造成损害的行为。

特征

①

行为主体的特定性。

②

行为的特殊性（侵权行为同执行职务的行为相联系）。

③

承担责任范围的限制性。

构成要件

构成要件：①

主体是国家机关或国家机关工作人员。②

职务侵权行为必须发生在执行职务中。③

侵权行为必须违反了执行职务应当注意的义务。④

须侵害他人的合法权益并有损害后果。⑤

职务侵权行为与损害后果之间有因果关系。

归责

严格的过错推定责任原则。国家机关不得以自己或其工作人员没有过错而主张免责。

侵权责任

【侵权责任的概念与特征】

侵权责任：指行为人违反法律规定的义务而应当承担的法律后果。侵权责任的特征：

①

侵权责任，是因违反法律规定的义务而应承担的法律后果。（违约责任是违反当事人自行约定的义务）。

②

侵权责任具有强制性。表现：它是行为人对国家所应负的责任，并以国家强制力作保障；侵权责任的形式、范围，都由法律明确规定，而不允许当事人协商改变。

③

侵权责任主要是财产责任，但不限于财产责任。

④

侵权责任的主体具有广泛性。一般是行为人自己，特殊情况下，可能是与损害无关的人，甚至可以是无民事行为能力人。

【损害事实】

损害事实，指一定的行为致使权利主体财产权、人身权受到其侵害并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。

损害事实包括两大类：对财产权利的损害事实；对人身权利的损害事实

【侵权损害赔偿的概念、特征】

侵权损害赔偿，指加害人因侵权行为造成他人财产或人身损害，依法应承担的以给付金钱或实物补偿受害人所受损害的民事责任。

特征：①

赔偿的基础，是赔偿义务人实施了侵害他人财产和人身的侵权行为。②

赔偿的目的，是在保护受害人的同时制裁加害人。③

赔偿的范围，既包括财产损害赔偿也包括精神损害赔偿。

【侵权损害的赔偿原则】

⒈

全部赔偿原则。

赔偿范围确定的依据，是受害人所受财产损失的多少、精神损害的大小。全部赔偿包括：对受害人造成的财产损害（直接损害、间接损害）、对受害人造成的精神损害。

这一原则主要决定于损害赔偿制度以补偿受害人的损失为目的。

⒉

限定赔偿原则。在特殊侵权行为的场合，如果实现全部赔偿，可能因赔偿数额巨大而使加害人不堪重负，因而实行限定赔偿原则。

⒊

惩罚性赔偿原则。该原则主要决定于抑制加害人侵权行为的目的，多施行在产品责任中。

⒋

考虑当事人经济状况原则。如果加害人应当全部赔偿但又无力全部赔偿时，不得不在其赔偿能力限度内进行赔偿。

⒌

衡平原则。该原则指加害人对侵权事实的发生没有过错或者双方当事人对侵权事实的发生均无过错的情况下，应当由双方当事人公平、合理地分担损失。

【损害事实及其赔偿——对财产权利的损害事实及赔偿】

对财产权利的损害事实及赔偿

对财产权利的损害事实及赔偿

对财产权利的损害事实

侵权形态

侵害财产权的主要形态：侵占财产、损坏财产。

损害事实

（直接损失和间接损失）

⒈

直接损失。

即受害人现有财产的减少。加害人不法侵害受害人的财产权利，致使受害人现有财产直接受到损失。

⒉

间接损失。即受害人未来可得利益的减少。

间接损失的认定：①

间接损失是未来可得利益，而不是既得利益；②

丧失的这种未来实际利益是具有实际意义的，是必得的利益；③

这种可得利益必须是在一定范围内的，不得在逻辑上无限制扩展。

对财产权利造成损害的赔偿

对直接损失的赔偿

一般坚持全部赔偿的原则。

按照《通则》的规定，叫做折价赔偿，就是将被侵害的财产计算出实际减少的价值，按照实际减少的价值进行赔偿。

对间接损失的赔偿

⒈

首先确定间接损失的赔偿场合。根据损害赔偿的基本原理，赔偿间接损失在于受害人确因侵权行为而丧失了可得的利益。

《民通则》规定，“受害人因此受到其他重大损失时，才应当赔偿损失。”

⒉

对间接损失的计算，首先要计算间接损失的价值。

【损害事实及其赔偿——对人身权利的损害事实及赔偿】

对

人

身

权

利的损

害

事

实

及

赔

偿

对人身权利的损害事实

人格利益损害

▲

人格利益损害：即加害人损害他人的人格权所造成的损害事实。分为：

⒈

有形损害。包括：①

自然人的身体、健康受到损伤和生命丧失。②

自然人为抑制伤害以及发生死亡时的后事处理等支出费用。③

伤残者的误工损失、护理伤残者的误工损失、丧失劳动能力或死亡引起的被伤亡者扶养的人的抚养费损失。等等

⒉

无形损害。包括：①

无形人格利益（姓名、名誉、隐私等）的损害。②

一般人格利益的损失。③

受害人的精神创伤和痛苦。

身份利益损害

▲

身份利益损害：即侵害身份权所造成的损害事实。

包括：①

亲情关系的损害（使父母与未成年子女之间的亲情受到损害）。②

财产利益的损失（使父母不能履行对未成年子女的抚养义务）。③

精神创伤和痛苦。

对人身权利损害的赔偿

财产损害赔偿

⒈

致人伤害的损害赔偿。财产赔偿的内容包括：①

医疗费；②

与医疗有关的交通费和伙食补助费；③

误工减少的收入（受害者本人及护理人员误工减少的收入）。

⒉

致人伤残的损害赔偿。除了赔偿上述费用外，还须赔偿：①

残废者生存期间的生活费；②

靠其扶养的人的生活费；③

残废用具费。

⒊

致人死亡的财产赔偿。包括：①

死者治疗期间的医疗费和有关支出；②

死者治疗期间误工而减少的收入；③

丧葬费；④

死者生前扶养的人的生活费。

精神损害赔偿

概念

精神损害：即加害人的侵权行为对民事主体精神活动的损害。包括：①

生理上的损害。②

心理上的损害。③

精神利益的损害（侵害民事主体的精神利益）。

性质

⒈

法律上的依据。《通则》规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

⒉

理论依据。①

精神损害赔偿主要是以财产作为对损害的救济手段（因为在各种救济手段中，最根本最有力救济受害人的手段应当是得到金钱上的赔偿）。②

精神损害赔偿的基本功能是填补损害。

范围

⒈

予以赔偿的受侵害的权利范围。▲

《通则》仅规定侵害姓名权（名称权）、肖像权、名誉权、荣誉权的受害人可以要求精神损害赔偿。

司法解释将生命权、健康权、隐私权、自由权、信用权、贞操权等纳入到精神损害赔偿的范围内。没有纳入赔偿范围的人身权有：一般人格权、身份权。

⒉

予以赔偿的受损害的利益范围。▲

精神损害赔偿的范围包括：精神利益的损害赔偿和精神痛苦的损害赔偿。

⑴

精神利益的损害，包括：①

精神利益损害所引起的直接财产损失。②

精神利益中所包含的财产因素的损失（如公司的名誉权受到侵害）。③

生理上的痛苦。

⑵

精神痛苦的损害，指受害人在心理上产生的不良心态。

确定原则

西方国家的原则有：①

酌定原则；②

比例赔偿原则；③

标准赔偿原则；④

固定赔偿原则；⑤

限额赔偿原则。

【确定损害海赔偿数额时应适用的规则】

⒈

过失相抵规则。

过失相抵规则，即受害人对损害的发生或扩大也有过失的，可以适当减轻或免除加害人的赔偿责任的法律规则。

适用条件：①

受害人主观上有过错。②

受害人的过错行为，是损害发生或扩大的原因之一。③

受害人有过失相抵的能力（对损害的发生或扩大有识别能力）。

立法理由在于行为人只应对自己的过错承担责任。

⒉

损益相抵归责

损益相抵规则，即受害人基于同一原因受到损害并受有利益，在决定损害赔偿时，将所受利益从全部损害额中抵消的法律规则。

在侵权责任场合，其适用情形为：①

毁损残存物；②

因损害免于支付而节省的费用；③

以恢复原状的方法赔偿损害时新旧物价值的相抵。

不适用损益相抵规则的情形：①

赠与财产不能相抵；②

基于亲属法上的特殊身份所获得的利益不能相抵；③

保险赔偿金不能相抵；④

国家、企业发放的抚恤金、退休金、军人转业费不能相抵。

【侵权责任的免责事由】

侵权责任的免责事由：指针对原告的诉讼请求，被告得以免除或者减轻侵权责任的合法事由。

◎

表：侵权责任的免责事由

免责事由

概念特征或要件

正当理由

依法执行职务

作为抗辩事由的依法执行职务必须具备的条件：①

须有合法的根据或者合法的授权。②

执行职务的行为合法。③

执行职务的行为是必要的。

正当防卫

正当防卫，指为了使公共利益、本人或他人的财产或人身免受正在进行的不法侵害而对行为人本身采取的防卫措施。

紧急避险

紧急避险，为了防止公共利益、本人或他人的合法权益免受正在遭受的紧急危险，不得已而采取的损害另一种较小利益的行为。

受害人同意

不违背法律及公序良俗的情况下，受害人事前明确表示愿意承担某种不利的后果。（刑法上不可以）

外来原因

受害人过错

受害人对于损害的发生或扩大具有过错。

第三人过错

第三人对于损害的发生或扩大具有过错。

不可抗力

不能预见、不能避免并不可克服的现象。

—

END

司法考试民法简答题考点 篇4

答：我国民法具有以下性质：①民法是调整社会主义市场经济关系的基本法。社会主义市场经济关系需要由与之相适应的法律予以调整，而调整市场经济关系需要由之相适应的法律予以调整，而调整市场经济的最基本的法律就是民法。②民法为文明法。民法是文明社会的产物，任何社会的民法都是与当时社会文明相适应的，我国社会主义民法是与社会主义文明建设相适应的，是促进和维护社会主义文明发展和进步的文明法。③民法为行为规范兼裁判规范。民法规定当事人的行为模式，规范主体的行为;违反民法的规定，则会承担相应的民事责任。同时，在当事人发生纠纷时，法院或者仲裁机构须依照民法的规定来确定当事人的权利、义务和责任。所以，民法规范又是法院裁判案件的裁判规范。④民法为实体法。民法规定主体的行为准则，确认主体的权利义务，因此，民法为实体法。⑤民法为私法。民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，因此，民法属于私法。

2.简述平等原则在民法中的表现

答：平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的。因为民法所调整的社会关系就是平等主体之间的财产关系和人身关系，这就必然要求法律赋予主体

地位平等的地位。平等原则的主要表现有：①民事主体的法律地位平等。这既包括主体的主体资格平等，也包括在法律关系中当事人地位平等，各自独立;②民事主

体平等地依法享受权利和负担义务;③民事主体的合法权益受法律的平等保护;④民事主体的责任平等。

3.简述自愿原则在民法中的表现

答：自愿原则是指在民事主体在民事活动中以自己的意志充分表达自己的意愿，按照自己的意思和利益确立、变更、终止民事法律关系。自愿原则主要有以下表现：①当事人自主决定民事事项。当事人关于民事事项的约定，只要不违反法律的强行性规定，就有法律效力。②当事人对自己的真实意思负责。只有当事人的真实意思表示，才能发生效力;不是当事人真实意思的表示的行为，当事人可不认可其效力;当事人对于在意志不自由的情况下造成的损害，原则是和也不承担责任。

4.简述公平原则在民法中的表现

答：公平原则，要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。公平原则主要表现在以下方面：①民事主体参与民事法律关系的机会平等;②当事人的关系上利益应均衡;3③事人合理地承担民事责任。

5.简述诚实信用原则在民法中的表现

答：诚实信用原则，是指民事主体在民事活动中应诚实，守信用，善意地行使权利和履行义务。诚实信用原则主要表现在：①民事主体在民事活动中要诚实，不弄虚作假，不欺诈，进行正当竞争;②民事主体应善意行使权利，不以损害他人和社会利益的方式来获取私利;③民事主体应信守诺言，不擅自毁约，严格按照法律规定和当事人的约定履行义务，兼顾各方利益;④在当事人约定不明确或者订约后客观情形发生重大改变时，应依城市信用的要求确定当事人的权利义务和责任。

6简述民法调整的财产关系的特征

答：财产关系是指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。民法所调整的财产关系具有以下主要特点：①主体的地位是平等的②一般是当事人自愿发生的③受价值规律支配。

7简述民法调整的人身关系的特征

答：人身关系，是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体的人身不可分离的、不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。具有以下特点：①主体的地位平等②与民事权利的享受和行使有关③与主体的人身不可分离并不具有经济内容。

8简述我国民法的任务

答：民法的任务是民法立法宗旨的具体体现，是由民法的性质和地位所决定的。民法的任务主要有以下三项：①保护民事主体的合法权益②促进社会主义市场经济的发展③维护正常的经济秩序和社会秩序。

9.简述民法的基本原则

答：民法的基本原则，是其贯穿于各项民事法律制度之中的民法的根本规则，是民法理发的指导方针和解释民法规范、适用民法规范以及进行民事活动的基本准则。我国民法的基本原则是对民法调整的社会关系的根本特性的集中反映，体现着党和国家的民事政策。按照《民法通则》的规定，一般认为包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则。

10.简述民法的适用范围。(试述民法的效力)论述

答：民法的适用范围又称民法的效力，是指在何时、何地、何人之间的关系应适用有关的民事法律规范。包括在时间上的效力、在空间上的效力和对人的效力。一民法在时间上的效力。民法在时间上的效力即时间上的适用范围，指的是民事法律规范在何期间有效，亦即在何时间内可以和应当适用该法律规范。民法在时间上的效力有以下两条规则：

①法律不溯及既往原则，即法律原则上只适用于生效后发生的事项，而不适用于生效前发生的事项;