司法考试与考研是否冲突（通用9篇）
司法考试与考研是否冲突 篇1
针对法学考研的话术
学员：我今年打算考研，暂且不考虑司法考试。
众合学习顾问：同学你选择考研深造是为更充实的自己，为以后的人生道路打下坚实的基础，是不错的一个选择。其实有个更好的选择，就是考研和司法考试兼顾，一颗红心，两手准备，可以做到司考考研双丰收。
为什么说司考和考研不冲突呢？
首先：从时间上来说，司法考试的时间是每年九月的第三个周末，而考研是来年的一月份，这就意味着司考结束后你还会有3-4个月的时间备考，考研的最佳复习时间也是3-4个月，战线拉的太久，反倒容易疲惫，所以时间上不冲突。
其次：从内容上来说,考研有司考化的趋势，又名小司考，考研题目很多都是来自司法考试的真题。最典型的就是中国政法大学，百分之70以上的题目都是来自司考题库。特别考研专业课的是三大实体法和三大诉讼法，如果你通过了司法考试，那专业课对你来说是绝对没问题的。
第三：通过司考后对考研有很大的帮助。如果你在本科阶段通过司考，会给研究生面试增加砝码。研究生阶段导师会很重视你，比如让你协助做些课题。反之如果你没通过司考，那么导师会认为你要复习司考，你会失去很多机会。
其实从另外一个方面来讲：先就业更好。
再就是现在研究生就业状况并不是很好，特别是在法学专业领域中，像律师、法官、检察官都是工龄非常重要的，可以想象一下，同一个工作，一个刚毕业的法学博士，一个是工作十年的律师，哪个成功性会大些？还有一点，至少我现在没听说律师、法官、检察官、公证员哪个是需要研究生学历的，都是本科以上学历就可以。所以有很大的可能当你三年研究生毕业之后的工作都比不上你现在通过司考的工作好。现在有很多地方都会公费读研的待遇，当然你也可以选择先读研后再去工作。这里我再简单的提一下考公务员，公务员基本上考的是行政能力测试，它的笔试部分不难，一般都能过，主要是难在面试上，如果你有过经验你就会发现，参加面试的公务员10个有9个都有司考证，所以请别告诉我你要用一年的时间准备考公务员，我会崩溃。总结一下，司考证越早拿到越好，它能证明你的太多优点。反之你没能拿到司考证，相当于无法证明你是法学毕业。最后祝大家尽早的都能通过司法考试。
QQ176849901
司法考试与考研是否冲突 篇2
一、司法考试与法学本科教育现状分析
（一）司法考试现状
2002年开始，我国实行统一的司法考试。在此之前，全国没有严格统一的法律职业准入标准，法律职业队伍非常混乱，其受教育背景以及自身素质良莠不齐。司法考试制度的正式确立与发展，不仅规范了法官和检察官的任职标准，使我国法律职业者的素质迈向了更高水平，而且为我国司法公正的实现提供了更好保障，对中国法治建设起着至关重要的作用。
但是，司法考试制度自实施以来的实际效果与我国法治发展仍存在某些不洽性，不利于法律应用型人才的发展。到目前为止，我国司法考试存在“考题过于侧重考查对基本法律条文的记忆，而考生运用法律思维和逻辑推理分析问题的能力考查则较少以至于与法律实务应用相脱节”的状况；甚至更有引导法学教育向“应试教育”模式转变的趋势，即考前司法考试辅导机构把原本法学教育4年甚至更长时间所学习的知识在短短的几个月内就能将其培训完毕。这种仅为了通过考试而针对性的速成复习方法，导致通过司法考试的考生尤其是非法本的考生的法律基础并不牢靠，更不用说他们分析应用法律实务的能力。
（二）法学本科教育现状
德国学者Adolf Wach曾经对德国法学教育的情况做如此描述，“不需要更多的论述，就可以发现，灌输式讲授使得许多人懈怠于独立学习，学生们逃跑到补习人员那里寻求帮助……这表明，大学课程缺乏教育力；对内容上的要求太多，而在培养学生认识能力上又做得太少”[1]。中国的法学教育与当时的德国相类似，所采取的是大陆法系国家比较盛行的教学方法———讲授式教学方法（又称大陆法教学方法），这种教学方法受传统教育观的影响，其核心是“仓库理论”，它以教师为圆心，把学校当成单纯传授知识的场所，把书本当作主要的教学内容，把学生当成被动接受知识的工具，把分数看成是评估学校教育、教师教学和学生成绩的唯一标准[2]。这种模式下，学生只需要跟着教师的思路“上课做笔记，下课记教材上的概念和法条”。这虽然培养了大部分学生扎实的理论基础和出色的学术能力。但是，学生的法律思维能力会相对缺乏，视野也会因此变得单一和狭窄，对今后继续进行学术深造或是对将来从事法律职业都会有一定的限制。
二、司法考试与法学本科教育的关系
“法学教育是司法考试的根基，对法学教育来说，司法考试也是一把双刃剑”[3]，理论上而言，实行司法考试制度，不仅可以促进法律职业共同体的形成，而且对法律教育的发展也将有着深刻影响。当二者形成双值交集良性互动关系时，法学教育与司法考试相得益彰，健康发展，而当二者脱节时，就将导致结构失范和发展失衡[4]。
（一）司法考试和法学本科教育的统一性分析
司法考试作为从事特定法律职业的资格考试，实际上是在法学教育和法律职业之间架起了一座桥梁，也是促进法学教育与司法实务之间联系更加紧密的重要纽带[5]。
从司法考试的考察内容来看，其特点表现为侧重考查考生对法律专业知识的掌握和理解程度，利用专业知识进行案例分析，解决问题的能力。而法学教育作为基础性教育，能帮助参加司法考试的考生储备足够的法律知识，为他们打下扎实的理论基础。
从司法考试和法学教育的共同目标来看，它们之间具有一致性。法学教育能够教育和培养法律人才，司法考试则是法律人才从事法律职业的必经之路，法学教育应该成为司法考试的基础，而司法考试反过来又能检验和衡量法学教育成果的质量。尽管二者在许多方面都存在冲突，但都是为了我国的法治建设而教育和选拔出优秀高质的法律人才。因此，一种符合社会实际需要的司法考试制度对于法学教育实质上是具有一定的积极引导作用；高水平的法学教育也能为司法考试培育出更多高素质的人才。
（二）司法考试与法学本科教育的冲突性分析
司法考试制度的设立，本应拉高从事法律职业的门槛、选拔社会需要的精英化法律人才，使法学更具专业性和独立性。但是，现行的司法考试制度并没有对考试主体进行限制。根据《国家司法考试实施办法》规定，具备高等学校法律专业本科毕业或者高等学校非法律专业本科毕业并具有法律专业知识这一条件的人员，均可以报名参加国家司法考试[6]。这使得接受过法学教育的学生所具有的专业优势不复存在；中国的法学教育也会因此被误导为从事法律职业的“非必要性”教育。并且在司考培训这种“抓重点，突难点，放弃不考知识点”机械化考试培训模式的影响下，同一个司法考试分数，对于也许只花了几个月时间准备的非法学本科毕业（以下简称“非法本”）考生和花了4年甚至更长时间准备的法律专业的考生意义也完全不一样。许多通过司法考试的考生实际上并不具有作为一个法律职业者所应具备的素质和能力。这种现象大大冲击了我国的法学教育，并严重阻碍了我国法学教育和法治建设的健康发展。“既然法学和非法学本科生有同等机会参加司法考试，法学院的本科教育又可以被3周左右的司法考试培训班所代替，用四年攻读法学本科、用三年攻读法学硕士、用三年攻读法学博士，也就变得没有什么意义了。”[7]也就是说，不论何种身份，只要能通过司法考试就能从事相关法律职业。于是，又回到之前所说的司法考试有使法学本科教育向“应试教育模式”转变的趋势，而这种趋势自2008年允许大三学生参加司法考试之后，便愈加严重。大部分考生将精力放在司法考试复习上，忽略了本科阶段法学基础理论的学习。学校为了不影响学生的职业生涯，甚至给予学生有针对性的教学来配合辅导他们通过司法考试，从而在应试教育的路上越走越远。
三、司法考试与法学本科教育冲突的原因
（一）司法考试是西方相关制度移植的产物
我国现行的司法考试制度是移植西方司考制度的产物，尤其是受美国、日本的影响。如图1，在美国，想要成为法官、检察官，必须先成为律师；而要成为律师，就必须取得法学硕士或博士学位并通过律师职业资格考试；在日本，司法考试也是担任法官、检察官和律师的必要考试，但与美国不同的是，不需要以成为律师为前提，而且非法律毕业的考生也可以参加。由此可以看出我国司法考试制度的初衷是：一方面希望同美国一样建立一个统一规范的法律职业入口，改变法院、检察院和律师考试标准、内容不一的局面；另一方面又进行了关于日本考试主体资格的借鉴。然而在移植过程中，由于与其他国家的制度、背景不一样，显现出更多的则是水土不服，与我国实际不相适应。
我国的法学本科教育是法学起点教育，却不是司法考试的必要条件；而在美国，一般意义上的法学本科是不存在的，他们的法学硕士教育是法学起点教育也是取得考试资格的硬性条件，这造就了移植的第一个矛盾点。虽然日本和我国一样，司法考试都对非法学考生开放，但是，日本的司法考试制度无论是从考试内容、方式还是考试通过率来看，都远比我国严格，此为移植的第二个矛盾点。
（二）司法考试与法学教育定位冲突
我国司法考试制度与法学本科教育在定位上存在一定的偏差，如司法考试是为了选拔优秀的职业型法律人才，而法学本科教育的定位则为通识教育，其侧重培养的是“法学者”，不是“法律职业者”，偏重法律基础知识和抽象理论的考查与教育，对学生法律思维的培养有所不足。而法律思维在法学中实际上具有非常重要的地位，它一端连接着处于形而上层面的法律知识，另一端连接着形而下层面的法律实际应用，是法学教育与司法考试能够契合的基础和平台。对法律思维的忽视导致了我国应用型法律人才的减少，而应用型法律人才又是司法考试所需要的。于是，就导致我国的司法考试与法学教育呈现出衔接性不强甚至相冲突的情况。
总体来说，我国的司法考试和法学教育之间并不是完全排斥的关系，它们彼此的发展都需要通过借助对方的优势弥补自己的不足。因此，不应当用主次来衡量二者的地位，而应以相辅相成的辩证思想去引导司法考试和法学教育走上良性互动，在互动中不断改良的道路。
四、司法考试与法学本科教育冲突的协调措施
中国人民大学法学院院长曾宪义曾说过，不断健全、完善的高等法学教育体系，也是保证国家司法考试健康发展的前提。没有完备的、成熟的法学教育，国家司法考试只能是无源之水，无本之木[8]。完善的法学教育能够为中国实现法治现代化奠定基础，为司法考试选拔优秀的法律人才提供一个前提条件。
（一）保持法学教育的相对独立性
“法学教育的优势是基础理论、学术精神以及人文修养，而这种优势是很难令学生通过司法考试的。如果把法学教育当做司法考试的培训班，则无疑又是一种对优势和资源的浪费。”[9]因此，基于司法考试的性质，法学教育首先要做的应该是进一步认识到法学教育的职业性特点，更新“重理论、轻实践”的传统法学教育观念。但是，这也不能使法学教育为了迎合司法考试而盲目妥协，因为法学教育本身是一种多元化的教育体系，为国家培养的是综合性的法学人才，而不是单指司法人才。所以法学教育应保持自己独立的地位，不要成为也不该成为司法考试的附属内容。而是在充分发挥法学教育理论优势的前提下进行合目的性改革，让自己处在相对独立又能彼此互动的地位。
（二）改革法学本科教育的内容与方式
我国法学教育的根本问题就是与法治实践相脱节[10]。法学教育的目的不仅仅要传授知识，还要“解惑”。教学生如何自己运用法律思维解决司法实践问题比教学生“法律是什么，法律怎么样”更为重要，也是司法考试迫切需要考生具备的一项能力。因此，为了更好地与司法考试制度相衔接，应当改革教学内容和教学方法。法学教育可以借鉴英国的法学教育模式[11]。每周安排1—2节案例教学课以及进行适当的模拟法庭练习，通过案例和角色扮演来培养学生的法律思维以及分析运用能力。将法律思维与法学教育方式进行有效结合，既能摆脱学生被动机械式地接受知识的状态，也能调动学生学习的积极性，促进教师和学生之间的交流互动。
（三）提高司法考试报名门槛
司法考试的目标应是使法律从业人员精英化，只有设立严格的司法考试制度，提高司法考试内容难度和考试报名门槛，限制法律职业者的人数，才能从根本上杜绝“泛化”现象。司法考试难并不是一件坏事，比较难的考试能够检验应试者的法学专业功底和处理复杂问题的能力，还能给社会公众一种法律专门人士需要经过艰难考试才能获得其资格的外观，增加普通民众对司法过程和结果的信心[12]。非法学本科毕业人员参加司法考试，在一定程度上来说，对法治精英化很不利。与医生相类似，法律也是一门技术，也需要经过一定训练熟练掌握技术核心的人来驾驭。从事法律的人员，往往掌握着“生死大权”。很多时候一个证据或者法条的纰漏，都将影响个人的一生，甚至影响整个社会的和谐。而“非法本”学生并没有接受过法学本科这一过渡性的教育，缺乏专业人员的正确引导，对法律知识并没有一种系统性的学习，这很可能导致“非法本”学生对法律理念产生一定的误解，影响社会法律职业的发展轨道；另外，要突出法学教育在司考中的基础性地位，就必须严格区分法学本科和非法学本科的界限，保障法学本科与生俱来的优势。即使不取消“非法本”考生的考试资格，也应该设置另一道基础性考试程序，在检验完“非法本”考生是否达到法学学科所应具备的基础理论知识水平之后，再允许考生报名司法考试。对于法学本科生，也应当在全面完成大学四年的系统学习之后才能报考。这将在一定程度上促进法学本科教育目标和功能定位的正确回归。
（四）严格限制司法考试通过率
如下图所示，法的发展与社会主义市场经济密不可分。在经济带动我国法律发展的同时，司法考试通过率也随着法学教育的不断扩张而得到提高，这使我国出现“法律人数过剩和人才奇缺并存”的奇特景象[13]。更有学者认为，尽管法律人相对饱和，但是真正有法律素养、符合法律职业要求的并不多，这严重制约了我国法律精英化的进程。因此，应该本着“宁缺毋滥”的观念，严格地限制司法考试通过率，建立一个人数少但是社会地位高的精英化的优质法律职业共同体。
（五）完善司法考试内容
我国的司法考试分为四部分，前三部分为客观题，只有卷四是主观题。这种命题方式不能全面考查考生诸如法律思维能力、法律分析能力。也会将考生引入“只要对法条一般性掌握即可应付大多数客观题”的误区。对人才选拔最为重要的知识储备水平和法律能力综合性考查成了司法考试的盲区，这与司法考试选拔目的并不一致。因此，司法考试侧重点的转变将直接关系到我国法律人才的质量。
可取的做法是：删除部分客观题，增加主观题的比例。首先，刑法试题质量较之其他学科要高，这给完善司法考试提供了一个良好的方向。其次，考试科目过于繁杂，案例题目相对较少，而案例题最能反映考生法律思维及分析能力，所以应逐渐增加案例题比例。最后，历次考试中对于法律文书的考查自2005年以后就基本为零，文书制作是法律人应具备的一项基本能力，地位非常重要，应作为考试点，培养学生的法律文书写作水平。
司法考试与法学教育并非以无法相容的形式存在，它们之间有着内在的契合点，法学本科教育为国家培养高素质法学人才，司法考试再从中为国家选拔出高质量的法律人才，尽管现阶段仍有许多的矛盾与不足，但在学界和实务界的不断呼吁下，二者正朝着良性互动的方向不断改革。我们不能苛求二者的改革要达到完全一致的境界，更不应将司法考试与法学教育孤立开来。只要它们之间能够有一个更好的衔接，再通过这种衔接使司法考试和法学教育达到一种健康平衡的关系即可。因为二者的关系如何，将直接影响着构建法律职业共同体目标能否实现。不能使二者协调发展，建设法治国家就只是一句空话。
摘要：文章从司法考试与法学本科教育现状出发,分析了司法考试与法学本科教学冲突的原因,并提出了解决司法考试与法学本科教育冲突的对策。
传媒与司法的冲突与协调 篇3
一、导致传媒和司法冲突的原因
１．两者承担的社会功能不同。作为言论自由的表现形式，传媒报道具有强大的引导和评价功能，它可以对司法中的任何人和事进行自发性评价，并进行广泛传播。由于其评价并不在当事人之间形成权利义务关系，对纷争当事人不具有支配性和强制执行力，所以传媒可以恣意评价，但这可能导致其评价与事实不符，甚至是偏颇的、错误的。司法裁判则不同，司法承担平定纷争、实现社会正义的功能，司法对纷争所作的裁判将在当事人之间产生特定的权利义务关系，对当事人具有支配性和强制力。基于对程序性、规则性的强调或司法主体认识能力的有限性，其评价未必总能做到公正、准确和合理，其评价结果也不一定符合自然正义，这使其不可避免地成为同样以实现社会公正为追求的自发性评价（传媒）的关注点，导致两者发生冲突。
２．关注焦点视觉的不同。（１）媒体要维护新闻自由，满足公众的知情权，伸张社会正义；法院要维护独立审判，确保司法公正与权威，对抗双方的价值目标都含于宪法原则，同等重要，以致现实中往往谁也不服谁，谁也说服不了谁。①
（２）媒体多关注案件本身，司法多关注当事人权益。荷兰女法官Ｖ ｉｖｉｅｎｎｅ ｖａｎ Ａｍｓｔｅｌ说过：“媒体对案情感兴趣，但法官更关心嫌疑人和受害者的权益。”由于新闻的时限要求和简明风格，传媒报道倾向于把案件当“事件”报道，把各种错综复杂的案情当作难得的卖点，进行炒作，其事实往往与法庭经质证、认证查明的法律事实相距甚远，既妨碍了公正审判，又侵害了当事人的权利。但司法不是儿戏，它必须以事实为根据，以法律为准绳，把保障当事人的权利放在首位，遵照法定的程序作出公正的裁判。
（３）媒体多关注道德层面，司法多关注法律层面。传媒由于其特殊性，它更多地表现情感、直觉，往往将法律评判的问题从道德角度进行评判，这一点在对司法的批评性报道中尤为突出；而司法所关注的是法律与证据支撑的事实，于是两者的价值取向发生了分歧。
３．司法独立机制尚不完善。“苍蝇不叮无缝的蛋”，司法体制纰漏较多，司法不公是引发媒体评论的一个重要因素。我国司法独立机制不完善主要表现在：一方面是法官的独立精神不强，新闻舆论在一定程度上左右司法判决的力度很大，使法院大量生效判决得不到执行；另一方面是公民对法律没有信心，公民有了利益纠纷不去寻求司法救济。曾有一度，老百姓宁愿到中央电视台《焦点访谈》编辑部门前排起长龙上访，也不愿到法院告状，因为他们认为“法院不如电视台管用”。有媒体公开发表文章称：“今天中国最有权威的法庭不是在最高人民法院，而是在中央电视台，《焦点访谈》是目前中国最有权威的‘审判庭’。”
４．媒体报道缺乏法律规范。在中国传媒与司法的相互关系上，两界对其中若干问题并非没有共识，缺少的是可供操作的规范，特别是媒体的自律性规范（如采访者那种暗藏摄像机的“特工”式采访，这种方式在法律上也十分值得商榷）。一方面，新闻界在法制报道时缺乏法律规范，在案件审结之前，一些倾向性的报道，往往给法院带来很大的压力；另一方面，对于什么样的案件能报道，报道到什么程度，法院也缺乏明确的规则。
二、传媒和司法关系的协调
出现传媒与司法的矛盾是正常的，问题在于需要找寻两者之间的平衡点。在两者之间形成一个双方都能接受的行为界限，将两者之间的冲突控制在最小限度，实现冲突的最小化和权利的最大化。
出于对新闻自由与司法公正双重价值的考虑，世界上发达国家的普遍做法是：一方面尽力避免以强力限制新闻机构对司法活动的报道与评论，竭力促使新闻界产生自律性规则。另一方面，采用延期开庭以冷却媒体报道的影响、改变审判地点以缓解法官压力、对合议庭人员进行舆论隔离等做法来避免媒体报道影响司法公正，而很少通过藐视法庭罪的方式对影响司法公正的媒体进行惩罚。这对我们认识媒体报道与司法公正的关系无疑具有启发意义，值得我们借鉴。
笔者认为，对传媒与司法之间的关系不应放在对抗模式中认识，而应该从协调社会统治手段的角度加以理解。目前，要处理好媒体与法院的关系，在于媒体和法院各自能否定好位、把好度。
从媒体的立场上，既要认识到舆论监督的重要性，又要重视建立媒体与司法的积极关系。媒体应加强自律，以善意、宽容的态度对待司法，而不能吹毛求疵，或凌驾于司法之上。
首先，媒体应加强自律，以自律来争取司法的合作。媒体要树立对党和人民的事业负责的态度，怀着高度的社会责任感，恪守职业道德，遵循一定的规律和秩序，对案件进行真实准确、客观公正的报道，不能绝对自由和不受拘束地报道案件。媒体业界应制定一个符合法治精神的、便于媒体从业者理解和运用的自律性规范：第一，媒体报道案件，应当以“合法、正当”为原则，应报道双方的主张，不能单边报道，特别是不能对正在审理中的案件作过多的或者倾向性的评述性报道，以免给法官带来不应有的舆论压力，影响司法公正。第二，媒体要强化职业道德要求，杜绝为法院提供各种形式的“有偿新闻”，更不能成为法院自我宣传的“传声筒”。第三，媒体不能采访审理案件的法官、陪审员及他们的领导，确保法官始终给人以独立、中立的印象。第四，媒体监督必须讲究方法艺术，批评的方法要讲究，分寸要适当。制定这些规范，有利于减少两界的冲突，同时有效扩大媒体对司法活动采访、报道和评论的空间。
其次，媒体应提高整体的法律素养。新闻记者和编辑应加强自身的法律素养，多掌握一些法律常识，避免在法律问题上出现明显的纰漏（如把法律问题弄成道德批判，把案件的事实报道弄成道德审判等）。媒体的报道应该多一些事实的报道，少做司法判断，把司法控诉权交给检察官行使，把司法判决权交给法官行使。在这一点上，国外许多成熟媒体所坚持“我报道，你判断”的原则，很有借鉴意义。
三、完善司法体制的几项工作
从司法的立场上，应完善司法体制，提高法官的综合素质和执法水平，实现司法公正，树立司法权威，以赢得社会公众和传媒的认可。
首先，加快司法体制改革，保障司法公正和司法独立，以树立司法的良好形象和司法权威。司法方面要加快司法体制的改革，完善保障司法独立与司法公正的制度，真正保证司法过程不受任何组织、团体和个人的干涉。如完善能够确保公正与效率的审判方式、审判组织、诉讼制度、执行体制和监督机制；建设符合司法文明要求和能够保障司法效率的装备设施。通过上述法院体制改革与制度创新，树立“司法公正、执行有力、工作高效、队伍廉洁”的法院形象。
其次，坚持审判公开。司法要真正公开，要把案件审理过程、证据以及如何形成判决等通过媒体报道，呈现在公众面前，让公众看到法院是依据这些证据作出判决的，以增强司法透明度，提高裁判的公信力。
再次，必须提高法官的综合素质和执法水平。法官素质较低，业务水平有限，司法过程中难免会出现纰漏，所以，要确保司法公正，必须提高法官的综合素质和执法水平。司法部门应逐步确立能够生成高素质法官队伍的现代法官制度和人事制度，严把进人关，实现逢进必考、全国统一司法考试等，对法官的德、能、勤、绩进行全面考核合格后，才能录用。
最后，建立新闻发言人制度。为了给传媒提供一个通畅的平台，规范对外披露信息，更好地接受人民群众和社会舆论的监督，法院系统应进一步推广新闻发言人制度。对本院审理的各类重大、典型或社会关注的案件情况以及法院重大改革措施、调研成果等情况，召开新闻发布会，主动向社会公布，并同时就有关法律问题、背景情况进行相关说明、解释，以方便传媒监督。
总之，在传媒与司法的冲突关系中不断地、积极地寻求调和是十分必要的，目的不在于实现平衡，而是在寻求平衡中磨合出现实可行的规则。当然，在这样的过程中，我们应谨慎地把好社会法治化的演进规律，让事物沿着人们期望的方向发展。
注释：
司法考试与考研是否冲突 篇4
传媒对司法的监督作用和对公众的引导作用时时刻刻都在对司法工作产生着影响。尤其是在信息传播途径多样化的今天，传媒对司法的影响非常大，以致社会上有了“媒体审判”的说法。这也招致一些社会人士尤其法律界人士的批评。那么，传媒对司法的监督应控制在什么范围之内呢？司法对传媒的监督只是被动的承受，还是应该积极地回应呢？2009年最高人民法院出台的《关于司法公开的六项规定》以及《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》，第一次将传媒与司法的关系进行了界定。传媒与司法的关系问题再次成为一个热门话题。
传媒报道与司法公正的矛盾与冲突
司法活动应当在公众的监督之下，而媒体监督则是公众实现监督的主要方式。较之一般的公众监督，媒体监督拥有强大的优势，如强大的信息收集与汇总能力、信息传播与影响能力等。尤其是随着网络媒体的发展，传媒在社会监督中的作用也日益突出。诸如刘涌案、许霆案、赵作海案等无不体现了媒体对司法的影响。但是，也应看到，媒体监督是把双刃剑，其在实现司法公正的同时，也可能带来一定的负面效应。
媒体的公益性与私益性并存同司法公正的关系。利益是每个社会主体存在与追求的目标。媒体也不例外。从社会公益的角度来讲，媒体承担着一定的社会职责，其在维护社会群体利益、实现社会整体公正方面发挥着重要作用。如三鹿奶粉事件正是媒体人的曝光才使公众认识到了问题的根源。正是因为如此，有人把新闻媒体称为社会公器。但从社会私益的角度来看，媒体毕竟不同于法院这样的司法机关，其只是一个普通的社会生活参与者，有其赖以生存与发展的基本利益需求。随着媒体转企改制，市场化运作，其社会私益性以及作为市场主体追求商业利益的特性将更为突出。为了追求经济利益或市场份额，部分媒体将个体私益放到了更为偏重的地位，失实报道也就自然发生了，社会公益让渡于私益的基本需求。如2007年《纸做的包子》的报道就纯属虚假报道。因此，作为社会舆论或公众的表达工具，新闻媒体既具有私益性，也有公益性，而从其与公众的关系来看，其公益性应为其根本特征或属性，维护公益应是媒体报道价值选择的第一位。由此可见，新闻媒体的私益性与公益性决定了其在对司法案件报道时的两面性。
新闻偏见与司法公正的关系。新闻偏见是新闻报道过程中经常出现的现象。新闻报道的过程也是事实资料选择的过程，而基于媒体资源以及新闻工作者信息处理能力的有限性，在材料筛选中新闻价值评判标准显得更为重要。一般认为，某项事实是否具备新闻价值应从以下要素进行把握：即时效性、重要性、显著性、接近性和趣味性。而在显著性与趣味性上不同的人会有不同的判断，因此，新闻偏见不仅仅是新闻报道中的主观因素造成的，更多的是新闻报道的特殊性所决定。如曾轰动全国的“人肉搜索第一案”的报道中无论平面媒体还是网络媒体都只从道德的角度对该案进行了报道，引起了全民对该案当事人的声讨，以至于判决后广大网友表现出了强烈的过激反应。而从内容上来看，新闻报道是与公众更为接近的一种信息表达方式，其更易选择公众接受的视角进行事件的说明，因此社会一般道德评判标准往往是媒体报道的基本价值准则，如沈阳刘涌案从死刑到死刑缓期二年执行再到死刑不能不说其中有媒体所发挥的强大的舆论监督作用。这样，在一定程度上，媒体影响审判似乎也成为必然，也就有了坊间所谓的“媒体审判”了。
司法考试与考研是否冲突 篇5
1、 推荐免试生根据毕业院校按所在地省级教育招生考试管理机构要求办理网上报名和现场确认手续。
2、报考单独考试及工商管理硕士、公共管理硕士、旅游管理硕士和工程管理等考生必须到招生单位所在地省级教育招生考试管理机构指定的.报考点办理网上报名和现场确认手续。报名时间及确认手续按招生单位的要求办理。
3、应届本科毕业生原则上应选择就读学校所在省(区、市)的报考点办理网上报名和现场确认手续。其他考生应选择工作或户口所在地省(区、市)的报考点办理网上报名和现场确认手续。
司法考试与考研是否冲突 篇6
本章需要掌握概率统计的基本概念、基本公式。其核心内容是概率的基本计算，要熟练掌握古典概型的求解方法，学会综合运用概率的加法公式、乘法公式、条件概率公式、全概率公式以及贝叶斯(Bayes)公式，并且还需要掌握排列组合的综合运用。
二、随机变量及其分布
本章重点要掌握的是分布函数的性质;离散型随机变量的分布律与分布函数及连续型随机变量的密度函数与分布函数;常见离散型、连续型随机变量的分布;一维随机变量函数的分布。
三、多维随机变量的分布
二维离散型随机变量的题目中，常常要求考生自己建立分布，该部分的相关计算涉及二重积分，所以大家要熟练地应用二重积分和二次积分;二维连续型随机变量的边缘分布、条件分布是考试的重点和难点，深刻理解条件分布的`定义、准确确定积分范围，这部分与高等数学中积分的计算是相联系的;掌握用随机变量的独立性进行计算;能够通过重积分的性质计算二维随机变量简单函数的分布，会求多个相互独立的随机变量简单函数的分布。
四、随机变量的数字特征
本章可与随机变量或数理统计相结合，因此要引起考生的足够重视与关注。熟练掌握随机变量的数字特征：数学期望(均值)、方差、标准差的定义及其性质，随机变量函数的数学期望、矩、协方差、相关系数的性质及公式。
五、大数定律和中心极限定理
本章重点掌握大数定律、中心极限定理的条件和结论即可。
六、数理统计的基本概念
本章是数理统计的基石，因此需要熟练掌握其中的定义、运算法则。
七、参数估计
参数估计是统计中的基本方法，矩估计和最大似然估计是考试的重点，常以解答题的形式进行考查。对于数学一来说，还会要求验证估计量的无偏性，这与数字特征相结合。区间估计和假设检验只对数学一的同学有要求，却是历年考题中出现最少的一类内容。
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司法考试与考研是否冲突 篇7
沈阳嘉阳企业集团有限责任公司董事长刘涌, 因涉嫌组织领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪等罪名, 由死缓改为死刑。山西籍的打工青年许霆因利用银行自动柜员机出错, 提取了不属于自己的17万余元一案, 由无期徒刑改为有期徒刑5年并处罚金2万元。
类似上述的案例不胜枚举。它们都有一个共同的特点, 就是新闻媒体对于案件审理的最终结果都发挥了举足轻重的作用, 有的甚至直接左右了案件的审判。但是, 新闻媒体的舆论监督所依据的评价标准主要是社会的主流道德观念, 这种道德标准和司法审判活动所应当依据的法律准绳并不总是完全契合的。
二、新闻监督与司法公正的关系
(一) 新闻监督与司法公正是相辅相成的关系
新闻监督是通过公众意见所具有的精神压力和社会压力来监督、规范人们的行为。在当今社会, 新闻媒体扮演着愈来愈重要的角色, 当人或社会组织的行为超过现实社会所认可的社会道德底线时, 舆论能够形成“另一个法庭———社会舆论的法庭” (马克思语) , 对这些行为进行制约和监督。司法公正是人们对司法活动的企盼, 也是司法本身所应具有的品质。要实现司法公正, 一方面固然需要推进司法改革, 另一方面也要充分发挥舆论监督的作用, 而舆论监督中最重要的就是新闻监督。可见, 舆论监督是实现司法公正的客观需要, 两者追求的目标和实现的价值具有一致性。
新闻舆论监督和司法都以追求客观真实为目标。司法与新闻舆论的最终价值都在于追求社会公平与正义。
司法活动与新闻监督都是靠公信力才具有生命力。司法活动与新闻监督都追求审判活动的公开性和透明度。
(二) 司法公正对新闻监督的排斥
在我国, 看重“媒体审判”导致司法公正减损的积习甚深。具体来说, 我国媒体监督司法存在以下问题:道德评价与法律评价存在一定程度的冲突。新闻监督极易导致负面影响。新闻监督存在政治化和道德化危险。新闻监督往往多是批评报道。媒体有时为达到舆论批评的目的, 报道未发生法律效力的案件或在事实、适用法律上有争议的案件, 并在报道中带有倾向性评论, 容易造成公众的误解, 或多或少降低了公众对司法公正的信任度。
三、国外平衡新闻监督与司法公正关系的有益启示
许多国家都通过立法对新闻媒体的行为进行规范。这包括两种情况:一种是制定专门的新闻法, 如法国、意大利、瑞士、希腊、丹麦等国都有新闻法;另一种是虽未制定专门的新闻法, 但有散见于宪法和各种法律中的条文可资援引, 如美国、英国、日本等国。
如在美国, 对于法官、检察官、警官如何处理与公众和媒体的关系作了专门规定。美国联邦司法部也有专门关于“媒体关系”的政策宣言, 内容包括制定的目的、必须平衡的利益、保密的需要、新闻自由和审判公开的需要、一般责任、新闻发言人的指定和责任、刑事案件或民事案件中可以公开的信息和不予透露的信息、协助新闻媒体等, 非常广泛和具体, 使全国的司法机关在与新闻媒体打交道时, 有章可循, 职责明确。总的原则是要求检察官在透露与案件有关的信息时, 要实现公众知情权、被告人获得公正审判权和政府能够有效执法和司法这三者间的平衡。这些同样是我国在正确处理大众传媒监督与司法公正关系时值得借鉴的做法。
四、关于平衡新闻监督与司法公正的思考与建议
(一) 允许新闻监督, 加大司法公开力度。
媒体具有传播信息、形成公意、造就舆论, 帮助公众实现知情权并对公共权力行使者进行监督的职能。司法活动是公共权力的重要组成部分, 必然进入新闻媒体视野。媒体介入司法活动也是司法部门了解社情民意的有效渠道。有些案件, 通过媒体监督, 可以在社会上产生更深刻的影响, 引起更大社会效应, 从而改善法院的司法环境。作为被监督者的司法机关和审判人员更应当正确认识和对待新闻传媒的监督, 不应将司法审判人为地神秘化, 形成黑箱和灰色区域。我国宪法、民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法都明确规定了公开审判原则。根据公开审判的原则, 法院的审判过程和结果应当向社会公开 (除了法律规定的以外) , 也就意味着对新闻传媒公开, 即新闻媒体可以自由报道审判的过程和结果。因此, 允许新闻监督, 加大司法公开力度, 是社会进步时代发展的必然, 也是我国司法改革进程的必然。
(二) 加强新闻道德自律。
新闻媒体对司法的报道应当坚持其真实性, 即报道的客观性。司法部门应当与新闻媒体进行有效的沟通和合作, 建立良性互动关系, 明确正确的舆论导向。对于媒体曝光并查明属实的, 及时纠改、答复媒体;曝光失实的, 主动交涉, 澄清事实, 指出错误, 要求补救, 挽回影响;对故意歪曲事实, 恶意损害司法权威的, 应不遮不掩, 义正词严。新闻媒体自身也应积极加强职业道德建设, 通过道德自律实现正当监督, 从根本上保障自身利益的长足发展。
(三) 健全新闻监督制度。
司法考试与考研是否冲突 篇8
【关键词】网络舆论监督；司法独立；司法公正
一、网络舆论监督与司法独立的内涵
1.网络舆论监督的界定
所谓“网络舆论监督”，就是人民群众通过互联网了解国家事务，广泛、充分地交流和发表意见、建议，对国家政治、经济、法律、文化、教育、行政等活动进行褒贬与评价。概括起来网络舆论监督大致包括以下形式：
一是新闻跟帖。它是较为直接的网络舆论，反应了网民最直接的意见、想法和建议，是目前最普遍的网络舆论形成方式之一。
二是BBS论坛发帖、跟帖。按性质，BBS论坛可分为三种：即由政党和政府的媒体机构主办的政治性论坛，如人民网的“强国论坛”等；由商业机构主办的商业性论坛，如网易论坛等；以及业余论坛，如千龙网的“千龙社区”等。现阶段，我国网络舆论中BBS的影响力最大。
三是网上签名。它是一种新型的网络舆论监督形式，通过号召网民在网络上签名的方式，向个人或者团体甚至国家政府发出请愿，希望能够达成网民的某个目的。如全球网上签名反对日本加入联合国常任理事国就是典例。
2.司法独立的价值分析
司法独立是法治国家的基本要求，也是实施法治的保障。如果司法过程不以某种方式避开行政机构或者其他当权者的摆布，一切现代的法律制度都不能实现它的法定职能，也无法促成所希望的必要的安全与稳定。司法独立之所以为人们所崇尚，就是因为其本身所具有的不可替代的价值与功能。
首先，司法独立是保障人权的要求。在司法活动中，司法人员能否公开、公正，关系着当事人的合法权益。尤其是刑事司法活动关系到当事人的生命权，一旦司法人员屈从于权势，案件当事人的合法权利就成了牺牲对象。在强大的公权力面前，处于弱势地位公民的合法权益要得到保障，完善的、正当的程序保障不可或缺。因此，在法治比较完善的西方国家，建立了与司法独立制度相配套的保障机制：严格的法官任用制度、法官高薪制度、法官专用制度、法官不受民事起诉的豁免制度等。
其次，司法独立是实现正义的途径。在司法活动中，案件要得到公平、公正的处理，司法必须独立。因为只有排除外界非理性因素的干涉，法官才能真正“以事实为根据，以法律为准绳”审理案件，并作出公正判决。英国学者夏普洛指出：司法独立是程序方面精心的设计，在古代法中，曾实行过通过当事人的合意而选择裁判者的制度，但随着诉讼制度的发展，当事人一方将案件提交法院审理以后，不管双方或一方是否愿意，国家将为当事人指定某个法官进行审理。现代司法理论，对否定当事人的选择的解释是该法官是独立于当事人的，因此他的审理是公正的。
再次，司法独立是司法公信力的保障。司法公信力是司法机关依法行使司法权的客观表现，是裁判结果得到民众信赖的高度反映。司法机关对案件的审理若想得到社会的接受，则其审理必须合理，而司法独立就是保证这种价值合理性的重要措施，因为一旦法官良心上的天平倾斜到一边，这种合理性就会被公众所质疑，而且会对以后的司法活动造成不利影响。正如培根所说：一次不公正的司法裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不公平的举动不过弄脏了水，而不公的裁判则把水源败坏了。
二、网络舆论监督与司法独立冲突的表现
两者的冲突主要表现在两个方面：
一是不当的网络舆论监督对司法独立的侵蚀。主要表现在以下方面：
1.对审判公正产生不利影响
网络舆论监督在一定程度上能够通过对司法腐败行为的披露保障司法独立、促进司法正义，但也有可能对审判造成舆论压力，妨碍审判公正。由于不同利益背景和价值取向，网络媒体报道的内容总是具有倾向性的，或者渲染被害人的悲惨，以博取公众对被害人的同情；或者渲染犯罪嫌疑人的苦衷，以引导公众情绪。在强大的舆论之下，法官很难保持严谨而缜密的法律理性公正断案。
2.妨碍侦办工作的正常开展
侦办过程是严格保密的，对侦办程序的曝光不仅不利于侦办程序的进一步开展，而且也会增加侦办机关抓捕犯罪嫌疑人、侦破案件的难度，不利于保护证人，无形中纵容了犯罪。为了追求轰动效应，一些网络媒体往往对某些重大案件进行跟踪报道。虽然，网络舆论的参与一定程度上推进了某些案件的侦破，但如果对侦办程序过分披露，则会妨碍侦办工作的正常开展。
二是司法独立对网络舆论监督的消极态度
随着我国审判公开制度的逐步落实，舆论监督在司法实践中得到了加强，但是排斥和抵触情绪依然存在，以至一些地方司法机关对媒体的采访报道采取回避、限制甚至拒绝的方式，使舆论监督的效果大打折扣。另外，全国各级法院普遍存在的案件请示、审批、案卷副本保密等制度，都从实际上剥夺了媒体对必须公开审判案件决策程序的了解权和监督权。一些法院根据《人民法院法庭规则》和《关于严格执行公开审判制度的若干规定》，对媒体釆访、报道司法案件进行“合理地”限制。
三、网络舆论监督与司法独立冲突的根源
1.网络舆论监督与司法独立冲突的表层原因
（一）网络舆论监督的局限性
与传统的媒体监督相比，网络舆论监督及时、快捷，内容广泛且多元化。但网络舆论监督有以下局限性：
一是群体松散性。网民是一个无领导的松散性的大群体，任何人都可以在网上自由发表言论。因此，为了更好地实现网络舆论监督的合理化，网络媒体需要做好“把关人”角色。
二是过于盲目性。大多数网民具有从众心理，喜欢跟风，如果某一非理性的虚假观点受到了大多数人的关注，就有可能在网上迅速传播。而司法机关面对海量的网络舆论，也没有相应的过滤机制，这些都会导致网络舆论监督的不确定性。
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三是缺乏制约性。传统媒体的新闻需要经过记者的采访、编辑和领导的审核才能报道，具有较强的制约性。而网络舆论则相对缺少制约性，因为网络的自由度较高，网民可以以任何虚拟身份参加讨论，而且我国当前缺少规范的法律规制，网络监管机制亦不完善。
总之，网络舆论监督由于不受渠道、时空、监督成本的限制，在监督司法审判、揭露司法腐败、反应民意方面具有威慑力和影响力。但网民素质的参差不齐、网上信息的真假难辨、网络舆论较为严重的情绪化倾向、网络舆论本身缺乏必要监督等，容易导致本来反映民意的舆论监督失范，如果被少数“别有用心者”利用而进行误导、煽动，则很有可能造成对司法审判工作的损害。
（二）司法制度本身的缺陷
网络舆论之所以会对司法机关的活动造成不当的干涉和越位，除了网络舆论的局限性外，最根本的原因是司法制度本身的弱抵抗力。在处理媒体与司法的关系中，司法很大程度上自身不能做到独立，不能有效地排除来自各方面的影响。司法自身的缺陷导致其权威和判决的公信力在公众心目中大打折扣。
我国的“司法独立”是党领导下的司法权和行政权的分离。当前我国司法机关在领导体制、财政体制、机构设置和工作程序方面，依然依赖于国家的行政管理体制，存在明显的行政化倾向。法官之间的行政等级关系，使法官为了升职、调任、奖励等，在审判时不可避免地会受制于其他同事或领导。
我国司法权的监督制度的不完善，使司法权在很多时候都逃脱了法律的监督。按照我国法律规定，各级人大及其常委会和各级检察机关对法院进行外部监督，上级人民法院监督下级机关工作。但人大和检察院在行使监督权时存在体制上的矛盾。因为检察机关的活动最终还是要受到法院的裁判决定，因此，这让检察机关对司法审判权的监督力度大受影响。除此之外，法院内部的监督也缺乏有效保障。尽管各级法院对于司法体制内部监督做了不少有益的探索，如审判公开制度、案件流程管理及质量评查制度等，但是与司法体制内部监督所追寻的效果仍有很大的差距。
2.网络舆论监督与司法独立冲突的本质原因
网络舆论监督与司法公正之间的冲突，究其本质是自由与正义的冲突，自由与秩序的冲突，自由与权力的冲突，两者之间的冲突准确体现了不同利益主体对于法价值的不同追求。
一是自由与秩序的冲突。司法独立的目的在于保障法官在审判活动中排除一切行政机关、社会团体和个人的干涉而独立行使司法审判权，确保司法审判的公平公正。但是，由于缺乏法律有效的监管和规制，网络舆论干扰审判，影响司法独立的现象仍时有发生。舆论的预先裁判、媒体定罪量刑的现象严重影响了司法审判的独立性，是对司法审判秩序的严重干扰。在处理网络舆论与司法独立冲突时，我们应该注重对网络舆论的保护。通过相应的法律、法规及监督制度的完善，明确赋予网络舆论监督的地位，使其在法律的框架内发挥舆论监督作用。同时，对于那些故意利用和操作网络舆论干扰司法审判，影响司法独立而谋求不正当利益的人，也要予以严厉打击，追究其相应的法律责任，以维护司法机关正常的审判秩序。
二是自由与权力的冲突。司法是社会公正最后的守护者，是维护社会正义的最后防线。通过网络舆论监督司法审判活动，实现公民权利对国家司法权力的制约和监督，是权利制约权力原则的充分体现，是维护司法公正最有效的手段。人们通过网络收集和公布各种相关信息从而使更多的人关注和了解相关案件的信息，并通过发表各自不同的看法而形成具有代表性的不同观点，汇聚成舆论的力量并反映给相关部门，使司法机关在审理案件的时候能够听到人们的呼声，从而使案件的审判结果能够实现法律效果和社会效果的统一。
网络舆论代表着民众的心声和权利，体现社会公众行使知情权和言论自由的权利，是制约司法权的有效工具和手段。人们希望通过网络了解司法审判的过程，揭开审判过程中的不公平现象，并通过网络舆论监督司法审判权的正确行使，从而实现司法的公正判决，维护自身的合法权益。公众对自身权利的追求所可能导致的对司法权监督的不适度而影响司法公正，这种现象在本质上是权利制约权力并发生冲突的表现。权利与权力冲突的主要原因在于法律没有明确权利与权力行使的界限。因此，我们应该加强新闻立法，使网络舆论监督在法律的界限内有序进行，从而有效制约和监督司法权的行使。
【参考文献】
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作者简介：文玮（1965-），女，湖南湘乡人，湘潭大学副教授，主要从事民商法的教学与研究。
司法考试与考研是否冲突 篇9
关键词：法解释,立法,冲突,协调
立法是有特定的主体, 依据一定的职权和程序, 运用一定技术, 制定、认可和变动法这种特定规范的活动。立法又分广义立法和狭义立法, 本文所论内容仅仅涉及狭义立法。从狭义上讲, 我国立法是指全国人民代表大会及其常设机关制定和修改法律这种特定规范性文件的活动。司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院根据法律赋予的职权, 对审批和检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释。从效力位阶上将, 司法解释的效力低于法律, 司法解释必须忠实于法律, 不能与法律相冲突, 否则视为无效。然而司法实践中, 的确存在部分司法解释与法律存在着一定的冲突, 这种冲突一定程度上影响着司法实践, 司法者要么无所适从, 要么忠实于司法解释, 从而对法律的正确实施形成了冲击。本文仅以盗窃罪、诈骗罪未遂的两个司法解释为例, 谈一谈两者之间的冲突, 以及如何协调理解两者之间的关系。
一、两项司法解释与刑法的冲突
2013 年4 月2 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定: 盗窃未遂, 具有下列情形之一的, 应当依法追究刑事责任: ( 一) 以数额巨大的财物为盗窃目标的; ( 二) 以珍贵文物为盗窃目标的; ( 三) 其他情节严重的情形。2011 年3 月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定: 诈骗未遂, 以数额巨大的财物为诈骗目标的或者具有其他严重情节的, 应当定罪处罚。两个司法解释都规定了犯罪未遂, 以数额巨大财物为犯罪目标的, 应当定罪处罚。这种司法解释规定, 在司法实践中就会被反之理解为, 上述两项罪名犯罪未遂的, 如果不以数额巨大财物为盗窃目标的, 就不以犯罪论处。例如, 犯罪嫌疑人盗窃被害人财物价值5. 9 万元 ( 盗窃犯罪数额巨大标准6 万元) , 因为未遂, 就不应当定罪处罚。对于指导司法实践的两个司法解释, 如果这样被理解, 势必会与法律规定存在一定的冲突。
我国《刑法》二十三条规定的是对于未遂犯, 可以从轻、减轻处罚。司法解释则规定, 两种犯罪侵犯财产数额较大未遂的, 不应当定罪处罚, 它首先肯定了是犯罪未遂, 然后规定数额较大的, 不应当以犯罪论处, 这明显违背了刑法的法律规定。第二百六十四条规定, 盗窃公私财物, 数额较大的, ……, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金。第二百六十六条规定, 诈骗公私财物, 数额较大的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金。第二百六十四条和二百六十六条之规定, 表明盗窃行为和诈骗行为, 只要达到数额较大的标准, 不论达到何种犯罪形态, 都构成了犯罪, 并没有单独规定犯罪既遂构成犯罪, 犯罪未遂不构成犯罪, 更没有规定, 犯罪未遂, 只达到犯罪数额较大标准的, 就不以犯罪论处。第二十三条关于犯罪未遂的处罚原则是对于未遂犯, 可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。也就是说, 对于未遂犯, 构成犯罪首先是应当肯定的, 只不过是未遂犯, 可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这种理解遵循了刑法思维由客观行为到主观评价的过程, 其前后顺序是, 有侵犯财产的行为, 达到数额较大的标准, 构成犯罪, 然后考虑是何种犯罪形态, 依照相应的犯罪形态定罪处罚。
盗窃罪与诈骗罪规定在刑法分则第五章的侵犯财产罪中, 该章涉及的十三个罪名, 基本都有犯罪数额较大、巨大之分, 司法解释仅仅规定了两个罪适用犯罪数额较大, 犯罪未遂的, 不应当定罪处罚, 让人有一种就事论事、个罪处理的感觉, 不具备法律规定的统一性。刑法分为总则和分则, 总则统率分则、指导分则, 分则是总则原则、原理的具体体现, 分则不得与总则相抵触、相违背。两个规定作为刑法分则具体罪名的司法解释, 首先不能违背总则的规定, 其次不能违背整个法律的规定。对于上述冲突, 解决的办法主要有两种, 第一种办法就是废除两项解释的冲突内容, 保持法律的统一性; 第二种方法就是对解释做变通规定, 是司法解释与法律规定相互协调, 达到不再相互矛盾的程度。
二、两项司法解释与刑法的协调
通过审视两项解释, 我们可以发现, 它们都规定了“以数额巨大的财物为目标的”盗窃罪的司法解释规定的范围更加广泛一些, 增加了“以珍贵文物为盗窃目标的和其他情节严重的情形。”通过两项司法解释, 我们可以理解为, 对于上述作案目标, 由于财物的珍贵性以及地点的重要性, 如果犯罪嫌疑人主观上明知其重要性, 仍对其实施盗窃行为, 表明了其主观恶性之深, 因而应当以犯罪论处。但是对于以数额较大的财物为盗窃目标的, 表明其主观恶性较浅, 因而可以不定罪处罚。这里做协调性理解, 就应当明确司法解释中的两个词语。一个是应当定罪处罚中的“应当”, 一个是数额巨大财物为目标的“目标”。
“应当”在法律用语中是“应该、必须”的意思, 表明一定这样去做, 具有不可选择性; “应当”与“可以”不同, 可以定罪处罚, 同时另一层意思是也可以不定罪处罚, 具备一定的可选择性。两项司法解释规定对于将数额巨大的财物作为目标的, “应当”定罪处罚。这句话并不表明反过来可以推论, 对于将数额较大的财物作为目标的, 就“应当不”定罪处罚。从逻辑上讲, 巨大的“应当”不代表较大的“应当不”。我们还可以理解为, 对于巨大的, 应当定罪处罚; 对于较大的, 可以定罪处罚。以数额巨大财物为目标的, 具有不可选择性, 即便是未遂, 都应当定罪处罚; 对于将数额较大的财物作为目标的, 如果是未遂, 由于财物没有损失, 既可以定罪处罚, 也可以不定罪处罚, 具有一定的选择性。后者不定罪处罚的原因, 如具备法定的从轻情节, 就可以不定罪处罚, 如果不具备法定的从轻情节, 一般情况下, 还是要定罪处罚的。如果这样推论理解, 就可以将司法解释与法律协调起来, 既能体现司法的宽严相济, 又能保证法律的统一。
“目标”是对象的意思, 是行为人主观上具备一定的认知程度的对象, 关于盗窃的司法解释, 将“数额巨大的财物为目标”和“珍贵文物为盗窃目标”并列起来, 对这两种情况应当定罪处罚, 表明行为人对两类物品价值具备一定的认知程度, 将其作为作案目标, 明知其价值巨大, 仍实行侵害行为, 就应当不加选择地加以定罪处罚, 体现了刑法的主客观相统一原则。如果行为人对财物数额是否巨大并不明知, 被侵害对象也无法显示出是数额巨大的财物, 犯罪未遂的, 就不能体现犯罪嫌疑人的主观恶性之深, 尽管客观上是数额巨大的物品, 其定罪处罚就不能是“应当”, 而是根据未遂的程度以及被侵害财产损失的现实危险性, 来决定是否定罪处罚。如有的犯罪嫌疑人只是接近该类作案目标即被抓获, 或者由于其他意志以外的原因没有继续实施犯罪的就不应该规定为“应当”定罪处罚, 情节较轻, 或者具备其他从轻情节的, 应规定为“可以”定罪处罚。我国司法实践中存在着侵财犯罪单纯以数额定刑罚的情况, 有时不能充分体现罪责刑相适应的原则和主客观相统一的原则。例如犯罪嫌疑人盗窃一被害人背包, 其主观上只是认为 ( 通常人也会这样认为) 这只是一个普通背包, 结果背包中有贵重物品, 价值可能存在数额较大、巨大、特别巨大三种情况, 犯罪嫌疑人在同一程度的主观恶性支配下, 就会获得三种不同的刑罚, 而且差别分布在三个不同的刑幅内, 最终结果是单纯以价值量刑, 不免存在客观归罪的嫌疑。上述论证旨在表明行为人对“目标”价值明知的重要性, 便于更好地理解明知“目标”价值巨大, “应当”定罪处罚的原因。