毕业论文论正当防卫

毕业论文论正当防卫（共8篇）

毕业论文论正当防卫 篇1

题目 论正当防卫的必要限度

摘 要：随着社会的不断发展和进步，利益本位说理论不断丰富。在刑法理论中，关于正当防卫必要限度问题也备受刑法界的关注，正当防卫制度是一项重要的制度，是保障国家、社会公共利益以及个体合法权益的有力武器。近年来，在社会上也不断地发生了一系列的有关正当防卫必要限度的问题，对于这个问题的认识存在着分歧。对于正当防卫必要限度问题的评判并没有严格的标准和明确的理论依据，它密切地关系到在司法审判中能否准确判断正当防卫行为。本文主要对正当防卫的必要限度的内涵和其具有的特征进行详细的分析，将刑法学界普遍持有的多种观点进行对比探究，进而提出在司法活动中应该持有正确的标准进行认定正当防卫的必要限度。在司法认定时，需要考虑到各种影响因素。另外，为了在司法实践中正确利用评判标准，还对正当防卫时明显超过必要限度以及无限防卫的具体内容做了详细解释，以期更好地理解正当防卫必要限度问题。

关键词：正当防卫；必要限度；明显超过；无限防卫

Abstract：With the development of society, constantly enrich the Interest Theory says.In the theory of criminal law, with regard to the necessary limits of self-defense issue is also of concern Criminal Law, the self-defense system is an important system, is a powerful weapon to protect national interests, public interests and the legitimate rights and interests of individuals.In recent years, the community also continue to a series of questions about the limits of necessary self-defense took place, awareness of this issue there are differences.For evaluation of the problem and the necessary limits of self-defense is no strict standards and clear theoretical basis, it is closely related to the administration of justice in the ability to accurately judge the behavior of self-defense.This paper focuses on the connotation of the necessary limits of self-defense, and it has conducted a detailed analysis of the characteristics of a variety of views held by the general criminal law compared explore, and then raised in judicial activities should hold the right of self-defense recognized standards extent necessary.The main criteria identified as “unlawful infringement strength, unlawful infringement of urgency, unlawful infringement equity.” During judicial appraisal, should be based on the actual situation, analyze specific issues, various factors need to be considered.In addition, in order to properly use the judicial practice criteria, but also to significantly exceed the limits of necessity and endless defense of self-defense when a detailed explanation of the specific content, in order to better understand the necessary limits of self-defense issue.Key words：Self-defence； Necessary extent； Surpasses obviously； Infinite defense

目 录

引 言„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

一、正当防卫必要限度的概念及其特征„„„„„„„„„„„„„„„„„1

（一）正当防卫必要限度的概念„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

（二）正当防卫必要限度的特征„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

（三）正当防卫必要限度的不同观点评析„„„„„„„„„„„„„„„„2

二、正当防卫必要限度的认定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3

（一）不法侵害的强度„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3

（二）不法侵害的缓急„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

（三）不法侵害的权益„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

三、认定正当防卫必要限度应考虑的其他因素„„„„„„„„„„„„„„5

（一）防卫工具因素„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

（二）防卫环境因素„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

（三）防卫心理因素„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6

四、“正当防卫明显超过必要限度”的解释和认定 „„„„„„„„„„„„6

（一）“正当防卫明显超过必要限度”的解释 „„„„„„„„„„„„„„6

（二）“正当防卫明显超过必要限度”的认定 „„„„„„„„„„„„„„7

五、我国正当防卫必要限度的立法现状与完善„„„„„„„„„„„„„„8

（一）我国正当防卫必要限度的立法现状„„„„„„„„„„„„„„„„8

（二）对我国正当防卫必要限度立法的完善„„„„„„„„„„„„„„„9 结 语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10 注 释„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„11 参 考 文 献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„12 后 记„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„13

引 言

实际中的一些行为，可能具有侵害性质。有些行为他们可能不符合一定的司法条件，从而不被认为是有社会危害性的行为。

在这些行为中最典型的就是正当防卫，这是一种重要的刑事立法制度。当事人在面临非法侵害时，为了捍卫自身的安全和合法权益，往往会做出反抗行为，所以不可避免地会带来一定的侵害后果。由于社会的不断进步，我国进行了多次刑法的修订，例如，在1979年和1997年的刑法修订中，明确地对正当防卫的法定概念、构成的条件以及应该承担的法律责任做出了严格规定。尽管相对于原来的刑法内容有了巨大的完善，但是在正当防卫的必要限度问题上还是存在着很大的争议。所以，为了完善我国的司法制度以及做到对司法适用的正常利用，对于正当防卫必要限度的研究是非常必要的。

一、正当防卫必要限度的概念及其特征

（一）正当防卫必要限度的概念

正当防卫是一种合法行为，但有一定的限度，并不是任意为之的，在正当防卫的行为中也有不合法的行为。在正当防卫过程中，一定要考虑到必要限度的问题。在司法规定中有对防卫限度的明确规定，不超过防卫限度就是合法，一旦超过一定的防卫限度，对人造成重大损害的，一般会追究刑事责任。在行使正当防卫过程中。

（二）正当防卫必要限度的特征

1、法定性。我国法律中明确规定了关于正当防卫的条例。

2、必要性。对于正当防卫制度的制定，为受到侵害的当事人为保护自身的安全和合法权益提供了有力的法律支持，鼓励人们与违法犯罪活动作斗争，有利于预防犯罪行为的发生，有利于保证社会主义事业的顺利进行。但是，在与不法侵害者进行斗争中，也应该注意正当防卫的限度问题，使得不法侵害的损失与实施正当防卫时造成的损害相适应，一旦造成人员的重大伤亡后果的，应负相应的刑事责任。

3、相对性。正当防卫的必要限度的相对性特征，主要是在特定的环境下，具体问题具体分析，考虑到符合环境的防卫行为、使用的防卫工具以及防卫的部位等因素，从而采取适当的防卫行为。[2]面对不同的侵害情况，防卫的强度也会有所不同，正当防卫的强度和手段应该受到不法侵害程度的制约。

4、客观性。正当防卫公民的一种权利，在面对不法侵害时，应该在客观上对其作出反击行为，但是应该以保护自己合法权益的原则为前提，作出一定的防御行为，而不能造其他成不必要的损害。

（三）正当防卫必要限度的不同观点评析

正当防卫一直是刑法学界研究的热点问题。自从《刑法》颁布实施以来，我国刑法学界对正当防卫的限度问题展开了激烈的讨论，总的说来，大概有三种观点： 1.必要理论。即在正当防卫过程中，防卫人的行为足以制止不法侵害，且没有对侵害人造成重大损害的。为正当防卫所必须的行为。[3] 2.基本适应理论。指正当防卫人的防卫行为须和不法侵害行为相适应。应该坚持正当防卫强度应该与不法侵害强度基本相适应的原则。[4]

3.折中理论。在司法审判时，认定正当防卫的必要限度，一方面要看防卫行为是不是有效地制止了侵害行为。另一个方面，要对侵害行为的强度和性质上进行衡量。[5]

正当防卫应该是具有一定的“必要的限度”的，一般来说，它用来表示能够最终终止他人给受害人带来的侵害的最小的限度。这种行为是必需的。“基本相适应说”对于防卫行为的某些方面，比如说正当防卫的性质、方式方法、度的大小等方面是与之有很大的关联性的，对受害者来说这也算是一种比较苛刻的条件，对保护他人的权益是有阻碍作用的，这也与法律设立的初衷相背道而驰。相似的，折衷说也是纰漏百出的，这一学说表明，考虑受害人的防卫的“必要限度”的情况时，同样需要综合“必要说”与“基本相适应说”，一般来说，只要能够制止不法行为就是最大的防卫限度，而且这些当事人适应的防卫条件与上一个学说相同。系统地分析，该学说的漏洞是：第一，它强调综合考虑“必要说”与“基本相适应说”而建立防卫的“必要限度”，鉴于“基本相适应说”自身存在很多固有的缺点，折衷说对此并没有解决或改进。其次，“必要说”、“基本相适应说”两者之间是对立的。前者目的是对防卫行为的需求的界定，该学说同意受害人的防卫手段可以胜于实时非法行为的他人。但是后者要求受害人的手段与实施者大致相当，却在某些程度上忽略了现实的需要。将两者完美的融合到一起，是折衷说应该思考的问题。最后，现实是，两种学说各退一步，导致必要性降低，甚至被忽略了，以至于国家有关部门在处理相似案件时，对一些案件的判罚直接给充满正义的社会民众泼了一盆冷水。

综合以上观点，折衷说是难以经得起检验的学说。作者认为“必要说”是系统、合理的学说，该标准要以制止不法分子的违法行为作为必需目标。也就是说，这种行为时必须做的，不做就会引起对当事人的伤害。当然，倘若是该手段是非必须的，那就不属于“必要”之列了。综上所述，在防卫时必须的防卫强度；只要是必须的就不需要与防卫的结果相适应，这些行为也就在必要限度行为的涵盖范围内。

二、正当防卫必要限度的认定

在我国现行刑法中，对于正当防卫的必要限度问题还没有明确的相关规定标准。正当防卫人在进行防卫时，防卫程度可以大于侵害程度。即使造成严重损害，也属于正当防卫的范畴。关于正当防卫的必要限度问题，在司法评判中是很难掌握的。一般而言，在面对很小的非法侵害时，应该用与之相适应的强度进行反击，那么，过激的反击手段也是不可取的。正当的防卫是发生在不法侵害之后的，必要限度的衡量标准是要以不法侵害的程度为标准的，一般情况下，有三个基本条件：

（一）不法侵害的强度

正当防卫在采取反击行为时，应该参考非法侵害的程度。不法侵害的强度是一个包含所有因素的综合指标，包括侵害行为使用的工具、行为性质以及侵害后果等。非法侵害行为的性质分类中，人身侵害比财产的侵害要严重的多。侵害手段和侵害主体以及侵害是否有预谋等方面均与侵害强度有关。正当防卫的必要限度是有差别的。侵害强度大防卫强度就会大，反之，防卫强度要小。如果防卫强度小于侵害强度，那么必要限度问题在司法案件中就很难明确。例如，在一起抢劫案件中，如果非法侵害人只是抢走了当事人的钱物，但是防卫人在防卫过程中由于行为过激而致侵害人致死或者严重致残的。那么这时正当防卫强度就过大，即正当防卫的强度与不法侵害的强度不相符。

（二）不法侵害的缓急 在评判正当防卫必要限度问题时，侵害的强度是一个重要的考量因素，但是也不能仅仅局限于此。在有些案件中，当不法侵害只是以暴力相挟，还没有造成侵害强度时，这时我们来衡量侵害程度和后果时，要考虑到不法侵害的缓急，不法侵害的缓急是指侵害行为会对他人产生危害的程度。当不法侵害行为已经表现出来的情形下，不法侵害的缓急也会发挥作用。例如，在一起讨债的案件中，王某因为欠李某钱财而没有及时归还，受到李某等人的言语暴力威胁，但是王某却因为害怕与李某起冲突自己的人身受到威胁，王某使用了一些工具对李某进行了严重打击，最终导致将李某致残的后果。从上述案件可以看出，尽管李某对王某只是以暴力相挟，并没有对王某造成侵害强度，但是王某采用的防卫行为大大超出正常反抗的限度，这时我们来衡量侵害程度和后果时，应该考虑到不法侵害的缓急，以此为标准来评判。所以，在本案中，在司法审判时，可认定王某的行为属于严重防卫过当。

（三）不法侵害的权益

国家法律鼓励正当防卫以及保护受侵害人的正当权益，其重大意义在于保护国家、集体、个人的人身和财产权利。从法律层面来看正当防卫以及非法侵害的权益，存在两种权益之分，同质权益和异质权益。同质权益是指不法侵害的权益的性质与正当防卫的权益是一样的。例如，不法侵害行为对受害人的人身安全造成了侵害，那么，防卫人在进行反击时，对侵害人实施的也是人身打击，涉及到的都是人身权益。异质权益是指不法侵害的权益的性质与正当防卫的权益是不一样的。例如，如果不法侵害行为对受害人的生命构成了威胁，那么不法侵害的法律性质就是杀人。杀人行为的紧迫性明显比盗窃的侵害更强。

三、认定正当防卫必要限度应考虑的其他因素

在认定正当防卫的必要限度时，要考虑到一些基本要素，例如不法侵害的强度、缓急以及权益，还要考虑到其他的一些因素，根据不同的具体情况，因素也会千差万别。相同的不法侵害发生在不同的时间和地点，正当防卫的强度都会有所不同。所以，对于正当防卫的必要限度问题不可能提出一个准确的原则，只能根据相应的法律原理和立法精神，做到具体问题具体分析。根据具体事件的特 定条件，要做出正确的判断，需要考虑一下几个因素：

（一）防卫工具因素

防卫的手段以及使用的工具等因素在分析正当防卫的必要限度时是及其必要的。实际情况往往是，防卫工具的使用情况是很复杂的，防卫工具的来源可以分为以下三点。第一种是就地取材，当防卫人受到不法侵害时，在现场随地取材，一般情况下，受害人此时的情况紧急，采用极端的防卫工具也不为过。第二种是防卫人直接夺取侵害人的工具，使用作案工具进行反击。第三种是防卫人的自备工具。在某些情况下，防卫人可能已经事先知道有不法侵害将会加害于己，所以他们会有所准备地随身携带防身工具。如果由于防卫人事先准备好的工具而致侵害人较大损害的，因为防卫人先前携带工具而不法侵害人不知情，所以，在正当防卫的必要限度的界定时，对于防卫工具的确定存在杂合争议。因为防卫人只是在受到不法侵害时，才会拿出自己携带的工具进行反抗，而被侵害人并没有主动拿出自己携带的工具进行挑衅，例如，防卫人刘某与侵害人李某是关系不错的朋友，某天一起喝酒，刘某醉酒后肆意辱骂了李某，然后李某顺手拿自己的手机打了一下刘某，刘某被激怒，拿起酒瓶就向李某头部砸去，可是却不巧砸中了头部致命的部位，致使李某当场死亡。从这个案件中我们可以看到，双方使用的工具是相当的，但是刘某用酒瓶砸李某的头部，这防卫的强度与李某的侵害强度不相符合，属于防卫过当。

（二）防卫环境因素

防卫环境因素是正当防卫时的时间、地点、环境等客观情况。在评判必要限度时，环境因素是必须考虑的，因为不同的环境条件对防卫行为有很大的影响。例如，在夜晚比在白天更难以控制，在郊区比在闹市更难以控制等。为了使受侵害人自身的合法权益得到保障，防卫人一般会竭尽全力进行反抗。侵害人在进行犯罪活动时，一般会选择人少地偏的地方进行实施，这样可以容易达到犯罪分子的目的。这种环境条件下，对于正当防卫人一般是不利的。另一种情况是，当不法侵害在闹市中发生时，这样防卫人能够得到救助的机会也会大一些，因为犯罪现场的行人比较多，所以，防卫环境也占有很大的优势。对于入室侵害进行正当防卫时，这样的地方容易增强犯罪分子的犯罪意识，他们会认为无人知晓，容易逃脱法律的惩罚而更加放肆。

（三）防卫心理因素 所谓防卫心理就是指防卫人所持的主观心理状态。就是防卫人对其防卫行为会产生的后果所持有的心理。防卫人根据实际情况往往不能预见防卫后果，所以，对于正当防卫的必要限度的确定是很有意义的。例如,张某与钱某是工作上的同事，以前由于小摩擦致使两人一向不和。为此，张某一直怀恨在心，想着哪天教训一下钱某，但是自己又不想先动手。一天，张某故意将水洒在了钱某的身上，张某得意，钱某被激怒，打了张某一拳，将张某鼻子打破，张某随后用扫帚把将钱某打倒在地，当场晕厥。在这个案件中，我们看似张某是正当防卫人，其实不然。在评价正当防卫行为时，不能仅仅从客观表象上判断，也应该考虑到行为人 的心理意图，我们明显可以看出，张某根本不属于正当防卫人，他只是为了报复钱某而做出的挑衅行为。

影响正当防卫必要限度的各种因素存在着密切的联系，各因素之间相互影响。是不是超过了正当的必要限度，应该根据实际的情况，进行科学、综合的分析和评价各种因素所起的作用情况。所以，认定正当防卫的必要限度是十分复杂的。刑法规定，在必要限度的认定上，应该进行综合的分析。在进行具体的司法案件确定时，需要正确地把握必要限度的内涵。

四、“正当防卫明显超过必要限度”的解释和认定

（一）“正当防卫明显超过必要限度”的解释 刑法规定防卫过当是指“正当防卫行为明显超过必要限度并且造成重大损害的”。在制定明显超过的标准时，首先应该摒弃人的主观判断因素，应该根据相关标准进行评价。因为对人的损伤程度不同，所以对伤害程度进行分级时，还是很难界定的，最常用的是三个分级轻微伤、轻伤和重伤。若侵害行为可造成轻微伤害的可能，当防卫行为造成了轻伤的，认定为“超过”；若根据刑法规定，当损害是防卫过当的，如果造成了重伤，则认定为“明显超过”。

（二）“正当防卫明显超过必要限度”的认定 在法律层面，对正当防卫必要限度的规定，是很难利用一种统一说法或者标准来衡量的。衡量的主要方面就是关于防卫手段和强度。主要应从损害程度来考量是否超过了必要限度。但是法律还没有具体的标准规定。现在流行的主要理论有“必要理论”、“基本适应理论”和“折中理论”三种观点。[5]《刑法》中提到，正当防卫行为的强度可以大于侵害人行为的强度。如果在整个防卫过程中没有造成严重伤害的，即属于正当防卫的范畴。在司法认定上，已经说明基本适应说已经不再适用，但是如何来正确认识正当防卫的必要限度这一问题仍然存在一定的争议。对正当防卫实质内涵以及具体评价标准的明确法律规定有利于更好地保护公民的合法权益。防卫人采取的所有防卫手段和行为的目的都是制止不法行为的侵害，所以，要达到正确判定正当防卫行为本质的时候，理应考虑到所有涉及到的因素，主要是环境因素，作案方式、手段、用到的工具等等。此外，还应该考虑防卫的必要性，即面对不法侵害时，是否有进行防卫的需要。对于防卫的必要性的明确是非常必要的，即防卫人应该在什么情况下或者在受到怎样的损害时，采用什么样的防卫方式才是合理的，对于评价防卫人防卫行为是否是正当防卫具有重要意义。在某些情况下，如果受害者可以利用逃脱、呼救等方式避免损害的，但是受侵害人却采用了打击等暴力手段进行反击而造成侵害人重大损害的，应该负相应的刑事责任。在认定是否是正当防卫时，不能以受侵害人的主观意志为准，而应该根据当时的环境和一些外部因素进行综合分析，例如，行为发生的时间、地点都可能对防卫后果以及法律上的审判造成重大的影响，它们也往往会起到决定性的作用。所有防卫人在遭遇到非法侵害时，心理上一定会受到很大影响的，一般情况下，他们的判断与分析问题的能力会受到很大的影响，对他们的心智也会有一定的创伤，所以在紧急的状况下，很难做出理性的反击行为，如果要求防卫者对当时情况进行快速的判断和分析并且做出合理的防卫行为，或者选择适当的工具来与侵害人进行对抗，那么对于被侵害人的要求过于严格。我们在司法案件的评判中，重要参考标准就是由防卫行为所带来的后果。一般情况下，如果没有造成重大损害或者是与侵害行为造成的结果相当的，没有“明显超过”的，均视为正当防卫。这样就可以在一定程度上避免对防卫人的要求过于严格和苛刻的弊端。所以，现行刑法不能对防卫人的行为提出过于严格的要求，在案发现场，只要防卫人根据当时的情况为了制止不法侵害而做出合适的反击，而没有造成重大损害的，那么就属于正当防卫。反之，就属于防卫过当。

五、我国正当防卫必要限度的立法现状与立法完善

（一）我国正当防卫必要限度的立法现状

在我国，对于正当防卫制度的立法过程经历了一个曲折发展的过程，经过长期的不断探索，正当防卫制度得到了不断的进步和完善，大体的趋势就是朝着更加详细、标准和科学的方向发展，下面主要对1997年刑法中关于正当防卫制度的相关内容进行分析。1、1997刑法对正当防卫制度的改进

（1）将“对不法侵害人造成损害”引入正当防卫的概念

1979刑法中增加了有关正当防卫的概念和性质的内容。但是关于正当防卫行为所造成的损害和损害后果的评定标准没有进行规定。1997年，刑法对正当防卫的性质做了改进和完善，最重要的一点是提出了“对不法侵害人造成损害”的概念，使得在司法评定中有了更为科学的理论基础，同时完善了正当防卫的成立条件的理论基础。正当防卫概念的提出有利于防卫人进行更加积极地行使正当防卫的权利，同时使得防卫人权利内容更为充实。

（2）增强防卫限度规定的可操纵性

1979年的刑法有很多需要改进的地方，对于正当防卫限度的问题尚没有明确的定义，这些不足和不完整致使在些司法案件的评判中变得异常艰难，尤其在防卫限度的可操纵上，很难达到一致的标准和规定。经过一些司法案件的实例和分析，在1997年刑法的修订上，对正当防卫的必要限度作了明确规定，凡是在防卫时没有造成重大损害，客观上不超过必要限度的，则可以认定正当防卫。这样有了相关法律的规定，可以以此为参考，为正当防卫的正确判断提供科学规范的依据。

（3）引入“无限防卫”

另外，1997年刑法中还对正当防卫的例外情况进行了相关规定，这样在某些特殊情况下，可以做到对防卫人进行法律豁免，并且减轻相应的刑事责任，或者直接取消要担负的法律责任，这样可以做到具体问题具体分析，使得防卫人的合法权益得到最大程度的保障，另外，也体现了判案的灵活性，更加富有人性化，增加了法律规定可实施范围。另外一个方面来说，这项规定对不法分子具有一定的威慑力。对减少违法案件的发生，具有一定的作用。

刑法对于“无限防卫”的规定和实施，主要就是为了使防卫人一定要采取行 之有效的行为来制止不发侵害，同时也是为了适应当今社会不断出现的各种突发新情况，也对一些有蓄意不法侵害的人起到警醒的作用。2、1997刑法对正当防卫制度的不足

1997刑法对正当防卫制度做了较大改进，但主要问题在第20条第三款：

（1）无限防卫的适用对象

刑法中第二十条第三款中对无限防卫的适用对象做了相关规定，适用对象也不是没有限制的，并不是所有的防卫行为都可以做到无限防卫。它严格限制在严重危害人们人身和财产的诸如杀人、抢劫和绑架等暴力行为。但是也不是一旦出现上述情况，防卫人就做出无限防卫行为，因为这些情形并不一定均能全部实施。只有当受侵害人受到严重危害，对其身心进行暴力非法侵害时，防卫人才可以做出无限防卫行为。该条款的唯一不足是并没有对暴力犯罪做出科学的衡量标准，在具体实施中容易致使无限防卫适用对象的扩大。

（2）被滥用的风险

刑法中提出的无限防卫制度，是为了最大程度地保护防卫人的权益，更好地解决一些不常见的特殊案件，也为了使我国有关防卫行为的制度更加健全和完整，更好地对应社会的发展和解决司法问题。但是无限防卫权在使用过程中也存在着另一种风险，那就是会促使一些不法残暴分子利用无限防卫权进行杀人等暴力行为。所以，在一些特殊情况下，对防卫人法律责任的豁免并不是无限的，也不是绝对的。所以，在进行司法案件审查时，要周全所有的相关因素，不能以偏概全和一概而论，更不能主观的依靠个人的判断和生活经验来评判，这样很容易导致很大的误差，造成事实偏离等错误，更会给防卫人的合法权益带来侵害，有损法律的公平和正义。因此，在执法过程中仍需要有关部门对正当防卫制度进行监督和规范，减少不正义事件的发生几率，这是一个值得继续深入讨论的问题。

（二）对我国正当防卫必要限度立法的完善 在所有的立法进程中，都需要经历一个长期的过程，正当防卫制度也不例外。正当防卫制度需要做到不断向法治层面进行完善。所以，一方面要在正当防卫制度的理论上不断在夯实，另外还需要更加重视司法实践的重要性，加强理论完善和实践研究强度。最好能够做好以下几个方面的工作。

1.规范条件，明确标准。根据当前的立法情况，对于正当防卫成立的条件并没有明确和细化，对于正当防卫的必要限度的认定还缺少充分的理论基础，并且在司法评定时还存在着一定的分歧和矛盾，对于正当防卫的法律适用是极为不利的。所以，有关法律部门应该在正当防卫行为方面加以细化和规范，形成科学统一的制度标准，这将有利于法律规范的顺利进行。对于情节不严重、性质不恶劣的并且没有严重损害人身安全的，制定相关制度和判定标准条件，规范责任强度和大小范围，做到有法可依，在司法案件的审理中有理有据，采用具体的标准规范达到依法审查的目的。如果防卫行为造成了重大伤亡和损害，在处理这些案件时，不同于情节轻微的情况，对于这种法律案件，同样应该通过严格明确的司法流程进行审理，应该承担的刑事责任一定要明确，同时要考虑到更多有关防卫行 为的主要因素。要做到具体问题具体分析，不能不能完全按照纯粹的理论来解决问题。在解决问题时，应该把握好一个平衡点，达到我们期望的一个目标。

2.加强理论细化。在刑法的条文中，正当防卫是很重要的理论部分。在现实生活中，关于防卫制度的司法实践的内容是十分丰富的，它们也是我们在司法审判中的一手资料，并且在以后正当防卫理论的不断完善和修改中提供了大量的事实基础和参考资料。刑法中关于正当防卫制度的丰富理论为司法实践提供了重要的理论支持和制度保障。在关于正当防卫理论的不断研究中，应该不断细化理论分支，使理论所涉及到的因素更加全面，需要同时考虑到不法侵害行为的危险程度、手段、强度、客观的外在的环境等因素。

3.强化在高科技领域适用性研究。世界上所有的事物都是具有相对性的，没有绝对有利的或者绝对有害的事物，在制定正当防卫的的相关法律文件中，应该做到立法内容与相应的领域相适应。所以在一些特定的领域如高科技领域，为了适应相关产业的发展与进步，所以应该对这些领域立法进行修改和丰富，将那些模糊不清的法律术语及一些规定进行规范。伴随着科技的进步，计算机行业在近几年得到了飞速的发展，事物往往都有两面性，在科技给我们带来便捷和舒适的同时，也带来了很多令人棘手的问题，例如网络盗版事件的频繁发生，一些不法分子利用电脑病毒等非法手段进行商业机密的侵窃等活动，所以，这时候就要求一些法律制度的制定来防范或者打击这一行为，也对正当防卫制度提出了更高的要求，迫切需要进行有关防止和制裁高科技领域的正当防卫理论的研究。当形成了规范化和理论化的法律依据，这样可以有效确保在合法的限度内保护防卫人的正当防卫权，以确保在高科技领域内使得正当防卫的权利得到有效的发挥，以达到维护商业公平竞争的目的，使市场更加透明，也有利于科技不断进步和发展。

结 语

正当防卫制度是刑法理论中的一个重要的问题。利用正当防卫的有关法律规定来保护受侵害人的合法权益，对保障国家、个人或者社会公共利益，鼓励人们积极与违法犯罪作斗争，减少社会犯罪率有着重要的理论和实践意义。在防卫中如何把握好尺度，真正做到有效达到正当防卫、维护自身的合法权益，只有准确理解和把握了正当防卫的必要限度的相关理论，才能够实现。在实际解决司法案件时，要想把握好正当防卫的必要限度问题，做到具体问题具体分析，运用科学理论和法律依据进行分析。同时，应该注意“无限防卫”并不是没有限度，它是在特定情况下对侵害人进行的防卫，如果由于防卫人行为对侵害人造成重大损害的，也可以进行法律责任的豁免，不负刑事责任。

毕业论文论正当防卫 篇2

关键词：正当防卫,特殊防卫,不法侵害,防卫过当

一、正当防卫的概念

正当防卫属于正当行为中之一种, 指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一, 我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件, 但实质上不具备社会危害性, 也不具备刑事违法性的行为, 称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。因此对于正当防卫防卫概念的正确理解有助于我们合理利用和有效保护我们自己的合法权益有重要的现实意义和法律意义.对正当防卫概念的认识和理解应从以下几点把握:

(1) 正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭受到正在进行的不法侵害时, 均有权对不法侵害予以必要的损害。正当防卫作为公民的权利, 并不是制止不法侵害的最后手段, 即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下, 公民仍有权实施正当防卫。换言之, 我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施, 而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。

(2) 正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性, 反而对社会有益, 因而受到国家法律的保护、支持和鼓励。

(3) 正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡不属于超过必要限度外, 一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。因此, 公民在行使正当防卫权时, 都必须符合法定条件, 不允许超过必要的限度, 不允许滥用防卫权利。

二、正当防卫的成立条件

为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口, 对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件, 时间条件, 对象条件, 主观条件, 及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。

(一) 时间条件。

正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行, 是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

1. 对不法侵害的开始, 我国理论和实践中均有较大争议, 主要有以下四种观点:

(1) 进入侵害现场说。此说认为, 侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

(2) 着手说。此说认为, 不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”, 正当防卫在不法侵害着手时进行的。

(3) 直接面临危险说。此说认为, 不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况:一是不法侵害行为已经着手进行, 合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫, 合法权益将要遭受不法侵害。

(4) 综合说。此说认为, 一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始, 但在不法侵害的现实威胁已十分明显, 不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时, 也应认为不法侵害已经开始。

以上四种观点, 综合说是最为全面, 最接近于正当防卫的立法宗旨, 最有利于保护当事人合法权益的。

2. 不法侵害尚未结束, 应在实践中作具体分析, 可以是不法侵害行为正在进行中, 也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中, 但是有些情况下, 虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中, 但正当防卫行为并不能将其排除, 则应视为不法侵害已经结束。

正当防卫的结束, 可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行, 也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

(二) 限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度, 有三种观点:

1. 基本相适应说。

认为所谓正当防卫的必要限度, 就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。

2. 需要说。

认为所谓正当防卫的必要限度, 就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需, 不如此就不足以制止不法侵害, 即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害, 也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。

3. 相当说。

认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准, 同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面, 不存在过于悬殊的差异。

上述三种观点中, 基本适应说提出了必要限度的特征, 即承认相适应不是绝地等同, 而是可以超过, 但同时又强调不能明显超过, 差距过大, 此种学说有利于保障公民正当卫权的行使, 也能防止防卫者滥用权利, 故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡, 没有考察防卫者的主观目的, 因而缺乏考察问题的高度, 有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应, 但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理, 从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准, 强调了防卫目的的正当性, 因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要, 而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性, 没有对防卫者设定必要的约束, 有可能导致防卫者滥用防卫权, 从而给不法侵害人造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合, 既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征, 有利于鼓励公民实行正当防卫, 又提出了对防卫者的必要约束, 有利于保障正当防卫的正确行使, 从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处, 避免了两者之不足, 可谓是合理而可取的主张。鉴于此, 相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。

应当注意的是, “明显超过必要限度”和“造成重大损害”, 实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说, “并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况, 换言之, 只是在造成重大损害的情况下, 才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利, 刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。

三、特殊防卫

新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫, 即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。”在刑法理论界上有学者称, 此款规定是我国的无限防卫权, 或特别防卫权, 或无过当之防卫等。据此规定, “对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫, 不存在过当情形”, 这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破, 开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。它的立法用意, 主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向, 使公民在受到正在进行的暴力犯罪时, 能够站出来进行英勇的反击, 不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾, 不能适时制服犯罪, 鼓励公民更好地利用防卫权, 以保护合法权益, 维护社会秩序。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权, 因此也必须对无过当防卫的使用严格掌握, 以免滥用, 使得防卫权蜕变为私刑权, 造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。但是同一般防卫一样, 如果以防卫是否受到不法侵害为标准, 可将特殊防卫分为两种类型:一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫, 即自我防卫;一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫, 即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分, 将使特殊防卫适用的范围过于宽泛, 从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。

论正当防卫与防卫过当 篇3

关键词：正当防卫；防卫过当；防卫必要性

一、正当防卫与防卫过当的概念

所谓正当防卫是指对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。正当防卫是国家法律赋予公民针对正在进行的不法侵害行为所为的一种保护性的权利。正当防卫是组却违法的事由，故对其适用法律上有严格的限制，具体来说，构成正当防卫需要满足以下几个条件：首先是起因条件，即存在不法侵害，且有危害国家、公共利益、本人或者他人的人身的现实性；其次是时间要件，正当防卫针对的是正在进行的不法侵害，亦即该不法行为已经开始尚未结束；对象要件，该正当防卫行为需要针对不法侵害人实施，而不能针对第三人或者其他财物；主观要件为正当防卫行为的目的是为了阻止不法侵害行为，正当防卫行为的实施人本身必须不具备犯罪的目的，否则为假借正当防卫之名实施的故意犯罪；最后为限度条件，亦即正当防卫行为不能超过必要限度而给侵害人造成重大损失，否则构成防卫过当。

二、正当防卫与防卫过当的案件审理

（一）正当防卫案

吉林省长春市南关区人民检察院于1994年1月25日向长春市南关区人民法院提起公诉。南关区人民法院经审理查明：被害人李**要与朱**谈恋爱，遭拒绝后竟进行威胁恐吓，并伺机报复。1993年9月9日20时许，李**携刀强行进入朱**家，与朱**的母亲刘**口角撕打起来，被告人朱**进入屋内，见李**正用刀刺向其母亲，刘**用手电筒将李**手中的水果刀打落在地。朱书丰抢刀在手，李**又与朱**夺刀、撕打。在撕打过程中，朱**刺中李**的胸部和腹部多处。经法医鉴定：李**系右肺、肝脏受锐器刺伤，造成血气胸急性失血性休克死亡。案发后，朱书丰到公安机关投案自首。

本案经审理判决如下：南关区人民法院于1994年3月5日判决：被告人朱**无罪。

因为被害人亦即不法侵害人实施的伤害行为属于严重危及人身安全的暴力犯罪行为，针对此种人身攻击性极强的暴力犯罪行为，法律赋予了防卫人以无限防卫权，故被告人在其与母亲的生命安全遭到严重威胁时，为了制止该行为的继续而将不法侵害人刺死，行为的性质不具有社会危害性，不构成防卫过当。故被告人的行为属于正当防卫，不负刑事责任。

（二）防卫过当案

2005年12月15日凌晨1时许，赵某（男，24岁）下夜班后独自回家，路遇从网吧出来的张某、李某等五名男少年。张某等人即预谋向赵某索要财物，随后，李某故意上前与赵某相撞，张某等人借口李某被撞而拦住赵某，先以言语要胁，要求赵某将李某送去医院检查。当赵某道歉后继续前行时，张某、李某等人又从背后围追上来，欲殴打赵某劫取钱财。赵某遂用随身携带的菜刀挥舞两下，将冲在前面的张某砍中。后张某被送往医院，经抢救无效死亡。

法院经过审理认为，张某等人具有谋取财物的不法行为，被告人赵某面对不法侵害而挥舞随身携带的菜刀具有防卫的性质，但防卫过当，其行为明显超出必要的限度，已构成故意伤害罪。但应减轻处罚。最后以故意伤害罪，判处赵某有期徒刑三年，缓刑四年。

现实生活中的，防卫形式千姿百态，面对不同的不法侵害情形，如何准确认定正当防卫及其他非正当防卫行为，司法实践及刑法理论界存在较大争议。因此，现实中同类案件却存在不同的处理结果，影响了司法统一性及法律的权威性，对此类案件进行必要的探讨，具有很大的现实意义。

赵某的行为是防卫过当。我国刑法第20条共有3款，其中第1款规定了正当防卫，又称为一般防卫，第2款规定了防卫过当，而第3款则规定了特殊防卫，也称为无限防卫。对于一般防卫而言，存在防卫过当的情形，而对于特殊防卫而言，则不存在防卫过当的情形。防卫过当具有正当防卫的大部分特征，只是在防卫强度上超出必要限度，从而应对其造成的重大损害承担刑事责任。本案中，赵某的行为是防卫过当。

三、正當防卫与防卫过当的本质区别

上述两个案例中，虽然都是行为人在遭受不法侵害的时候予以还击的行为，并都造成了被害人的死亡。但是案件的审理结果却分别是有罪与无罪，天壤之别。

但是，我国客观上是绝对不能超过必要限度并且造成重大损害相比，它更加考虑了防卫人当时的处境。从我国刑法第20条规定中可以看出被侵害者的防卫行为与侵害者的侵害行为并不要求完全的等价相当，在一般正当防卫中，只有被侵害者的行为明显超过必要限度并且造成重大损害的，才是防卫过当；而对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，则给予了防卫人特殊防卫的权利。但在必要限度的判断标准上，我国刑法对防卫限度的判断标准采用客观说，包括三种观点：必需说、基本相适应说以及必要说。

正当防卫作为一项最古老的辩护制度，历来是世界各国刑事立法、刑事司法和刑法理论关注的焦点。通过对不法侵害的判断标准、防卫主观、防卫限度等方面进行比较分析，可以看出我国刑法对正当防卫的规定与英美法系中的正当防卫制度存在的差别及互补性，有利于我们更好地学习借鉴世界各国之长，不断丰富和完善我国防卫过当制度的司法理论与实践。

论正当防卫的研究 篇4

[内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的。[关健词] 正当防卫 防卫过当 必要限度 无限防卫权

正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设定的，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利，并且有利于培养见义勇为的社会风尚。但是防卫权是刑罚权的例外，如果滥用，就会蜕变为私刑权，这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫，同时也要对防卫加以必要限制，真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。

一、正确认识正当防卫概念

（一）正当防卫的概念

刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。

（二）正当防卫的目的

从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。

（三）正当防卫的意义

正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。

我国正当防卫的意义具体表现在：首先，它有利于及时制止不法侵害，维护正常的社会秩序。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。其二，它鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争，有利于维护社会主义法制的权威性。第三，它要求每一位公民在关键的时刻能够为他人的利益挺身而出，舍己为人，从而增强人们的互爱精神。第四，对于少数犯罪分子以及有犯罪倾向的不稳定分子而言，正当防卫制度又是一种有力的威慑和警告，有助于预防和减少违法犯罪活动。第五，它要求每一位公民在行使正当防卫的权利时，必须严格遵守法律的规定，不能滥用正当防卫权，从而帮助人们自觉增强社会主义法制观念。

二、正当防卫构成要件的评析

正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一，可以分为以下几个方面：

（一）防卫意图

正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此，防卫人主观上必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：

1、对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。这里所谓对不法侵害的认识，是防卫人意识到国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。没有正当防卫的正确认识，就不可能产生正当防卫的意志，也就没有防卫意图可言。

2、对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。正当防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配，推动防卫人实施防卫行为，并且积极地追求保护国家、社会公共利益和其他合法权利的正当防卫的目的。

然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种：

1、防卫挑拨。即是故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪依法应该承担刑事责任。

2、互相斗殴。是指参与者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施的连续的互相侵害的行为。一般认为,相互斗殴不存在正当防卫问题,因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果确实参与斗殴,不得主张正当防卫权利。但是如果虽在斗殴现场,与斗殴事件有一定联系,而确实没有参与斗殴,客观上无殴打对方或指挥殴打对方的行为,主观上无斗殴意图,在遇多人围攻并有可能受到伤害的情形下,应该有正当防卫的权利。

（二）防卫起因

防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。正当防卫的起因是不法侵害，没有不法侵害就谈不上正当防卫。不法侵害必须具备社会危害性和侵害紧迫性。只有同时具备以上两个特征，才能成为正当防卫的起因。行为的社会危害性，是正当防卫起因的质的特征。没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础，因此就不可能有侵害紧迫性的问题。侵害紧迫性也是正当防卫起因量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因只限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。

（三）防卫客体

防卫客体主要是不法侵害人的人身。正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。因此，防卫客体的确定对于正当防卫的认定具有现实意义。正当防卫的性质决定了其防卫客体只能是不法侵害人本身，而缺乏防卫客体的防卫第三者的行为，不得视为正当防卫。所谓防卫第三者，就是对第三者实行了所谓正当防卫，即加害于没有进行不法侵害的其他人，使其遭受损害。

（四）防卫时间

正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的加害行为，必须针对正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害正在进行，是指侵害处于实施阶段，这个实施阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。因此，防卫时间可以从以下两个方面进行认定：

1、开始时间。关键是要正确地认定不法侵害行为的着手。我认为在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。例如，对于入室抢劫犯罪来说，只要已经开始入室，虽未及实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。在特殊情况下，不法侵害虽然还没有进人实施阶段，但其实施却已逼近，侵害在即，形势十分紧迫，不实施正当防卫不足以保护国家、社会公共利益和其他合法权利。在这种紧急情况下，可以实施正当防卫。

2、终止时间。在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在。因此，一般不再发生防卫的问题。所以，必须正确地确定不法侵害的终止时间，以便确定正当防卫权利的消失时间。不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成现实的威胁。例如：一个人正举枪要杀某甲，即表明某甲的人身安全已受到威胁，对举枪人即可进行防卫。尚未结束的情况是指排除已经结束的情形之外都是尚未结束。什么时候是侵害已经结束？最高人民法院等《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第3项规定：“遇有下列情形之一的，应当停止防卫行为：（1）不法侵害行为已经结束；（2）不法侵害行为确已自动中止；（3）不法侵害人已经被制服或已经丧失侵害能力。”本人认为，这三种情况，均应视为不法侵害已经结束。没有必要实行防卫。例如：甲想杀害乙，提着刀来乙家。进门之后转念一想，杀死了乙，自己也要受到刑事处罚，又放弃了杀乙的念头，提刀正要回去，乙持刀追上去把甲杀死，乙的行为就不是正当防卫了。

三、正当防卫必要限度的如何认定

我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。所谓明显超过必要限度造成重大损害，是指从双方行为性质、手段、强度的比较看防卫行为明显超过制止不法侵害行为而对不法侵害人所必须实行的损害，造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察。

（一）不法侵害的强度。

不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体可能造成的损害结果的情况及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害的正当防卫，如果能用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采取激烈的防卫手段。比如对于徒手的侵害，通常是无需动用器械致人重伤、死亡的。但是，如果侵害者身高力大或有武功，防卫者身单力薄，在弱不敌强的特殊情况下，用器械防卫徒手的侵害，就应当认定是必需的。

（二）不法侵害的缓急。

不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

（三）不法侵害的权益。

不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。为了避免较轻的不法侵害，就不允许防卫者造成严重的危害结果。例如小偷偷窃晒在阳台上的几件衣服，其危害性不是很严重的，但如果发现后即把小偷打成重伤，则是防卫过当，因为防卫的目的是避免或制止不法侵害，保护合法权益，而不是要对侵害者进行报复或者法外的惩治。有学者认为“防卫的强度就是正当防卫的必要限度。” 也有学者提出“某种防卫行为如果未超过必要限度，符合正当防卫的构成要件，即使超过必要限度，但没有明显超过必要限度并造成重大损害，仍然符合正当防卫的构成要件。通过以上的分析，正当防卫的必要限度是指刑法所规定的，保持其合法性而要求针对不同不法侵害而采取的特定防卫损害所应依照的界限。”

四、对无限防卫权的评析

（一）无限防卫权的正确认识

刑法规定了在下列情况下公民可以行使无限防卫权。刑法第二十条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该法条在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权或特别防卫权或无过当之防卫等。而我国刑法并无明文规定无限防卫权。这里所列举行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。在这种情况下，由于防卫人的生命安全受到威胁，因此需要采取较为激烈的防卫手段，造成不法侵害人伤亡的后果，对此新刑法明文规定不负刑事责任。

根据我国新刑法规定，对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。防卫过当之所以应当减轻或者免除处罚，这是因为：（1）从主观上看，防卫人具有保护国家、社会公共利益和其他合法权利的防卫动机。虽然对于防卫过当行为所造成的重大的危害具有过错，但是和一般其他犯罪相比，其主观恶性要小得多。（2）从客观上看，在防卫过当的全部损害结果中，由于存在正当防卫的前提，所以这种损害结果实际上可以分为两部分：一是应有的损害，二是不应有的损害。防卫过当只对其不应有的危害结果承担刑事责任，而不对全部损害结果承担刑事责任。

（二）减轻或免除处罚的适用

处理防卫过当案件中，如何把握减轻或者免除处罚呢？根据我国刑法的规定和司法实践的经验，在选择减轻或免除处罚时可考虑以下几个方面：

1、过当程度。过当程度的大小体现了社会危害性程度，从而影响到防卫过当的量刑。过当程度的大小体现了社会危害性程度，从而影响到防卫过当的量刑。一般来说，程度重则罪行重，处罚亦重，程度轻则罪行轻，处罚亦轻，以至免除处罚。这是决定防卫过当处罚轻重最主要的方面。

2、防卫动机。在过当程度相同的情况下，其防卫行为属于何种动机，例如，是为了保护国家、社会公共利益，还是保护本人利益，显然影响对防卫过当的量刑。

3、权益性质。正当防卫所保护的权益的性质，在对防卫过当量刑时，应该加以充分考虑。防卫行为保护的是公共利益或他人利益同保证个人利益应有所区别，保护重大利益与较小利益加以区别，前者较之后者应更轻些。

4、社会舆论。在对防卫过当量刑时，还要考虑社会影响，不挫伤公民正当防卫的积极性，又要维护社会主义法制的严肃性。而防卫过当是由防卫引起的，因此，群众也往往抱有同情感，社会舆论表示支持。为了不挫伤群众同违法犯罪斗争的积极性，格外从宽一些。但在对过当行为追究时，却应因案制宜。

（三）刑法规定的不是无限防卫权

根据以上综述，我国新刑法第20条不可能规定无限防卫权。所谓“无限”，是指对上述特定的犯罪的防卫行为的强度没有限制，即使防卫行为的强度激烈致不法侵害人重伤、死亡的程度，也不属于防卫过当。

首先，刑法之规定体现了法律的平等性。一旦不法侵害人得逞，防卫人的生命健康权、自由权等就受到严重损害甚至可能完全消失。因此，从这个角度来看该款规定的防卫权应属于正当防卫的范畴。

其次，无限防卫权是针对不法侵害而实施的一种正当防卫行为，该款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸等严重危及人生安全的暴力犯罪。”可以采取强度高于其他防卫行为，造成侵害人的损害结果，可以不承担刑事责任。

再次，该条款规定防卫人所实施的防卫行为可以导致不法侵害人的伤亡，这是必要限度。从某种意义上说该款正是规定防卫行为的最高限度，因此该条款是关于必要限度的有关规定。最后，从法条之间关系分析，新刑法规定防卫过当应负刑事责任，而该条第三款表述的行为在立法者认为“不属于防卫过当，不负刑事责任。”从上下两款关系可知，该款行为是在正当防卫的必要限度范围内，因而法律并非规定无限防卫权。

五、正当防卫立法的展望

通过对以上问题的评析，以此来发现刑法理论在这方面存在的问题，同时对争论较为激烈的无限防卫的问题提出自己的看法和认识。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民一项法定权利。同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。

众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、特殊防卫权及其刑事责任作出了明文规定、虽然修订后正当防卫立法较之原刑法在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改，但是，在近几年的司法理论及实践当中，对其成立的各种条件及特殊防卫权等问题发生的争论较多，其中不乏真知灼见。

六、结语

维护社会利益和保障人权是现代刑法的两大基本功能。正当防卫是刑法中对社会利益、人权保障功能体现得最充分的制度之一。追求正义与秩序的刑法价值目的，实现刑法保障和保护两大基本功能高度统一的愿望将是社会主义市场经济体制的必然要求。从而更好发挥我国正当防卫制度的应有作用，更好地发挥我国正当防卫权的巨大的效能，更好地激励广大公民拿起法律赋予的正当防卫权，果断地打击犯罪，惩治不法分子，捍卫法律神圣尊严，弘扬社会正气，促进我国民主与法制建设的蓬勃发展，从而大力推进依法治国步伐，在实现中华民族伟大复兴的宏伟事业中建功产业。

总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害保护公共财产和公民的人生财产安全。对于正当防卫的界定有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪做斗争，及时消除制止不法侵害行为，有效的惩治犯罪，保卫社会稳定有着积极重要的意义。我坚信随着社会主义民主法制不断的完善和健全。正当防卫制度将会成为刑法理论中的一个基本制度。但愿正当防卫制度有着更好的明天和未来。[参考文献]

1、赵秉志、赫兴旺主编：《论刑法总则的改革与发展》，法律出版社1997年第2期。

2、陈兴良主编：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版。

3、陈兴良、曲新久主编：《案例刑法教程》，中国政法大学1994版。

4、马克章主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版。

5、高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社1993年版，第27页。

6、高西江主编：《中华人民共和国刑法修改与试用》，中国检察出版社1998版，第18页。

论正当防卫行为 电大法学论文 篇5

一、正当防卫行为„„„„„„„„„„„„„„„„„„„

（一）正当防卫的各国立法比较„„„„„„„„„„„„„„

（二）正当防卫的要件„„„„„„„„„„„„„„„„„„

二、无限防卫权„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„

（一）对无刑事责任能力的人能否形式无限防卫权„„„„„„

（二）相互斗殴中能否行使无限防卫权„„„„„„„„„„„

三、假想防卫„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„

四、正当防卫的时间性是否应扩大„„„„„„„„„„„„„

论文摘要

正当防卫在各国都予以承认，但对防卫过当有着不同的看法。有的国家防卫过当者不罚，有的国家则认为应当负刑事责任。我过也认为防卫过当是应负刑事责任的。

对于正当防卫的成立，有着时间、起因、对象、主观、限度等条件，只有符合这五个条件，正当防卫行为才能成立。由于我国立法行为对正当防卫行为加以保护，致使人们肆意利用自己手重的防卫权，导致了无限防卫权的出现。无限防卫权的行使必须在特定情形下才能使用。由于无限防卫权的出现，引发出了两个问题既我们对无刑事责任能力人能否行使无限防卫权和在相互斗殴中又能否行使无限防卫权？对于无刑事责任能力人一般不应当允许进行无限防卫，只有在迫不得已的情况下才可对其行使无限防卫。对于相互斗殴，因其行为本身就有违法性，所以不存在正当防卫，更不允许行使无限防卫权。

由于司法实践中对正当防卫的定性不是十分明确，以致许多人还并不真正了解正当防卫，于是又出现了假象防卫。对于假象防卫是否应负刑事责任，在司法实践中也应视情况而定。

虽然我国刑法规定了正当防卫行为成立的时间要件，但在司法实践中有人针对时间条件又提出了不同的观点，更多人认为应当扩大正当防卫的行使时间，以便能更好的打击不法分子，保护公民的合法权益。

总之，正当防卫是法律赋予公民的合法权利，所以，当我们在自己的利益受到不法侵害时，就应拿起法律武器保护自己。

关键词：正当防卫 不法侵害 无限防卫权 假象防卫

论正当防卫行为

一、正当防卫的各国立法比较及正当防卫的要件

我国刑法规定了什么样的行为是犯罪行为以及要承担相应的刑事责任。同样的也规定了一些正当行为是不需要负刑事责任的，既紧急避险和正当防卫。下面就对正当防卫行为及与其相关的问题做出论述。

所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。正当防卫既是法律赋予公民的饿一项合法权利，也是每一个公民应尽的社会义务。特别是那些负有保护国家和人民利用使命的人，正当防卫还是他们的一项法律义务。如果在应当实行正当防卫行为的时候而不进行正当防卫，就要负法律责任。

（一）正当防卫的各国立法比较

首先，来看看正当防卫的各国立法比较。德国现行刑法典第32条规定：“

（一）、正当防卫不违法。

（二）为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当这者，不负刑事责任。”

瑞士刑法典第33条规定：“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依照自由裁量原则减轻其刑，因过于激愤或惊慌失措而防卫过当者不罚。”

奥地利刑法典中也规定了正当防卫不为罪。

法国1994年刑法典第122—6条规定：“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：

1、夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行为者；

2、对盗窃或暴力抢劫进行自我防卫者。”

日本1907年刑法典第36条规定：“

（一）为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的处于不得已的行为，不处罚。

（二）、超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。”

比较上述各国立法我们可以知道：德国、奥地利、法国、瑞士以及我国的刑法均规定正当防卫不为罪，而日本的刑法却规定正当防卫不处罚。且我国刑法明

确规定防卫的范围包括国家利益，而其余几国没有强调这一点。还有，德奥瑞等几国对正当防卫的规定与我国刑法中的正当防卫有着相似之处。

通过以上的比较分析，我们可以知道各国关于正当防卫的立法各有特点，主要原因之一是刑法理论的不同。

（二）正当防卫的要件

正当防卫的成立有着其特殊的要件，认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。

正当防卫的成立条件有五个：

1、须有不法侵害行不法侵害的范围，不仅指犯罪行为也包括违法和犯罪行为。如果不法侵害仅限于犯罪行为，实际上限制剥夺了公民的正当防卫权利。不利于同犯罪做斗争，与立法赋予公民正当防卫的权利总之不符。但是否能对一切犯罪行为都能实行正当防卫呢？法律对此并没有做出明确的规定，应当从实践中总结并分析，只能对一部分犯罪进行正当防卫。对有些犯罪，实际上不可能进行正当防卫。如：挑拨事端与别人闹事。有些犯罪如言行侮辱、诽谤、玩忽职守、投机倒把等都很难设想进行正当防卫。

2、正当防卫的时间条件

正当防卫的时间条件，指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时，不能实行提前防卫和事后防卫。

所谓不法侵害正在进行，指不法侵害已经开始，尚未结束。“已经开始”指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它表现为已经接近侵害对象，已经着手实行侵害，已经威胁到被侵害人的安全。例如：一个人正举着枪对着某甲，既表明某甲之人身安全已经受到威胁，某甲则可以对举枪的人实行正当防卫。

不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或者其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。

对于正当防卫的时间条件我们可以用一个案例来阐明。

案情：赵某某和欧某某远为恋爱对象，经过一段时间交往，欧某某发现赵某某性情粗暴，不堪忍受，遂中断交往。赵某仍去强求，并企图强奸欧某某。欧某某不从，赵某某施以暴力手段。当时，适逢欧某某之妹欧某花回家，见状就用木棒将 4

赵某某打昏，欧某某得以脱险。但欧某某不放心，惟恐赵某某苏醒后进行报复，于是又去一棒，致赵某某死亡。

在本案中，被告人欧某花将赵某某击昏是正当防卫，但欧某某在明知赵某某昏迷，不法侵害已经过去的情况下，因害怕赵某某以后报复，一棒将其打死，显然是事后加害，其行为不得以正当防卫论。从其动机来看，因该是一种恐惧心理，而非防卫心理。欧某某的行为属于防卫不适时的事后防卫。不法侵害终止以后，对不法侵害人的所谓防卫行为。

3、正当防卫的对象条件

正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。当然正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人而不包括动物，财产和法人，更不能及于无辜公民。

客观上是危害社会的行为，但从侵害人本身分析，不构成犯罪的行为，比如没有达到法定刑事责任年龄的人，或者无责任能力的精神病人所实施的侵害行为，能否对其实行正当防卫呢？从原则上讲，对无责任能力的行为是可以实行正当防卫的。因为无责任能力的侵害行为也是危害社会的行为，因此不能完全排除在正当防卫的对象之外，同时，对于无责任能力人的侵害行为实行正当防卫，应加以一定的限制。

对于动物的侵害。如果属于自然侵害而将其打死打伤不是正当防卫；如果是作为犯罪工具受人驱使，将动物打死、打伤与其说是对动物的防卫不如说是对人的防卫。

4、正当防卫的主观条件

防卫人主观上必须出于正当防卫的目的。既是为了保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受不法侵害。如果不是出于以上目的，则不能成立正当防卫。因此对两种行为不能以正当防卫论：

（1）“防卫挑拨”：行为人故意的挑逗对方进行不法侵害，尔后借口正当防卫，加害对方的行为。这种行为从表面上看似乎也是正当防卫，其实是一种特殊情况下的故意违法犯罪行为。例如某甲知道某乙爱吵嘴打架。有一天甲就故意辱骂乙，激怒乙，然后借口实行正当防卫，把乙打的半死，这就是所谓防卫挑拨。由此构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

（2）“互相斗殴”：双方行为人都有向对方进行不法侵害的意图和行为。例如：有一流氓青年，身上带一把弹簧刀，到事先约定的地点准备参加两次的流氓打架斗殴，因去迟了，未参加上，在返回途中遇到对方一伙中的一个人，双方便互相谩骂并打了起来，各自刺了对方一刀，一个刺中肝脏，一个刺中膀胱。在本例中双方都有不法侵害对方的故意，此时就不能拘束于谁先动手谁后动手了。后动手的未必就是正当防卫，只要有不法侵害的故意，就属于违法犯罪行为。

5、正当防卫的限度条件

正当防卫不能明显的超过必要限度并造成重大损害。

对于正当防卫的限度，现如今很多人提出了无限防卫权。既“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”当然这一规定的立法意图是好的，就是想要强化正当防卫制度的适用，但令人遗憾的是出现了所谓“无限防卫权”的倾向。如果无视这种暴力程度上的区分，都可以实行无限防卫权的话，则会走向令一个极端，会使正当防卫成为私刑。

二、无限防卫权

关于无限防卫权的含义，我国学者们发了很多观点，如黄明儒的观点（1），姜伟的观点（2），陈兴良的观点（3）等。结合他人的看法，我认为所谓无限防卫权，是指公民在某些特定情形下所采取的防卫行为，设有必要限度的要求，并对防卫行为的任何后果不负刑事责任的一项权利。

无限防卫权，虽用无限加以修饰，但其实质仍然是正当防卫权。因此，无限防卫权在使用过程中同样需要受到法定条件的限制。我认为行使无限防卫权必须符合以下条件：

1、无限防卫权必须是针对严重危及人身安全的暴力犯罪。如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等。除此之外的非危及人身安全的侵犯财产权利和公民其他权利的犯罪，用非暴力的方法侵犯一般人身权利的犯罪如侮辱诽谤罪等，一己非危及人身安全的一般犯罪，均不能行使无限防卫权。

2、当然严重危及人身安全的暴力犯罪必须实际存在而又正在进行。

3、行使无限防卫全时，防卫人必须具有防卫合法权益的意图。在防卫挑拨、相互斗殴、出于故意伤害对方的心理实施侵害但客观上与防卫效果巧合以及防卫

人在防卫过程中防卫意图转化为犯罪意图的情况下，致人伤害或死亡的，由于缺乏主观条件的不正当性，则不能认为是行使无限防卫权。

当然，所谓的无限防卫权并非说明防卫权的绝对无限性，其实任何事物都是相对的。如果不对无限防卫权加以限制，会过分扩张防卫人权利，过分忽略对侵害人利益的保护，将造成更多的司法错误。如果防卫权被滥用，就会蜕变成私刑权，私刑权行使的结果只能是坏人打好人，好人打坏人，由此形成恶意循环，如此的话，就会出现违背立法者设立无限防卫权制度初衷的局面，不仅社会稳定不可得，反而会造成社会混乱。

所以，我认为只有加强对“不法侵害”的司法解释并增加有条件的逆防卫的规定。只有这样，正当防卫制度才能具有其相应的法律价值。

以上虽明确了无限防卫权的一些理论知识，但在实践中还有一些比较特殊的问题值得我们去注意。

（一）对无刑事责任能力的人能否形式无限防卫权

无刑事责任能力人包括未满14周岁的未成年人和精神病人。对这类人实施的暴力侵害行为能否行使无限防卫权，我认为应该具体方分析对待。从客观上来说，无刑事责任能力人实施的暴力行为对社会同样具有巨大的危害性，对他人的人身安全也同样具有侵害性。因此，不能完全排除无限防卫人的无限防卫权。然而，无刑事责任能力人的暴力侵害行为，毕竟不同于有刑事责任能力人的侵害，其行为本身在刑法上不认为是犯罪。所以，我认为如果防卫人确实不知道侵害人是未达到刑事责任年龄的人或者是精神病人而实施了无限防卫，应当认定是正当防卫。反之，如果防卫人是明知对方为无刑事责任能力人，一般不应当允许进行无限防卫，应尽可能采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下，才被允许实施无限防卫权。

（二）相互斗殴中能否行使无限防卫权

实践中，对这一问题的认识存在很大的争议。一种意见认为，既然是相互斗殴均属于不法侵害，就不存在一方合法一方非法的问题了，当然也就无正当防卫及无限防卫权可言了。另一种意见认为，相互斗殴也有前因后果，先动手的为非法，后动手的为合法；第三种意见则认为要具体情况具体分析。我的观点是不管相互斗殴的起因如何，相互斗殴行为本身具有违法性，所以不存在正当防卫，更

不允许行使无限防卫权。

以上在对正当防卫的论述分析中提到正当防卫的行使是因有不法侵害的发生。不法侵害是否包括不作为犯罪。我认为主要看其能否形成紧迫危害。例如，某火车扳道工拒不施行扳道义务，这时，火车站的其他工作人员可以以正当防卫的名义用暴力迫使其扳道。所以，我认为对于不作为犯罪也可以实行正当防卫。

三、假想防卫

在正当防卫中还有一个与其相似的概念既假想防卫。下面以一个案例来阐述：

1983年6月某日晚，赖小光见其弟遭受赵强、李忠的围打，便上前职责两青年。赵强随后来打赖小光，赖小光被迫还手。这时身穿便衣的民警鲁田上前抓住赖小光的肩膀，赖小光以为是赵强等人的同伙，摆弄拔出牛角刀刺伤鲁的左臂，鲁左臂受轻伤。事后赖小光被逮捕。“在这个案例中”，赖的行为就属于假想防卫。但因他当时无法遇见鲁是民警，不属于过失行为，所以不构成过失犯罪。所以我认为不应当追究赖的刑事责任。

四、正当防卫的时间是否应扩大

我国刑法规定了正当防卫的成立的时间要件中必须是不法侵害正在发生。但是我曾经看过这样一个案例，大致是在一个极偶然的情况下，张某获知李某正在组织策划一起抢劫行动，并准备召集其他同伙，张某认为如果先报警可能会耽误时间，便迫使李某改变了集合的时间、地点，然后报警将其一网打尽。在此我想要说的是，我们该如何为张某的行为定性？是见义勇为？还是学雷锋？我们为什么不能在法律上给其一个名正言顺的名字，那就是正当防卫呢？我们不能将正当防卫理解为只有在不法侵害就要给我们造成危害结果时才可行使，或者说只有将不法侵害人打倒或是击毙才是正当防卫，我的理解是只要是为了制止不法侵害或消除可能发生危害结果的某种威胁的行为就是正当防卫。所以我认为适当扩大正当防卫的行使时间能更有效地打击不法分子，保护公民的合法权益。

在对正当防卫的对象条件中已论述了正当防卫可以是为避免他人的利益受损而实施的行为。但是却存在一个我们大家都不可否认的事实，上世纪八十年代出生的人生活在这样一个社会背景下：享受着父母的溺爱，学校和社会的保护。学校和家庭都是这样教育他们的：“出门在外不要多管闲事！凡事要忍者！”为什

么呢？难道是真的在怕“闲事”吗？不是，是怕我们在打击违法行为维护正义时，缺乏必要的，有效的保护措施。有先驱者站出来过，可结果是他们并非伤在歹徒的刀棍下，而倒在旁观者的冷眼中！所以造成了这样一种社会现象，当有不法行为时，旁观者都抱着与自己无关的态度也不想去“惹事”而不向受害者伸出援助之手。我想要说的是我们这个社会就真的没有雷锋了吗？还是立法上的缺陷没有对那些见义勇为者做出法律上的保护？或是世人的那种传统观点“打架就不是好孩子了”。但是我相信过不了多久这种维护正义、见义勇为的行为会在法律上得到更好的体现。会有更多的人拿起正当防卫这项权利作为保护自己或是他人的法律武器。

总而言之，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利，是正当的合法行为，正当防卫不负刑事责任。作为中国公民的我们，应掌握正当防卫成立的条件，以便更好的利用正当防这一武器积极勇敢的同违法犯罪行为做斗争，保护国家、公共利益、保护本人或他人的合法权益。

参考文献：

（1）黄明儒、吕宗慧《我国新刑法中的无限防卫权》、《刑事法学》1998年第8期

（2）姜伟、《新刑法确定正当防卫制度》、《法学家》1998年第3期（3）陈兴良《正当防卫论》1987年人民大学出版社第20页。

论文题目：_____________________

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论文指导教师签名：_______________________

张明楷：论偶然防卫（范文） 篇6

● 张明楷(进入专栏)

【摘要】讨论偶然防卫具有重要的理论价值；行为无价值论的既遂说，实际上是主观主义的观点，理由存在缺陷；行为无价值论的未遂说，出现了“偶然防卫虽然违法但在行为当时必须允许”、“偶然防卫在行为当时应当允许但事后应当受到处罚”等诸多无法克服的矛盾现象，并不可取；结果无价值论的未遂论，忽视了偶然防卫的危险判断与一般故意行为的危险判断的区分，结论存在疑问；结果无价值论的二分说，得出了偶然防卫者的法益因为缺乏防卫意识而丧失的不当结论，并不可采；结果无价值论（防卫意识不要说）的无罪说，首尾一贯、结论妥当、根据充分。

【关键词】偶然防卫；类型；行为无价值论；结果无价值论

真实的偶然防卫案件可谓千年难遇，讨论偶然防卫并不具有明显的现实意义。但是，从理论上说，对偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石。另一方面，如果行为无价值论对偶然防卫的处理不妥当，就表明行为无价值论本身存在疑问，反之亦然。

一般来说，偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为，但主观上没有防卫意识。偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫与自己防卫型的偶然防卫。前者如，乙故意（过失或者意外）杀害了丙，事实上丙当时正在故意杀害丁。乙的行为保护了丁的生命，但乙对丙正在杀害丁的事实却一无所知。后者如，B故意（过失或者意外）杀害了C，实际上C当时正在对B实施故意杀人行为，但B对此并不知晓。[1]

对于偶然防卫，刑法理论上存在如下处理意见：①部分行为无价值论者认为，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（行为无价值论的既遂说）。②部分行为无价值论者（也可谓二元论者）认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂（行为无价值论的未遂说）。③部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂（结果无价值论的未遂说）。④部分结果无价值论者认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂（结果无价值论的二 分说）。⑤部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫成立正当防卫（结果无价值论的无罪说）。[2]

显然，各种不同观点的分歧，主要表现在三个方面：首先，正当防卫的成立是否需要防卫意识？行为无价值论者采取防卫意识必要说；结果无价值论者采取防卫意识不要说。其次，如何判断行为的危险？亦即，偶然防卫行为是否具有侵害法益的危险？行为无价值论的未遂说与结果无价值论的未遂说，都可能得出肯定结论；但结果无价值论的无罪说则得出了否定结论。最后，违法性的实质是什么？换言之，阻却违法性的实质根据是什么？这是行为无价值论与结果无价值论的根本分歧所在。[3]笔者是结果无价值论者，反复论述过违法性的实质是法益侵害，也对危险的判断发表过自己的看法，[4]故本文主要在偶然防卫的具体范围内，对前四种观点及其理由展开分析与批判，从而肯定结果无价值论的无罪说的合理性。

一、行为无价值论的既遂说

（一）德日的学说

在德国，只有极个别学者主张偶然防卫成立犯罪既遂。其理由是，将偶然防卫当作未遂犯处罚，脱离了真实性的基础，因为只要“行为人实现了某一不法行为的主、客观要件”，造成了“符合构成要件的结果”，就排除了未遂的存在。[5]

但是，这种学说在德国已经丧失了影响力。因为构成要件是违法类型，为结果无价值奠定基础的不是形式上的构成要件结果，而是不法结果。偶然防卫虽然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者当时处于被防卫的状态，偶然防卫行为客观上保护了无辜者的法益，因而缺乏不法结果，即使根据行为无价值论的观点，也不能成立既遂犯。[6]

在日本，采取行为无价值论的既遂说的学者有大谷实、大塚仁等教授。大谷实教授提出的理由是：“第一，刑法中的行为由主观要素与客观要素组成，即使在防卫行为中，这一点也应是当然的前提，与主观的违法要素被作为犯罪成立条件相对应，应当承认主观的正当化要素。第二，如果将明显出于犯罪意图而实施的、引起了行为人所预想的结果的攻击行为认定为正当防卫，就会保护不法者，违反通过法的确证以维护社会秩序的正当防卫的宗旨。因此，在偶然产生防卫结果的场合（偶然防卫）……因为缺乏防卫意识而不应当认定为正当防卫。第三，应当认为，《刑法》第36条所使用的„为了‟防卫权利的文言，表明了必须有防卫意识的旨趣……必要说的一种观点认为，既然客观上满足正当防卫的要件，就不存在结果无价值，由于缺乏防卫意识，具有行为无价值，故成立未遂犯。但是，由于阻却违法性的对象 是符合构成要件的事实整体，将行为与结果分开评价是不合适的。因此，既然站在必要说的立场，一般就应主张成立既遂犯。”[7]大塚仁教授提出的理由与此完全相同。[8]

本文对上述观点与理由提出以下反对意见。

第一，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为；在中国传统刑法学的语境下，犯罪是主客观相统一的行为。但是，主客观相统一只是对犯罪行为的要求，而不是对非犯罪行为的要求。换言之，不能认为，不构成犯罪的行为，也必须是主客观统一的。否则，那些因为没有实现主客观统一的行为，就既不是犯罪行为（因为没有实现主客观统一），也不是非犯罪行为（也因为没有实现主客观统一）。这是难以被人接受的。“刑法中的行为由主观要素与客观要素组成”这句话，只是相对于犯罪行为才成立。刑法规定的阻却犯罪成立的行为，并不必然由主观要素与客观要素组成。例如，没有故意、过失的意外事件致人死亡时，也可谓刑法中的行为（我国《刑法》第16条规定了这种行为），但并不是由主观要素与客观要素组成的。同样，正当防卫行为不是犯罪行为，当然不要求主客观相统一。、因此，以成立犯罪要求主观的违法要素为由，认为成立正当防卫也必须具备主观的正当化要素的观点，并不妥当。退一步而言，即使将防卫意识当作正当防卫的要件，充其量也只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫，而不能直接得出该行为成立犯罪既遂的结论。

第二，偶然防卫人虽然在主观上出于犯罪意图，引起了其预期的结果，但是，偶然防卫的结果却是刑法允许的结果。因为结果是否被刑法所允许，只能进行客观的判断，不以导致结果的行为人的意图好坏为转移。例如，在Y的生命处于紧迫的危险之中时，即使X出于犯罪意图，但只要X的行为客观上保护了Y的生命，就不能认定X的行为造成了坏的结果。再如，甲出于防卫意识攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，其结果当然被法律所允许；同样，乙偶然防卫攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，不能因为乙具有犯罪意图，就否认该结果是法律允许的结果。在客观结果完全相同的情况下，仅因行为人的意图不 同就对结果做出不同评价，实际上是出于难以被人接受的主观主义立场。换言之，结果是一种客观存在，其好坏并不以行为人的意志为转移。只要进行客观的考察，就会发现，在乙偶然防卫的场合，其行为产生的是法律允许乃至鼓励的结果。这一结果中，既有乙所预期的杀害丙的结果，更有乙所没有预料到的保护了丁的生命的结果。不能因为乙没有预料到后一结果，就不考虑这一结果。可是，一旦考虑后一结果，再考虑到丙正在进行不法侵害的事实，就必然认为，乙造成了好的结果。不难发现，在乙偶然防卫的场合，肯定乙的行为是正当防卫，并不是保护了不法者，而是保护了无辜者丁的生命。如果认为乙的偶然防卫是犯罪既遂，则意味着乙的行为是被刑法所禁止的。但是，禁止乙的行为的结局，必然是使无辜者丁被丙杀害。不能认为这样的结局是刑法所希望的结局。

大谷实教授认为，正当防卫的宗旨是通过法的确证以维护社会秩序，这与其关于违法性的实质的观点相一致。大谷实教授认为，违法性的实质是“违反社会伦理规范的法益侵害”[9]。偶然防卫人出于犯罪意图而实施攻击行为，必然是违反伦理的行为，所以是违法的。但是，其一，虽然伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，所以，不少伦理规范与刑法规范相重合。但是，即使刑法规范纳入了部分伦理规范，也不是为了推行特定的人的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。况且，并不是所有的伦理规范都被纳入刑法规范。[10]要求法益侵害行为以违反社会伦理为前提，实际上旨在保护社会伦理。可是，刑罚不是维持社会伦理的适当手段；由于伦理具有相对性，将维持社会伦理作为刑法的任务，容易以刑法的名义强迫他人服从自己的伦理观念。刑法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目标即可；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。其二，刑法规定正当防卫阻却违法性，并不是因为正当防卫符合社会伦理秩序。这是因为，如果说正当防卫之所以阻却违法，是因为符合社会伦理秩序，那么，就会取消正当防卫的时间与限度条件。例如，人们完全可能认为，打死正在盗窃的小偷，也是符合社会伦理的。[11]也不能笼统认为，刑法规定正当防卫是为了维护社会秩序。这是因为，社会秩序是一个并不明确的概念，更是一个内容十分宽泛的概念。从这一根据中，不可能提出正当防卫的时间与限度等条件。应当认为，刑法规定正当防卫，是为了保护法益免受正在进行的不法侵害。因此，正当防卫之所以阻却违法，是因为该行为在损害一个法益的同时，保护了更为优越或者至少同等的法益。偶然防卫行为在侵害不法侵害者的法益的同时，保护了无辜者的法益，将其作为正当防卫处理，完全符合正当防卫的宗旨。

第三，《日本刑法》第36条、《德国刑法》第32条与我国《刑法》第20条对正当防卫的规定都使用了“为了”一词。[12]不可否认的是，将我国《刑法》第20条中的“为了保护……”的表述，解释为正当防卫的意图是非常容易被人接受的。这似乎表明，日本刑法、德国刑法与我国刑法都采取了防卫意识必要说。但是，法条的这一表述并不足以成为防卫意识必要说的法律根据。

如果按照《刑法》第20条的普通或一般字面含义进行解释，就不得不认为，防卫意识包括防卫认识与防卫意图（尤其要强调防卫目的）。亦即，成立正当防卫，一方面要求行为人明知不法侵害正当进行，另一方面要求行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的或者意图。[13]但是，如果强调行为 人必须具有防卫意图，就意味着单纯出于对不法侵害者的愤怒、对抗（没有想到保护何种法益）而实施的反击行为，不成立正当防卫。可是，这样的理解明显不当地缩小了正当防卫的成立范围。另一方面，如果认为防卫意识仅要求有防卫认识，也并不符合“为了保护”的字面含义，因为“为了保护”的普通字面含义显然是指为了达到某种目的，而不是只是表示对正在进行的不法侵害的认识。由此看来，即使将“为了”解释为主观的正当化要素，事实上也不可能按照其普通字面含义进行解释。

既然按照“为了保护”的普通字面含义进行解释根本行不通，就只能在该用语可能具有的含义内体系性地解释“为了保护”。[14]《日本刑法》第36条中的“ため”一词，也并不必然表示目的。日文词典在解释该词时，明确指出该词具有“表示因果关系”的意思。[15]《德国刑法》第32条使用了“um-abzuwenden（为了避免）”这种表示目的表述，但如后所述，德国刑法也只是采取了防卫认识说。罗克信教授指出：“虽然刑法第32条要求的是„为了避免……现时的违法侵害所必要‟的防卫，但„为了什么的表述‟，是„表示客观的防卫行为的性质，而不是表示行为人的意图‟。”[16]在本文看来，完全可以将《刑法》第20条的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，解释成为客观上存在正在进行的不法侵害，防卫行为具有保护合法权益免受不法侵害的性质。换言之，“„为了‟也能表示原因，意思相当于„由于‟。”[17]吕叔湘先生曾说：“最常用的表示原因（广义）的关系词，在白话是„因为‟和„为（了）‟，在文言是„以‟、„为‟、„由‟。这些关系词可以引进原因补词，也可以连系原因小句。原因补词通常在主语和动词之间，在原因补词之前，白话多用„为了‟，用„因为‟较少。例如：他为了这件事急得三夜没有睡觉。”[18]毛泽东曾说：“湘潭一个区的农民协会，为了一件事和一个乡农民协会不和，那乡农民协会的委员长便宣言：„反对区农民协会的不平等条约‟。”[19]其中的“为了”显然表示“由于”。毛泽东还说：“在私有财产社会里，夜间睡觉总是要关门的。大家知道，这不是为了多事，而是为了防贼。”[20]其中的前一个“为了”表示原因，相当于“因为”，后一个“为了”表示目的。丰子恺先生的《忆儿时》曾写道：“蟹的味道真好，我们五个姊妹兄弟，都喜欢吃，也是为了父亲喜欢吃的原故。”“这原是为了父亲嗜蟹，以吃蟹为中心而举行的。”[21]其中的“为了”所表示的都是原因。其实，“为了”表示原因的用法可以上溯至古代白话。“为了”在现代汉语中表示原因是古代白话的继承，在上世纪30年代左右的作品中常见，在当代作品中虽然少了一些，但它还是在部分原因式句中、互为因果的目的式句中以及某种环境中使用。[22]既然“为了”可以表示原因，那么，将《刑法》第20条的规定解释为“由于保护使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，进而将其作为正当防卫的客观条件，是没有障碍与问题的。

即使将《刑法》第20条的“为了”解释为“由于”超出了一般人对该用语的理解，也不存在违反罪刑法定原则的问题。因为这种解释只是扩大正当防卫的成立范围，而不是扩大了犯罪的处罚范围，相反缩小了犯罪的处罚范围。或许有人认为，这样的解释侵害了不法侵害者的预测可能性。因为不法侵害者认为，只有当他人知道自己正在进行不法侵害时，才能进行防卫；如果当他人不知道自己正在进行不法侵害时也能防卫，自己就不会实施不法侵害了。显然，刑法不可能保护不法侵害者的这种预测可能性。

第四，即使采取行为无价值论的立场，也不应当得出偶然防卫成立故意犯罪既遂的结论。这是因为，作为既遂标准的结果，并不只是行为人所预期的结果，还必须是刑法所禁止的表明法益侵害的结果。在乙进行偶然防卫的场合，一方面，正在不法杀害丁的丙因为处于被防卫的状态，乙对其造成的伤亡，只要处于防卫的限度内，就不能评价为刑法所禁止的结果。另一方面，即使认为造成丙的伤亡是一种法益侵害结果，但由于乙的偶然防卫行为保护了无辜者丁的更为优越的法益，经过权衡之后，也不能认为乙的行为造成了刑法所禁止的结果。行为无价值论的既遂说，实际上也将无辜者丁的生命得到救助的结果，评价为违法结果，于是，相对方或者第三者就可以阻止、妨碍这一结果的发生。这显然不妥当。

此外，联系到大谷实教授对过失行为的正当防卫、对物防卫、假想防卫等问题的看法，还能发现其采取的行为无价值论的既遂说存在自相矛盾的现象。例如，甲以为受到野兽的袭击而开枪，实际上袭击甲的不是野兽，而是人，但甲没有认识到这一点。大谷实教授指出：“在这种场合，虽然是过失行为，但由于能够认定其具有排除侵害的意识，故可以认定为正当防卫。”[23]据此，客观上的对人正当防卫与主观上的对物防卫的意识相结合，可以成立正当防卫。可是，一方面，既然故意行为造成防卫结果时，仍然成立故意犯罪既遂，那么，过失行为造成防卫结果时，也应当认定为过失犯罪。不难看出，大谷实教授的观点并不协调。另一方面，在讨论对物防卫时，大谷实教授又说：“由于违法性是就人的行为产生的问题，所以，动物等的法益侵害不能成为正当防卫的对象，只能成为紧急避险的对象。”[24]既然动物的侵害不能成为正当防卫的对象，怎么能将排除动物侵害的意识当作正当防卫的意识看待呢？大谷实教授之所以得出这种结论，无非是因为具有排除动物侵害的意识时，行为人主观上就不值得谴责，因而不能认定为过失犯罪；而出于犯罪故意排除了他人的侵害时，主观上值得谴责，所以认定为故意犯罪既遂。这明显是主观主义的立场。再如，大谷实教授认为，假想防卫是法律认识错误，只要其假想没有合理的理由，就成立故意犯罪。[25]将大谷实教授对偶然防卫与假想防卫的处理联系起来，就会发现其中存在不协调之处。亦即，偶然防卫完全符合正当防卫的客观条件，但主观上不具有防卫意识。假想防卫不符合正当防卫的客观条件，但主观上具有防卫意识，因而与偶然防卫正好相反。按照大谷实教授的逻辑，既然假 想防卫是法律认识错误（误以为自己的行为被法律所允许），那么偶然防卫就是相反的法律认识错误（误以为自己的行为被法律所禁止），因而属于幻觉犯，而不能以犯罪论处。

（二）美国的学说

笔者只阅读到美国学者关于偶然防卫是否成立犯罪的讨论资料，而没有阅读到美国学者关于偶然防卫是成立犯罪既遂还是未遂的讨论。本文的基本推测是，由于美国的犯罪论体系是将正当防卫作为抗辩事由对待的，具备犯行与犯意的行为，如果不具备抗辩事由，就成立犯罪，又由于偶然防卫发生了结果，故只要主张防卫意识必要说，偶然防卫就成立犯罪既遂。所以，笔者将美国的学说归入到行为无价值论的既遂说。诚然，这一推测不一定是成立的。不过，即使有资料表明美国学说主张对偶然防卫以未遂犯论处，笔者的以下反驳也是成立的。

例如，医生亚历克斯意图杀害患者戴维，准备将空气注入戴维的静脉，靠近戴维并且偷偷地拔出注射器。恰恰就在此时，戴维由于医疗账单对亚历克斯有气，就用拳头猛击亚历克斯的鼻子，使其倒下不省人事。美国学者弗莱彻在描述此案后指出：“多年以前，保罗·罗宾逊（Paul Robinson）在《加州大学洛杉矶法学评论》上发表文章认为，无论被告是否知道正当化的情节与否，都可以适用正当化的请求。他的论据是，正当化的规范是纯粹客观的；它不要求主观的心理状态作为其成立的基础。当时，我写了一篇文章回应，解释说，世界上所有的法律体系，在事实上都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素，这种做法看来是正确的。在上面给出的例子中，戴维将为刑事殴打罪承担责任。亚历克斯的攻击在客观上的情节应当是没有意义的。从那以后，可以公平地说，我们一直在试图改善我们的立场，但是，任何一方都没有能够提出压倒性的论点。”[26]

弗莱彻承认，“在大众的情绪中，存在着一种对客观性理论的直观性的支持，至少是部分的支持。”[27]但是，弗莱彻本人的直觉则是，戴维的行为构成殴打罪。[28]于是，他要为自己的直觉找到理由。他在分析了规范与特权的关系后指出：“最适当的描述禁止性规范和特权之间关系式是：人有义务遵守禁止性规范，并且在具备正当事由的情况下有违背这一义务的特权。”“对正当事由的明知，是违背义务者行使其特权的必要条件。有三个论点支持这个结论：第一，正当事由下的规范违反（该客观事实足以阻却定罪），从其基本方面说，不必延伸到特权的领域。第二，对„行使特权‟的概念分析支持一种看法：„行使‟行为或者„依特权去行为‟，以明知正当事由的存在为前提。”第三，“正当事由的主张代表了禁止性规范的例外。作为例外，这些主张只应适用于那些享有特殊处遇的人。加入这个因素，使行为人的意图变得重要了，因为仅有客观情境不足以确立某人特殊的、践踏他人法益的权利。某人违反了规范还可以享有例外的待遇，他必须至少知道支持其例外主张的情境。”[29]但是，弗莱彻的论证存在疑问。

首先，弗莱彻认为，所有的法律体系都要求正当化的主观要素，“在美国或其他国家的制定法和案例法中，都没有对罗宾逊的客观性理论的支持”的说法，[30]并不成立。因为他自己清楚地写道：“欧洲的一些案例也支持这种纯粹的客观正当论……晚近，奥地利的法官判决指出：客观标准足以支持行为的正当性。”[31]况且，要求正当化的主观要素，基本上是出自理论学说，而不是出于刑法的明文规定。所以，弗莱彻的上述说法是不成立的，主张防卫意思必要说的学者也不应当将弗莱彻的上述说法当作论据。

其次，弗莱彻的三个论点不是理由，只是结论。换言之，弗莱彻只是用结论来论证结论。例如，为什么正当事由下的规范违反，不必延伸到特权领域？他并没有回答。再如，为什么行使特权以明知正当事由的存在为前提？他也没有说明。又如，为什么作为例外的正当化事由就使行为人意图变得重要了？他更没有论证。

再次，正当化事由其实是可以转换为消极的构成要件要素的。例如，如果没有刑法总则关于正当防卫的规定，那么，对于故意杀人罪的罪状就应表述为“除正当防卫以外的故意杀人的，处……”。于是，成立故意杀人罪，一方面要符合故意杀人罪的成立条件，另一方面必须不是正当防卫。所以，弗莱彻关于禁止规范与特权的处理，取决于犯罪论的体系安排。倘若采取其他体系，弗莱彻的观点并不适用。此外，即使否认消极的构成要件要素的理论，在某些场合（如被害人承诺），某种行为是阻却构成要件符合性还是阻却违法性，也可能是难以区分的。在这种场合，弗莱彻的观点根本行不通。所以，他自己也不得不承认：“不幸的是，这种方法（即弗莱彻的观点—引者注）不足精确解决构成要件和正当事由之间的模糊问题”[32]。

最后，要求行使规则外的特权以行为人具有主观的正当化要素的观点，难以贯彻到其他相关案件中。例如，《枪支管理法》第30条规定：“任何单位或者个人未经许可，不得运输枪支。需要运输枪支的，必须向公安机关如实申报运输枪支的品种、数量和运输的路线、方式，领取枪支运输许可证件。”显然，经过有权机关的许可运输枪支的，不可能成立非法运输枪支罪。即使获得许可的甲，经过一段时间后忘记了自己已经获得了许可，以运输枪支弹药罪的故意在许可的有效期内运输了原本已被许可运输的枪支，也不可能认定为犯罪。

二、行为无价值论的未遂说

（一）偶然防卫存在行为无价值、缺乏结果无价值的观点

德国以往流行的观点，并没有要求主观的正当化要素，但自从《德国刑法》第23条第3款处罚不能犯之后，刑法理论的通说为了使偶然防卫的处理与《刑法》第23条第3款保 持一致，便认为偶然防卫成立不能犯未遂。在二元论占通说的德国，一种行为举止，只有既不具备行为无价值，也不具备结果无价值时，才可能是合法的，但偶然防卫存在行为无价值，所以，成立不能犯未遂。[33]日本的多数二元者论也持这一立场。例如，井田良教授指出：“从立足于行为无价值论的立场出发，要承认违法性阻却的效果，不仅要求存在符合违法性阻却事由（如正当防卫）的客观事实，而且要求行为人是在认识到该事实的基础上而实施的行为……行为人没有认识到属于违法性阻却事由的事实而实施行为时，是为了实现其认识到的没有被正当化的法益侵害或者危险的事实而实施行为的，故能够肯定故意犯的违法性。即使偶然产生了符合违法性阻却事实的客观事实，也仍然存在行为无价值，行为不法被肯定。”[34]

行为无价值论者之所以主张将偶然防卫作为未遂论处理，[35]有两个根本理由：其一，行为无价值论认为，故意、过失是主观的违法要素，与之相对应，正当化事由的成立需要主观的正当化事由，故成立正当防卫需要防卫人具有防卫意识。因为不是以防卫意识实施的反击行为，具备行为无价值。“但是，由于事后明显地在客观上产生了正当的结果，结果不法被否认。因此，作为虽然存在行为不法、但没有产生结果不法的情形，在未遂的限度内肯定违法性。”[36]其二，行为无价值论认可将“事前向国民告知行为的允许性的机能”作为违法论的指导原理，同时，尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法规范的一般预防的要求浸透到违法论中。[37]因此，一个在一般条件下可能造成法益侵害的行为，即使在特殊条件下没有造成法益侵害，也必须受到刑罚处罚。否则，其他人就会效仿该行为，从而造成法益侵害结果。偶然防卫正是如此。但是，上述理由不无疑问。

第一，行为无价值论在违法性问题上采取了规范违反说。由于刑法的目的是保护规范，而与过失相比，故意行为“更严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为的要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分”[38]。但是，一方面对犯罪的成立承认主观的违法要素，将故意、过失纳入违法要素，另一方面对违法阻却事由要求主观的正当化要素，将防卫意识等纳入主观的正当化要素，就不可避免地陷入自相矛盾的境地。例如，当丙正在不法侵害丁时，乙既无故意、也无过失的意外行为导致丙伤亡，从而避免了丁的死亡。根据行为无价值论的观点，由于乙缺乏故意、过失，所以其行为并不违法；但是，由于乙不具有主观的正当化要素，所以其行为违法。或许行为无价值论者会说，由于构成要件符合性判断在前，乙没有故意、过失，当然不违法；倘若丙具有杀人的故意，则具有杀人未遂的违法性；倘若丙具有防卫的意识，则成立正当防卫。然而，其一，虽然在第一阶段能得出不违法的结论，可是，倘若要进一步进行第二阶段的判断，则得出的只能是违法的结论。本来，在三阶层体系中，构成要件是违法类型，违法性讨论的是违法阻 却事由，构成要件与违法性讨论的都是违法性的问题，不符合构成要件的行为也不可能具有刑法上的违法性。但行为无价值论的未遂说形成的局面是，不符合构成要件的行为，也具有刑法上的违法性。其二，这些自相矛盾的现象，或许只是在三阶层体系中可以视而不见，但在其他体系中则必然相当明显。可是，三阶层体系并不必然是唯一正确的体系。其三，即使在三阶层体系中，行为无价值论的未遂说也在疑问。因为根据三阶层体系和行为无价值论的未遂说，在构成要件符合性阶段，首先会肯定偶然防卫充足既遂犯的构成要件，只是在违法性阶段才认定为未遂犯。于是，又要回过头去否定偶然防卫充足既遂犯的构成要件。[39]其四，行为无价值论的未遂说，隐藏着这样的逻辑：故意是构成要件的内容，是表明行为无价值的重要要素；构成要件是违法类型，符合构成要件行为原则上具有违法性，违法性包括行为无价值与结果无价值，因此，要成立违法阻却事由，不仅要排除结果无价值，而且要排除行为无价值（排除故意）；由于偶然防卫出于故意，所以，不能排除行为无价值，因而成立犯罪未遂。但是，偶然防卫与基于防卫意识的正当防卫的唯一区别在于行为人是否认识到了正当防卫的前提事实。由此可以清楚地看出，在客观事实完全相同的情况下，行为无价值论是仅凭行为人的主观内容决定违法性的，这陷入了主观主义的立场。

第二，行为无价值论者采取了规则功利主义的立场。据此，只要行为违反了保护法益需要遵守的一般规则，即使没有造成法益侵害结果，也应认定为违法。但是，规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者，但义务论与刑法的自由保障机能相冲突。如果规则功利主义否认自己是义务论，时时刻刻用行为的结果为行为规则辩护，那么，它便转向了行为功利主义（结果无价值论）；如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果，规则功利主义又可能按照行为功利主义来辩护。之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。[40]与此相联系，规则功利主义既可能过于限制国民的行动自由，也可能不利于保护法益，因而不当。例如，当违反行为规则也不会造成法益侵害与危险，反而会保护法益时，行为无价值论也认为该行为是违法的，这便忽视了规则的局限性与例外情形。再如，规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规则以预防犯罪的观念，在许多场合会使国民束手无策。概言之，想通过遵守行为规则实现法益保护目的，过于间接而不现实。[41]

第三，根据行为无价值论的观点，由于偶然防卫是行为人在犯罪故意支配下实施的，这样的行为如果换一个时间、地点重演，就会发生法益侵害结果。为了预防犯罪，必须将偶然防卫认定为犯罪。可是，既然是在此时、此地发生的偶然防卫，就不应当放在彼时、彼地去 判断有无法益侵害的危险。既然在此时、此地是对特定的不法侵害者实施攻击行为，产生了保护法益的结果，就应当否认其违法性。为了不让他人效仿而认定该行为成立未遂犯，显然是将偶然防卫人当作预防犯罪的工具了。至为明显的是，如果此时、此地不可能发生法益侵害结果的某种行为，只要在彼时、彼地能发生法益侵害结果，也必须宣告这种行为的违法性，那么，国民只能实施在任何时候都不可能导致法益侵害结果的行为。这不当限制了国民的自由，因而不可取。

根据行为无价值论的逻辑，当行为人自以为其行为违反刑法，但事实上并不违反刑法时，也要通过科处刑罚予以制裁，否则，既不能预防行为人将来在明知违反刑法时实施行为，也不能预防其他人明知违反刑法时实施行为。诚然，行为无价值论者会说，在这种场合，因为不符合构成要件，所以不以犯罪论处。可是，逻辑是相同的。即使承认行为无价值论的上述回答，但在阻却构成要件符合性与阻却违法性难以区分的场合，行为无价值论者就会面临难题。例如，Y准备了送给X礼物，X在不知真相的情况下，以盗窃的故意将该礼物拿走。如果说被害人承诺是阻却构成要件符合性的事由，那么，行为无价值论者会认为X的行为不构成犯罪；如果说被害人承诺是阻却违法性的事由，那么，行为无价值论者会认为X的行为依然成立盗窃未遂。但是，不管被害人承诺属于何种事由，按照行为无价值论的逻辑，X的行为换一个时间、地点就可能发生法益侵害结果，既然如此，就应当作相同处理，但事实上又没有作相同处理。不能不说这是一个矛盾。

根据行为无价值论的观点，法律对一个出于犯罪故意的行为造成的好结果是不反对的，但仍然要反对这种行为本身。换言之，对行为的评价可以或者应当独立于行为所造成的结果之外。就偶然防卫而言，之所以要独立于结果之外评价其行为无价值，是因为如果不禁止这种行为，行为人或者其他人在其他条件下实施该行为时会造成法益侵害结果。于是，一个行为是否违法，并不是由该行为是否造成或者可能造成法益侵害来决定，而是完全由该行为应否需要一般预防来决定。可是，根据什么来确定某种行为是否需要一般预防呢？答案恐怕只能是该行为造成或者可能造成法益侵害结果。既然如此，就应当判断已经实施的行为是否造成或者可能法益侵害结果，而不能离开这一点确定某种行为是否需要一般预防。此外，既然行为无价值论不反对乃至赞成偶然防卫的结果，就不应当主张禁止该行为。因为如果禁止该行为，就禁止了好的结果。

不难看出，行为无价值论的观点是不顾现实地考虑未来。例如，丙着手实施暴力准备强奸妇女丁，乙在一无所知的情形下开枪将丙射中，造成丙重伤，客观上制止了丙强奸丁的犯罪行为。根据行为无价值论的观点，乙的行为是违法的，即刑法禁止乙对丙开枪射击。于是，结局只能有两种：其一，在乙遵守规范不开枪射击的情况下，丁遭受强奸，丙被以强奸罪论 处；其二，在乙违反规范开枪射击的情况下，乙被以故意杀人罪或者故意伤害罪论处，丙遭受枪击，丁免受强奸。但是，这两种结局都不能令人满意。换言之，行为无价值论是以牺牲现实的法益为前提考虑一般预防的。按照行为无价值论的观点，由于刑法禁止乙的偶然防卫，所以，乙的开枪射击是违法的，要受到刑罚处罚。于是，在规范意义上，就意味着通过牺牲丁的法益来预防其他人犯罪。不得不认为，行为无价值论是通过放纵犯罪（丙的行为）去追求预防犯罪的目的。

第四，行为无价值论的未遂说在行为与结果同时发生的行为犯中不可能得到贯彻。例如，罗克信教授指出：“行为犯，是指积极的行为终了，同时便充足构成要件，不会出现与行为相分离的结果的情形。”同时指出：“所有的犯罪都有结果，在行为犯的场合，结果存在于行为人所实施的充足构成要件的行为中。”[42]既然行为犯是行为与结果同时发生，那么，在行为人以犯罪故意实施了行为犯，充足了构成要件，客观上却符合违法阻却事由的客观要件时，就不可能既认为侵害结果没有发生（缺乏结果无价值），又认定行为具有违法性（具有行为无价值）。换言之，在这种场合，行为无价值论者要么认为行为成立故意犯罪既遂（因为行为已经实施而肯定结果已经发生），要么认为行为不构成犯罪（因为结果没有发生而否定行为已经实施）。但是，无论如何，行为无价值论的未遂说都可能陷入两难境地。

第五，行为无价值论认为偶然防卫是违法的，但又不得不承认的是，对这种客观上处于正当化事由范围内的偶然防卫者是不可能进行防卫、阻止的，因为偶然防卫者造成了一种合法的、不应当受到阻拦的状态。[43]显而易见，这其中存在诸多问题。

行为无价值论的未遂说的矛盾之一：偶然防卫是违法的，但是，在行为的当时，对这种违法行为不能进行防卫，否则就意味着帮助不法侵害者侵害无辜者。那么，不能防卫的原因何在？答案可能有许多。首先，偶然防卫造成的是合法状态亦即好的结果，所以，不能对之防卫。但是，为什么要将一个客观上造成好的结果的行为认定为违法呢？结论只能是，行为人是以犯罪故意实施的偶然防卫行为。这基本上不是在考虑行为无价值，而是在考虑心情无价值。其次，对于偶然防卫不能进行防卫，是因为不法侵害者不能对偶然防卫者进行防卫，所以，其他第三者也不能对偶然防卫者进行防卫。可是，我国刑法规定了为了公共利益的防卫，即使不法侵害者没有防卫权，第三者面对正在进行的不法行为，都有可能进行防卫。更为重要的是，正当化事由是复数参与人之间的利益冲突与对抗，“如果行为人的行为是合法的，受侵害的相对方就只能忍受这种侵害。”[44]既然不法侵害者丙只能忍受乙的攻击，就表明乙的行为是正当的。最后，按照罗克信教授的观点，“不能犯未遂不是攻击。诚然，在不能犯未遂的场合，虽然并不缺乏法确证利益，但缺乏保护的必要性。因此，一个人如果知道攻击者的手枪没有子弹，就不允许将攻击者打倒。”[45]由于偶然防卫属于不能犯未遂，所以，缺乏防卫的必要性。但是，这种观点使法确证利益与法保护利益相分离，难以令人赞成。况且，在偶然防卫的场合，只要考虑无辜者丁的利益，就必须肯定丙的行为的违法性；由于乙的行为是与丙的行为相对抗的行为，只能肯定乙的行为的合法性。此外，防卫不意味着一定要致人伤亡。如果肯定偶然防卫是违法行为，那么，对其防卫只是限度问题，而不应当是不能防卫的问题。

行为无价值论的未遂说的矛盾之二：偶然防卫是违法的，但是，在行为的当时，不仅不能对之实行正当防卫，而且不得对之实行任何妨碍、阻挠等行为，相反，只能放任、允许这种行为的实施。这同样是因为，在偶然防卫的案件中，知情的第三者只能允许乃至帮助偶然防卫者实施其行为，如果妨碍、阻挠偶然防卫者的行为，就是帮助不法侵害者实施违法行为。于是，在行为无价值论那里，出现了这样的结论：有的违法行为在行为的当时只能被放任、被允许；或者说，有的行为虽然是被刑法禁止的，但是在行为的当时必须允许其实施。但是，本文难以接受这样的结论。

行为无价值论的未遂说的矛盾之三：偶然防卫在行为的当时是不可以防卫或者阻止的，是应当放任、允许的，但是事后是应当受到刑罚处罚的。可是，既然在行为的当时都必须允许该行为，为什么事后科处刑罚禁止这种行为呢？行为无价值论的回答一定是，因为换一个时间、地点实施时就会发生法益侵害结果；如果不处罚，其他人就会模仿，进而侵害法益。可是，刑事判决宣布偶然防卫不违法，并不会带来消极效果。这是因为，刑事判决宣布偶然防卫不违法，既保护了偶然防卫者的法益，也不会导致有人在故意杀人时期待自己的行为产生偶然防卫的效果。亦即，当乙偶然防卫致人死亡但被法院宣告无罪时，其他人是无法模仿偶然防卫的。倘若真的有人因为偶然防卫不违法，就长时期跟踪自己的仇人，打算乘仇人杀人时将仇人杀死，则他的行为已经是有防卫意识的正当防卫了，同样不违法。概言之，在刑事司法上宣布偶然防卫不违法，不可能起到鼓励人们实施偶然防卫的作用。

行为无价值论的未遂说的矛盾之四：偶然防卫属于不能犯未遂，“不能犯未遂即使是可罚的，也不允许对之实施正当防卫。因为不能犯未遂没有给个人的法益带来危险。”[46]可是，一方面，在不法侵害者正在杀害他人时，即使偶然防卫者的攻击行为给不法侵害者造成了危险，也属于被允许的危险，不具有违法性。既然偶然防卫没有给个人法益带来危险，就更应阻却违法性。但是，行为无价值论的未遂说却主张对偶然防卫科处刑罚，这也是自相矛盾的。另一方面，“虽然从形式上说，刑法上的违法性，是指对刑法规范（评价规范）的违反，但是，由于违法性是刑法规范做出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”[47]既然 罗克信教授认为刑法的目的与任务是保护法益，[48]就只能将对法益有侵害或者危险的行为当作违法行为。因此，将没有给个人的法益带来危险的偶然防卫认定为违法行为，存在矛盾之处。

第六，行为无价值论在偶然防卫问题上的主观主义立场相当明显。例如，丙1与丙2共同实施暴力抢劫丁的财物时，如若甲知道真相对丙1实施暴力，乙不知道真相对丙2实施暴力，按行为无价值论的观点，甲的行为是正当防卫，乙的行为是犯罪未遂。可是，客观上完全一样的行为，只是因为主观上是否知道真相，而成为是否构成犯罪的界限。将防卫人有犯罪意识和无防卫意识，作为未遂犯的行为无价值的根据，充分说明行为无价值论不过是心情无价值而已，与主观主义只有一纸之隔，甚至没有差异。再如，丙正在非法杀丁时，甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙，丙的心脏被两颗子弹击中；但甲知道丙正在杀丁，乙不知道丙正在杀丁。行为无价值论会得出如下结论：乙开枪是违法的，构成故意杀人罪；但甲开枪不违法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为才是合法的；不知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为是非法的。但是，这样的结论同样是主观主义的反映，也难以令人赞成。

第七，关于防卫意识的内容，德国的通说认为：“行为人在客观地被正当化的范围内实施行为，而且主观上对正当化状态具有认识，对正当化来说就基本上足够了。行为人此时具有客观上实施正当行为的故意。只要认识到引起合法状态，就排除行为无价值，同时排除不法。不要求行为人进一步为了正当化的目的而实施行为。”[49]日本的行为无价值论者认为，“防卫意识的本来的意义，是积极地防卫自己或者他人的权利免受不法侵害的意思（目的或意图说），但是，即使是本能的自卫行为，也不能否定其是基于防卫意识的。而且，没有疑问的是，正当防卫的规定也考虑到了本能的反击行为，因此，在没有积极的防卫意图、动机的场合，也不能认定有防卫意识。所以，反击时即使由于亢奋、狼狈、激愤、气愤而没有积极的防卫意识，或者攻击意识与防卫意思并存，也不应当马上否认其防卫意识。”[50]可是，其一，行为无价值论者要求主观的违法要素与主观的正当化事由相对应，既然行为无价值论者将故意作为主观的违法要素，并且认为故意是认识因素与意志因素的统一，[51]那么，主观的正当化要素也应当是认识因素与意志因素统一。但是，在偶然防卫问题上，行为无价值论却只要求防卫认识，这多少有自相矛盾之嫌。其二，吊诡的是，当甲在一旁对偶然防卫者乙说“丙在杀人”时，乙因为认识到了丙的不法侵害，就当然地属于正当防卫了。旁人的一句话，就能使一个有罪者变为无罪者，何等不可思议！

第八，如果说偶然防卫成立未遂犯，那么，在丙故意杀害丁时，乙出于杀人故意对丙实施了偶然防卫行为，但未能致丙死亡，只是造成了丙的伤害乃至没有造成任何伤害时，就存 在两个未遂：一方面是没有造成预期的死亡结果的未遂，另一方面是因为缺乏结果无价值的未遂，结局形成了“未遂的未遂”。[52]但这是不可思议的。行为无价值论的反论是，之所以肯定偶然防卫成立未遂犯，是因为只能在违法结果实现未遂的限度内肯定其违法性，而不是承认“未遂的未遂”。对未遂说的批判只是概念性的，而不是本质性的。[53]可是，既然要认定为犯罪未遂，就不可能不考虑未遂犯的概念。未遂犯不只是违法性阶层的问题，而且是构成要件符合性阶段的问题，未遂只能是已经着手而没有达到既遂，而不可能是没有达到未遂。仅根据所谓的实质认定未遂犯或者适用（或者准用）未遂犯的规定，并不符合刑法的安定性的指导原理。

第九，德国的行为无价值论者是将偶然防卫当作不能犯未遂处罚的。罗克信教授指出：“行为人对客观的正当防卫状况欠缺认识时，其行为被评价为不能犯。”[54]《德国刑法》第23条是关于未遂犯的规定，其第3款规定：“行为人出于重大无知，没有认识到其未遂行为的对象种类或者所使用的方法根本不可能达到既遂的，法院可以免除刑罚或者依其裁量减轻处罚。”根据这一规定，行为人误将野兽当作仇人杀害的，以及误将白糖当作砒霜使用的，成立不能犯未遂。这其实是纯粹主观说或者抽象的危险说的结论。显然，在我国，只要不采取纯粹主观说或者抽象的危险说，就不能接受德国学者的结论。但是，纯粹主观说与抽象的危险说存在诸多缺陷，不能作为认定未遂犯的根据。[55]日本的井田良教授指出：就偶然防卫而言，“肯定行为不法仅限于行为人没有认识到存在属于违法性阻却事由的事实，而且，通常一般人也没有认识到这种事实的场合。”[56]这显然是具体的危险说的观点。但是，具体的危险说并不尽如人意。[57]不难看出，只要合理地采取客观的危险说或者修正的客观危险说，就不可能接受日本学者的这一结论。还需要说明的是，在德国与日本，未遂犯的处罚受到一定限制，所以，即使是行为无价值论者也并非主张偶然防卫一概成立未遂犯。

（二）偶然防卫既存在行为无价值、也存在结果无价值的观点

个别行为无价值论者提出，正当防卫以具有防卫意识为前提，偶然防卫不仅存在行为无价值，而且存在结果无价值。

例如，日本的高桥则夫教授指出：“有观点认为，偶然防卫缺乏结果无价值，仅存在行为无价值，因而肯定其成立未遂犯。但是，未遂犯也要同时存在行为无价值与（对法益的具体危险意义上的）结果无价值，仅有行为无价值还不能为未遂犯提供根据。在偶然防卫的场合，由于不存在防卫意识，所以不能认定其具有反击行为的性质，但是，由于结局是正当防卫，所以，既存在行为规范违反，也发生了构成要件的结果。然而，这种结果不能视为„违法的‟结果，只能在未遂的限度发动制裁规范。因此，可以准用该当犯罪的未遂规定。亦即，由于发生了构成要件的结果，不是纯粹的未遂犯，但由于产生了防卫的结果，结果无价值减少，故应准未遂犯处罚。”[58]

上述观点将对法益的具体危险作为未遂犯的处罚根据，本文完全赞成。但是，其对偶然防卫准用未遂犯规定处罚的观点，则不无商榷的余地。

其一，在未遂犯与不能犯的区分问题上，高桥则夫教授认为，修正的客观危险说基本上是妥当的。并且认为，“具体的危险的有无，是危险结果的问题，是发动制裁规范的要件。”“实行行为的危险性，通过行为时的事前判断，如果对法益有抽象的危险就可以得到肯定。但是，未遂犯的成立是是否使制裁规范发动的事后判断，因此，应事后地判断行为时对该客体是否存在何种程度的危险。”[59]但是，如后所述，既然将具体的危险作为未遂犯的处罚根据，并且采取修正的客观危险说，那么，要肯定偶然防卫存在具体的危险，是相当困难的。

其二，准用未遂犯的规定存在两种情形：一是原本既不成立未遂犯，也不成立既遂犯，而准用未遂犯的规定，二是原本成立既遂犯，但基于某种原因准用未遂犯的规定。前一种场合的准用，明显违反罪刑法定原则。后一种准用则不合常理，而且自相矛盾。这是因为，既然行为已经成立既遂犯，就不应当准用未遂犯的规定。

三、结果无价值论的未遂说

（一）防卫意识不要说的理由

结果无价值论否认主观的正当化要素，因而采取防卫意识不要说。概括起来，防卫意识不要说有以下理由：

第一，《日本刑法》第36条所使用的“为了”防卫权利的表述，完全可以理解为客观上为防卫权利而实施的行为，没有必须理解为主观上的防卫权利的目的。[60]如前所言，《德国刑法》第32条使用了“为了避免”，也是表示正当防卫的客观性质。我国《刑法》第20条也使用了“为了”一词。但如前所述，“为了”不仅可以表示目的，而且可以表示原因。所以，完全可以从客观上理解正当防卫，而不需要将防卫意识作为正当防卫的主观要件。

第二，根据结果无价值论的立场，故意、过失是责任要素而不是主观的违法要素。正当防卫是违法阻却事由，故不需要主观的正当化要素。例如，山口厚教授指出：“从结果无价值论的立场出发，不要求将防卫意识作为正当防卫的要件（防卫意识不要说）。在将防卫意识理解为防卫的意图、动机时，其是单纯的心情要素，充其量只不过可能成为责任要素。在将防卫意识理解为对属于正当防卫状况等正当防卫的事实的认识时，其是单纯的作为责任要素的正当防卫的„故意‟（谨慎地说，这是一种比喻；正确地说，如后所述，在对属于正当防 卫状况等正当防卫的事实具有认识时，就否定故意的存在）。只要不采取将一般故意理解为主观的违法要素的行为无价值论，其作为违法要素的性质就被否定（单纯对事实的认识，对法益侵害或者危险以及作为其阻却要素的法益拥护性，并不产生影响，因而不对行为的违法性产生影响）。因此，偶然防卫并不是不能成立正当防卫。”[61]

第三，即使以犯罪意图实施行为，但如果结局是实现了正当防卫，便不存在结果无价值。根据结果无价值论的立场，认定为正当化事由就是合适的。例如，在丙正在杀丁时，偶然防卫者乙刚好提前一点杀害了丙。由于丁与丙是“正与不正”的关系，所以，即使乙没有防卫意识，乙与丙也处于“正与不正”的关系，这正好符合正当防卫的特征。所以，成立正当防卫不需要作为主观的正当化要素的防卫意识。[62]

第四，正当防卫是一种突然的反击行为，甚至是一种本能的反击行为，如果要求防卫意识，就会使正当防卫的成立范围明显缩小，因而不合适。[63]持防卫意识必要说的福田平教授指出，基于本能的防卫，即使基本上是无意识的反射动作，也一般能认定具有防卫意识。[64]但是，如果说本能的、反射的动作不一定能评价为行为，那么，将其认定为具有防卫意识的行为是十分牵强的。

第五，倘若采取防卫意识必要说，那么，过失行为制止了正在进行的不法侵害时，由于没有防卫的意识，就不能认定为正当防卫，这是明显不当的。[65]持防卫意识必要说的福田平教授指出，由于基于本能实施的反击行为也能认定为具有防卫意识，所以，过失行为实施的反击行为也能成立正当防卫。[66 ]但是，“在丙正在射杀丁时，因为过失而开枪射击了丙的乙，不管其行为是否属于无意识的行动，他显然没有认识到正当防卫的状况。在这种场合也认定具有防卫意识，要么是强词夺理，要么是自欺欺人。”[67]

问题是，部分结果无价值论者在主张防卫意识不要说的同时，为什么主张偶然防卫成立未遂犯？其理由是否成立？

（二）偶然防卫存在未遂犯的结果无价值的观点

与行为无价值论认为偶然防卫存在行为无价值不同，结果无价值论认为偶然防卫存在未遂的结果无价值。

西田典之教授指出：偶然防卫“确实缺乏结果无价值，但是，也可能认为其存在发生结果的危险。这一点可以与以下问题并行考虑。例如，不知道对方是尸体，以为对方还活着而开枪，事后鉴定表明，当时对方已经死亡。该行为是否成立杀人未遂？显然，对这一问题的处理最终归结于对后述的不能犯采取何种见解，本书虽然采取防卫意识不要说，但认为偶然防卫应当具有未遂的可罚性。” [68]西田典之教授在不能犯的问题上采取了假定的盖然性说：“如果进行严格的事后的、科学的判断，所有的未遂都容易成为不能犯。因此，在判断结果 发生的可能性时，既要探明结果没有发生的原因、情况，也要探求情况发生什么样的变化就可能造成结果，以及这种情况变化具有何种程度的盖然性。这样探明的结局是，当没有发生结果的盖然性，或者盖然性极低时，就应当否定危险性，认定为不能犯。这样的见解可以称为假定的盖然性说。”[69]显然，西田典之教授之所以认为偶然防卫成立未遂犯，是考虑到了丙当时没有杀害丁的盖然性。换言之，如果在行为当时，丙不实施杀害丁的行为的盖然性高，那么，乙的偶然防卫发生法益侵害结果的危险性就高，因而应当认定为未遂犯。山口厚教授也指出：“在能够认定不是基于正当防卫而有实现构成要件的可能性的场合，同时根据对未遂犯的理解，也有解释为成立未遂犯的余地。”[70]但是，本文对上述观点持怀疑态度。

第一，既然认为正当防卫的成立不需要防卫意识，那么，偶然防卫就完全符合正当防卫的条件，因而成为违法阻却事由。到此为止，就能够否认犯罪的成立，在此前提下又说偶然防卫成立未遂犯，就是不合适的。

第二，倘若说偶然防卫之所以存在法益侵害的危险，是因为丙当时可能没有实施杀害丁的行为，因而乙的偶然防卫可能侵害没有实施杀害丁的丙的生命，则其判断资料存在疑问。在这种场合，上述观点只是将偶然防卫人认识到的事实作为判断资料，而没有将偶然防卫人没有认识到的客观事实作为判断资料。既然事后肯定了乙的行为属于偶然防卫，就意味着丙正在实施杀害丁的不法行为。在这种情况下，无论设想什么样的情形，丙没有正在杀害丁的盖然性都是没有或者极小的，反过来说，乙造成法益侵害结果的盖然性是没有或者极小的。

第三，即使认为丙可能没有进行不法侵害，可能是无辜者，乙的偶然防卫行为可能侵害无辜者的法益，也不能直接肯定乙的行为成立未遂犯。因为事实上的另一面是，乙的行为客观上保护了丁的生命，或者说乙的行为避免了法益侵害。法益侵害与造成法益侵害的危险相比较，进行法益衡量的结果必然是，乙的行为并不违法。详言之，根据结果无价值论的观点，在为了第三者的利益有意识地进行正当防卫的场合，由于不法侵害者处于被防卫的状态，被侵害者没有义务忍受不法侵害，权衡不法侵害者的法益与被侵害者的法益所得出的结论是，被侵害者的法益具有绝对的优越性，法益衡量成为阻却违法性的原理。[71]既然如此，在偶然防卫的场合，也必须将被侵害者的法益纳入衡量的范围。一旦将被侵害者的法益纳入衡量范围，即使认为乙的偶然防卫具有侵害（可能没有实施不法侵害的）丙的生命的危险，但与客观上保护了处于优越地位的丁的生命相比较，就应当否认行为的违法性。

第四，将问题再延伸一点，如果说乙的行为因为对丁的生命、身体产生了危险，进而认定为犯罪未遂，则更不妥当。在偶然防卫的场合，枪杀无辜者的危险与客观上保护了无辜者的生命相比（如果没有枪杀无辜者的危险，就不可能保护无辜者的生命），这种危险就必须允许（法益衡量的结果，而不是行为无价值的结论）。况且，即使不是偶然防卫而是有防卫 意识的正当防卫（射杀不法侵害者）时，无辜者的生命同样存在危险，防卫人也完全能够认识到这种危险，但不能认定为未遂犯。例如，在罪犯绑架人质的场合，常常出现为了救助人质而对罪犯开枪射击的情形。在这样的情形下，即使在击中罪犯的同时，给人质的生命造成了一定的危险，也是允许的。

由上可见，对偶然防卫是否具有发生法益侵害的危险的判断，与对一般场合的故意行为是否具有发生法益侵害的危险的判断，还是存在区别的。因为在后一种场合（如为了杀人而向床上开枪，刚好因为被害人夜间去卫生间而没有击中），行为并不存在保护法益的事实，所以，不需要进行法益衡量。但在偶然防卫的场合，由于客观上存在保护法益的事实，因此在进行危险的判断与法益的衡量时，必然和普通的判断有所不同。但是，上述结果无价值论的未遂说却忽视了这一点，因而不为本文所取。

（三）偶然防卫存在危险无价值的观点

山中敬一教授采取防卫意识不要说，[72]但他认为，偶然防卫存在危险无价值。例如，在丙故意杀害丁时，偶然防卫者乙向丙开枪，碰巧造成了正当防卫的结果。倘若乙的行为不管是稍微提前一点，还是稍微推后一点，都成立故意杀人罪。在所有的偶然防卫事例中，都是如此。所以，即使不采取事前判断的具体危险说，而是采取事后的观察，也可以说乙的行为产生了造成违法结果的危险状态。例如，在丙于乙开枪之后的最后一瞬间实施了侵害行为的场合，乙的行为就已经发生了具体的危险。在这种情况下，虽然存在正当防卫的结果，不存在结果无价值，但已经发生的违法的危险状态不能被正当化。概言之，虽然不存在结果无价值，却存在危险无价值。[73]但是，这种观点存在疑问。

第一，“由于危险无价值意味着发生结果的危险，所以，在进行事后的观察，不存在结果无价值（完全适法）的场合，也不存在危险无价值。”[74]换言之，危险状态本身就是结果，既然认为偶然防卫缺乏结果无价值，就不应当认为偶然防卫存在危险无价值。

第二，不能以偶然防卫稍微提前一点或者推后一点都能成立故意杀人罪为由，认为偶然防卫存在危险无价值。既然采取事后的观察，就不能改变事实本身，判断提前一点或者推后一点可能发生什么事情。其实，即使是有防卫意识的正当防卫，在许多场合，稍微提前一点或者推后一点，也可能属于防卫不适时，而成立故意犯罪。但不能因此认为，有防卫意识的正当防卫也存在危险无价值。

第三，在法益面临紧迫的危险时，就可以实施正当防卫。例如，在丙正在瞄准丁时，即使还没有扣动扳机，也可以进行正当防卫。因此，所谓“在丙于乙开枪之后的最后一瞬间实施了侵害行为的场合，乙的行为就已经发生了具体的危险”的说法，也是难以成立的。

四、结果无价值论的二分说

结果无价值论的二分说认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫。本文对此持赞成态度。问题是，为什么自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂？

主张这一观点的曾根威彦教授指出：在B以杀人故意杀害了C，实际上C当时正在对B实施故意杀人行为的场合，“B的法益与C的法益处于冲突之中，法律不可能认为其中的任何一方处于优越的地位”。“二者处于不正对不正的关系，缺乏正当防卫的前提，因而难以认定B的行为成立正当防卫。就此而言，在本案中，结局是防卫意识作为主观的正当化要素起到了作用，但是，必须注意的是，这是因为没有防卫意思的B的法益被评价为不正当的利益，而不是像行为无价值论所说的那样，不具有防卫意思的B的心理状态本身为行为的违法性奠定了基础。但是，虽然不能认定B的行为成立正当防卫，但应认为其违法性的程度仅处于未遂的限度内。诚然，C已经死亡，B的行为符合杀人既遂的构成要件（这一点在通常的正当防卫的场合也一样），但由于C的法益也是不值得法保护的不正当利益，故应做出与通常的杀人不同的法律评价。不过，由于现实上发生了结果，不是适用未遂犯的规定，而是准用未遂犯的规定。”[75]这一观点的确有一定的合理之处，也可能符合一般人的法感情，但是，本文对此持不同看法。

第一，曾根威彦教授对危险的判断采取客观的危险说，亦即，将事后查明的、行为当时存在的所有事实作为判断资料，以科学的一般人为标准判断有无危险。[76]可是，“如果从事后来观察，为了自己的偶然防卫，也可以说处于„正对不正‟的关系”[77]，因而符合正当防卫的特征。换言之，只要事后查明，C正在实施杀害B的行为，就能认定B的生命处于紧迫的危险之中，即使B稍微提前一点杀害C，也不能否认其行为符合正当防卫的条件。人们可能会问，如果在C杀害B的时候，B稍微提前一点杀害C的，C是否也成立正当防卫。本文对此也持肯定态度。一方面，“正当防卫状态，第一要义应是从结果上进行观察得出判断。”[78]只要进行事后的客观判断，就会发现“先发制人”的一方都是正当防卫。人们或许会说，这不是正对正或者不正对不正的关系吗？其实，应当认为分别存在正对不正的关系：在C偶然防卫杀害B的场合，是C的正与B的不正的关系；如果变为B偶然防卫杀害C的情形，则是B的正与C的不正的关系。

第二，曾根威彦教授一方面认为，认定B的行为不成立正当防卫，并不是像行为无价值论那样，将缺乏防卫意识本身作为违法性的根据，另一方面又认为，B没有防卫意识就导致其法益被评价为不正当利益。在本文看来，这只是表述不同而已，实际上是将防卫意识当成了主观的正当化要素，与曾根威彦教授的结果无价值论的立场相冲突。

第三，曾根威彦教授是用“自己防卫型的偶然防卫属于不正对不正”这一前提来论证偶然防卫是违法行为的，这其实是在进行前提与结论的相互论证。[79]诚然，曾根威彦教授提出了一个基本理由，偶然防卫者之所以是不正的，是因为其没有防卫意识，因此，其法益不值得刑法保护。然而，一个客观存在的法益，不可能因为法益主体具有犯罪故意或者缺乏防卫意识而当然地丧失刑法的保护；只有当法益主体正在实施不法侵害时，才使其处于受防卫的地位。既然自己防卫型的偶然防卫行为客观上是保护自己生命的行为，对方的行为属于不法侵害，那么，就不能认为偶然防卫者因为缺乏防卫意识而使自己的法益丧失刑法的保护。

第四，二分说的结论也显得不协调，亦即，保护了第三者法益的偶然防卫，不成立犯罪，但保护了自己法益的偶然防卫，则成立犯罪未遂。这多多少少将伦理的判断纳入了刑法领域。

五、结果无价值论的无罪说

对上述各种学说的批判，大体是就意味着结果无价值论的无罪说具有合理性，下面简要归纳结果无价值论的无罪说的两种基本观点。

（一）防卫意识必要说的观点

黎宏教授指出：“从我国刑法有关正当防卫的立法历史来看，除1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》中有关正当防卫的成立要件，使用了„因防卫……‟这种纯粹强调客观事实的用语之外，之后历次的刑法草案以及现行刑法均是使用„为了……免受正在进行的不法侵害‟这种主观色彩浓厚的用语。在这种现实背景之下，只要坚持罪刑法定原则，就应当说，成立刑法中的正当防卫，可以不考虑行为人主观上是不是具有防卫意识的观点，是勉为其难的。”[80]有鉴于此，黎宏教授采取了防卫意识必要说，据此，偶然防卫不成立正当防卫。但是，黎宏教授同时指出：“说偶然防卫不成立正当防卫并不意味着偶然防卫成立犯罪。在现行刑法规定之下，偶然防卫也不成立犯罪。从我国《刑法》第13条有关犯罪概念的规定来看，犯罪，是实质上具有值得刑罚处罚程度的社会危害性，形式上违反刑法规定的行为。详言之，某行为是否成立犯罪，客观上，要求行为人的行为具有社会危害性，侵害或者威胁我国刑法分则各个具体犯罪所保护的法益；主观上，要求行为人对自己的行为所引起的侵害或者威胁法益的结果具有认识。上述两个方面是成立犯罪所缺一不可的要件，否则就不能成立犯罪。偶然防卫的场合，尽管行为人在主观犯罪目的（杀人意图）的支配下，实施了杀人行为，但由于从事后来看，该行为不但没有造成剥夺无辜者的生命的严重后果，反而引起了法律上所允许的挽救自己或者他人生命的正当防卫的效果，因此，该行为客观上没有产生侵害或者威胁法益的效果，即不具有社会危害性。既然如此，那么，从犯罪是客观危害和主 观罪过的统一，二者缺一不可的角度来看，偶然防卫行为显然达不到成立犯罪的要求，难以构成刑法中所规定的具体犯罪。”[81]本文虽然赞成黎宏教授的无罪结论，但难以赞成其理由。

首先，如前所述，“为了”既是带有浓厚主观色彩的用语，也是表示客观原因的用语，因此，既然采取结果无价值论，就应当选择“为了”的后一含义，进而放弃防卫意识必要说。换言之，只要采取结果无价值论，就应当采取防卫意识不要说。采取防卫意识不要说，不会违反罪刑法定原则。

其次，黎宏教授只是从实质上论述了偶然防卫不成立犯罪。但是，在三阶层或者两阶层体系下，当行为符合了构成要件时，单纯从实质上论证该行为没有违法性，进而得出无罪的结论，不仅难以令人信服，而且容易损害刑法的安定性，也否认了构成要件是违法类型的原理。在我国的四要件体系下，当行为符合犯罪构成的四个要件时，单纯从实质上论证该行为缺乏社会危害性，进而得出无罪结论，也会造成判断的恣意性，损害刑法的安定性。概言之，不管采取何种犯罪论体系，在客观上造成了“损害”的场合，要么以行为不符合构成要件为由宣告无罪，要么以行为具备违法阻却事由或者责任阻却事由为由宣告无罪，而不宜直接以不具备犯罪本质为由宣告无罪。

最后，按照黎宏教授的观点，偶然防卫成为超法规的违法阻却事由。但是，超法规的违法阻却事由，能否得到认可，总是容易存在争议。于是，只要司法人员不承认超法规的违法阻却事由，就会将偶然防卫认定为犯罪。因此，当人们对一个无罪的行为是属于法定的违法阻却事由还是属于超法规的违法阻却事由存在争议时，应当尽可能将其归人法定的违法阻却事由。亦即，当一个无罪行为属于违法阻却事由时，应当优先考虑适用刑法关于违法阻却事由的规定。事实上，只要采取防卫意识不要说，偶然防卫就成为法定的违法阻却事由，从而避免认定的恣意性。

（二）防卫意识不要说的观点

本文采取结果无价值论，并且采取防卫意识不要说。

违法的本质是法益侵害，而不是规范违反，更不是伦理违反与社会相当性的缺乏。与之相应，一个行为之所以阻却违法性，要么是因为它保护了更为优越或者至少同等的法益（如正当防卫、紧急避险等），要么是因为被害人放弃了法益的保护（如被害人承诺）。偶然防卫与通常的正当防卫一样，只要没有超过必要限度，就意味着保护了更为优越或者至少同等的法益，因而阻却违法性。

行为是否侵害法益，是一种客观事实。因此，故意、过失是责任要素，而不是违法要素。与之相应，所谓的防卫意识，也不是影响违法性的要素。所以，成立正当防卫不以防卫人主 观上具有防卫意识为前提（防卫意思不要说）；不能因为偶然防卫人缺乏防卫意识，而认定为其行为具有违法性。

由于防卫意识并不影响违法性，又由于正当防卫是违法阻却事由，所以，当偶然防卫符合了正当防卫的各种客观要件时，就意味着阻却了违法。在此前提下，又说偶然防卫成立未遂犯，有自相矛盾之嫌。偶然防卫人当初的杀人故意或者伤害故意，只是单纯的犯意而已。但是，单纯的犯意是不可能成立犯罪的。

在偶然防卫的场合，“客观上存在紧迫、不正的侵害事实，以及防卫行为与防卫效果，客观上处于正对不正的关系，因而存在法确证的客观的利益。”[82]按照从客观到主观认定犯罪的路径，应当排除犯罪的成立。“不管是从事前观察，还是从事后观察，偶然防卫都客观上阻却了作为未遂犯的不法内容的基础，应当无罪。”[83]

偶然防卫并不限于所谓故意的偶然防卫，而且还包括所谓的过失（或意外）的偶然防卫，后者又为分两种类型：其一，丙正在非法杀丁时，在附近擦猎枪的乙因为疏忽（或者意外），枪支走火打中了丙，保护了丁的生命。其二，甲因为疏忽（或者意外）误以为受到野兽的袭击而开枪，实际上袭击甲的不是野兽，而是人。根据结果无价值论的无罪说，甲、乙的行为属于正当防卫，不成立犯罪。

总之，偶然防卫成立正当防卫，只能以无罪论处。[84]正如行为无价值论者所言：“客观地考察不法的见解，对此问题的解决是首尾一贯的。”[85]“不可罚说的理论，贯彻了违法性判断的事后性的原则，对未遂犯的处罚采取了客观的危险说，的确是前后一致的。只要采取事后判断，在客体不能的场合，客观上就不存在值得保护的客体，也不能肯定法益侵害的危险性。同样，在偶然防卫的场合，如果采取事后判断的标准，在任何意义上都不能肯定违法性。”[86]

张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。

【参考文献】

[1]只要客观上造成了防卫结果，主观上没有防卫意识，就可谓偶然防卫。因此，着眼于偶然防卫人的主观内容，可以将偶然防卫分为故意的偶然防卫（出于犯罪故意的行为造成了正当防卫的结果），过失的偶然防卫（过失行为造成了正当防卫的结果）与意外的偶然防卫（意外行为造成了正当防卫的结果）。本文主要围绕故意的偶然防卫展开讨论。因为如果故意的偶然防卫应当以无罪论处，过失的偶然防卫与意外的偶然防卫更应当以无罪论处。

[2]参见[日]关根彻：“偶然防卫について”，载[日]川端博等编：《立石二六先生古稀祝贺论文集》，成文堂2010年版，第191页。

[3]此外，在三阶层体系中，还涉及构成要件与违法阻却事由（正当化事由）的关系。

[4]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第152页以下；张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第269页以下；张明楷：“行为无价值论的疑问”，《中国社会科学》2009年第1期。

[5]Hirsch教授的观点，参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第196页。

[6]参见Claus Roxin，Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，4.Aufl.，C.H.Beck 2006，S.645；H.Jeschck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker＆Humblot 1996，S.330

[7][日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年版，第288 ～289页。

[8]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第390页。

[9]前注[7]，[日]大谷实书，第236页。

[10]参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第31页。

[11]实际中经常出现这样的现象，甚至出现事后打死小偷的现象。也许是因为人们认为打死小偷也是符合社会伦理秩序的。

[12]《日本刑法》第36条使用的是“たぬ”，《德国刑法》第32条使用了“um-zu”。对此下面主要联系我国刑法的规定展开论述。

[13]参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第142～143页。

[14]《现代汉语词典》写道：“表示原因，一般用„因为‟，不用„为了‟”（中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1422页），既然只是“一般”不用“为了”表示原因，就不排除特殊情况下用“为了”表示原因。

[15]参见[日]新村出编：《广词苑》，岩波书店1983年版，第1514页。

[16]前注[6]，Claus Roxin书，第642页。

[17]孟田：《关联词语例释》，黑龙江人民出版社1981年版，第94页。

[18]吕叔湘：《中国文法要略》，商务印书馆1982年版，第388页。

[19]《毛泽东选集》第1卷，人民出版社1991年版，第35页。

[20]《毛泽东选集》第3卷，人民出版社1991年版，第904页。

[21]丰子恺：《丰子恺文集》，人民文学出版社2008年版，第38 ～39页。

[22]参见邵则遂：“„为了‟表示原因刍议”，《培训与研究（湖北教育学院学报）》1999年第4期。

[23]前注[7]，[日]大谷实书，第290页。

[24]同上，第283页。

[25]同上，第297页。

[26][美]乔治·弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年版，第133页。

[27]同上，第134页。

[28]参见[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第408页。

[29]同上，第414页。

[30]参见前注[26]，[美]乔治·弗莱彻书，第134页。

[31]前注[28]，[美]乔治·弗莱彻书，第411页。

[32]同上，第416页。

[33]参见前注[6]，Claus Roxin书，第641、644页。

[34][日]井田良：《讲义刑法学·总论》，成文堂2008年版，第258页。

[35]如后所述，德日的行为无价值论者并没有主张将所有的偶然防卫都作为未遂犯处理。

[36]前注[34]，[日]井田良书，第260页。

[37]参见[日]井田良：《变革时代の理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第113页。

[38]前注[5]，[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦书，第108页。

[39] Vgl.，Volker Krey，Deutsches Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，W.kohlhammer 2001，S.158.[40]参见[美]汤姆·雷根：《动物权利研究》，李曦译，北京大学出版社2010年版，第211页；[美]布拉德·胡克：“规则后果主义”，载[美]休·拉福莱特主编：《伦理学理论》，龚群主译，中国人民大学出版社2008年版，第223页。

[41]参见张明楷：“行为功利主义违法观”，《中国法学》2011年第5期。

[42]前注[6]，Claus Roxin书，第330页。

[43]同上，第640页。

[44][日]井田良：《犯罪论の现在と目的的行为论》，成文堂1995年版，第151页。

[45]前注[6]，Claus Roxin书，第659页。

[46]同上，第654页。

[47][日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第101页。

[48]参见[德]克劳斯·罗克信：“刑法的任务不是法益保护吗？”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2007年版，第146页以下。

[49]前注[6]，Claus Roxin书，第641页。

[50]前注[7]，[日]大谷实书，第289～290页。

[51]参见前注[6]，Claus Roxin书，第654页；前注[6]，H.Jeschck/T.Weigend书；同上，第165页。

[52][日]西村克彦：“いゎゅる„偶然防卫‟について”，《判例时报》第824号（1976年），第4页。

[53]参见前注[44]，[日]井田良书，第134页。

[54]前注[6]，Claus Roxin书，第719页。

[55]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第226页以下。

[56]前注[34]，[日]井田良书，第260页。

[57]参见前注[55]，张明楷书，第239页以下。

[58][日]高桥则夫：《刑法总论》，成文堂2010年版，第268页。

[59]同上，第375～376页。

[60]参见[日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2007年补正版，第227页。

[61]前注[47]，[日]山口厚书，第124页。

[62]参见[日]曾根威彦：《刑法总论》，成文堂2008年版，第104页。

[63]参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第463页。

[64]参见[日]福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第158页。

[65]参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第243页。

[66]参见前注[64]，[日]福田平书，第158页。

[67]前注[63]，[日]山中敬一书，第463页。

[68]前注[10]，[日]西田典之书，第171页。

[69]同上，第310～311页。

[70]前注[47]，[日]山口厚书，第124页。

[71]同上，第113～114页。

[72]参见前注[63]，[日]山中敬一书，第435页。

[73]同上，第465页。

[74]前注[60]，[日]浅田和茂书，第230页。

[75][日]曾根威彦：《刑法の重要问题（总论）》，成文堂2005年版，第94 ～ 95页。

[76]参见前注[62]，[日]曾根威彦书，第230页。

[77]前注[60]，[日]浅田和茂书，第230页。

[78]前注[63]，[日]山中敬一书，第463页。

[79]参见[日]前田雅英：《现代社会と实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第149页。

[80]黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第324～325页。

[81]同上，第344页。

[82][日]内藤谦：《刑法讲义总论（中）》，有斐阁1986年版，第344页。

[83][日]林幹人：《刑法总论》，东京大学出版会2008年版，第197页。

[84]当然，偶然防卫人在防卫之前故意实施的犯罪预备行为，可能成立预备犯。

[85]前注[6]，Claus Roxin书，第640页。

[86]前注[44]，[日]井田良书，第135页。

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论刑法拟制的正当性根据 篇7

刑法学是一门规范学科, 其中充满了诸多价值判断, 在某种程度上具有不受事实的逻辑检验。那么, 刑法拟制为何能突破事实判断, 其正当性根据何在?仅仅将刑法拟制看做一种立法技术, 并没有突出刑法拟制本身的价值。笔者认为, 刑法拟制的正当性根据不仅有形式根据, 而且包括实质根据。

一、刑法拟制的产生原因

宏观背景上, 刑法拟制是对风险社会的回应, 是有限的风险刑法的悄然响应。关于风险刑法, 学界主要存在否定说、肯定说、折中说。笔者站在折中说的立场, 认为我们不应该忽视风险刑法的理论主张, 更不应该对其顶礼膜拜。风险刑法理论的兴起和发展与风险社会的提出密切相关, 刑法拟制大多具有使法益保护前置化的倾向, 是“有限的风险刑法”的必然产物。

此外, 刑法拟制也受宽严相济的刑事政策的影响。“宽”在“严”的前面, 表明了刑法的时代价值偏重, 但更重要的是宽和严“相济”, 反应到刑法中就是要做到罪刑均衡。我国刑法修正案八中增加规定了不少有关老年人、未成年人犯罪等体现“宽”的条款, 是对以往体现“严”的过多刑法拟制条款的衡平, 是宽严相济刑事政策指导下的刑事立法表现。

微观上, 刑法拟制是立法者为了贯彻公共政策的重要方式之一。风险社会的到来, 人们的风险意识在不断加强, 控制风险也成为了现代政治的迫切需要。反应到刑事立法上, 就是刑法拟制的趋重性条款不断增多。同时, 人权保障的要求又制约着刑法拟制趋重条款的过多发展, 出现了不少趋轻性的条款。

总之, 刑法拟制的产生是多种因素共同作用的结果。刑法拟制的产生具有必然性, 但是这并不能为其提供正当性的根据。刑法拟制不仅突破了事实, 更重要的是在传统刑法理论当中划开了一道口子。因此, 刑法拟制的正当性根据是其要面临的首要诘难。

二、刑法拟制的形式根据

形式根据主要基于实然法的角度来讲, 是规范视野下的分析。“法律的拟制无害于任何人”, 从规范解释的角度来说, 刑法拟制是无害于任何人的。

(一) 法定性

刑法拟制是刑事立法中的明文规定, 是刑法规范的组成部分。站在解释学的角度, 其正当性毋庸置疑。但这并不表明笔者赞成恶法亦法, 而是认为刑法必须被信仰, 刑法学的研究重心应该放在解释刑法而不是批判刑法上。同时, 法定性体现了公开性, 符合国民的预测可能性。有学者指出法律拟制是“基于法律经济性的考虑, 避免重复”, [2]笔者不以为然。刑法拟制对于司法实践而言具有经济性, 但是对于立法则使得刑法条文过多。在经济性和明确性冲突的情况下, 明确性要求具有优先性, 它包含着限制国家权力的精神。

(二) 不可避免性

社会生活的变化性与刑法的稳定性之间的冲突决定了刑法拟制的不可避免性。“法律拟制不是法律学者的无病呻吟, 而是基于事实需求, 为解决生活经验上的问题, 所采取的一种手段, 将经验知识所无的, 以虚拟的述说型塑出一个新事物”, [3]因此, 刑法拟制是顺应时代的呼唤而出现, 在一定程度上刑法拟制是社会发展变化的一张“晴雨表”。

(三) 统一性

这主要针对司法实践而言。假如刑法没有做出拟制的规定, 对于我国偏向重刑主义的司法传统, 司法实践中极易突破罪刑法定原则的藩篱来定罪处罚。刑法拟制是刑事立法对于司法实践的回应, 有利于在司法实践中平息止争、决疑定夺。同时也有利于减轻司法机关的举证责任。

三、刑法拟制的实质根据

实质根据是从应然法的角度来说, 是在价值视角下的论证。

(一) 罪刑均衡

罪刑均衡是一个动态发展的历史范畴, 其确立与罪刑关系密切相关。犯罪的本质是法益侵犯性与人身危险性的统一, 在立法上主要考虑的是法益侵犯性。由于法益侵犯性与人身危险性密切相关, 其实也兼顾了人身危险性。立法者正是基于犯罪本质的考虑, 结合时代的特征将法益侵犯性相当的不同事实等同看待, 并赋予相同的法律效力, 这是刑法拟制产生的根本原因。刑罚的本质是报应与预防的统一, 报应是针对已然之罪, 预防是针对未然之罪。刑法拟制的事实之所以适用标准事实的法定刑, 从报应的角度上来说是因为二者具有法益侵犯的相当性, 从预防的角度上来说, 可以提前遏制住行为人的行为向犯罪方向纵深发展。

(二) 人性基础

这是刑法拟制的独立价值基础。我国有学者认为, 立法的人性基础反应在立法理念上, 表现为法的本源是人的意志, 法的本体是唯物论, 法的认识是理性与经验的统一。“在我国当前社会转型时期, 协调法的稳定性与社会的变动性之间的关系尤为重要”, “关键是立法要及时正确反映社会生活的变动”。[4]刑法拟制是立法者有意为之与社会生活的变化的反应, 体现理性与经验的统一。如我国刑法规定年满七十五周岁的人犯罪“不适用死刑”, 体现了立法者理性基础上的适度超前性;“以特别残忍的手段致人死亡的除外”体现了我国现阶段的实践经验。

(三) 实质正义

实质正义要求相同犯罪行为至少得到相同或者相似的处理。刑法拟制的事实与标准事实之间都存在着客观上法益侵犯的相当性, 有些还反映出行为人的相同或者相似的主观恶性。从实质正义的观点看, 刑法拟制的价值作用不可小觑。如刑法第269条关于“事后抢劫”的情形, 即“事后, 就是盗窃、诈骗、抢夺的犯罪行为已经实行终了, 出于窝藏赃物的目的而实施了暴力、威胁”。[5]“事后抢劫”并不符合基础抢劫罪的犯罪构成。刑法之所以将该行为拟制为抢劫行为, 并适用抢劫罪的法定刑, 主要是基于实质正义的考虑。因为事后抢劫在客观危害上与一般抢劫罪相当, 行为人对被害人人身的威胁迫在眉睫, 其主观恶性与一般抢劫罪相当。

(四) 公民对刑法的信仰

公民信仰的东西总是有某种虚构的东西存在的。具体的东西可以被感觉把握住, 在现实中存在着不足。而抽象的虚构可以超脱现实的束缚, 利用理性构筑理想的图景, 从而变得完美。刑事立法的根基是脚踏实地, 回应现实, 但也要仰望星空, 适当超越。刑法拟制表现了刑事立法的建构作用, 是刑事立法理想图景的一个重要组成部分。同时, 刑法拟制也体现出了积极的一般预防功能, 有利于公民提高规范的意识。

(五) 保护法益和人权保障的统一

从处罚的程度上, 我们大致可以将刑法拟制分为趋重的刑法拟制和趋轻的刑法拟制。趋重的刑法拟制主要包括: (1) 非罪因素犯罪化。一种是将违法事实拟制为犯罪事实, 如《刑法》第201条第3款规定, 对多次实施逃税行为 (未达到逃税罪的数额要求) , 未经处理的, 按照累计数额计算。另一种是将其他非罪因素拟制为犯罪因素, 如《刑法》第6条第2款将我国的船舶和航空器不在我国领域范围之内时拟制为我国的领域。 (2) 轻罪因素重罪化。主要有:共犯正犯化和预备行为实行行为化;其他轻罪因素重罪化。趋轻的刑法拟制主要有: (1) 有关刑事责任能力的规定。主要表现在刑事责任年龄对于刑事责任能力的影响, 具体表现在有关死刑、累犯、犯罪记录等的规定中。 (2) 破格减刑, 即《刑法》第63条第2款规定最高人民法院享有核准破格减刑的权力。 (3) 破格假释, 即《刑法》第81条第1款后段规定最高人民法院在特殊情况下, 可以不受执行刑期的限制, 核准假释。 (4) 特殊自首。 (5) 追诉时效的规定。

结合我国刑法的规定, 我们不难发现刑法拟制是作为刑法的一种特别 (例外) 规定而存在, 主要是以趋重性为主, 体现了刑法保护法益的机能。同时, 刑法拟制也以趋轻性为辅, 在刑法修正案八中增加了不少趋轻性的刑法拟制, 体现了刑法保障人权的机能, 是刑法协调法益保护和人权保障的立法展示。

摘要：刑法拟制的产生原因既有宏观上“有限的风险刑法”理论和宽严相济的刑事政策的影响, 又包含了微观上的目的性。刑法拟制存在的正当性根据不仅包含了实然法意义上的形式根据, 也具有应然法意义上的实质根据。

关键词：拟制,刑法拟制,有限的风险刑法,正当性根据

参考文献

论社会正义的正当与善 篇8

[关键词] 社会正义；正当；善；罗尔斯

【中图分类号】 D09 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）02-041-1

社会正义是正义的下位概念，关涉政治与道德。进入“社会正义属于道德或者政治”的争议前，有必要先明确：它是谁的正义？有何种合理性？

一、谁之正义

社会正义重点在分配公正，明确其受益者或倡导者是分析的开端。甚至应得原则、最大幸福原则、道义论等伴随的诸规范，也可做此还原。

罗尔斯作为新自由主义代表，从原初状态的平等推导正义原则。他考虑到机会平等的实践困境，提出差等原则：设定社会制度规范要考虑社会弱势群体的基本利益底线。但他预设了理性人实践中优先关注自身利益最大化。故“自由主义正义论归根到底是为自由主义政体服务的，其正义是政治精英规定的正义”。

历史上正义内容有地域性、多元性等，但普遍探寻社会发展的确定性与个体认可的公共制度规范。现在问题是：若罗尔斯理论指向少数人，那它在何种程度上保持合理性？

二、社会正义的正当性

问题重点是正当与善的关系。善恶分配作为构成元素，具有类似逻辑，这暂只考察前者。善有可分和不可分两类，如财富可分、荣誉不可分。它包含三项：“一个分配者（如果有的话），一个分配方法和一个结果。”具体的说，论证集中在正当方法与善的结果何者更优先？也即，我们把一个善的结果理解为由正当方法达到，还是把一个正当方法理解为产生善的结果的那个方法？直观的评判标准是：社会制度能否满足人的需要，能否协调私人感情与公共秩序，能否实现可持续发展？

罗尔斯论证的关键在：原初状态下选择有不确定性，理性人的决策类似于帕斯卡的赌注。若要获得基本的善，就必须保证共同协议能够在一个稳定的社会中被坚持，而这在于个体是否认可它的正义性。这就要求“差等原则”P：设计社会规范不能损害个体基本善的实现。P类似不确定的“上帝存在”，社会契约各方不得不在冒险与保守间选择。通过极大极小的选择，他们做出可以得到的最安全选择，而安全蕴含保守因素。此主张符合罗尔斯的理性人预设，契约各方对他者能否满足最低限度利益没有太大兴趣；而最糟糕的是“人们很难接受”的“重大冒险”。这里，命题a一个人选择不采取P得到的那个最糟糕的结果，甚至比他选择采取P得到的那个最糟糕的结果还要糟糕；命题b他们并不认为在最低限度之上的利益与达到最低限度的利益一样重大。这里形成帕斯卡的赌注，赌注为接受P与否。而长远考量就会保守的容纳P。

单看推理的表面结构，社会正义可以不优先考虑善而立足于决策的正当性。接受P不是因为同情心、仁慈或者它自身，而是它符合利益最大化。即使道德评价涉及弱势群体可接受程度，但重心仍在少数精英。该正当方法能产生善的结果，正当优先于善。甚至结果的恶让人愤恨，也不能从正面否定社会规范的正当性，“任何人都没有理由加以拒绝”。

三、社会正义的合理性

然而考虑到实际社会生活和潜在预设，精英模式的社会正义规范并不能无视个体情感等因素。该质疑关键在：自我利益模式很弱，其正当性的终极条件有道德冒险。

第一，罗尔斯的人性预设内涵不可还原的道德因素。至少契约各方对子孙后代承诺的责任以及自然的关心是如此。原始契约可出自利他主义要素，即P可出自该前提。这样的社会正义只是善的特殊表现，正当方法实质应服从善的结果。所以，善优先于正当。

第二，缺少帕斯卡的赌注独有的强效启动机制。帕斯卡的赌注中，上帝存在依赖于一个可能性极弱的或然前提：上帝存在的概率不等于零。如果忽视那个可能性的代价无限大，甚至最小的概率就足够促使信仰达成。但不考虑P，完全可以想象某种合理方案，罗尔斯的论证还得排除那些可能。因此他在运用极大极小决策时存在漏洞。这表明，“他所假设的那种在无知下的理性选择是多么缺乏推动力。”此外这种刺激人理性选择的无限落差却可凭借赋予最低限度利益以道德底线的权威来平衡。

第三，以契约各方能否接受作为解释正义的终极条件。这很危险地近似一种原始选择的期许，即被选择的就应该会是一个公正的体系。这不加批判的将原初的随机选择本身假定为善，直接把它当做“正义依赖于政治正当性”所最终要摆脱的东西添进来。这种任意就是道德的可能冒险。

若论证可靠，那差等原则方法的正当性在一定程度上还得依靠某种道德信念。实际上，“罗尔斯的理论试图把政治与道德联系起来，把道德（或者至少它的那些相关的部分）与不确定性下的一种自我利益的选择联系起来”。所以，得从精英模式视角，才可合理的将正义归于方法的正当性；但考虑社会生活实际或隐藏悖论，其合理性至少还需要某种底线伦理因素做支撑。以此为鉴，其他正义模式的合理性也不应略过该考量。正如John R. Searle所说：有些言论、规则不是描述性与评价性之间的任何一种，而是本身就内涵两者的第三种东西。

参考文献：

[1]伯纳德·威廉斯.道德运气[M].徐向东，译.上海：上海译文出版社，2007.

[2]罗尔斯著.正义论[M].何怀宏，译.北京：中国社会科学出版社，1988.

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