缔约过失责任与诚信原则的适用(钱玉林)

缔约过失责任与诚信原则的适用(钱玉林)（精选3篇）

缔约过失责任与诚信原则的适用(钱玉林) 篇1

缔约过失责任与诚信原则的适用

钱玉林

扬州大学法学院

副教授

上传时间:2008-3-28

关键词: 缔约过失责任诚实信用法律适用

内容提要: 对缔约上的过失追究法律责任, 已为很多国家的民商法所确立。但当事人基于违反什么样的义务而要承担此项责任； 对方当事人究竟遭受了什么样的损害； 法官又是依据什么作出裁判的, 等等, 学术上颇有争议。本文从分析“缔约过失”这一概念入手, 从立法、学说和判例的角度, 阐述了缔约过失责任的要义以及诚实信用原则的适用, 并对我国关于缔约过失责任及其法律适用的立法现状作了反思,提出了自己的观点。

一、“缔约过失”: 初步的法概念分析

（一）耶林的学说及其影响

“缔约过失”这一概念, 是由德国法学家耶林（Iher ing）于1861 年在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表的《契约缔结之际的过失》一文中首先提出来的。他认为, 缔约过失是指当事人因自己过失致使契约不成立者, 对信其契约为有效成立的相对人, 应赔偿基于此项信赖而产生的损害[1]。

耶林关于缔约过失的论述被认为是具有“开拓性的”[2], 他将德国普通法源的罗马法作扩张解释, 冲破了罗马法以来的契约理论框架, 使缔约阶段不因缺乏合意而脱离司法干预。“缔约过失”学说揭示了契约法领域中的社会本位理念, 它的价值在于, 将契约自由的原则受制于交易当事人利益的平衡, 从而扩大了契约责任适用的范围； 强调契约并非仅仅是当事人主观意志的合意, 应将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判断之中。这一学说, 对后世尤其是德国民法典所产生的影响至为深远。

缔约过失成为法律上的概念, 正是由《德国民法典》开始创立的。该法典虽然没有全盘接受耶林的主张, 但已经明确承认了契约无效和不成立时的各种信赖利益的赔偿, 从而在立法上确认了缔约过失责任制度[3]。

台湾学者刘得宽依德国法的原理, 对缔约过失作了一个很精辟的解释, 认为当事人间, 在契约缔结交涉开始以后, 虽然犹未缔结完成, 但在此交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的法定债务关系。若当事人之一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时, 亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。这种违反信赖关系行为之故意过失,可称之为契约缔结之际的过失[4]。近年来, 我国国内也有部分学者对缔约过失发表了自己的见解, 如王利明先生认为, “缔约上的过失责任, 是指在合同订立过程中, 一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务, 而致另一方的信赖利益的损失, 并应承担责任。”[5]笔者对此解释深表赞同。

（二）英美法学说与判解的回答

英美普通法上虽没有缔约上过失的概念, 但对于交易磋商过程中产生的过失责任也并非视而不见。针对普通法上所遵循的合同原则之局限, 英美契约法的理论为此提出, 有时因并不考虑交易方式或者商业习惯而显示出不公平及欠缺弹性, 因此在衡平法上创设了“允诺禁反言之规则”（Promissory Estoppel Rule）。该项规则是由英国著名的法官丹宁在1948 年审理高树一案（High Tress, Ca se）时确立的[6]。最初, 允诺禁反言规则的适用相当狭隘, 必 1 须有既存法律关系的存在为前提, 即在原有当事人间的权利义务约定中,一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时, 如另一方因信赖而已经作为或不作为, 则法院将不准允诺人自食其言, 否则对相对人造成的损害应予赔偿。然发展到今天,该项原则已被法院广泛地援引, 其中对于缔约上的过失亦同样适用。如关于信赖要约的情形、关于合同不成立的情形以及缔约过程中的允诺等等[7]。学说和判例均认为, “允诺禁反言”规则仅是作为对价之替代而被援用的, 目的是使一项让受允诺人单方受益的允诺产生相当于合同的强制执行效力[8]。当受诺人对允诺产生信赖并实施了某种行为时, 允诺就应当被履行, 这时就强制执行力而言, 允诺是无须对价的, 而替代对价的即是“不得自食其言”。

概括地说, 英美法中的允诺禁反言规则, 特别是包含于其中的信赖观念, 是以探讨对价为核心内容的英美契约理论发展过程中的产物。由于缔约过程中的允许在一定条件下被赋予了强制执行力, 因此, 当法院授引该项规则对信赖允诺而作为或不作为的当事人予以司法救济时, 与大陆法国家引用缔约过失责任制度作出判决并无二致。美国学者Kessler 和F ine 对此就认为, 允诺禁反言法理发挥了与德国的缔约过失法理相同的功能[9]。

二、责任要义: 前契约义务之违反与信赖利益之保护

（一）“前契约义务”之违反

按通说, 民事责任不能等同于民事义务, 而是民事主体违反民事义务所应承担的法律后果[10]。也就是说, 民事责任的发生是与民事义务的违反相对应的。而法律上创设民事责任制度的目的, 不过是为了使权利人藉以获得“法律上之力”[11], 从而对违反义务的相对人主张权利时有充分的司法保障。因此, 确立缔约过失责任的基本前提, 首先是要指明有关当事人究竟违反了一种什么样的义务。

作为缔约过失理论发源地的德国, 缔约过失责任的判例始于著名的亚麻地毡案[12]。本案的原告在商店挑选自己所要购买的地毡时, 因发生了意外事故而受到伤害。这时买卖尚未发生。德国最高法院赋予了原告基于“预约契约”的请求权, 认为当一个人处于缔约过程中时, 同样可以适用契约责任标准。并分析道, 原告已经处于商店的保护之下, 由于对地毡管理不当而造成原告伤害的雇员, 则违反了如若契约成立即会产生的注意义务；既然原告因购买商品而来到商店, 并将自己的安全保障寄托于商店, 契约上的注意义务就应当适用于缔约提议。就这样, 原告基于缔约过失得到了损害赔偿。德国学者认为, 这种情况属于一种预先发生的契约效力[13]。

事实上, 将缔约过程中的“义务”纳入契约的内容, 并以此扩大契约责任的适用范围, 除非修正契约理论及契约法, 否则是说不通的。英美法判例和学说亦不赞成将缔约过失责任归类于合同责任, Kessler 和F ine 教授在《诚实信用与契约自由》（1964 年）的论文中, 援引了很多实例, 证实法院对当事人强加了一种可称之为“前契约义务”的东西, 该义务要求缔约者以诚实信用为交易前提, 并指出, 前契约义务在英美法中的真实存在, 已经被否认、怀疑或完全忽视了[14]。

缔约过失, 既然强调了是契约缔结之际的过失, 因此, 当事人在缔约过程中所承担的义务显然不是契约义务。从这个意义上讲, 将此义务定义为“前契约义务”是比较恰当的。究其实质, “被实行的义务是社会所施加的义务, 而不是像古典合同主义所主张的那样, 是完全基于当事人意思自治而产生的义务。”[15] 正如前所述, 缔约过失责任制度是在对传统契 2 约理论的批判中确立的, 强调司法干预, 注重个人利益与国家、社会利益的平衡, 实现“矫正正义”和“分配正义”成为法律追求的目标。为此, 在契约的缔结中加入一定的义务, 并非当事人合意的结果, 而是公平正义观念以及习惯、道德和社会意志侵入于契约关系的产物。可见, 违反此种义务而承担的缔约过失责任, 属于缔结合同过程中特殊的民事责任, 它不同于合同责任。这种民事责任只能存在于缔约阶段, 与合同责任的根本区别在于: 第一, 缔约过失责任发生于合同未成立、无效或者变更、被撤销的场合； 合同责任则发生于合同已发生履行效力的场合； 第二, 追究缔约过失责任的结果, 是回复到契约缔结时的状态； 而追究合同责任的结果, 是回复到契约履行时的状态。

（二）信赖利益之保护

违反前契约义务而使相对人遭受损害的利益, 在学理上被通称为“信赖利益”（Reliance In terest）。它与因违约而导致的利益损失是不同的。凡承认缔约过失责任的国家,也就承认了对信赖利益的保护。有学者断定: “信赖原则已历史性地成为损害赔偿之诉中非正式契约强制执行的基础。”尤其是历来注重保护信赖利益的英美法国家, 无论学说还是判例, 都对因缔约过失而引起的信赖利益之损害给予充分的关注。与大陆法国家相比,英美法国家已形成了比较完整的信赖理论。

信赖, 本作为对价的内容而成为关注的焦点, 因为按照传统的英美法理论, 对价被认为是“一方得到某种权利、利益、利润或好处, 或者是另一方作出某种克制、忍受某种损害与损失, 或者承担责任。”[16] 在任何案件中, 有无对价是判断双方当事人之间有无法律上的权利与义务的主要依据。因此, 对价被作为区别有诉权的合同（actionable contracts）与无强制执行力的约定（unforceable pacts）或社交性的协议（soc ia lagreemen t）的一个根本标志[17]。弗里德曼（Fr idman）和弗里德（Fr ied）等人就坚持这一观点, 他们强调契约的外在性, 认为契约必须具备一定形式要件、按一定的缔结方式才能产生法律上的效力, 不具备形式要件（即对价）, 就没有契约的存在, 也自然谈不到责任, 契约法的目的在于执行当事人的协议或者许诺[18]。但以波斯纳（Posner）为代表的法经济学派认为, 法律尤其是私法, 是为尽可能地增加经济价值或财富而设计的； 法律强制（科以责任）的主旨或标准在于为促使将来价值最大化的行为创造动因； 契约法的一个更为具体、更为复杂的目的在于促使源于承诺活动中的纯有益信赖的最大化[19]。实际上, 在波斯纳之前, 富勒（Fuller）教授就已经提出了对信赖利益之损害应予赔偿的观点。他在被公认为具有里程碑意义的论文《合同损害赔偿中的信赖利益》中指出[20], 理论上一直被忽视的信赖利益的赔偿在现实的判例中正在进行。事实上, 法院一直在保护其所称之“信赖利益”, 且保护的程度远远超过了人们的设想。为此, 他深刻地反省了契约法上的责任规则, 将确定损害赔偿范围的契约利益扩及到对信赖利益的保护, 并认为, 当交易相对人信赖允诺人的允诺而使自己产生自我状态的变更时, 便产生了信赖利益, 而法律对信赖利益的保护意味着将当事人复原到契约缔结前的状态。对有富勒参与起草的《统一商法典》来说, 深受该观点的影响。结果, 《统一商法典》放弃了对价中心主义, 对合同概念采取宽泛的态度, 并在合同缔结过程中引入商业惯例, 从而使基于信赖关系的当事人得到了法律的保护。

法律是为解决社会现实中发生的纷争而作的基准, 成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突[21]。契约法在鼓励交易的同时, 也注重伸张社会正义和公平, 以求 3 得当事人之间以及当事人与社会利益之间的平衡。利益的平衡, 体现了契约法最终的目的。因此笔者认为, 契约法的根本目的在于保护并促进由当事人合理创设的期待, 一方当事人应对合理信赖其言行的对方当事人负责。如果一方当事人知道或者应当知道其行为将使他方产生合理的期待, 则该当事人有责任实现这些期待, 而不是使其落空。缔约阶段的信赖利益之所以应当受到法律的保护, 是因为“法律保护信赖利益只要求当事人形成合理的信赖, 而不考虑当事人之间的交易是否存在着足够的对价”[22], 而且事实上,过失一方已剥夺了信赖方基于合同而期待获得的利益, 或者本可以打算选择他人订立合同的机会。尽管对此种依赖利益的保护在一定程度上限制了订立合同的自由, 但它却强调了行使自由的责任以及对自主创设的期待和信赖所负的责任。科以责任, 总要比在任何情况下都不负责任而采取的行为更有理性, 也更能达到伸张法律公平、正义的目的。

三、诚信原则的适用: 学说、法源性、裁量权

（一）对几种学说的检讨

因缔约过失而导致相对人的损害, 如果法律任凭其发生而置之不理, 则必然招致人们对法律公平正义精神的怀疑。但从何确立缔约过失责任的法律基础, 实则又向传统契约法原理提出了重大挑战。有学者引用日本判例1137 号的判旨: “以违反契约准备阶段的诚信原则上注意义务为理由的损害赔偿”, 认为该判例已设定了规范, 即在意思表示合致的契约成立前, 肯定已经受契约关系的约束。并认为, 这将在判定契约责任始期时, 反省形式上意思表示相一致的时间所具有的意义, 进而对契约责任的根据提出疑问[23]。确实, 现时的法律并没有给我们提供有关这一问题的现存答案。正如德国民法典第一草案的立法理由书所明白指出的那样, 在缔约之际因过失不法侵害他人权益, 应属于侵权行为还是对契约义务的违反, 是一个法律解释的问题, 应由判例学说加以决定[24]。目前, 学说和判例上的主张归纳起来大抵有三种, 分述如下:

1.法律行为说。该观点的倡导者耶林认为, 缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为, 尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立, 但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”, 这种法律关系具有类似契约的性质, 而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果, 因此, 缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为[25]。德国最高法院在亚麻地毡案中支持了这种观点, 认为顾客进了商店购买东西时,即与商店形成了类似契约性质的关系, 称之为“默示的缔约责任契约”, 商店违反该契约,自应承担缔约上过失责任。

这一观点的理论核心是对前契约关系的分析, 尽管对于这一关系的性质该派学者有不同的解释, 但他们对于缔约过失行为所违反的义务达成了共识。认为, “论其性质及强度, 超过一般侵权行为法上的注意义务, 而与契约关系较为相近, 适用契约法的原则, 自较符合当事人的利益状态”[26]。法律行为说虽然注重于司法实务, 但在理论上并不能自圆其说。自提出以后, “即倍遭批评, 论者多谓其在理论及实务上皆有重大缺点”[27], 而所谓的“准备的法律关系”, 纯属拟制当事人的意思, 其理论基础尚不能令人信服。

2.侵权行为说。认为缔约过失行为实际上是一般侵权行为, 它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务, 并且完全符合侵权行为的一般构成要件, 行为人依法承担的赔偿责任应属于侵权责任, 故“因缔约上过失致生损害, 系属侵权行为法律规范的范畴”[28]。此说 4 在《德国民法典》制定后的十年内, 曾占主导地位。法国有不少学者援引《法国民法典》第1382 条关于侵权行为的规定, 支持这一说法。Summers 和Fr ied 等美国学者亦认为, 法院援引《合同法重述》第90 条判决要求承担赔偿责任的行为, 因为并不存在足以形成契约的允诺, 而且受诺人获得的也仅仅是信赖费用的补偿, 因此其性质为侵权行为[29]。

虽然有学者认为“以侵权行为来解释缔约行为上过失行为更符合实际情况， 也更符合民法规则体系化的要求”[30]。但该说仍然遭到更多人的指责。美国学者贝勒斯就提出了批评, 他认为这些论点都是基于将契约法当成强制执行许诺之法的狭义概念之上的[31]。日本也有学者持否定态度, 指出, 信赖责任的法理, 不但在契约当事人间, 而且在契约缔结的过程中也是妥当的, 但这种责任在当事人之间存在一定的“关系”场合下才被肯定,因为它不会在无此“关系”的当事人间发生, 性质应与侵权行为相区别[32]。我国民法学者王利明也指出, 一方面, 缔约过失所侵害的对象是信赖利益, 此种利益是否属于侵权法所保护的利益, 值得研究； 另一方面, 在侵权行为发生之前加害人与受害人之间通常并不存在任何法律关系； 而在缔约过失行为发生时, 加害人与受害人之间已具有缔约关系,基于此种关系, 双方具有合理的信赖利益[33]。应当说, 用侵权行为来阐释缔约过失行为,确有一定的法理基础, 但笔者认为, 侵权行为所导致的损失, 并非为受害人所追求的利益； 而缔约过失行为所导致的损失, 则是受害人试图获得的利益。因此, 从行为的后果上看, 两者还是有质的区别的。

3.法律规定说。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为, 而缔约上过失责任则属违法责任中一种独立的类型。对于缔约过失责任行为的法律控制首先应采取“类推适用方法”（类推适用侵权法与合同法）, 然后才能在侵权法与合同法原有规则的基础上发现适用于缔约上过失行为的一种法律规则或基本法理。德国最高法院最初以“法律行为说”确定缔约过失责任, 但后来认为理论根据不足, 就采取类推的办法, 认为《德国民法典》中的有关规定也包括了一项基本法则, 即因缔约上过失致人损害, 应负赔偿责任, 承认了缔约过失责任的基础源于法律上的规定。此说仍有人提出异议。如德国学者拉伦兹认为, 法律规定说的主张貌似公允, 但并不现实, 民法典中有关侵权责任与合同责任的各项规定过于分散, 其适用范围又受限制, 借总体类推方法, 试图发现一般法律原则, 实难谓妥[34]。

应当指出, 缔约过失责任发生在缔约阶段, 当事人之间并不存在合同关系, 因而不能以有效的合同作为确定责任的根据。如依法律行为说, 缔约过失行为应视为违约行为,缔约过失责任则不过是合同责任扩张适用的结果。显然, 这是混淆了缔约与履约、缔约过失责任与违约责任的关系, 因此令人难以接受。事实上, 缔约过失行为所违反的义务为“前契约义务”, 该义务属一种与契约义务相伴的附随义务, 如通知、照顾、协力、忠实与诚实以及保护他人财产免遭损害的注意义务等。这些义务都是由法律强加给缔约阶段双方当事人的, 即使未经当事人约定, 也同样不得违反, 因而性质上属法定义务, 不同于由约定而生的合同义务。但同时, 该义务又不同于侵权行为法上的一般法定义务。侵权行为法所要求的注意, 是社会一般人所能做到的注意, 其程度在总体上不是太高； 而对于前契约义务来说, 当事人为缔约而进行协商之际, 已由一般的普通关系进入一种法律上的“特殊结合关系”（即信赖关系）, 由于这种信赖关系比一般关系更为密切, 也更具直接的利益, 因而任何一方的不注意都会给对方造成相应的损害, 法律就对其规定较高的注意义务, “当事人停留于不作为状态并不足够, 只有负作为义务才算达到要求”[35]。因此, 笔者认为, 对缔约过失行为的规范已越出了契 5 约法则或侵权行为法则的范畴, 或者确切地说, 临界于这两大法则的边缘, 须由统领契约和侵权行为的法律原则——诚实信用原则——予以调整。当然, 作为一种独立的违法行为, 对缔约过失责任的法律控制也并非如“法律规定说”所主张的类推适用, 而是源于法律的直接规定（一般条款）, 并赋予法官的自由裁量权来实现的。

（二）诚信原则的法源性之考察

1.民法上最高的基本原则

诚信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在经历近代民法典的编纂运动以及民法法系的形成过程中, 诚信原则终被立法者上升为民法上的一个法律条文, 从而使它脱离了单纯的道德规则, 发展成为各国民法上的一项重要原则。无论大陆法国家还是英美法国家, 都十分强调诚信原则所具有的独特作用, 在立法上予以确认。而且, 诚实信用原则的适用范围正逐步扩大, 不仅以债法为自己的适用范围, 已扩及于一切权利的行使和一切义务的履行, 适用于“全部民法”[36]。究其本质, 诚信原则是将道德法律技术化的法律规范, 其效力贯穿于全部民法的始终, 成为克服法律局限性的工具, 以及进行法律推理的权威性的出发点。笔者认为, 将极赋伦理道德性质的原则加入法律的运作中,充分体现了法律规则旨在实现法律秩序某种价值为目标的理念, 标志着立法上从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。事实上, 现代民法已赋予了诚信原则不可动摇的裁判依据上的法源性地位。

2.诚信原则的一般条款功能

作为法律的一项基本原则, 诚信原则的基本功能体现在两个方面:

一、它是法律上其他规则或学者的基础和来源；

二、它是确定的行为规则或法律判决的依据[37]。在缔约过失责任的法律适用中, 之所以诚实信用原则能够成为裁判上的依据, 就是因为它本身又是直接的行为规则。学者指出, 诚信原则是外延不十分确定, 但具有强制效力的一般条款[38]。它向人们提供了作为或不作为的法律模式, 以及遵循这些行为模式与否的法律效果, 已经起到具体法律规范所能起到的作用, 并能够据以排除当事人的意思自治, 而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则具有其他法律规范所不具备的法律漏洞补充的功能, 所以被称为“帝王条款”[39]。

根据契约自由原则, 在缔约过程中, 当事人有订立合同或不订立合同以及选择不同交易相对人的权利； 但当事人在行使自由权利的时候, 不能以牺牲交易的安全为代价（如果对交易安全不尊重或破坏, 将危害社会交易赖以存在的根基）。换言之, 契约的自由要以交易的安全为前提。当契约自由与交易安全发生冲突的时候, 应当舍弃契约自由而保障交易安全。而诚信原则恰好负载了社会交易中注重安全保障的根本价值, 因此, 将诚实信用原则引入契约缔结阶段, 并强加给缔约当事人一定的义务, 不仅是十分必要的,而且也是规制契约自由的最好准则。

（三）法官裁量权的合理配置

一个显而易见的问题是, 诚信原则作为一般条款能够直接适用于缔约过失责任, 但作为法律原则, 它又不是专为某种法律关系而设立的。有学者认为, “诚实信用”这样的语词从规范意义上看极为模糊, 在法律意义上没有确定的内涵和外延, 其适用范围几乎没有限制。诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性[40]。这样, 诚信原则所包容的法律涵量是 6 非常大的。按照法律涵量决定着法官裁量的一般法理, 法律涵量越大, 法官裁量就越大。因此, 诚信原则赋予法官的自由裁量权, 如若使用不当, 则必导致司法专横, 从而成为破坏法制整体价值之祸源, 所以, 应尽可能地限制法官利用该原则“造法”之权力。

毋庸置疑, 诚信原则是一把“双刃剑”, 利用它可以对具体法律规范疏于规制的行为予以制裁； 利用它也可以置具体法律规范于一旁, 向“一般条款逃避”。笔者认为, 在援引诚实信用原则适用于缔约过失责任行为时, 应在法律规则体系和审判机制上对法官的自由裁量权予以合理配置。就法律规则体系而言, 为防止法官任意解释法律, 或者任意解释当事人的意思, 应当明确缔约过失责任的效力范围。原则上, 缔约过失责任的效力涉及合同不成立、无效、变更或被撤销以及合同缔结前的情报提供和保密义务等, 应由法律作具体规定或概括规定, 从总体上为法官给定一个适用的范围。而对当事人如何构成了诚信义务的具体违反, 则交由法官充分行使自由裁量权, 否则, 一味强调限制法官的“造法”权力, 就会束缚法官的司法能动性, 白白地浪费那纸“空白委任状”； 就审判机制而言, 对适用该一般条款的案件, 应准许判例成为法律的渊源, 从而使法官受自己裁判的约束, 以有效地遏制法官司法审判权的滥用与膨胀； 同时让法官担当起一种责任和义务——确保同样的案情将得到同样的裁判, 以保障国家法律在时间、地域、对象上的同一性, 即法律的统一性。关于诚信原则的适用, 史尚宽先生认为, 当事人可能基于自私而利用法律或合同上的漏洞, 牺牲他人利益以实现自己的利益, 在这种情况下, 决断案情不应是形式的或机械的, 而应从道义衡平原则出发, 站在立法者的角度决定当事人间的法律关系, 这就是诚信原则的要求[41]。总之, 诚信原则尤如掌握在法官手中的衡平法, 而法官作出公正裁判的决定因素在于“裁判自律”。

四、我国缔约过失责任及其法律适用的立法现状之检讨

（一）《民法通则》的规定

大多数学者依据《民法通则》第61 条第1 款的规定, 认为我国民事立法上已经确立了缔约过失责任制度[42]。事实上, 该条款只包含了缔约过失责任的部分内容, 仅与民法理论中缔约上过失的问题相似, 但并不完全等同。如前所述, 缔约过失责任的效力范围涉及合同未成立、无效、变更或被撤销以及合同成立前违反情报提供、保密等附随义务诸情形, 而《民法通则》第61 条所称损害赔偿请求权限于民事行为无效或者被撤销两种情形, 对于合同未成立、变更以及缔约协商过程中违反附随义务所发生的损害能否适用, 则颇有疑问。尤其值得注意的是, 《民法通则》第61 条所指的“民事行为”系一般意义上的民事行为, 并不局限于契约缔结行为； 而缔约过失责任所概括的民事行为, 仅仅是契约缔结阶段（从一方当事人发出要约起, 到对方当事人作出承诺为止）双方当事人为设立合同法律关系而进行的磋商行为, 即缔约行为。由此可见,《民法通则》第61 条第1 款所规定的并不是完备的缔约过失责任制度, 既有缔约过失责任制度所不能包括的内容, 又有未被概括进去的缔约过失责任制度的内容。但应当肯定, 《民法通则》第61 条之规定对于追究缔约过失责任有不可忽视的价值, 因为它在一定程度上保护了有关当事人基于信赖而形成的利益, 不至于因第58 条和第59 条的规定——无效民事行为和被撤销的民事行为从行为成立时起就没有约束力——而蒙受损失。第61 条之所以作此规定, 系源于《民法通则》第4 条所确定的民事活动应遵循诚实信用的原则。依照这一原则, 当事人在契约缔结阶段, 应负必要的注意义务, 违反此项义务即构成缔约上的过失。在这里, 一方面, 法律保护了无过错当事人的利益不因合 7 同无效或者被撤销而遭受损害； 另一方面,法律强制有过错的当事人对其行为应承担不利的法律后果。通过这样的示范作用, 使合同当事人懂得, 他们必须对其行为负责, 法律不会鼓励一个行为不谨慎的人随意订立合同而不受约束[43]。

（二）合同法的规定

九届人大二次会议通过的《合同法》已正式确立了缔约过失责任制度。按照《合同法》第42 条、第43 条的规定, 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任: 假借订立合同, 恶意进行磋商的； 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； 泄露或者不正当地使用在合同订立过程中知悉的商业秘密； 有其他违背诚实信用原则的行为。应当指出, 《合同法》对缔约过失责任行为采取列举兼概括规定的立法技术, 是值得称道的。一方面赋予了法官适度的自由裁量权；另一方面又有避免因单纯列举而出现挂一漏万的现象。在这里, 我们充分注意到了《合同法》中“有其他违背诚实信用原则的行为”这一概括性规定, 它十分明确地揭示了缔约过失责任行为的本质, 不是其他行为而正是违反诚实信用原则的行为。这一点无疑是对《民法通则》或者原有经济合同法的重大突破。同时, 它也解决了原有法律未能解决的法律适用问题, 明确了诚实信用原则为缔约过失责任的裁判依据。

注释:

[1] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第79 页。

[2] [ 美] 富勒等: 《合同损害赔偿中的信赖利益》, 韩世远译, 载梁慧星主编: 《民商法论丛》第7 卷, 法律出版社1997 年版, 第451 页。

[3] 参见《德国民法典》第122 条、第179 条、第307 条、第308 条。

[4] 刘得宽: 《民法诸问题与新展望》, 台湾三民书局1980 年版, 第426 页以下。

[5] 王利明: 《违约责任论》, 中国政法大学出版社1996 年版, 第598 页。

[6] Gentral London P roperty T rust L td.v.H igh T ress House L td,（1947）K.B.130.[7] 相应的判例如: Carriger v.Ballenger, 6289, 2d 1106（1980）； Bickerstaffv.Gregston, 604 p.2d 382（ok1App.1979）； Hoffman v.Red Ow l Sto res, 26W is.2d 68 3, 133 N.W.2d 267（1965）等。

[8] 杨桢: 《英美契约法论》, 北京大学出版社1997 年版, 第138 页。

[9] 转引自[日] 内田贵: 《契约的再生》, 胡宝海译, 载梁慧星主编《民商法论丛》第3 卷, 法律出版社1995年版, 第308 页。

[10] 佟柔: 《中国民法》, 法律出版社1990 年版, 第43 页。

[11] 梁慧星: 《民法学说判例与立法研究》, 中国政法大学出版社1993 年版, 第254 页。

[12] 《德国最高法院民事判决汇编》（BGHZ）, 第78 卷, 第239 页。

[13] [德] 罗伯特•霍恩等: 《德国民商法导论》, 楚建译, 中国大百科全书出版社1996 年版, 第117 页。

[14] 转引自[美] 格兰特•吉尔莫: 《契约的死亡》, 曹士兵等译, 载梁慧星主编: 《民商法论丛》第3 卷, 法律出版社1995 年版, 第251 页以下。

[15] [美] 罗纳德•波斯顿: 《美国合同法的当前发展趋势》, 《外国法译评》1995 年第1 期。

[16] 在英美普通法中, 对价的定义是晦涩难懂的。这里所引用的是1875 年英国高等法院法官路希在Currie 诉M isa 案的判决中对“对价”所作的解释, 该解释被英美合同法著作广为援引。参见高尔森: 《英美合同法纲要》, 南开大学出版社1984 年版, 第22 页。

[17] 冯大同: 《国际商法》, 对外贸易教育出版社1991 年版, 第73 页。

[18] Ho lmes: The Common L aw , Howe’s ed.1963, P15.[19] [美] 波斯纳: 《法律的经济分析》（上）, 蒋兆康等译, 中国大百科全书出版社1997 年版, 第117 页。

[20] 该文由Fuller 教授和他和学生Perdue 合著, 发表在《耶鲁法律杂志》第49 卷上。论文以肯定的态度借鉴了耶林的研究成果, 并对现实主义法学大胆地提出了许多质疑。中译文参见梁慧星主编: 《民商法论丛》第7 卷, 法律出版社1997 年版。

[21] 梁慧星: 《电视节目预告表的法律保护与利益平衡》, 《法学研究》1995 年第2 期。

[22] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第6 册, 中国政法大学出版社1998 年1 月版, 第9 页。

[23] [ 日] 内田贵: 《现代契约法的新发展与一般条款》, 胡宝海译, 梁慧星主编: 《民商法论丛》, 第2 卷, 法律出版社1994 年版, 第137 页以下。

[24] Mugdan, Motinenzum BGb.I.S.195.[25]王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第81页。

[26] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第85页。

[27] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第80页。

[28] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第82 页。

[29] [美] 贝勒斯: 《法律的原则》, 张文显等译, 中国大百科全书出版社1995 年版, 第187 页。

[30] 董安生: 《民事法律行为》, 中国人民大学出版社1994 年版, 第159 页。

[31] [美] 贝勒斯: 《法律的原则》, 张文显等译, 中国大百科全书出版社1995 年版, 第187 页。

[32] [日] 内田贵: 《契约的再生》, 胡宝海译, 载梁慧星主编: 《民商法论丛》第3 卷, 法律出版社1995 年版。

[33] 王利明: 《违约责任论》, 中国政法大学出版社1996 年版, 第604 页以下。

[34]王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第80页。

[35] 崔建远: 《缔约上过失责任论》, 《吉林大学社会科学学报》1992 年第3 期。

[36] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第330 9 页。

[37]参见[美] 《布莱克法律辞典》“原则”条, 西方出版社1979 年版。

[38] 张新宝: 《民事活动的基本原则》, 法律出版社1986 年版, 第26 页。

[39] 刘宗荣: 《定型化契约论文专辑》, 台湾三民书局1989 年版, 第57 页。

[40] 徐国栋: 《民法基本原则解释》, 中国政法大学出版社1992 年版, 第9 页。

[41] 史尚宽: 《债法总论》, 台湾荣泰印书馆1978 年版, 第319 页。

[42] 梁慧星: 《民法》, 四川人民出版社1988 年版, 第143 页。

[43] 王家福: 《中国民法学•民法债权》, 法律出版社1991 年版, 第332 页。

出处:《法律科学》1999 年第4 期

缔约过失责任与诚信原则的适用(钱玉林) 篇2

缔约过失责任与违约责任同属于合同法上的民事责任, 相互补充, 使合同双方从开始磋商至履行完毕整个过程中的信赖利益、履行利益得到保护。但两者属于性质完全不同的民事责任, 准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益, 正确处理民事纠纷, 不仅在理论上, 特别是在司法实践中具有重要的现实意义。

(一) 缔约过失责任的概述

缔约过失责任, 即指缔约人因故意或过失违反先合同义务而给对方造成损害, 应该依法承担赔偿责任。

缔约过失责任的构成要件主要包括四个方面:

1、缔约一方当事人违反了先合同义务。

2、违反先合同义务缔约当事人之相对人受有损失。

3、违反先合同义务与损失之间的因果关系。

4、违反先合同义务一方当事人具有过错。

(二) 违约责任的概述

违约责任是指合同当事人因违反合同所应承担的民事责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同当事人违约时不考虑其主观上是否存在过错, 只要一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 就应承担违约责任。

二、缔约过失责任与违约责任的区别

缔约过失责任与违约责任都具有民事责任的一般特征, 二者既有联系也有区别。缔约过失责任与违约责任的区别主要表现在以下几个方面:

1、责任发生的时间不同。缔约过失责任只能发生在合同生效之前的阶段, 具体包括两个阶段:合同缔约阶段与合同虽然成立但尚未 (不能) 生效的阶段。违约责任的发生必须以合同有效且已经生效为前提, 具体又包括三个情形 (阶段) :预期违约;实际违约;违反后合同义务。

2、保护的利益不同。缔约过失责任旨在保护合同不成立、无效、被撤销情况下一方当事人受损害的信赖利益。并基于这种特殊的信赖关系, 期望通过合同的订立, 履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。违约责任则重在保护合同当事人的履行利益, 所谓履行利益是指合同当事人基于生效合同的实际履行所能获得的利益。

3、赔偿的范围不同。缔约过失责任的表现形式为损害赔偿, 其赔偿范围主要是遭受损失一方的信赖利益。信赖利益损失包括直接损失与间接损失。违约责任赔偿的是履行利益的损失, 该损失应包括合同履行后可以获得的利益, 履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。

4、责任形式不同。缔约过失责任形式只有损失赔偿, 而违约责任的责任形式则很多, 主要有:继续履行、补救措施、赔偿损失、支付违约金、支付定金。

三、缔约过失责任与违约责任的适用情形

(一) 缔约过失责任的适用情形

依据《合同法》第42条、43条及第58条、《合同法解释 (二) 》第8条, 缔约过失的适用情形有以下几种:

1、恶意磋商, 导致合同不成立。《合同法》第42条第 (1) 项规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任: (1) 假借订立合同, 恶意进行磋商。

2、订约欺诈, 导致合同不成立。《合同法》第42条第 (2) 项规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任: (2) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

3、侵害对方商业秘密。《合同法》第43条规定。

4、合同虽然成立但不生效的:恶意不办理作为合同生效要件的登记、批准手续致使该合同不能生效。《合同法解释 (二) 》第8条规定。

5、因一方过失致合同无效的。《合同法》第58条规定:合同无效或者被撤销后, 因该合同取得的财产, 应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的, 应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失, 双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任。

6、因一方过失致合同被撤销的。《合同法》第58条规定。

7、违反诚实信用原则的其他缔约过失行为。《合同法》第42条第 (3) 项规定。

(二) 违约责任的适用情形

依据《合同法》第七章:违约责任的规定, 违约责任的适用情形有以下两种:预期违约和实际违约。预期违约和实际违约划分的界限是行为发生于履行期限前还是其后。预期违约又包括明示毁约与默示毁约两种;实际违约包括不履行、迟延履行、不完全履行和其他违约形态。

四、缔约过失责任与违约责任的适用选择

在实际生活当中, 权利人可以自由选择追究对方的缔约过失责任或者违约责任, 这时, 权利人具有选择权。

例如:王某以5万元从甲商店购得标注为明代制品的瓷瓶一件, 放置于家中客厅。王某把玩时不慎将瓷瓶摔坏。经鉴定, 瓷瓶为赝品, 市场价值为100元, 甲商店系知假卖假。

在上述案例中, 权利人王某可以以受到欺诈为由撤销合同, 追究甲商店的缔约过失责任 (《合同法》第58条) ;权利人王某也可以不主张撤销, 这意味着合同有效, 来主张甲商店的履行行为不合格构成违约, 要求其承担违约责任。

参考文献

[1]、曲振涛编:《经济法 (第三版) 》, 高等教育出版社, 2007年版。

[2]、周栋:《缔约过失责任与违约责任的比较》, 载自《消费导刊》的“法制园地”一栏, 2007年11月刊。

缔约过失责任与诚信原则的适用(钱玉林) 篇3

摘 要：我国现行的《侵权责任法》对过失相抵原则的规定还存在很多缺陷和不足。概括式的规定过于模糊笼统，列举式的规定又仅限于少数特殊情况，而对其他诸多情形可否适用过失相抵原则以及如何适用此原则没有一个明确的准则。通过对过失相抵原则在无过错责任中的适用进行比较法研究，探索了该原则在无过错责任中适用的一般准则，提出应当从受害人的过错程度、民事行为能力、适用的比例以及法官的自由裁量等方面对该原则在无过错责任中的适用进行限制。

关键词：过失相抵原则；无过错责任；侵权责任

一、过失相抵原则的基本理论

1.过失相抵原则的概念与特点

过失相抵原则，在《德国民法典》中是指当受害人自身对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错的情况下，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任，从而公平合理的分配损害责任的一种制度。还有一些学者认为，过失相抵不是受害人的过失与赔偿义务人的过失相互抵消，而是权衡受害人的过失大小与赔偿义务人的过失大小，以此来认定债务人是否需要承担赔偿责任以及需要承担赔偿责任的范围。

过失相抵原则有以下一些特点：①受害人因他人的侵权行为而遭受损失。这是过失相抵与受害人承诺制度的区别；②受害人对损害的发生或结果的扩大也有过错。损害的发生是因加害人和受害人的共同过错导致的，或者受害人在遭受加害人的损伤后因自己的过错使结果进一步扩大；③过失相抵的法律效果是减轻或免除加害人的赔偿责任；④对于过失相抵原则的适用，在加害人没有提出抗辩的情形下法官可依职权主动适用。

2.过失相抵原则与无过错责任的兼容

无过错责任，是指在法律有特别规定的情形下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，不论与该损害结果有因果关系的行为人有无过错，都要承担侵权赔偿责任的归责原则。这一定义是对《民法通则》第一百零六条将无过错责任界定为“没有过错”的修正，将“没有过错”理解为“不论过错的有无”而不是“事实上的真正没有过错”是有道理的。我们讨论无过错责任的归责原则时，只是针对加害人一方，不能把受害人一方也包括在“行为人”的范围之内，并且在侵权责任领域我们一般不会讨论受害人的责任，即使是在过失相抵原则的适用领域，我们讨论的也不是受害人一方的“侵权责任”。故此，我们认为过失相抵原则与无过错责任具有理论上的兼容性。

二、过失相抵原则在无过错责任中适用的比较法研究

关于过失相抵原则能否在无过错责任中适用，向来是一个争议颇多的问题，国内外学者也对此做了大量的研究。

1.肯定说

肯定说认为，过失相抵原则不仅可以适用于过错责任，同样可以适用于无过错责任。过失相抵原则是诚实信用与公平正义原则的体现，理应具有普遍的适用性，不应因归责原则的不同而有所区别。如果在无过错责任中不适用过失相抵原则，受害人在遭受损害后就有可能任由损害的扩大，将自己的过错转嫁于他人，这显然违背法律公平的价值追求。另一方面，将过失相抵原则适用于无过错责任可以给加害人积极避免事故的发生带来足够的动力。采取肯定说的国家和地区主要有德国、英国、美国、荷兰、瑞士、比利时、奥地利、日本、我国台湾地区等。

2.否定说

否定说认为，过失相抵原则不能适用于无过错责任。无过错责任在侵权责任领域具有一定的特殊性，其主要通过社会保险的方式对加害人的不幸进行分担，如果对之进行过失相抵，则受害人因自己的过错必须承担的损害责任并不能通过保险的方式加以分担，这对其是及其不利的。此外，过失相抵原则所追求的公平正义的价值理念与无过错责任并不符合，无过错责任更多地侧重于个案的公平正义。采取否定说的国家主要有意大利、以色列等。

3.我国法律缺陷和不足

我国对过失相抵原则的规定较为分散、笼统，《侵权责任法》对之的规定也不能涵盖司法实践的方方面面。《民法通则》第一百三十一条规定“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“受害人对同一损害的发生或扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”这是将过失相抵原则适用于无过错责任的雏形，体现出我国立法对过失相抵原则在无过错责任中的适用并没有持消极否定的态度。

《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第二十七条规定“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”这是侵权责任法领域的一般性条款，可以结合其他具体条款一并适用，但是在司法实践中就需要法官的自由裁量，具有极大的任意性，不能对侵权行为双方进行严格的约束，有违法律的可预测性。《侵权责任法》也考虑到了一些具体的情况，对以下四种无过错责任适用过失相抵原则进行了明确规定，其中第七十条、七十一条对民用核设施发生核事故责任、民用航空器事故责任进行了规定、第七十二条对高度危险物致害责任进行了规定、第七十三条对高度危险活动致害责任进行了规定以及第七十八条对饲养动物致害责任进行了规定。但是对其他诸多无过错责任可否适用过失相抵原则以及如何适用此原则却没有一个明确的准则。

三、我国对于过失相抵原则在无过错责任中适用的具体探讨

1.过失相抵原则在无过错责任中适用的需求分析

一方面，過失相抵并非是对加害人的特殊保护。在过失相抵情况下，法律的目的在于“不得使加害人承担本应由受害人承担的责任”，这种“有权不承担不属于自己的责任”或者“有权只承担自己应承担的责任”并不是法律对加害人的特殊保护，与无过错责任的归责原则并不违背。“过失相抵原则”中的“相抵”只是表面上加害人与受害人所应承担责任份额的此消彼长。从本质上讲，受害人是对自己的行为担责，并不是对加害人责任的分担，无过错责任归责的立法目的自然未受威胁。

另一方面，公平正义理念的价值追求。公平原则是民法的一项基本原则，侵权责任法做为民法的重要组成部分，当然要体现这一原则。这一原则要求赔偿义务人仅对由其自身过错或其他归责于他的事由造成的损害负责。如果“无过错责任”中的“无过错”的加害人对“有过错”的受害人要承担全部的损害赔偿责任，则明显有失公平。而过失相抵原则则正符合法律之公平正义之目的，其通过考量受害人自身的过错调整赔偿义务人的赔偿数额及比例，避免加害人承受受害人转嫁于他的不必要的责任。

2.过失相抵原则在无过错责任领域适用的一般方法

由上文分析可知，过失相抵原则在无过错责任中的适用具有可行性，为此我们可以以现行的《侵权责任法》为基础，进一步明确过失相抵原则在无过错责任中适用的具体规则。

（1）《侵權责任法》对过失相抵原则有特别规定的，依照其规定。主要包括以下一些情形：①民用核设施发生核事故造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任；②民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任；③从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任，被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻经营者的责任；④占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任，被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或使用人的责任；⑤饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或重大过失造成的，可以不承担或减轻责任。

（2）《侵权责任法》指引依照其他法律的规定适用过失相抵原则的，依照其他法律之规定。主要包括以下几种情况：①机动车发生交通事故造成损害的， 依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的， 由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分， 按照下列方式承担赔偿责任：……机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是， 有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的。机动车一方不承担责任。”②因环境污染发生纠纷， 污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形承担举证责任。此即过失相抵原则是可以适用于环境侵权责任，但适用的条件需要依据其他法律的规定。

（3）《侵权责任法》规定适用无过错责任，但是没有明确规定适用过失相抵原则的，适用本法第二十六条的规定。在《侵权责任法》规定的除上述之外的无过错责任并没有适用过失相抵原则的明确指引，此时就可依照《侵权责任法》第二十六条和第二十七条的一般性规定处理。但是这两条规定毕竟过于原则，相比较侵权责任法对其他无过错责任适用过失相抵原则都有具体规定的情况，无疑为立法上的一大漏洞。

3.过失相抵原则在无过错责任领域适用的适当限制

过失相抵原则自然可以按照上述基本准则适用于无过错责任，其立法本意在于实现公平正义的价值理念。但是，在具体的适用过程中为了不使过失相抵的过度而造成对加害人的过度倾斜，更加科学地实现公平正义的价值观，需要对过失相抵原则在无过错责任中的适用进行一定的限制，把握好这个度。

（1）只有当受害人有重大过失的情况下才可适用，但有特别规定的则准用之。无过错责任的立法本意在于照顾受害人，因其对危险的认识和控制能力相对于加害人要逊色很多。无过错责任的承担主体一般都具有特殊性，法律规定无论其是否有过错都要承担责任，正是认识到了此类主体的特殊地位与行业优势，如果仅仅因为受害人的一般过失或者轻微过失，就减轻或者免除加害人的损害赔偿责任，既不符合无过错责任的立法目的，也不利于保护受害人的合法权益和弱势地位。

（2）当受害人为限制或无民事行为能力人时应限制此原则的适用。当受害人为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人时，其心智或年龄尚未成熟，不具有认识、防范危险的能力，如果在这种情况下仍依照常态适用过失相抵原则，势必有违立法本意，对限制或无民事行为能力人极为不利。当受害人为限制或无民事行为能力人时理应对之进行更多的保护，这与国外的“过失相抵能力”的规定有异曲同工之处。

（3）对适用过失相抵原则的赔偿数额应有一定比例的限制。在无过错责任中适用过失相抵原则时，减免后的损害赔偿数额不能低于全部损害的一定比例。此规定更能顺应无过错责任归责原则的立法本意，对加害人给予更多的惩罚，即使在受害人有过错的情况下，也不能毫无节制的任意减损其责任，仍应承担最低比例的赔偿责任。对于具体的比例可以依据具体的案件进展情况，规定40%～60%的比例较为合适。

（4）适当控制法官的自由裁量权限。对于受害人的过错是一般过失亦或是重大过失，多数情况下并不能直接依据法律的明文规定进行清晰明了的判断，需要借助司法实践中法官的自由裁量，依据实情实景进行分析判断。但是，法官的自由裁量终究属于自由心证，难免会出现偏袒一方的可能性，造成对侵权责任双方的不公和救济的不利，为此要严格控制法官自由裁量的度，并且采取多名法官的共同决断的方式，以此来保障案件处理的公正合理。

参考文献：

[1]程啸.“论侵权行为法上的过失相抵制度”，载《清华法学》，2005年1月

[2]王利明.“侵权责任法的中国特色”，载《法学家》，2010年2月

[3]圆谷峻.《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社，2007年

[4]王利明.《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社，2004年

[5]张新宝.《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1998年

[6]徐爱国.《英美侵权行为法》，法律出版社，1999年版

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