过失责任论法律

过失责任论法律（精选6篇）

过失责任论法律 篇1

现实生活当中, 当事人为缔结契约而从事接触磋商之际, 因一方当事人未尽必要注意, 致他方当事人遭受损害的问题, 甚为常见。缔约过失责任应运而生。1861年, 德国著名民法学家耶林发表《缔约上过失契约无效与不成立时之损害赔偿》提出缔约过失责任这一概念并作了深入分析, 被誉为“法学上之发现”。 (1) 缔约过失责任应是指缔约时, 一方当事人因过失违反依其诚信原则而负的义务, 侵害对方当事人信赖利益而应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任的法律基础无疑是整个制度重心, 牵涉到对责任构成、时效、举证、法律适用、责任成立的正当性等诸多理论与实务上的重大问题, 因而有必要专为讨论。

一、现有学说及其批评

关于其法律基础之学说, 依王泽鉴先生的论述, 先后有三种看法, 他们分别是:侵权行为说、法律行为说、法律规定说。在对责任构成的相关论述中, 已对后两种学说作了初步的分析, 指出了其各自的不足与缺陷。关于法律行为说, 耶林以法律行为 (契约) 为缔约过失责任的法律基础, 并以此立论界定其内涵。由于在理论及实务上均有重大缺点, 即使后来对其进行补充的“默示缔结责任契约说”亦属牵强而式微。关于法律规定说, 此观点对缔约过失责任发生的场合作了完整论述, 实值赞同, 但违反了民法的一般理论, 有义务才有责任, 责任是对义务的违反, 仅有主观过失还不足以赋予加害方以赔偿责任。另一方面, “法律直接规定说”本身也有重大缺陷, 对缔约过失责任法律基础作了回避, 没有解决问题, 因为法律条文总是受一定的原则、理念支撑, 法律条文即是此种原则、理念的一种的反映与体现。 (2) 此外, 由于本身规定的模糊性, 也不利于对受害人有效保护, 造成法律适用困难。

二、侵权行为说之再论证

笔者赞同侵权行为说, 其理由如下。

(一) 缔约过失责任在构成上符合侵权行为责任

不管各家有何己见, 但有两点共识, 即:一是有可非难的行为, 二是有损害的发生, 而这正是侵权责任之构成要件。至于认为侵权法保护的为人身权、物权等绝对权, 从而认定侵权行为说不合宜的观点似乎似是而非。侵权法保护绝对权没错;新出现的对第三人侵害债权给予侵权法上保护反证了侵权法不只保护绝对权。另外有意思的是, 格兰特·吉尔莫的《契约的死亡》认为侵权法正在侵吞契约, 造成了契约的死亡, (3) 而内田贵《契约的再生》一书在“‘契约之死’的病因”的分析中认为, 一是约定上禁反言, “发挥了与德国的缔约上过失法理相同的功能”, 这是“古典契约法理论认为无约定则不产生责任”的突破, (4) 从而隐隐地透露出缔约过失责任为侵权责任的气息。而在大陆法系作为缔约过失责任类型之一的“情报提供义务违反”, 在英美法上有人已在限定意义上把之作为侵权法的一部分了。 (5)

(二) 侵权行为说可较周全地保护被害人的利益

在时效上侵权行为说与其他学说并无优劣之分。至于举证责任, 不能一概而论, 一般侵权责任归责原则为过错责任, 这样对被害人而言, 依侵权法主张权利确实不利。但从宏观上考虑对加害人课以诸多义务并非明智之举。尽管在一时维护了被害人的利益, 但从长远看, 使加害人动辄得咎, 束缚人们交易的积极性, 不利于社会财富的增加, 受害人在交易中也会处于加害人的位置, 即身份的互换性, 况且即使想充分地保护受害人的利益还可实行过错推定。

(三) 侵权行为说扩大了侵权责任范围, 有利于保护受害人

从实践经验及发展趋势看, 缔约过失责任也表现出侵权责任发展的趋向, 扩大了侵权责任的范围, 更加有力地保护了被害人的利益。拉仑兹教授认为, “缔约过失责任, 与其说是建立在民法现行规定之上, 毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创之制度, 经长久反复适用, 已成为一般法律意识所接受, 具有习惯法之效力!” (6) 既然其系依判例学说之例制, 具有习惯法的效力, 则只有对实务的关注、分析研究, 才能更准确深刻地把握缔约过失责任制度中的一些基本问题。

三、研究方法反思

缔约过失理论从诞生至今已有一百多年的发展历史, 但并未成熟定型, 尤其在实务中还有许多问题有待深入:对责任范围、具体类型及与其他损害赔偿请求权的竞合等需要结合案例进一步把研究推向深入, 即使在基础理论问题上也还有如请求权基础与诚信原则、信赖利益理论的关系等有待深入探讨, 在此影响下的立法也需斟酌, 是例外规定还是一般原则规定, 各国立法例也不一致。 (7) 从研究方法上也需要我们反思, 我们是否清楚英美法对此问题的规定, 他们的做法对我们有无借鉴意义, 如果有的话, 又如何借鉴, 即使没有什么借鉴意义, 笔者认为也有助于对英美法一些更深刻的认识。

至于英美法的相关规定, 根据资料, (8) 英美法中的类似规定可作以下概括:作为约因之替代的“允诺禁反言”本为契约法上“未经交付之赠予不得请求强制执行”原则之例外, 在允诺相对人有“信赖损害”时才可适用。但时至今日, “允诺禁反言”原则适用范围呈扩大趋势, 成为英美契约法上的一大特色。其中英国法通过高树案在内的一系列案例确定禁反言原则乃法律上为伸张公平正义之原则。即在原有当事人间权利义务的约定中, 双方当事人之一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时, 如该对方因信赖而已着手实现, 或允许允诺人反悔其允诺, 则该相对人必受到损害或损失。而美国的第二次契约法重述对“允诺禁反言”原则注释为:允诺人对其允诺所引致允诺相对人或第三人之作为或不作为系可合理预见, 且惟有履行其允诺可避免不公平结果产生时, 该允诺有约束力。其允诺违反之救济方式, 以达到公平者为限。由于禁反言原则本身适用上的极大弹性, 加上法官基于法政策和利益衡量上的考虑, 使其适用范围扩大到以下领域: (1) 依赖要约时的情形; (2) 契约不成立时的情形; (3) 缔约过程中所为之允诺。

综上所述, 英美法仍以契约法规则对类似大陆法中的缔约过失责任所解决的问题加以处理, 即通过“禁反言”代替约因的方式实现的。从这也可以看出, 缔约过失责任本质上并非契约责任, 只不过其对问题的处理借用了契约的外壳而已。当然, 英美法上的禁反言原则有很大的包容性, 对缔约过失造成的损害的处理仅是其中的一个方面而已。英美法是通过一个富有弹性的原则, 以目的性扩张的解释方法, 对新出现的案件, 发挥自己的能动性, 做出合乎公平正义的妥当判决。

四、结语

总之, 《合同法》已正式确立了缔约过失责任制度, 我们现在所做的是如何准确把握、科学理解、正确贯彻这一制度了。但这并不表明这个理论已经成熟定型了, 而事实上, 其“争论之尚多, 整个制度的建立、形成或发展方向仍有待判例学说或立法进一步的检讨与研究。” (9) 其中, 由于缔约过失责任课以交易人更多的义务, 是对受害人提供了更周全的保护, 但对促进交易有无消极影响, 如果有的话, 又有多大, 对交易成本变动又有何影响, 对之用法经济学加以剖析, 可能有助于深化我们对缔约过失责任的认识。

注释

1参见王泽鉴:《法学说与判例研究》 (一) , 中国政法大学出版社1998年版, 第88页。

2有学者据此认为缔约过失责任的法律基础为诚实信用原则。参见拉巴:《试议缔约过失责任的完善》, 《法制与经济 (下旬) 》2013年第7期。这种理解存在逻辑上的问题, 因为作为民法基本原则的诚实信用原则具有根本性的指导作用, 在诸多制度上都有体现, 不能把具体体现与法律基础混为一谈。事实上, 这种见解也并未从根本上回答缔约过失责任的真正法律基础, 在寻求请求权基础时诉诸民法基本原则仍不能解决问题, 还需要继续寻找更为具体的请求权基础。

3参见[美]G·吉尔莫:《契约的死亡》, 曹士兵译, 载梁慧星主编:《为权利而斗争——域外法学名著集》, 中国法制出版社2000年版。

4参见[日]内田贵:《契约的再生》, 胡宝海译, 载梁慧星主编:《为权利而斗争——域外法学名著集》, 中国法制出版社2000年版。

5参见注释1, 第180页。

6转引自注释1, 第92页。

7参见王家福主编:《中国民法学·民法债权》, 法律出版社1991年版, 第338页。

8参见杨桢:《英美契约法》, 北京大学出版社2007年版, 第58-79页。

9同, 第103页。

过失责任论法律 篇2

一、“缔约过失”: 初步的法概念分析(一 耶林的学说及其影响

“缔约过失”这一概念 , 是由德国法学家耶林于 1861 年在其主编的《耶林学说年报》第 四卷上发表的《契约缔结之际的过失》一文中首先提出来的。他认为 , 缔约过失是指当事人因 自己过失致使契约不成立者 , 对信其契约为有效成立的相对人 , 应赔偿基于此项信赖而产生的 损害。

耶林关于 缔约过失的论述被认为是具有“开拓性的” , 他将德国普通法源的罗马法作扩 张解释 , 冲破了罗马法以来的契约理论框架 , 使缔约阶段不因缺乏合意而脱离司法干预。“缔 约过失”学说揭示了契约法领域中的社会本位理念 , 它的价值在于 , 将契约自由的原则受制于 交易当事人利益的平衡 , 从而扩大了契约责任适用的范围;强调契约并非仅仅是当事人主观意 志的合意 , 应将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判断之中。这一学说 , 对后世尤其是德国 民法典所产生的影响至为深远。

缔约过失成为法律上的概念 , 正是由《德国民法典》开始创立的。该法典虽然没有全盘接 受耶林的主张 , 但已经明确承认了契约无效和不成立时的各种信赖利益的赔偿 , 从而在立法上 确认了缔约过失责任制度。

台湾学者刘得宽依德国法的原理 , 对缔约过失作了一个很精辟的解释 , 认为当事人间 , 在 契约缔结交涉开始以后 , 虽然犹未缔结完成 , 但在此交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的 法定债务关系。若当事人之一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时 , 亦须以违反债务

为理由向对方负损害赔偿义务。这种违反信赖关系行为之故意过失 , 可称之为契约缔结之际的过 失。近年来 , 我国国内也有部分学者对缔约过失发表了自己的见解 , 如王利明先生认为, “缔 约上的过失责任 , 是指在合同订立过程中 , 一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务 , 而 致另一方的信赖利益的损失 , 并应承担责任。”笔者对此解释深表赞同。

(二 英美法学说与判解的回答

英 美普通法上虽没有缔约上过失的概念 , 但对于交易磋商过程中产生的过失责任也并非 视而不见。针对普通法上所遵循的合同原则之局限 , 英美契约法的理论为此提出 , 有时因并不 考虑交易方式或者商业习惯而显示出不公平及欠缺弹性 , 因此在衡平法上创设了“允诺禁反言 之规则”。该项规则是由英国著名的法官丹宁在 1948 年审理高树一案(High Tress, Ca se 时 确立的。最初 , 允诺禁反言规则的适用相当狭隘 , 必须有既存法律关系的存在为前提 , 即在原 有当事人间的权利义务约定中 , 一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时 , 如另一方 因信赖而已经作为或不作为 , 则法院将不准允诺人自食其言 , 否则对相对人造成的损害应予赔 偿。然发展到今天 , 该项原则已被法院广泛地援引 , 其中对于缔约上的过失亦同样适用。如关于 信赖要约的情形、关于合同不成立的情形以及缔约过程中的允诺等等。学说和判例均认为, “允 诺禁反言”规则仅是作为对价之替代而被援用的 , 目的是使一项让受允诺人单方受益的允诺产 生相当于合同的强制执行效力。当受诺人对允诺产生信赖并实施了某种行为时 , 允诺就应当被 履行 , 这时就强制执行力而言 , 允诺是无须对价的 , 而替代对价的即是“不得自食其言”。概括地说 , 英美法中的允诺禁反言规则 , 特别是包含于其中的信赖观念 , 是以探讨对价为 核心内容的英美契约理论发展过程中的产物。由于缔约过程中的允许在一定条件下被赋予了强 制执行力 , 因此 , 当法院授引该项规则对信赖允诺而作为或不作为的当事人予以司法救济时 ，与大陆法国家引用缔约过失责任制度作出判决并无二致。美国学者 Kessler 和 F ine 对此就认 为 , 允诺禁反言法理发挥了与德国的缔约过失法理相同的功能。

二、责任要义 : 前契约义务之违反与信赖利益之保护(一 “前契约义务”之违反

按 通说 , 民事责任不能等同于民事义务 , 而是民事主体违反民事义务所应承担的法律后 果。也就是说 , 民事责任的发生是与民事义务的违反相对应的。而法律上创设民事责任制度的 目的 , 不过是为了使权利人藉以获得“法律上之力”, 从而对违反义务的相对人主张权利时有 充分的司法保障。因此 , 确立缔约过失责任的基本前提 , 首先是要指明有关当事人究竟违反了 一种什么样的义务。

作 为缔约过失理论发源地的德国 , 缔约过失责任的判例始于著名的亚麻地毡案。本案的原 告在商店挑选自己所要购买的地毡时 , 因发生了意外事故而受到伤害。这时买卖尚未发生。德 国最高法院赋予了原告基于“预约契约”的请求权 , 认为当一个人处于缔约过程中时 , 同样可 以适用契约责任标准。并分析道 , 原告已经处于商店的保护之下 , 由于对地毡管理不当而造成 原告伤害的雇员 , 则违反了如若契约成立即会产生的注意义务;既然原告因购买商品而来到商 店 , 并将自己的安全保障寄托于商店 , 契约上的注意义务就应当适用于缔约提议。就这样 , 原 告基于缔约过失得到了损害赔偿。德国学者认为 , 这种情况属于一种预先发生的契约效力。事 实上 , 将缔约过程中的“义务”纳入契约的内容 , 并以此扩大契约责任的适用范围 , 除非修正契约理论及契约法 , 否则是说不通的。英美法判例和学说亦不赞成将缔约过失责任归 类于合同责任 , Kessler 和 F ine 教授在《诚实信用与契约自由》(1964 年 的论文中 , 援引 了很多实例 , 证实法院对当事人强加了一种可称之为“前契约义务”的东西 , 该义务要求缔约

者以诚实信用为交易前提 , 并指出 , 前契约义务在英美法中的真实存在 , 已经被否认、怀疑或 完全忽视了。

缔约过失 , 既然强调了是契约缔结之际的过失 , 因此 , 当事人在缔约过程中所承担的义务 显然不是契约义务。从这个意义上讲 , 将此义务定义为“前契约义务”是比较恰当的。究其实 质, “被实行的义务是社会所施加的义务 , 而不是像古典合同主义所主张的那样 , 是完全基于 当事人意思自治而产生的义务。”正如前所述 , 缔约过失责任制度是在对传统契约理论的批判 中确立的 , 强调司法干预 , 注重个人利益与国家、社会利益的平衡 , 实现“矫正正义”和“分 配正义”成为法律追求的目标。为此 , 在契约的缔结中加入一定的义务 , 并非当事人合意的结 果 , 而是公平正义观念以及习惯、道德和社会意志侵入于契约关系的产物。可见 , 违反此种义 务而承担的缔约过失责任 , 属于缔结合同过程中特殊的民事责任 , 它不同于合同责任。这种民 事责任只能存在于缔约阶段 , 与合同责任的根本区别在于 : 第一 , 缔约过失责任发生于合同未 成立、无效或者变更、被撤销的场合;合同责任则发生于合同已发生履行效力的场合;第二 , 追 究缔约过失责任的结果 , 是回复到契约缔结时的状态;而追究合同责任的结果 , 是回复到契约 履行时的状态。

(二 信赖利益之保护

违反前契 约义务而使相对人遭受损害的利益 , 在学理上被通称为“信赖利益”。它与因违 约而导致的利益损失是不同的。凡承认缔约过失责任的国家 , 也就承认了对信赖利益的保护。有 学者断定: “信赖原则已历史性地成为损害赔偿之诉中非正式契约强制执行的基础。”尤其是 历来注重保护信赖利益的英美法国家 , 无论学说还是判例 , 都对因缔约过失而引起的信赖利益 之损害给予充分的关注。与大陆法国家相比 , 英美法国家已形成了比较完整的信赖理论。

信赖 , 本作为对价的内容而成为关注的焦点 , 因为按照传统的英美法理论 , 对价被认为是 “一方得到某种权利、利益、利润或好处 , 或者是另一方作出某种克制、忍受某种损害与损失 , 或者承担责任。”在任何案件中 , 有无对价是判断双方当事人之间有无法律上的权利与义务的 主要依据。因此 , 对价被作为区别有诉权的合同(actionable contracts 与无强制执行力的约 定或社交性的协议的一个根本标

志。弗里德曼和弗里德等人就坚持这一观点 , 他们强调契约的 外在性 , 认为契约必须具备一定形式要件、按一定的缔结方式才能产生法律上的效力 , 不具备 形式要件(即对价 , 就没有契约的存在 , 也自然谈不到责任 , 契约法的目的在于执行当事人 的协议或者许诺。但以波斯纳(Posner 为代表的法经济学派认为 , 法律尤其是私法 , 是为尽可 能地增加经济价值或财富而设计的;法律强制(科以责任 的主旨或标准在于为促使将来价值 最大化的行为创造动因;契约法的一个更为具体、更为复杂的目的在于促使源于承诺活动中的 纯有益信赖的最大化。实际上 , 在波斯纳之前 , 富勒(Fuller 教授就已经提出了对信赖利益之 损害应予赔偿的观点。他在被公认为具有里程碑意义的论文《合同损害赔偿中的信赖利益》中 指出 , 理论上一直被忽视的信赖利益的赔偿在现实的判例中正在进行。事实上 , 法院一直在保 护其所称之“信赖利益”, 且保护的程度远远超过了人们的设想。为此 , 他深刻地反省了契约 法上的责任规则 , 将确定损害赔偿范围的契约利益扩及到对信赖利益的保护 , 并认为 , 当交易 相对人信赖允诺人的允诺而使自己产生自我状态的变更时 , 便产生了信赖利益 , 而法律对信赖 利益的保护意味着将当事人复原到契约缔结前的状态。对有富勒参与起草的《统一商法典》来 说 , 深受该观点的影响。结果 , 《统一商法典》放弃了对价中心主义 , 对合同概念采取宽泛的 态度 , 并在合同缔结过程中引入商业惯例 , 从而使基于信赖关系的当事人得到了法律的保护。法 律是为解决社会现实中发生的纷争而作的基准 , 成为其对象的纷争无论何种意义上都 是利益的对立和冲突。契约法在鼓励交易的同时 , 也注重伸张社会正义和公平, 以求得当事人 之间以及当事人与社会利益之间的平衡。利益的平衡 , 体现了契约法最终的目的。因此笔者认

为 , 契约法的根本目的在于保护并促进由当事人合理创设的期待 , 一方当事人应对合理信赖其 言行的对方当事人负责。如果一方当事人知道或者应当知道其行为将使他方产生合理的期待 , 则该当事人有责任实现这些期待 , 而不是使其落空。缔约阶段的信赖利益之所以应当受到法律 的保护 , 是因为“法律保护信赖利益只要求当事人形成合理的信赖 , 而不考虑当事人之间的交 易是否存在着足够的对价”, 而且事实上 , 过失一方已剥夺了信赖方基于合同而期待获得的利 益 , 或者本可以打算

选择他人订立合同的机会。尽管对此种依赖利益的保护在一定程度上限制 了订立合同的自由 , 但它却强调了行使自由的责任以及对自主创设的期待和信赖所负的责任。科以责任 , 总要比在任何情况下都不负责任而采取的行为更有理性 , 也更能达到伸张法律公平、正义的目的。

三、诚信原则的适用 : 学说、法源性、裁量权

(一 对几种学说的检讨

因缔约 过失而导致相对人的损害 , 如果法律任凭其发生而置之不理 , 则必然招致人们对 法律公平正义精神的怀疑。但从何确立缔约过失责任的法律基础 , 实则又向传统契约法原理提 出了重大挑战。有学者引用日本判例 1137 号的判旨: “以违反契约准备阶段的诚信原则上注 意义务为理由的损害赔偿”, 认为该判例已设定了规范 , 即在意思表示合致的契约成立前 , 肯 定已经受契约关系的约束。并认为 , 这将在判定契约责任始期时 , 反省形式上意思表示相一致 的时间所具有的意义 , 进而对契约责任的根据提出疑问。确实 , 现时的法律并没有给我们提供 有关这一问题的现存答案。正如德国民法典第一草案的立法理由书所明白指出的那样 , 在缔约 之际因过失不法侵害他人权益 , 应属于侵权行为还是对契约义务的违反 , 是一个法律解释的问 题 , 应由判例学说加以决定。目前 , 学说和判例上的主张归纳起来大抵有三种 , 分述如下 : 1.法律行为说。该观点的倡导者耶林认为 , 缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的 契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为 , 尽管当事人意欲订立的

契约后来并未成立 , 但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”, 这种法律关系具有类似契约的性质 , 而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果 , 因此 , 缔 约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为。德国最高法院在亚麻地毡案 中支持了这种观点 , 认为顾客进了商店购买东西时 , 即与商店形成了类似契约性质的关系 , 称 之为“默示的缔约责任契约”, 商店违反该契约 , 自应承担缔约上过失责任。

这 一观点的理论核心是对前契约关系的分析 , 尽管对于这一关系的性质该派学者有不同 的解释 , 但他们对于缔约过失行为所违反的义务达成了共识。认为, “论其性质及强度 , 超过 一般侵权行为法上的注意义务 , 而与契约关系较为相近, 适用契约法的原则 , 自较符合当事人 的利益状态”。法律行为说虽然注重于司法实务 , 但在理论上并不能自圆其说。自提出以后 , “即倍遭批评 , 论者多谓其在理论及实务上皆有重大缺点”, 而所谓的“准备的法律关系”, 纯属拟制当事人的意思 , 其理论基础尚不能令人信服。2.侵权行为说。认为缔约过失行为实际 上是一般侵权行为 , 它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务 , 并且完全符合侵权行为 的一般构成要件 , 行为人依法承担的赔偿责任应属于侵权责任 , 故“因缔约上过失致生损害 , 系属侵权行为法律规范的范畴”。此说在《德国民法典》制定后的十年内 , 曾占主导地位。法 国有不少学者援引 《法国民法典》 第 1382 条关于侵权行为的规定 , 支持这一说法。Summers 和 Fr ied 等美国学者亦认为 , 法院援引 《合同法重述》 第 90 条判决要求承担赔偿责任的行为 , 因 为并不存在足以形成契约的允诺 , 而且受诺人获得的也仅仅是信赖费用的补偿 , 因此其性质为 侵权行为。

虽然有学者认为,“以侵权行为来解释缔约行为上过失行为更 符合实际情况 , 也更符合民 法规则体系化的要求”。但该说仍然遭到更多人的指责。美国学者贝勒斯就提出了批评 , 他认 为这些论点都是基于将契约法当成强制执行许诺之法的狭义概念之上的。日本也有学者持否定

态度 , 指出 , 信赖责任的法理 , 不但在契约当事人间 , 而且在契约缔结的过程中也是妥当的 , 但这种责任在当事人之间存在一定的“关系”场合下才被肯定 , 因为它不会在无此“关系”的 当事人间发生 , 性质应与侵权行为相区别。我国民法学者王利明也指出 , 一方面 , 缔约过失所 侵害的对象是信赖利益 , 此种利益是否属于侵权法所保护的利益 , 值得研究;另一方面 , 在侵 权行为发生之前加害人与受害人之间通常并不存在任何法律关系;而在缔约过失行为发生时 , 加害人与受害人之间已具有缔约关系 , 基于此种关系 , 双方具有合理的信赖利益。应当说 , 用侵 权行为来阐释缔约过失行为 , 确有一定的法理基础 , 但笔者认为 , 侵权行为所导致的损失 , 并 非

为受害人所追求的利益;而缔约过失行为所导致的损失 , 则是受害人试图获得的利益。因此 , 从行为的后果上看 , 两者还是有质的区别的。

3.法律规定说。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为 , 而缔约上过失责任则属 违法责任中一种独立的类型。对于缔约过失责任行为的法律控制首先应采取“类推适用方 法”(类推适用侵权法与合同法 , 然后才能在侵权法与合同法原有规则的基础上发现适用于 缔约上过失行为的一种法律规则或基本法理。德国最高法院最初以“法律行为说”确定缔约过 失责任 , 但后来认为理论根据不足 , 就采取类推的办法 , 认为《德国民法典》中的有关规定也 包括了一项基本法则 , 即因缔约上过失致人损害 , 应负赔偿责任 , 承认了缔约过失责任的基础 源于法律上的规定。此说仍有人提出异议。如德国学者拉伦兹认为 , 法律规定说的主张貌似公 允 , 但并不现实 , 民法典中有关侵权责任与合同责任的各项规定过于分散 , 其适用范围又受限 制 , 借总体类推方法 , 试图发现一般法律原则 , 实难谓妥。

应 当指出 , 缔约过失责任发生在缔约阶段 , 当事人之间并不存在合同关系 , 因而不能以 有效的合同作为确定责任的根据。如依法律行为说 , 缔约过失行为应视为违约行为 , 缔约过失责 任则不过是合同责任扩张适用的结果。显然 , 这是混淆了缔约与履约、缔约过失责任与违约责

任的关系 , 因此令人难以接受。事实上 , 缔约过失行为所违反的义务为“前契约义务”, 该义 务属一种与契约义务相伴的附随义务 , 如通知、照顾、协力、忠实与诚实以及保护他人财产免 遭损害的注意义务等。这些义务都是由法律强加给缔约阶段双方当事人的 , 即使未经当事人约 定 , 也同样不得违反 , 因而性质上属法定义务 , 不同于由约定而生的合同义务。但同时 , 该义 务又不同于侵权行为法上的一般法定义务。侵权行为法所要求的注意 , 是社会一般人所能做到 的注意 , 其程度在总体上不是太高;而对于前契约义务来说 , 当事人为缔约而进行协商之际 , 已由一般的普通关系进入一种法律上的“特殊结合关系”(即信赖关系 , 由于这种信赖关系 比一般关系更为密切 , 也更具直接的利益 , 因而任何一方的不注意都会给对方造成相应的

损害 , 法律就对其规定较高的注意义务, “当事人停留于不作为状态并不足够 , 只有负作为义务才算 达到要求”。因此 , 笔者认为 , 对缔约过失行为的规范已越出了契约法则或侵权行为法则的范 畴 , 或者确切地说 , 临界于这两大法则的边缘 , 须由统领契约和侵权行为的法律原则——诚实 信用原则——予以调整。当然 , 作为一种独立的违法行为 , 对缔约过失责任的法律控制也并非 如“法律规定说”所主张的类推适用 , 而是源于法律的直接规定(一般条款 , 并赋予法官的 自由裁量权来实现的。

(二 诚信原则的法源性之考察 1.民法上最高的基本原则

诚 信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在经历近代民法典的编纂运动以及民法 法系的形成过程中 , 诚信原则终被立法者上升为民法上的一个法律条文 , 从而使它脱离了单纯 的道德规则 , 发展成为各国民法上的一项重要原则。无论大陆法国家还是英美法国家 , 都十分 强调诚信原则所具有的独特作用 , 在立法上予以确认。而且 , 诚实信用原则的适用范围正逐步 扩大 , 不仅以债法为自己的适用范围 , 已扩及于一切权利的行使和一切义务的履行 , 适用于

“全部民法”。究其本质 , 诚信原则是将道德法律技术化的法律规范 , 其效力贯穿于全部民法 的始终 , 成为克服法律局限性的工具 , 以及进行法律推理的权威性的出发点。笔者认为 , 将极 赋伦理道德性质的原则加入法律的运作中 , 充分体现了法律规则旨在实现法律秩序某种价值为 目标的理念 , 标志着立法上从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个 别正义的转变。事实上 , 现代民法已赋予了诚信原则不可动摇的裁判依据上的法源性地位。2.诚信原则的一般条款功能

作为法律的一项基本原 则 , 诚信原则的基本功能体现在两个方面 :

一、它是法律上其他规 则或学者的基础和来源;

二、它是确定的行为规则或法律判决的依据。在缔约过失责任的法律 适用中 , 之所以诚实信用原则能够成为裁判上的依据 ，就是因为它本身又是直接的行为规则。学者指出 , 诚信原则是外延不十分确定 , 但具有强制效力的一般条款。它向人们提供了作为或 不作为的法律模式 , 以及遵循这些行为模式与否的法律效果 , 已经起到具体法律规范所能起到 的作用 , 并能够据以排除当事人的意思自治 , 而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信 用原则具有其他法律规范所不具备的法律漏洞补充的功能 , 所以被称为“帝王条款”。

根 据契约自由原则 , 在缔约过程中 , 当事人有订立合同或不订立合同以及选择不同交易 相对人的权利;但当事人在行使自由权利的时候 , 不能以牺牲交易的安全为代价(如果对交易 安全不尊重或破坏 , 将危害社会交易赖以存在的根基。换言之 , 契约的自由要以交易的安全为 前提。当契约自由与交易安全发生冲突的时候 , 应当舍弃契约自由而保障交易安全。

(三 法官裁量权的合理配置

见的问题是 , 诚信原则作为一般条款能够直接适用于缔约过失责任 , 但作为法律原则 , 它 又不是专为某种法律关系而设立的。有学者认为, “诚实信用”这样的语词从规范意义上看极

为模糊, 在法律意义上没有确定的内涵和外延, 其适用范围几乎没有限制。诚信原则意味着承 认司法活动的创造性与能动性。这样, 诚信原则所包容的法律涵量是非常大的。按照法律涵量 决定着法官裁量的一般法理, 法律涵量越大, 法官裁量就越大。因此, 诚信原则赋予法官的自 由裁量权, 如若使用不当, 则必导致司法专横, 从而成为破坏法制整体价值之祸源, 所以, 应 尽可能地限制法官利用该原则“造法”之权力。毋庸置疑, 诚信原则是一把“双刃剑”, 利用它可以对具体法律规范疏于规制的行为予以 制裁;利用它也可以置具体法律规范于一旁, 向“一般条款逃避”。笔者认为, 在援引诚实信 用原则适用于缔约过失责任行为时, 应在法律规则体系和审判机制上对法官的自由裁量权予以 合理配置。就法律规则体系而言, 为防止法官任意解释法律, 或者任意解释当事人的意思, 应 当明确缔约过失责任的效力范围。原则上, 缔约过失责任的效力涉及合同不成立、无效、变更 或被撤销以及合同缔结前的情报提供和保密义务等, 应由法律作具体规定或概括规定, 从总体 上为法官给定

一个适用的范围。而对当事人如何构成了诚信义务的具体违反, 则交由法官充分 行使自由裁量权, 否则, 一味强调限制法官的“造法”权力, 就会束缚法官的司法能动性, 白 白地浪费那纸“空白委任状”;就审判机制而言, 对适用该一般条款的案件, 应准许判例成为 法律的渊源, 从而使法官受自己裁判的约束, 以有效地遏制法官司法审判权的滥用与膨胀;同 时让法官担当起一种责任和义务——确保同样的案情将得到同样的裁判, 以保障国家法律在时 间、地域、对象上的同一性, 即法律的统一性。关于诚信原则的适用, 史尚宽先生认为, 当事 人可能基于自私而利用法律或合同上的漏洞, 牺牲他人利益以实现自己的利益, 在这种情况下, 决断案情不应是形式的或机械的, 而应从道义衡平原则出发, 站在立法者的角度决定当事人间 的法律关系, 这就是诚信原则的要求。总之, 诚信原则尤如掌握在法官手中的衡平法, 而法官 作出公正裁判的决定因素在于“裁判自律”。

四、我国缔约过失责任及其法律适用的立法现状之检讨(一 《民法通则》的规定 大 多数学者依据《民法通则》第 61 条第 1 款的规定, 认为我国民事立法上已经确立了缔 约过失责任制度。事实上, 该条款只包含了缔约过失责任的部分内容, 仅与民法理论中缔约上 过失的问题相似, 但并不完全等同。如前所述, 缔约过失责任的效力范围涉及合同未成立、无 效、变更或被撤销以及合同成立前违反情报提供、保密等附随义务诸情形, 而《民法通则》第 61 条所称损害赔偿请求权限于民事行为无效或者被撤销两种情形, 对于合同未成立、变更以及 缔约协商过程中违反附随义务所发生的损害能否适用, 则颇有疑问。尤其值得注意的是, 《民 法通则》第 61 条所指的“民事行为”系一般意义上的民事行为, 并不局限于契约缔结行为;而缔约过失责任所概括的民事行为, 仅仅是契约缔结阶段(从一方当事人发出要约起, 到对方 当事人作出承诺为止 双方当事人为设立合同法律关系而进行的磋商行为, 即缔约行为。由此 可见,《民法通则》第 61 条第 1 款所规定的并不是完备的缔约过失责任制度, 既有缔约过失责 任制度所不能包括的内容, 又有未被概括进去的缔约过失责任制度的内容。但应当肯定, 《民 法通则》第 61 条之规定对于追究缔约过失责任有不可忽视的价值, 因为它在一定程度上保护 了有关当事人基于信赖而形成的利益, 不至于因第 58 条和第 59 条的规定——无效民事行为 和被撤销的民事行为从行为成立时起就没有约束力——而蒙受损失。第 61 条之所以作此规定, 系源于《民法

通则》第 4 条所确定的民事活动应遵循诚实信用的原则。依照这一原则, 当事人 在契约缔结阶段, 应负必要的注意义务, 违反此项义务即构成缔约上的过失。在这里, 一方面, 法律保护了无过错当事人的利益不因合同无效或者被撤销而遭受损害;另一方面,法律强制有 过错的当事人对其行为应承担不利的法律后果。通过这样的示范作用, 使合同当事人懂得, 他 们必须对其行为负责, 法律不会鼓励一个行为不谨慎的人随意订立合同而不受约束。

过失责任论法律 篇3

关键词：缔约过失责任 重大误解 利益均衡

一、关于超市消费合同的性质界定，成立条件及缔约责任问题

（一）从合同的性质看超市消费合同

买卖合同具有双务有偿性，是指买受人要取得财产所有权，必须向出卖人支付预定的价款；还具有诺成性质，即当事人之间意思表示一致合同即可成立，并不以实物的交付为成立条件。超市消费服务关系体现买卖合同的性质。超市所销售的煎饺子具有保存期限短、不便直接选取等特点。对于这类商品出于卫生、保质的要求往往会安排专门的售货员为顾客提供现场制作、包装、计价等服务。这便意味着消费者在接受该商品后又后悔，将会造成超市的相关服务价值浪费，并引起该商品滞销带来的经济损失。

（二）从合同的成立要件看超市消费合同

合同的订立通常是通过要约、承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示。承诺是指受要约人同意要约的意思表示。从本案看，当超市以明确的价格及质地向顾客发出购买煎饺子的要约，而顾客也做出接受的承诺并由售货员为其选定商品封装后，合同本已具备成立的条件。但由于顾客临时又决定放弃购买，这实际上相当于对承诺的撤回。承诺可以撤回，但承诺撤回的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。所以，消费者的这种撤回承诺的行为将导致合同最终无法成立，并会给要约方造成利益损失，即会产生一定的责任承担问题。

（三）从法理上分析对合同未成立承担赔偿责任

缔约过失责任是指当事人在订约过程中，因故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时，应向对方承担的过错责任。

构成要件有：（1）缔约人一方违反了先合同义务， 即合同生效前的缔约阶段发生的由缔约双方当事人承担的一种非给付内容的法定义务。包括说明、告知、互助、照顾、保密等。（2）缔约相对人须有损害事实存在。缔约过错行为指有一方当事人因过错造成缔结关系破坏，从而使另一方信赖利益受损。要求必须要有损失，才能谈损害赔偿的问题。损失包括：一种是一方不顾对方的诚信合作，做出过错行为，导致合同不成立或不符合法定要件而无效，这定会造成信赖方利益损失。损失范围包括缔约所支出的合理费用及利息、定金及利息等；另一种损失是一方当事人在缔约过程中未尽到照顾、保护、保密等义务而给对方造成的人身、财产损失。（3）行为人必须有过错。 违反先合同义务一方在主观上必须存在过错。此过错无论是故意还是过失，只要在缔约阶段违反了附随义务，造成合同最终不能成立或被确认无效的结果，都应承担缔约过失责任。（4）缔约过错行为与损害事实之间有因果关系。 缔约一方过错行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系，所以行为人只有对自己的过错行为所造成的损害结果承担民事责任，这也是因果关系的内涵。

因此，如果消费者已做出购买饺子的承诺却又改变主意放弃购买，确实给超市带来损失的话，超市有权要求其继续履行购买行为或赔偿损失。当然，超市也存在一项先合同义务，即应当设置明确的标志告知消费者某项商品选中后既不可返还的事项，否则消费者有权其不知悉该要求而拒绝承担赔偿责任。由此可见，缔约过失责任制度是把双刃剑，为促成缔约双方有序交易保驾护航。

二、消费者主张因重大误解的救济权

本案中，消费者可主张因对标的物实质内容的错误认识，产生重大误解而撤销该合同。消费者能否获得法律救济，要结合相关知识和具体情况进行分析。

（一）重大误解认定条件

1.在订立合同的过程中，该错误涉及到合同性质、标的物价值、品种、质量、规格和数量、报酬以及对方当事人身份等实质性内容，并造成重大不利后果。

2. 重大误解与合同目的实现具有因果关系。

3. 重大误解是合同当事人自己的错误认识。

4.重大误解的前提是双方当事人不愿承担对误解的风险。

基于上述条件可以认定为重大误解。因为当事人知道真实情况后，就会主张意思表示不真实而不订立合同或改变订立合同的条件，否则会遭受较大经济损失。

（二）重大误解的责任承担问题

由于合同中存在着重大误解的情形，赋予当事人在一定情形下的变更或撤銷权。对于重大误解的行为，除法院予以变更外，合同被确认无效或被撤销的后果是未履行的，不得履行；正在履行的，应当立即停止履行；已经履行所涉及的财产依下列规则处理：第一、返还财产。第二、赔偿损失。第三、收归国家所有或返还集体、第三人。

（三）本案中如果消费者的错误源于自身知识、交易经验的缺乏对超市方的商品宣传广告的误读或对商品核心内容的错误认识，可以重大误解为由变更或撤销该合同。但如果超市提供质量有问题的商品，则应按照欺诈认定，赔偿消费者的经济损失。重大误解会直接影响当事人双方的权利和义务，造成经济利益显著不均衡。因此，应允许产生重大误解的一方纠正错误，以维护双方利益平衡。

三、结论

虽然仅就本案而言，区区饺子似乎微不足道，但从超市的实际利益考虑，如果所有消费者都不尽任何谨慎注意义务，随意放弃购买，确实会给超市增加一定的经营成本甚至造成经济损失。当然，消费者主张重大误解的救济权也应该得到保护，以维护双方利益平衡。本着诚实信用的原则，让买卖双方明确自身的法律权利和义务，这是社会公共利益的需要，也是维护社会经济秩序必不可少的条件。

参考文献：

[1] 王择鉴.民法学说与判例研究.中国政法大学出版社.1998.

[2] 隋彭生.合同法.中国人民大学出版社.2013.

论缔约过失责任 篇4

缔约过失责任是指在合同缔结过程中, 一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务, 造成了另一方当事人的损害, 因此应承担的法律后果。其主要有以下几种类型: (1) 恶意缔约。 (2) 欺诈缔约。 (3) 违背诚实信用原则的缔约。 (4) 擅自撤消要约。 (5) 未尽通知保密文书。 (6) 缔约之际未尽对固有利益的保护。 (7) 合同被确认无效、撤消。 (8) 合同不被追认。 (9) 无权代理情况下的缔约过失。上述几类缔约过失责任在我国民法立法和司法审判实践中均有相应的体现。

2 缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任发生在缔约阶段, 而不是在合同成立之后, 这就是判断是否承担缔约过失责任的前提。除此之外, 还应具备四个构成要件:

2.1 缔约过失行为人须有主观过错

所谓过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务, 因而为法律所不能容忍的行为意志状态, 包括故意和过失。这是构成缔约过失责任的主观要件。

缔约过失责任不是无过错责任, 而是过错责任, 这样在实践中不可避免地会遇到一个问题, 即由谁来举证的问题。按照民事责任的一般归责原则, 应当由受害人来承担对方过错的举证责任。但是在缔约过失责任中, 笔者认为应当采用过错推定, 实行举证责任倒置, 由过错方来承担举证责任比较合适。在过错方不能举证证明自己无过错的情况下即推定其有过错, 这样便于保护相对方之信赖利益。

2.2 必须“实施”了违反先契约义务之行为, 包括作为和不作为

先契约义务是根据诚实信用原则的要求而产生的法定附随义务, 主要是告知、协作、照顾、忠实等义务。这些义务不是由当事人约定的, 而是由法律直接规定的, 因此违反这些义务的行为不是违约行为而是违法行为?。值得注意的是, 这种诚信义务从根本上说是为满足保护相对方信赖利益的需要而存在的, 因而其外延是相当广泛的, 具体内容应根据该利益的保护情势确定。

2.3 有缔约一方信赖利益之损害事实存在

民事责任一般以损害事实的存在为构成要件, 损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。然而什么是信赖利益?在英美法中, 信赖利益是指合同当事人因信赖对方的允诺而支付的代价或费用;而在大陆法中, 信赖利益则被称为消极利益或消极的契约利益, 是指当事人因信赖合同的成立和有效但由于合同不成立或无效而蒙受的不利益。我国学者一般采大陆法的定义。

2.4 缔约过失行为与损害事实之间存在因果关系, 即一方信赖利益的损害是由于另一方缔约过失引起的

对于因果关系的性质, 学术界有不同的理解。有的倾向于必然因果关系, 有的则认为亦可是偶然因果关系。笔者认为, 在缔约过失责任, 采用相当因果关系较为妥当。因为相当因果关系强调了结果发生的“可能性”, 且认为这种“可能性”应以社会的一般见解来衡量, 即在通常情形下依社会的一般经验认为有可能性即认为有因果关系, 这比必然因果关系要求内在、本质的必然关系, 强调结果发生的“必然性”更有利于保护受损方的的信赖利益。且缔约过失责任本身就是过错责任, 有主观要件的要求。而相当因果关系正考虑了人的主观因素, 与排除人认识因素的必然因果关系相比, 自然更为符合缔约过失责任的要求。

3 缔约过失责任与违约责任和侵权责任的区别

3.1 缔约过失责任与违约责任的区别

3.1.1 产生的前提不同。

缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定, 而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在, 只要违反合同法的规定, 就要承担缔约过失责任。而违约责任是一种违反合同的责任, 它以合同的有效存在为前提, 如果没有合同的有效存在, 违约责任就无从谈起。

3.1.2 责任的承担方式不同。

缔约过失责任是一种法定责任, 由法律直接规定, 它的责任形式只有一种, 即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式, 其方式有多种, 如支付违约金、损害赔偿、实际履行等, 也可以法定的责任形式予以补救。

3.1.3 赔偿的范围不同。

缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失。信赖利益的损害赔偿, 旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害, 也包括期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。

3.2 缔约过失责任与侵权责任的区

3.2.1 责任的前提不同。

缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间, 并且双方在缔约过程中, 产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系, 只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。

3.2.2 责任的义务性质不同。

缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则而产生的先合同义务, 如协力、通知、保护及保密等义务。而侵权行为违反的是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。

3.2.3 责任方式不同。

缔约过失责任的责任方式只限于赔偿责任。而侵权责任除赔偿责任外, 还包括其他财产责任形式和非财产责任形式, 如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。即使同为赔偿形式, 缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也是不同的。缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。

3.2.4 归责原则不同。

缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必须有过失, 即适用过失责任原则。而侵权责任除适用过失责任外, 还可适用无过失责任、公平责任原则。

《合同法》对于缔约过失责任的规定, 标志着我国缔约过失责任制度的建立。但是比较抽象、简单、内容不是很完善, 操作性差, 有待于以后在立法中予已充实和改进。但是, 缔约过失责任的最终建立对于完善我国法律体系, 健全和完善债法体系, 以及规范社会经济生活中日益增长的缔约行为等都有着重大影响和作用, 因此也可以说是我国债法及合同法建设的一大进步。

参考文献

[1]王泽鉴:《民法学说与判例研究》 (第一册) , 中国政法大学出版社, 1998年。

[2]郭明瑞、房绍坤:《新合同法原理》, 中国人民大学出版社, 2000年。

[3]崔建远:《合同法》法律出版社2000年4月第2版。

论过失共同犯罪成立的法律依据 篇5

一、我国现行刑法并未否定过失共同犯罪的存在

我国现行刑法第25条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪;二人以上共同过失犯罪, 不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的, 按照他们所犯的罪分别处罚。”认真分析该条文字表述, 不难发现, 其第1款与第2款的表述之间存在一定的矛盾:第1款明确规定了共同犯罪的概念, 并将共同犯罪的内涵缩小为共同故意犯罪, 排除了过失可以构成共同犯罪的可能性;然而, 第2款又马上指出共同过失犯罪不以共同犯罪论处。请注意这一款的文字表述, 该款已经明确提出了共同过失犯罪, 这一概念名称, 并进一步规定了处理共同过失犯罪的方式——按照单独过失犯罪分别定罪处罚, 但毫无疑问, 该款的规定已说明立法者承认过失共同犯罪这一理论概念和客观事实。因此, 我国立法者是承认过失共同犯罪的, 只是基于某些原因的考虑, 人为强制地规定过失共同犯罪不适用共同犯罪的处罚原则, 干预和改变了过失共同犯罪应有的共同犯罪的属性。这种规定和表述的矛盾, 反而使我们更加清楚地看到我国立法并未否定过失共同犯罪这个理论概念和客观事实的存在。

那么, 我国立法上为什么既承认过失共同犯罪的存在, 又剥夺过失共同犯罪的共同犯罪属性呢?笔者以为, 这与1997年之前当时的刑法理论界关于过失共同犯罪的主流观点和当时社会很少存在过失共同犯罪现象分不开。首先, 在现行刑法立法和全面修订之时, 我国刑法理论界持犯罪共同说的观点, 普遍主张过失共同犯罪否定说, 肯定过失共同犯罪的学者几乎没有, 刑法学界不存在对此问题的大讨论, 自然不会引起立法者的注意和关注, 立法否定过失共同犯罪不难理解。其次, 当时我国经济生产活动由于共同过失造成重大事故的典型案件不常见, 司法审判实践中由于不承认过失共同犯罪而无法正确定罪量刑的案件也非常少见, 社会发展和司法实践对承认过失共同犯罪的需求还不强烈, 立法者没有充分考虑过失共同犯罪的立法问题。最后, 基于刑法理论界对过失共同犯罪几乎持一致的否定态度等基本国情的考虑, 立法者为了尊重刑法理论界和司法实务界将故意共同犯罪经常简称为共同犯罪的习惯用语和既有事实, 就在立法中将我国刑法规定的共同犯罪内涵限定为故意共同犯罪, 即用故意共同犯罪的概念代替了共同犯罪的概念, 对于司法实践中极少见的过失共同犯罪, 立法者认为按照单独的过失犯罪分别定罪处罚足以解决。

二、我国既有司法解释事实上对过失共同犯罪予以肯定

备受社会各界关注和刑法学界评议的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称为《解释》) 于2000年11月21日起正式施行, 该《解释》第5条第二款规定:“交通肇事后, 单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸, 致使被害人因得不到救助而死亡的, 以交通肇事罪的共犯论处。”如司机驾车送单位领导去机场, 由于时间紧, 路况差, 车辆不小心在汽车站门口撞倒一个行人, 单位领导为了能够赶上飞机, 对司机说:“这里车水马龙, 一定会有人及时发现并打120急救电话送往医院的, 你把我送到机场后, 马上回来处理。”司机为保住工作, 不敢反对领导的决定, 认为领导的做法有道理, 应该没有危险, 结果没有一个路人去救护受害者, 导致错过抢救时间而死亡。这个案例是一个典型的过失共同犯罪, 在单位领导乘坐的车辆发生交通事故后, 单位领导和司机负有互相提醒、互相监督、互相协助立即抢救伤者的义务, 然而他们却为了赶时间登机, 没有履行共同的注意义务, 导致受害人错过抢救时间死亡。根据第5条第二款规定, 这位单位领导与司机构成过失共同犯罪, 即交通肇事罪。但是, 单位领导不是交通运输工具的驾驶人员, 也不是交通设备的操纵人员, 也不是交通运输活动的指挥人员, 也不是交通运输安全的管理人员, 按照单独交通肇事罪的犯罪构成, 他不符合交通肇事罪的主体条件, 为什么《解释》第5条如此规定呢?支持这样规定的刑法理论是什么呢?只有过失共同犯罪理论才可以将单位领导的这种行为通过共同注意义务联系起来, 构成交通肇事罪的共犯。

同样, 《解释》第七条规定, “单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故, 具有本解释第二条规定情形之一的, 以交通肇事罪定罪处罚。”如单位领导为了赶时间参会, 见路况好, 车少人稀, 要求司机加速行驶, 司机不好违背领导意图, 也认为路况好, 只要自己谨慎, 凭自己高超的驾驶技术和丰富的行驶经验, 应该没有问题, 结果发生了刹车不及, 撞死一人的严重后果。在这个案例中, 按照单独交通肇事罪的犯罪构成, 单位领导不符合主体要件, 但该条却规定此情况下单位领导同样被定为交通肇事罪, 理论依据何在?同样道理, 只有过失共同犯罪的理论才能够支持该条的规定。

《解释》承认并指导全国司法审判机关运用过失共同犯罪理论处理这些交通肇事案件, 尽管有违罪刑法定原则之嫌, 但笔者认为, 最高人民法院突破我国传统刑法理论和刑事立法关于过失共同犯罪的论述和规定, 通过司法解释和审判实践承认和运用过失共同犯罪理论, 从而为将来推动刑法关于过失共同犯罪的立法修订提供实证依据和经验积累, 是对过失共同犯罪现象日益凸显社会发展需求的回应, 是对当前刑法理论界关于过失共同犯罪研究讨论的反映, 是坚持实事求是基本原则的体现, 更是从根本上维护法律公平正义和至上权威的勇敢之举。

三、我国古代、近代刑律为承认过失共同犯罪提供了法律依据

过失共同犯罪在我国古代和近代刑事法律中早已有所规定。在我国古代, 如《唐律》规定有:“诸共犯罪者, 以造意为首, 随从者减一等。若家人共犯, 止坐尊长;侵损于人者, 以凡人首从论。即其监临主导为犯, 虽造意, 仍以监主为首, 凡人以常从论”。唐代的共犯, 强调的是二人以上共同犯罪, 有别于现今刑法的“二人以上共同故意犯罪”的概念。可见, 唐代的共同犯罪只是要求犯罪主体数量二人以上, 对犯罪主观罪过没有特别要求, 当然包括了过失共同犯罪。《杂律》第417条规定:“诸校斛斗秤度不平, 杖七十。监校者不觉, 减一等;知情, 与同罪”, 《疏议》讲“……有校堪不平者, 杖七十, 监校官司不觉, 减校者罪一等, 合杖六十;知情, 与同罪”, 此处的监校者可以因为过失 (“不觉”) 与被罚者构成共同犯罪。《名例》规定:“诸公事失错, 自觉举者, 原其罪;应连坐者, 一人自觉举, 余人亦原之。其断罪失错, 已行决者, 不用此律。其官文书稽程, 应连坐者, 一人自觉举, 余人亦原之。主典不免。”根据该规定, 同职官员中有一人公事失错而同职官员未曾发现觉举, 也属于“失错”的范畴, 应为过失致使公事失错的共犯, 即规定有过失共同犯罪。再如《斗讼·过失杀伤人》规定的“共举重物, 力所不制”, 即二人以上共同抬举重物由于力气所不能控制致使重物落地杀伤人的, 以过失杀伤人罪论处, 成立过失共同犯罪。

在近代, 我国刑事法律对过失共同犯罪也有所规定, 并予以肯定。如1912年的《暂行新刑律》第29条规定:“二人以上共同实施犯罪之行为者, 皆为正犯, 各科其刑。”从该条规定来看, 《暂行新刑律》对共同犯罪的定义也主要是强调犯罪主体数量上复数性, 同样对共同犯罪的主观罪过没有特别要求, 当然也包括过失共同犯罪。如果说, 这样的推断还不具有说服力的话, 《暂行新刑律》第35条则更为直接明确地规定并认可了过失共同犯罪, 其第35条规定:“于过失罪有共同过失者, 以共犯论。”1928年《中华民国刑法》第47条也有相关规定:“二人以上于过失犯有共同过失者, 皆为过失正犯。”通过该条的文字表述, 我们可以清楚地看到1928年《中华民国刑法》对过失共同犯罪也是明确认可的。

由此可见, 从距今1000多年前的《唐律》, 到1928年的《中华民国刑法》来看, 我国历史上的刑事法律存在着大量有关明确规定过失共同犯罪的条款, 关于过失共同犯罪的立法由来己久, 说明有其存在的合理性和科学性, 也为我们今天立法认可过失共同犯罪提供了法律依据和借鉴价值。

四、国外有关法律规定为我国承认过失共同犯罪的立法提供了借鉴

世界上许多国家的刑事法律对过失共同犯罪明文进行了规定或认可。如意大利刑法第113条规定:“在过失犯罪中, 当危害结果是由数人的合作造成的, 对每个人均处以为该罪规定的刑罚。”从该条规定我们可以清楚地看到, 意大利刑法不仅明确规定了笔者所主张的过失共同犯罪, 而且还包括了过失竞合犯。《日本刑法典》第60条规定:“二人以上共同实行犯罪的, 都是正犯。”第61条规定:“教唆他人实行犯罪的, 判处正犯的刑罚。教唆教唆犯的, 与前项同。”第62条规定:“帮助正犯的, 是从犯。教唆从犯的, 判处从犯的刑罚。”泰国刑法典第83条规定:“二人以上共同参与犯罪的, 都是正犯, 应当依同罪的法定刑处罚。”这些国家的刑法对共同犯罪的规定都主要是对犯罪主体人数的要求, 对犯罪主观罪过的形式没有特别要求, 也就意味着过失也可以构成共同犯罪, 日本、泰国等国的刑法虽然没有像意大利等国那样对过失共同犯罪明确作出了认可性规定, 但也是肯定过失共同犯罪的另外一种表达方式, 而且也为司法审判实践中认定和审理过失共同犯罪提供了法律依据。英美法系国家是判例法国家, 基本没有专门的刑事法律, 关于共同犯罪的规定也只是散见于一些单行法规和各种判例中。如美国《联邦刑法》规定, “凡实行犯罪或者帮助、教唆、引诱、促使、要求他人犯罪的, 都按主犯处罚。”从该规定来看, 美国《联邦刑法》对于共同犯罪的主观方面没有特别要求, 对过失共同犯罪的实行犯和过失帮助犯、过失教唆犯也没有做出否定规定, 也就是说, 美国《联邦刑法》也承认过失共同犯罪, 至少可以说是不反对, 这也可以从英美法系国家司法判例基本上没有出现过否定过失共同犯罪的情况可以看出。

笔者认为, 这些国家在刑事立法上和司法审判中承认过失共同犯罪有其一定的道理, 我国的刑事立法完全可以借鉴这些国家的刑事立法和实践做法, 吸收借鉴其中的合理性, 结合我国实际, 逐步来完善我国的刑事立法。

参考文献

[1]曾宪义.中国刑法史[M].北京:北京大学出版社, 高等教育出版社, 2000 (162) .

[2]黄风译.意大利刑法典[M].北京:中国政法大学出版社, 1998 (38) .

[3]张明楷译.日本刑法典[M].北京:法律出版社, 2006 (27) .

过失责任论法律 篇6

缔约过失责任与违约责任同属于合同法上的民事责任, 相互补充, 使合同双方从开始磋商至履行完毕整个过程中的信赖利益、履行利益得到保护。但两者属于性质完全不同的民事责任, 准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益, 正确处理民事纠纷, 不仅在理论上, 特别是在司法实践中具有重要的现实意义。

(一) 缔约过失责任的概述

缔约过失责任, 即指缔约人因故意或过失违反先合同义务而给对方造成损害, 应该依法承担赔偿责任。

缔约过失责任的构成要件主要包括四个方面:

1、缔约一方当事人违反了先合同义务。

2、违反先合同义务缔约当事人之相对人受有损失。

3、违反先合同义务与损失之间的因果关系。

4、违反先合同义务一方当事人具有过错。

(二) 违约责任的概述

违约责任是指合同当事人因违反合同所应承担的民事责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同当事人违约时不考虑其主观上是否存在过错, 只要一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 就应承担违约责任。

二、缔约过失责任与违约责任的区别

缔约过失责任与违约责任都具有民事责任的一般特征, 二者既有联系也有区别。缔约过失责任与违约责任的区别主要表现在以下几个方面:

1、责任发生的时间不同。缔约过失责任只能发生在合同生效之前的阶段, 具体包括两个阶段:合同缔约阶段与合同虽然成立但尚未 (不能) 生效的阶段。违约责任的发生必须以合同有效且已经生效为前提, 具体又包括三个情形 (阶段) :预期违约;实际违约;违反后合同义务。

2、保护的利益不同。缔约过失责任旨在保护合同不成立、无效、被撤销情况下一方当事人受损害的信赖利益。并基于这种特殊的信赖关系, 期望通过合同的订立, 履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。违约责任则重在保护合同当事人的履行利益, 所谓履行利益是指合同当事人基于生效合同的实际履行所能获得的利益。

3、赔偿的范围不同。缔约过失责任的表现形式为损害赔偿, 其赔偿范围主要是遭受损失一方的信赖利益。信赖利益损失包括直接损失与间接损失。违约责任赔偿的是履行利益的损失, 该损失应包括合同履行后可以获得的利益, 履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。

4、责任形式不同。缔约过失责任形式只有损失赔偿, 而违约责任的责任形式则很多, 主要有:继续履行、补救措施、赔偿损失、支付违约金、支付定金。

三、缔约过失责任与违约责任的适用情形

(一) 缔约过失责任的适用情形

依据《合同法》第42条、43条及第58条、《合同法解释 (二) 》第8条, 缔约过失的适用情形有以下几种:

1、恶意磋商, 导致合同不成立。《合同法》第42条第 (1) 项规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任: (1) 假借订立合同, 恶意进行磋商。

2、订约欺诈, 导致合同不成立。《合同法》第42条第 (2) 项规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任: (2) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

3、侵害对方商业秘密。《合同法》第43条规定。

4、合同虽然成立但不生效的:恶意不办理作为合同生效要件的登记、批准手续致使该合同不能生效。《合同法解释 (二) 》第8条规定。

5、因一方过失致合同无效的。《合同法》第58条规定:合同无效或者被撤销后, 因该合同取得的财产, 应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的, 应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失, 双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任。

6、因一方过失致合同被撤销的。《合同法》第58条规定。

7、违反诚实信用原则的其他缔约过失行为。《合同法》第42条第 (3) 项规定。

(二) 违约责任的适用情形

依据《合同法》第七章:违约责任的规定, 违约责任的适用情形有以下两种:预期违约和实际违约。预期违约和实际违约划分的界限是行为发生于履行期限前还是其后。预期违约又包括明示毁约与默示毁约两种;实际违约包括不履行、迟延履行、不完全履行和其他违约形态。

四、缔约过失责任与违约责任的适用选择

在实际生活当中, 权利人可以自由选择追究对方的缔约过失责任或者违约责任, 这时, 权利人具有选择权。

例如:王某以5万元从甲商店购得标注为明代制品的瓷瓶一件, 放置于家中客厅。王某把玩时不慎将瓷瓶摔坏。经鉴定, 瓷瓶为赝品, 市场价值为100元, 甲商店系知假卖假。

在上述案例中, 权利人王某可以以受到欺诈为由撤销合同, 追究甲商店的缔约过失责任 (《合同法》第58条) ;权利人王某也可以不主张撤销, 这意味着合同有效, 来主张甲商店的履行行为不合格构成违约, 要求其承担违约责任。

参考文献

[1]、曲振涛编:《经济法 (第三版) 》, 高等教育出版社, 2007年版。

[2]、周栋:《缔约过失责任与违约责任的比较》, 载自《消费导刊》的“法制园地”一栏, 2007年11月刊。