刑事责任能力论

刑事责任能力论（共12篇）

刑事责任能力论 篇1

一、刑事责任年龄概述

刑事责任年龄, 又称责任年龄、归责年龄, 是指刑法法律规定行为人对其所实施的危害社会的行为负刑事责任所必须达到的年龄。按刑法的规定, 不是任何人都要对自己的危害行为负刑事责任, 而是要受年龄的限制, 年龄如果没有达到刑法规定的标准, 行为人即使造成了严重的危害也不负任何刑事责任。

人是一切犯罪的主体, 除了人之外, 任何物品、动物、尸体都不能成为犯罪主体, 但不是代表任何人实施犯罪都须负刑事责任。犯罪是人的一种意识和意志的行为, 而人的这种辨认是非善恶和控制自己行为的能力, 是受年龄制约的。因此, 即使他们实施了危害社会的行为, 也不应作为犯罪加以惩罚。随着年龄的增长, 机体和心理机能的发育, 知识的不断增长, 生活经验逐渐丰富, 才有正确理解和分析判断自己行为意义的能力, 到了少年时期, 这种能力已逐步具有。

二、刑事责任年龄的划分

(一) 我国大陆现行刑法对刑事责任年龄的划分

97刑法对此有相关规定, 第十七条规定:

1、已满十六周岁的人犯罪, 应当负刑事责任。

2、已满十四周岁不满十六周岁的人, 犯故意杀人、故意

伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的, 应当负刑事责任。

3、已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪, 应当从轻或者减轻处罚。

4、因不满十六周岁不予刑事处罚的, 责令他的家长或者监护人加以管教;

在必要的时候, 也可以由政府收容教养。

同时刑法第四十九条还规定:犯罪的时候不满十八周岁的人不适用死刑。

(二) 我国其他地区刑法对刑事责任年龄的划分

1、我国台湾刑法也采用“三分法”, 并辅之以一些量刑的特别规定。

(1) 绝对不负刑事责任阶段。未满14岁人的任何行为, 均不予处罚。

(2) 减轻责任阶段。包括两种:14岁以上未满18岁人的行为, 得减轻其刑;满80岁以上人的行为, 得减轻其刑。

(3) 完全责任阶段。即指18岁以上人的行为, 如无其他责任能力减轻事由, 应处完全刑罚。

2、香港也是采用“三分法”, 并在处罚方式上采取了一些保护未成年人的特别做法。

凡是被裁定犯有可判处监禁之罪的未满18岁的罪犯, 法院可判其入教导所羁留, 以代替其他刑罚;如属不准保释而被羁押候审的, 一般不送监狱而是送入教导所。

(1) 完全无责任阶段。7岁以下的儿童的任何行为都不负刑事责任。

(2) 限制责任阶段。指7岁以上未满14岁的儿童, 只是在有充分证据证明该儿童有犯意, 并知道自己的行为是错误的, 而且这种行为的社会危害性又是较为明显的, 才负一定的刑事责任。

(3) 完全责任阶段。是指14岁以上的人犯罪的, 应负完全刑事责任。

3、澳门近年来也改为采取“三分法”。

虽然澳门现行刑法并没有明文规定下述划分, 但从第十八条和第六十六条是可以体现出来的。

(1) 绝对无刑事责任, 即未满十六岁的行为实施一切危害社会的行为都不认为犯罪;

(2) 减轻刑事责任, 即满十六岁未满十八岁的行为人实施任何犯罪, 法官在量刑时必须考虑该特别减轻刑罚的情节, 给予减轻处罚;

(3) 绝对负刑事责任, 即年满十八岁的行为人实施一切危害社会的行, 都须负刑事责任。

三、刑事责任年龄界定变更

(一) 我国刑事责任年龄现状

自从改革开放以来, 我国人民的物质生活不断提升, 进而人的认知能力和控制能力也在不断提升, 因此, 我们也不得不承认人具有认知能力和控制能力的年纪也越来越小。在这个时候, 我国现行的刑事责任年龄是不是应该有所变更, 便成为了要思考的问题。

随着这几年青少年犯罪的案件越来越多, 并且犯罪的青少年年龄也越来越小, 有许多学者提出降低刑事责任年龄, 而同时也有不少学者反对降低刑事责任年龄。四川眉山公安局局长认为“‘90后’犯罪的低龄化趋势, 进一步说明法律必须在早期介入未成年人犯罪。

(二) 刑事责任年龄是否应该有所变化

在我认为, 我国的刑事责任年龄应该有所降低。有学者认为刑事责任年龄降低是不人道的表现, 并且也无法制止青少年犯罪, 不是根本之道。但在我看来, 刑法是惩治犯罪保护社会安全稳定、威慑不法分子的, 不是为了体现人道和仁慈的。降低刑事责任年龄不是为了对年纪小的犯罪者进行不人道的惩罚, 不是为了让他们心灵受到伤害;而是实行刑法的另一个重要的作用“威慑”。

近几年, 我国未成年人犯罪呈现新的特点, 即犯罪成员的低龄化手段的成人化。未成年人初始犯罪年龄从1998年至2003年就平均下降两岁, 犯罪年龄的低龄化已成为不争的事实。另外, 随着人类心智的成熟越来越早, 如果刑事责任年龄不进行适当的调整, 就会造成一部分的刑法空白, 也的确给了一些不法分子漏洞可钻, 随着我国法制建设的进行, 不难发现刑事责任年龄的规定在现实运用中出现的一些问题也逐步显现, 导致立法与司法实践严重脱节, 以至于出现“有罪不能罚”、“违法不能究”的不协调现象。

再者, 由于我国自改革开放以来, 经济迅速发展。而物质生活水平的提高以及新闻传媒, 尤其是互联网的普及对人们生活的影响, 使得年龄在12到14周岁的未成年的生理和心理趋于早熟并且在一定程度上具备辨别是非和控制自已行为的能力。

最后, 降低未成年人刑事责任年龄是保护未成年人的需要。刑法的威慑作用极强, 因此通过刑法的威慑作用来遏制及预防未成年人犯罪率的上升, 这是当前一个明智的选择。刑事责任年龄降低后, 可酌情对青少年犯罪的刑罚措施进行一定的改变。

四、结语

只有正确认识青少年现状, 我们才能更好的帮助未成年人犯罪的特殊危害性, 有助于确立预防未成年人犯罪的基本政策观念。特别是在此犯罪低龄化已成为我国不争的事实的前提下, 无论从保护未成年人来讲还是从保障受害人的权益来讲, 降低刑事责任年龄都是必要的, 可行的, 也是符合客观实际情况的。同时笔者在此也希望大家应当完善青少年司法制度, 使青少年的合法权益得到应有的保护。

参考文献

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[2]刑法学全书编委会:《刑法学全书》, 上海科学技术文献出版社。

刑事责任能力论 篇2

犯罪人群能否比照精神病人来处理意见不统一。笔者介绍了其他诸国的相关法律规定。结合本国国情和相类似的法律规定，阐明了对精神障碍的吸毒者犯罪一般作完全刑事责任能力评定为最优的观点。

【关键词】吸毒；精神异常；

刑事责任能力

【中图分类号】d919．

3【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2006)02—0160—0

4capacity for criminal responsibility of mentally disordered ofenders、th drug addictions．he tian．southwest university of

political science and law，chongqing 400031，china

【abstract】the crime committed by mentally disordered ofenders with drug addiction is attracting high attention while drug

abuse is getting more and more popular in china． there is fierce dispute over whether they should be treated as those who are just

mentally disordered． based on chinese situation，after reviewing existing laws of others countries and similar provisions of law in our

country，the author holds that capacity for criminal responsibility of mentally disordered ofenders with dru g addiction should be as—

sessed as complete．

【key words】drug addiction，mental disorder,capacity for criminal responsibility

尽管官方统计我国吸毒人数已达79．1万人之巨，但学术界鲜有对精神异常吸毒者的刑事责任能力研

究。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第18

条第4款仅对醉酒者犯罪的刑事责任能力作了专门

规定．而类推制度在1997年修改刑法时已明令废止，这样便不能用举轻明重的方式比照刑法该条款的规

定推定“精神异常的吸毒者犯罪应当负刑事责任。”我国属成文法国家，由于法律对精神异常吸毒者的刑事

责任能力规定尚付阙如，致使如何解决这类问题成了

一个颇有争议的话题。

2005年5月在郑州召开的全国司法精神病学学

术会议上，广州和上海的代表分别就吸食摇头丸后出

现急性精神障碍引起凶杀案件的刑事责任能力评定

进行了案例报道。两例均被鉴定医生评定为部分刑事

责任能力．理由是：被鉴定人发生危害行为时处于急

性幻觉、谵妄等意识障碍状态，对现实处境的辨认能

力及控制能力严重削弱，同时考虑作案人吸毒是自愿的违法行为，因此，评定为部分刑事责任能力。据上海

会议代表透露，上海所报道的那起案件曾在上海全市

进行过专门的大讨论并达成的一致共识— — 今后遇

类似案件均宜评定为部分刑事责任能力。但这一观点

在本次大会上掀起了一场激烈的辩论，有不少代表主

张这类案件宜评定为完全刑事责任能力。笔者是持后

一主张的会议代表人之一，现就此问题进一步发表愚

见。

在世界上少数国家的刑法如同中国的刑法一样，只对醉酒者的刑事责任能力问题作了明文规定。如

《泰国刑法典》第66条规定：饮用酒类或者其他酒精

饮料而醉酒的，不适用第65条的规定。① 但是其醉酒

因不知或者违背其意志，并在犯罪时不能辨认行为的性质或者违法性，或者不能自我控制的，免除其刑罚。

如果能部分辨认或者自我控制的，法院可以判处比法

定刑较轻的刑罚。

而另一些国家的刑法不仅如此，还一并对其他精

神活性物质或者毒品依赖者的刑事责任能力作了概

括式或者列举式规定。前者有挪威和芬兰等，后者有

[作者简介l何 i~(1958一)女，汉

族，重庆人，硕士，副教授，研究方向为司法精神病学；tek+86--23--61702559；e-mail：hetian@swup1．edu．cn

[基金项目】教育部人文社会科学规划基金项目成果(05jazh019)。

① 该法第65条内容是：犯罪时不能辨认其行为的性质或者违法性，或者因心智缺陷、精神病或精神耗弱而不能自

我控制的，不予

处罚。

法律与医学杂志2006年第l3卷(第2期)

西班牙和德国等。如《挪威刑法典》第45条规定：自醉

(通过酒精或者其他方式)造成的无意识状态不能免

除刑罚。《芬兰刑法典》第4条第2款规定：自愿醉酒

状态．或其他自己导致的精神失常的情况，不能单独

成为减刑的原因。除西班牙和德国对醉酒者和吸毒者的刑事责任能力规定得比较宽松外，其他国家的刑

法．包括美国的法律，把由自愿醉酒和吸毒引起的精

神障碍一概不视作精神疾病。

《西班牙刑法典》第20条第2项规定以下情况免

除刑事责任：实施违法行为时因吸食酒精性饮料、毒

品、麻醉品、扰乱精神物质或者能产生类似效力的物

质而处于其药性发作期间．阻碍当事人理解其行为的违法性或者按照其理解实施的行为。但亦须符合以下

条件：非故意实施犯罪，或者未曾预见或者无法预见

其行为．或者已产生对某物质的依赖性虽未吸食但造

成症状的影响之下。第2l条第2项为刑事责任减轻的情况：严重过量地吸食前条第2项规定的物质而造

成的违法行为。2002年修订的《德国刑法典》第323条

a中的第1款规定：故意或过失饮酒或使用其他麻醉

品．使自己处于无责任能力或不能排除其无责任能力的醉酒状态下实施犯罪行为的处5年以下自由刑或

罚金刑。

在美国，自陷性的精神活性物质中毒fvoluntary

intoxication)者作案，几乎不可能以此否定其有犯罪的心理(mens rea)。中毒本身也不可作为一个对抗犯罪指

控的理由。假如精神活性物质中毒者出现精神异常，在此异常状态下作案法律怎样处理?总的原则是，只

要起因于自陷性中毒，无论他本人是处于一种什么样的精神状态，即使那类酷似精神病的永久性心理损害

者．也完全与短暂的中毒者一样不得免责，除非在某

些特殊案件中．他能够举证证明自己因中毒而不可能

具有“特定的故意”(specific intent)。① 尚可免责的还

有其他一类情况．即中毒作为诱因触发了原来潜在的精神病。如一位大学生用刀捅了他要好的朋友66次，被指控犯有二级谋杀罪。但本人以短暂性的“精神障

碍”提出抗辩．称自己在杀人前数月一直在使用毒品

lsd和hashish，合并有另一些应激事件，同时其母亲患

有精神分裂症，住过6次医院，哥哥也患有精神病，本

人在使用毒品前无暴力史，在这些内外因素的共同作

用下．自己经历了“一次真正的精神分裂症发作”，所

以请求免责。初审法院的法官指示陪审团，若自愿吸

· s3-

食毒品lsd和hashish触发了精神病，以此作为免责的理由站不住脚。但二审法院注意到该犯罪嫌疑人的精神病家族史，认为吸食毒品非精神失常的直接原

因，仅为诱因而已，所以认定原审法院判决有误，作了

改判。②

比较上述诸国的相关法律规定不难发现．我国

《刑法》第l6条和刑法第l8条第4款的规定与泰国的有关法律规定最接近。我国《刑法》第l6条的具体

内容为：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不

是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预

见的原因所引起的，不是犯罪。第l8条第4款的内容

是：醉酒的人犯罪应当负刑事责任。

对精神异常吸毒者实施危害行为的刑事责任能

力怎样评定，目前我国法律尚无明确规定，在鉴定中

我们是仿照上述绝大多数国家的作法还是按照西班

牙和德国的作法来操作呢?显然，一要结合国情，二要

预测国内立法者未来的立法意图。有目共睹的事实是

我国禁毒的形势非常严峻，在此无须多言。因酒精与

毒品有类似之处，即同为成瘾性物质，可能出现精神

异常反应． 当精神异常时也许要不由自主地违规、违

法，如自伤、伤人或毁物。因此，探究我国刑法对醉酒

规定的立法原意是预测立法者对精神异常吸毒者犯

罪的刑事责任能力将作何种立法选择的最佳途径。

酒精所致精神障碍有急、慢性之分．国内刑法中

提及的醉酒属于急性酒精中毒．不包含慢性酒精中

毒。在国内司法精神病学领域，作刑事责任能力评定

时，把酒精性人格改变等同于一般的人格障碍处理，一律评定为有刑事责任能力，这对维护社会公共安全

和迫使酗酒者戒酒大有裨益。鉴于其他类型的慢性酒

精中毒者的大脑已经不同程度地发生器质性的病理

改变．故国内司法精神病学界将它们通通视作法律精

神病，笔者对此持赞同态度。

毒品和酒精虽同属精神活性物质．可是毒品为禁

止流通物，而酒精饮料为可流通物，因此法律对不同

中毒者的处理上应体现出某些差别。

一、精神活性物质的急性中毒

(一)急性酒精中毒

当前． 国内精神病学界将急性酒精中毒分成3类．笔者分别简要地讨论它们的刑事责任能力该如何

评定。

1．普通醉酒：国内司法精神病学界一致认为这类

① 这儿的“特定故意”是指英美法律专门规定要具有某种犯罪目的罪名方能成立的一类犯罪，千万不要把本文的“特定故意”与我国刑法的“犯罪动机”相混淆。

② [~]john kaplan，robert weisberg，guyora binder，《刑法案例与资料》，2003年7月第1版，第734~735页。

· s4 ·

醉酒是刑法第l8条中所提到的醉酒，应当负刑事责

任自不在话下。除外情形须满足刑法第l6条的规定，即非自愿性的醉酒。

2．复杂性醉酒：其实，何谓复杂性醉酒迄今为止

在医学界认识尚未统一。有的专家认为是大量饮酒所

致；① 另有专家却认为是在脑器质性损害或严重脑功

能障碍的基础上，由于对酒精的耐受性下降而出现的急性酒中毒反应．其饮酒量一般不大，但意识障碍明

显，病程短暂，对发病情况常遗忘。②

若复杂性醉酒是大量饮酒导致的．在这一状态下

作案宜参照普通醉酒来评定刑事责任能力。因这类复

杂性醉酒产生醉酒的原因与普通醉酒相同．均为饮酒

过量，惟一的区别是精神障碍的程度前者较后者重一

些。我国立法者将醉酒的问题特别放在有关精神病的法律条文中一起规定，说明认可醉酒者醉酒当时有精

神异常。尽管如此，依然规定了“醉酒的人犯罪，应当

负刑事责任”。“应当”的法律内涵是必须的强制意思，这样未留下鉴定医生根据精神异常的轻重程度来评

定部分或者无刑事责任能力的余地。

若复杂性醉酒是在脑器质性损害或严重脑功能

障碍的基础上，由于对酒精的耐受性下降所致，因其

饮酒量一般不大，本人对醉酒的发生没有预见性，故

可参照病理性醉酒作刑事责任能力评定。

3．病理性醉酒：是指小量饮酒后突然出现较深的意识障碍，可有无目的的暴力攻击行为，其发生与个

体素质有关。这类醉酒者对醉酒的发生根本没有预见

性，即使产生了危害结果，因满足了《刑法》第l6条的规定，故应评定为无刑事责任能力。

综上所述，评定醉酒的犯罪嫌疑人有无刑事责任

能力非单以精神障碍的轻重程度作为惟一的衡量尺

度。若要减轻或免除醉酒的犯罪嫌疑人的刑事责任能

力一定要满足以下两个条件：首先，醉酒者醉酒不是

出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起：其次是鉴定医生判断被鉴定人醉酒要

达到对自己的作案行为失去或减弱辨认或者控制能

力的程度。

在司法精神病鉴定实践中，哪些因素可视为是不

能抗拒或者不能预见的原因呢?归纳如下：(1)本人误

食酒致醉；(2)被强迫灌醉；(3)遵医嘱服用药酒；(4)

小量饮酒；(5)其他不能抗拒或者不能预见的原因。这

样不难看出，我国刑法对醉酒的人犯罪处理与正常人

犯罪无太大的差异，例外仅限于上述几种特殊的情

法律与医学杂志2006年第l3卷(第2期)

形。

(二)急性毒品(阿片类和大麻类物质)中毒

按照ccmd一3的诊断标准．急性毒品(阿片类和

大麻类物质)中毒包括：(1)急性中毒；(2)有害使用。

饮酒是一种合法的行为，吸毒则是一种非法的行为。

既然我国《刑法》对主观过错相对较小的醉酒犯罪都

选择了一种较为严厉的刑事责任模式，难道对主观过

错相对较大的吸毒犯罪还会选择更轻的刑事责任模

式不成?根据刑法罪行相适应的原则，我们有充分的理由推测未来的刑法会做出如下的规定：吸毒的人犯

罪应当负刑事责任

还有一个要讨论的话题是《刑法》第l6条的规定

在此是否适用的问题

染上毒瘾比染上酒瘾的原因复杂，有好奇、苦闷、被骗、被迫和治病等诸多原因。无论是何因染上毒瘾，吸毒者本人都有戒毒的义务，这是一般人都具有的常

识。按照我国现行的有关法律和政策规定，公安机关

一旦发现吸毒人员．第一次送其至戒毒所或安康医院

接受强制戒毒治疗． 出来后复吸的将被劳教强行戒

毒。可见，最初非自愿的吸毒不能与非自愿的醉酒相

提并论，易言之，能履行而不履行戒毒义务的吸毒者

均存在着主观过错，不能以最初的吸毒非自愿作为日

后精神失常犯罪减罪或免罪的托词。

二、精神活性物质的慢性中毒

(一)慢性酒精中毒

醉酒从语义上分析是属于急性酒精中毒的范畴，对酒精中毒引起的慢性精神障碍国内法律未提及。除

酒精性人格改变和酒依赖综合征外，其他的慢性酒精

性精神障碍均可视为精神病，比照类似的精神病作刑

事责任能力评定

(二)慢性毒品(阿片类和大麻类物质)中毒

1．人格改变和依赖综合征：既然酒精性的人格改

变和依赖综合征都视同精神正常，毒品引起的更应该

视作精神正常

2．戒断综合征：有医学专家主张自愿戒毒时出现

精神异常．在此背景下作案的应予以减责。理论上有

一定的道理，但法律区分自愿和非自愿戒毒较为困

难，且其他国家的法律对这点也未专门作出规定，故

不采为佳。

3．精神病性障碍：不能比照慢性酒精性精神障碍

处理。因法律强制性规定吸毒者必须戒毒，本人违反

法定的义务自当对由此引发的一切不l下转第143页)

① 贾谊诚，《实用司法精神病学》，安徽人民出版社1988年9月第1版，第387页。

② 协和，《法医精神病学》，人民卫生出版社2004年7月第2版，第139页。

法律与医学杂志2006年第l3卷(第2期)的鉴定，必须正确评估mtdna在法医常规检案工作的重要性。因此，要对样本做出相应准确可靠的判断，首先要了解群体中异质性的分布情况．熟悉各种异质

性出现的概率和相应位置。这就要求对群体进行异质

性调查，建立相应的异质性数据库，从而为线粒体

dna在法医学上的应用提供有效保证。异质性的检出

在很大程度上依赖检测方法的灵敏度．但目前尚未有

标准化的方法来检测mtdna异质性．需要开发一种

标准化的检测方法作为金标准。

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(收稿：2005—1 1—22；修回：2006—03—02)、!|、(上接第s4页)

良后果承担完全责任。建议我国借鉴美国的相关规定

来立法。

4．智能障碍(痴呆)和遗忘综合征：这类吸毒者的脑病理改变程度相当严重，恢复正常的可能性不大，即使评定有刑事责任能力，也无受审能力和服刑能

力，为节省办案成本和发扬人道主义精神，建议对他

们评定为部分或者无刑事责任能力。

5．残留性或迟发性精神障碍

其中的痴呆和遗忘综合征按“智能障碍(痴呆)和

遗忘综合征”处理，其他的均评定为有刑事责任能力。

为缩减控制吸毒人数，有法学人士主张我国刑法

应规定吸毒为犯罪行为。事实上，吸毒人群的确是犯

罪的高危人群，吸毒者成瘾后一般都有人格改变，变

得缺乏责任心、喜欢说谎、自制力差和懒散等，加上作

为下临床诊断的主要症状之一，也就是意识障碍，它

不同于别的精神症状．即医生鉴定时往往不能当场直

接发现该症状，确定有无意识障碍主要依靠警方收集的材料和被鉴定人案发后的积极配合，能指望爱说谎的吸毒者积极配合查证吗?有鉴于此，鉴定医生诊断其

精神障碍的准确性和法庭对部分刑事责任能力结论的采信度不无疑问。所以，笔者仍继续主张对精神异常的吸毒者犯罪一般以完全刑事责任能力评定为最优。如

果吸毒诱发了自身原有的精神病，且本人对作案行为

丧失或减弱辨认或者控制能力，则评定为部分刑事责

任能力。不评定无刑事责任能力是因为吸毒本身为法

律所禁止，行为人未尽戒毒义务有一定的主观过错，对

论醉酒人犯罪的刑事责任 篇3

关键词：醉酒犯罪；刑事责任；主观方面延续

一、前言

与西方发达国家相比，我国醉酒犯罪增加趋势比较缓慢，但近些年来醉酒人犯罪案件越来越多，开始引起国内刑法学者的关注。就刑事政策上看，我国刑法也只是概括的规定“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”。而醉酒犯罪的情况非常复杂，如何区别不同情况分别处理，仍然是我国刑法理论急需解决的问题之一，可以借鉴外国处理该问题的理论和立法模式，为完善我国醉酒犯罪的研究提供一点参考意见。

二、我国醉酒人刑事责任立法的主要缺陷

1.从立法技术上看，规定得过于笼统，颇不严谨

我国刑法只规定了“醉酒的人犯罪”这一要件，而经过本文的论述，醉酒的类型和情形纷繁复杂，表现出不同的特征，每一种特征下的醉酒的刑事责任并不相同。而我国刑法只是笼统的统称为“醉酒的人”，而忽视了醉酒原因和形态的多样性，这种规定并不科学。

2.从立法内容上来看，违背了主客观相统一的基本原则

我国刑法的笼统性规定，不合理的让醉酒人负担了超出其意识和意志的刑事责任。第一次病理性醉酒的行为人，因为不知自己在饮酒后会陷入无刑事责任能力状态，而且完全是在病理机制的影响下实施了危害社会的行为，由于缺乏犯罪的主观方面，所以不构成犯罪，不应受到刑事处罚。还有一种情况是被人强行灌醉、误服药物后陷入无刑事责任能力状态，在此状态下实施危害行为，这种情况同样不应受到处罚。这些情况现行刑法在醉酒人犯罪的规定上一概不管，几乎是推定被告人主观上有过错是完全责任能力人。如此立法，难免有客观归罪之嫌。

3.从刑罚的目的看，并不能达到立法所追求的效果

严惩醉酒人就不一定能达到一般预防与特殊预防的双重目的，如果刑罚没有做到主客观相一致，甚至出现客观归罪的情形，让行为人承担了超出其承受能力的刑罚，不但不能使醉酒人有戒除酒精和悔改的决心，甚至有可能出现抱怨社会以及强烈的反感和抵触情绪；另外，如果不加区别的对于醉酒人施以刑罚，则容易使社会公众对犯罪人产生同情怜悯之心并进而怀疑法制的公平公正性。因而，应将醉酒的情形加以细致的区分并在此基础上规定与之相适应的刑罚，做到罪责刑相适应。

三、我国醉酒人刑事责任立法的完善

1.引进“原因自由行为”理论，为完善立法奠定理论基础

我国的刑法学界对于醉酒人负刑事责任的根据众说纷纭，其中最难解决的理论难题是如何说明醉酒人醉酒后实施危害行为时处于精神障碍状态却仍应受到刑事处罚与“责任能力与实行行为同时存在”的传统刑法理论相悖的矛盾。为解决这个难题，借鉴大陆法系刑法中的原因自由行为理论无疑是最好的解决办法。但是，大陆法系中的原因自由行为理论的根据也有不同的学说理论观点，本文认为亦采用“相当因果关系说”的观点，此种观点在坚持“责任能力与实行行为同时存在”原则并且把原因行为划分为实行行为的同时，把原因行为和结果行为区分为对犯罪结果有抽象的危险犯和具体的危险犯，指出刑法处罚的是具体的危险犯而非抽象的危险犯，并且指出对于同时存在原则来说，责任能力和实行行为同时存在并不是和具有具体危险性的实行行为（未遂行为）同时存在，而是与具有一般危险性的实行行为同时存在，只要在实行行为时具有责任能力则可以认为符合责任原则的要求。此种观点既解决了用“责任能力与实行行为同时存在”的原则解释了原因自由行为，又解决了另外一个难题，即具有具体的危险性的结果行为是实行行为的着手，而仅实施了具有抽象危险性的原因行为而未实施结果行为的，并不是犯罪的未遂。

2.将“完全昏醉罪”引入到我国刑法中来

醉酒的犯罪类型中，原因自由行为仅规定了故意犯罪型和过失犯罪型，即故意或过失地使自己陷入无责任能力状态或限制责任能力状态，已经知道或应当知道并且能够知道自己在此状态下实施犯罪行为，但并没有穷尽生理醉酒的另一种情形，即行为人不知道或不应知道或不能够知道自己在精神障碍的状态下会实施某一特定的犯罪，也就是本文前面所讲的完全昏醉的情形，它并不属于原因自由行为包括的情形，因此也不能利用原因自由行为来规制。如果刑法中不对这种情况进行立法，显然存在漏洞。“‘致醉行为’与‘原因自由行为’之间，具有排斥关系，只有籍由立法之增订‘致醉行为罪’，方才能与‘原因自由行为’相互配合，完整的规范‘酩酊犯罪’的行为”。

3.将醉酒的各种不同情形进行详细分类，并在刑法中得以体现

醉酒可以区分为各种情况，可以分为慢性酒精中毒、急性酒精中毒，又可以分为病理醉酒、生理醉酒和不可抗力不能预见情况下的醉酒等等。每一种醉酒形态各有不同的特点，各种形态应负刑事责任的根据也不相同，把这些不同类型的醉酒犯罪笼统的规定为我国刑法中的“醉酒的人”，显然不周全。本文认为应本着具体分析、区别对待的立法原则，制定出来的法律应适用不同情况的醉酒犯罪行为，才能做到罪刑相适应，才能贯彻罪刑法定主义所要求的明确性。

四、结语

醉酒人负刑事责任的认定与传统刑法理论中刑事责任的认定有很大的区别，因此，导致理论界对于这一问题一直争议不断。笔者试图通过比较分析，努力探寻出解决醉酒人刑事责任认定的新的方法。本文对醉酒人承担刑事责任的规定进行了中外立法的对比，并且进行了历史的考察，通过分析笔者得出原因自由行为对于解决醉酒人的刑事责任问题具有相对的科学性和合理性的结论，引入“原因自由行为”理论之后，笔者建议将醉酒的各种不同情形进行详细分类，并在刑法总则中予以体现，并且试图对醉酒情形进行具体详细分类之后，规定与不同醉酒情形相适应的刑罚，做到罪责刑相适应。

参考文献：

[1]薛春生.醉酒人犯罪的刑事责任评析[J].大众商务（下半月），2009，（11）：223.

[2]孙运梁.醉酒人犯罪刑事责任的立法比较与法理分析[J].重庆工商大学学报（社会科学版），2007，24（2）：79-82.

[3]张俞.浅析醉酒者的刑事责任[J].大科技？科技天地，2011，（1）：347-348.

[4]高袁.浅议醉酒犯罪形成原因及责任认定[J].管理观察，2011，（9）：40，44.

论国家作为国际刑事责任主体 篇4

关键词：刑事责任,国际刑事责任,国家

国际刑事责任在当前国际刑法公约中还没有明确的定义, 在各国的法学学术界中, 多根据国内刑法关于刑事责任的理解给国际刑事责任从不同的角度予以定义。各种定义各有利弊。但笔者认为, 所谓刑事责任, 在各国刑法典中都认为是由于行为者的犯罪行为而引起的责任, 其他不构成犯罪的违法行为构不成刑事责任。因此国际刑事责任的称谓与国际犯罪刑事责任的称谓没有本质的区别, 对于国际刑法学的研究者而言都能理解其称谓的含义, 且国际犯罪刑事责任的称谓还有意思上的重复之嫌。再者, 从研究国际刑事责任作用的角度出发, 其称谓甚至概念的界定并不影响研究的结果, 且在英美法系国家的国内刑法中对于刑事责任的定义也是避而不谈的, 并没有影响这些国家对于刑事责任的认可和在司法实践中的应用。因此本文采用国际刑事责任的称谓。

本文旨在通过对刑事责任的分析、国家对国际刑事责任承担的依据和刑事责任的承担方式来论证国际刑事责任。

一、刑事责任理论

在我国当前的刑法学理论中对于刑事责任的定义是:对行为人的否定评价, 社会对行为人的谴责, 是行为人对违反刑事法律义务所引起的刑事法律后果的一种应有的体现, 对行为人否定的道德政治评价的承担。

刑事责任是介于犯罪和刑罚之间的纽带, 犯罪引起刑事责任后, 社会对行为人的否定评价就会引起刑罚, 只要行为人具有承担刑事责任能力, 就应当承担其相应的刑事责任, 接受相应的刑罚。刑罚设置的目的是预防犯罪和惩治犯罪行为, 这也是刑事责任存在的理论依据, 不管是道义责任论还是社会责任论, 都不否定刑事责任的设置。因此即使将刑事责任引申到国际刑法中, 对自然人、组织 (团体) 或机构国际刑事责任的追究同样有其理论基础。关于刑罚的种类, 也是刑事责任得以承担的方式, 有主刑, 包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;附加刑, 包括罚金、剥夺政治权利、没收财产等。另外还有非刑罚处理方法如赔偿损失、赔礼道歉、悔过等。如果我们将其中刑罚方式适用于国际犯罪中的自然人承担国际刑事责任的方式, 均可适用。但如果将其适用于国家、国际组织这些特殊的国际刑法主体就不能全部适用。另外国家刑事责任的承担方式不应该也不可能仅局限于刑罚。在下面的论述中, 笔者会进一步阐述。基于以上刑事责任法理上的分析, 国际刑事责任应当是刑事责任的一种特殊形式, 其特殊性源于其主体上的特殊性。因此在国际刑法理论界, 大多数学者已经认同国际刑事责任在国际刑法中存在, 国际刑事责任是对国际犯罪主体的责任追究。

二、国家承担国际刑事责任的依据

国家是否能承担刑事责任是国际刑法中的热点, 也是最有争议的焦点之一。对于国家承担刑事责任的争议集中在两个方面:其一, 国家能否承担国际刑事责任, 国家是否是国际刑事责任的适格主体;其二, 如果承认国家具有承担国际刑事责任的能力, 国家该以何种方式承担国际刑事责任。

关于国家能否承担国际刑事责任的理论存在着三种不同的学说:第一种意见认为, 国家是一个抽象的实体, 它根本不同于具有躯体和意识的刑罚主体自然人, 因此, 无法成为国际犯罪的主体, 也不是承担刑事责任的刑罚主体;第二种意见主张, 国家既然是国际法的主体, 享有国际法所确立的主体权利, 就应当承担国际法所规定的相应义务, 对其所犯下的国际罪行负国际责任, 只有国家实施了特定的国际犯罪的场合, 特指最严重的侵略战争犯罪, 以及不作为构成国际犯罪的场合才能承担国家刑事责任;第三种意见, 明确指出国家虽然是一个抽象实体, 但是在国际法所确认的诸多国际罪行中, 对国际社会危害程度最烈的犯罪都是由国家实施或由国家支持和庇护下实施的, 如果不对国家进行定罪处罚, 要想从根本上遏制国际犯罪将成为不切实际的幻想, 因此, 国家应当承担罪刑相适应的责任, 从而成为国际犯罪主体和承担刑事责任的主体。

国家能够承担刑事责任的理论在西方有劳特派特的国家刑事责任理论、巴西奥尼的国家刑事责任理论和詹宁斯的国家刑事责任理论。劳特派特的国家刑事责任理论反映在其修订的《奥本海国际法》第八版中, 他主张国家能够承担国际刑事责任, 国家的刑事责任不限于恢复原状或惩罚性的赔偿损失。如果国家及其代表国家作行为的人作了违反国际法的行为, 而这种行为由于其严重性、残忍性及其对人类生命的蔑视而国家的法律公认的犯罪行为一类, 国家以及代表国家作行为的人就担负刑事责任。[1]美国著名国际刑法学者巴西奥尼的国家刑事责任理论反映在他的《国际刑法·国际刑法典草案》中。这本著作详细论述了国家犯罪和国家刑事责任, 阐述了国家承担刑事责任的行为和刑罚惩罚。[2]在詹宁斯和瓦茨修订的《奥本海国际法》第九版中反映了詹宁斯的国家刑事责任理论。在第146目国际不法行为的概念中认为:“国际不法行为的全面概念包括从对条约义务的轻微违反到相当于犯罪行为的严重违反特殊国际法的行为。”

笔者坚持国家能够承担国际刑事责任的观点。否定国家刑事责任的观点存在以下错误:

其一, 应当明确国家责任和国家刑事责任的关系。国家责任包括政治责任、道义责任、经济责任和法律责任。而就国际法范畴而言主要是法律责任, 法律责任包括刑事责任、民事责任、行政责任。刑事责任是法律责任的主要形式之一。因此国家责任理所应当包括国家刑事责任。当国家犯有严重的国际罪行时, 其他责任已经不能足以惩治其犯罪行为时, 只能通过国家刑事责任的方式进行处罚。其二, 国家是国际犯罪的主体。在理论上、国际规约中以及国际司法实践中都已经被证实。承认国家是国际法的主体, 就等于承认国家享有国际法赋予的权利, 承担国际法规定的义务。当国家严重违反国际义务, 进行国际犯罪行为时, 只强调国家的权利而否定其义务, 显然不符合国际法中的公平原则。其三, 以刑罚方式不能适用国家而否定国家刑事责任, 是逻辑上的因果倒置。在国家犯罪中不是由于刑罚不适用而使国家不承担刑事责任, 而是由于国家的犯罪行为而导致了其承担刑罚。在国家承担刑事责任问题上, 国家能不能承担刑事责任是一回事, 怎样惩罚国家的犯罪行为又是另一回事。退而言之, 罚金这种刑罚方式完全适用国家承担刑事责任的方式。而且, 针对国家在国际刑法中这一特殊的主体, 不能仅局限于国内刑法中的刑罚方式, 而应该有新的处罚方式。

笔者坚持国家能够承担国际刑事责任的观点, 理由如下: (一) 从国际规范的发展来看, 国际社会正不断地加强对国家责任的立法尝试, 其中就包括国家刑事责任的立法尝试。在1979年联合国国际法委员会编撰的《关于国家责任的条文草案》中将国际违法行为分为国际不法行为和国际罪行。当国家违背对于保护国际社会的根本利益时, 如从事侵略行为、灭绝种族和种族隔离行为时就构成国际犯罪, 应当承担国际刑事责任。1996年联合国国际法委员会一读通过的《国家责任条款草案》在第四章专章规定了国际罪行, 并且在第52条中规定了一国的国际罪行导致的特定后果, 从事国际犯罪的国家应当承担“反映侵犯之严重性的赔偿金, ”并对引起犯罪行为的责任者以惩罚。 (二) 从政治学的角度分析, 迦纳的国家要素说认为国家是由主权、政府、人口、地理环境四要素组成。政府是国家的代表形式之一。当国家的不法行为构成犯罪时, 对政府集体刑事责任的追究和国家元首刑事责任的追究应当是国家承担刑事责任的一种形式。在纽伦堡审判和东京审判中对国家元首刑事责任和政府刑事责任的追究已经得以确认。 (三) 某些刑罚方式不适用国家不应成为国家不能承担刑事责任的借口。在上面的论述中, 笔者已经阐明了其逻辑上的错误。另外, 鉴于国家作为国际刑事责任主体的特殊性, 我们应当考虑国家承担刑事责任方式的特殊性和多样性。由于国家是抽象的实体性质, 应规定国家承担刑事责任的“双罚性”原则, 对国家本身追究刑事责任, 处以罚金的同时, 对代表国家行使国家权力的国家元首或政府追究刑事责任。针对国家承担刑事责任的方式, 不应当仅局限于国内立法上自然人刑事责任的承担方式, 除罚金以外的刑罚方式, 引入更易于适用国家的非刑罚方式, 实行承担方式上的“多样性”原则。

三、国家刑事责任的承担方式

我们不得不承认, 关于国家刑事责任的承担方式仍然仅存在于理论界。因为各种因素的影响, 迄今为止还没有一部国际公约明确规定国家刑事责任。但正如个人和法人的国际刑事责任的承担方式最终在国际刑法上得以确认一样, 国家刑事责任的承担方式也将会在国际刑法的发展中不断明朗。

巴西奥尼教授的《国际刑法·国际刑法典草案》所提出的针对国家刑事责任的刑罚措施为罚金。罚金作为刑罚承担方式不仅可以适用个人、法人, 同样也可以适用国家。除了罚金这种刑罚承担方式外, 2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》中规定了非刑罚的承担方式, 包括:恢复原状、补偿、抵偿等。国内有学者主张对实施了国际犯罪的国家适用混合处罚方式, 设定的集法律、政治、经济、道义为一体的混合处罚措施:包括:不承认违法行为所造成的形势, 要求违法者停止侵害、恢复原状、主动消除因违法行为给国际社会造成的危害;责令违法者向受害国或其他主体赔礼道歉、声明悔过、赔偿损失;判付罚金和没收财产;经济制裁;采取军事上的自卫措施;限制主权。[3]

通过国家国际刑事责任承担依据和承担方式的分析, 我们进一步确认了国际刑事责任在国际刑法学中的重要意义, 同时在理论和国际实践上探讨了国家这一特殊国际刑事责任主体存在的必然性和可行性。国家刑事责任作为国际刑法中最突出的焦点之一, 由于国际上种种因素的影响, 却仍然存在很大争议。

国际法是发展的。国际刑法的产生和发展证明了这一点, 所以国际刑法的不断发展也是必然的。国家国际刑事责任的发展经历了从无到有的过程, 因此不能守着传统的国际法国家观点看待发展中的国家刑事责任这一新问题。

参考文献

[1]王铁崖, 陈体强, 《奥本海国际法》 (上卷) , 商务印书馆, 1981。

[2]邵沙平, 《国际刑法学》, 武汉大学出版社, 2005。

刑事责任能力论 篇5

黄永 张子翼

在刑事诉讼中，证明被告人有罪的责任主要由控方承担，而辩方不承担证明自己无罪的责任。但是，公正和效率的双重要求并不赞成这种简单、机械的划分方法。在刑事诉讼中，被告人进行辩护时可能提出相关的、甚至是至关重要的证据，这种情况是否是证明责任的倒置呢?如果被告人及其辩护人提出证据的行为不是证明责任的倒置，那么这种行为是何种性质的责任呢?

一、证明责任倒置概述

所谓证明责任倒置是指在诉讼中由于特殊的案件理由，将原本由控方承担的证明责任责令辩方承担。证明责任倒置是相对于证明责任分配的一般原则而言的，是证明责任分配的例外情况。证明责任倒置并不能改变举证责任与不能举证结果的因果关系，在责任倒置后不能完成证明责任的一方当事人，仍然要承担败诉的后果。

如果在刑事诉讼中存在证明责任的倒置，倒置的状态就会改变诉讼中三个方面的问题：一是证明犯罪行为构成要件的方式，控方承担证明责任需要证明犯罪构成要件的成立，证明责任倒置后，辩方则应承担证明构成要件不成立的证明责任。由这一点来看，证明责任的倒置是包含了一种事实假定的。即在倒置情况下，控方主张的事实是被假定成立的;二是在倒置的情况下，控辩双方证明责任的发生顺序产生换位，即控方证明责任在辩方证明责任之后发生，两者在时间关系上发生逆转。三是事实处于真伪不明状态时，由被告人承担不利的诉讼后果，即被判有罪或者法院确定与被告入主张相反的事实。典型举证责任倒置发

生在民事诉讼当中，例如民法通则规定的产品质量责任诉讼、环境污染诉讼等。在行政诉讼当中则是由被告一方承担证明行政行为正当的证明责任。如果用形象的话来说明，在行政诉讼当中，关于事实问题是完全的举证责任倒置。那么在刑事诉讼中是否存在证明责任倒置的情况呢?这就需要根据特殊的情况加以说明。

二、刑事诉讼中被告人举证的几种情况

在刑事诉讼中，可能增加被告人证明责任的情况一般要求案件必须为特殊类型的案件。导致被告人承担更多证明责任的案件或者要求被告人证明一定事实的案件包括如下几类：

(一)持有型犯罪。持有型犯罪是指由于被告人占有某种法律禁止或者违反法律规定的物品而认定被告人犯罪的。我国刑法中规定的持有型犯罪包括巨额财产来源不明、持有毒品、持有枪支弹药等几类。持有型犯罪是一种特殊的犯罪行为类型，因为持有型犯罪的“持有”行为本身只是一种状态，并不需要一定的作为;但是持有行为本身是由特定的作为行为引起的，必须因为一定的作为活动才导致被告人的持有行为。如巨额财产来源不明罪，必然有获取财产的合法或非法的手段和作为行为(有时也可能是一种不作为，如他人秘密将财产置于被告人的支配范围内，被告人发现后据为己有而没有归还或交出的);私藏枪支弹药的一般应当有制造、贩卖或购买的行为为前导。持有本身是不需要身体动作的，因此是一种不作为，但是有些学者将其视为作为和不作为之外的第三种独立的形态。由于持有行为的消极性，控方证明被告人的非法行为有时是存在困难的，因此要求被告人对自己的持有作出合理的说明，有利于减轻控方的证明责任。最经常用于分析举证责任倒置的例子是关于刑法第395条规定的巨额财产来源不明罪。根据该条规定，如果被告人的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，不能说明来源的，为巨额财产来源不明罪。由此可见，对于自己的财产或支出中明显超过收入的那一部分，被告人负有说明其合法来源的证明责任。这无疑减轻了控方的证明责任。但是，在这一条中是否将证明被告人有罪的责任倒置了呢?有些学者认为这已经产生了证明责任倒置的问题，因为被告人承担了证明自己无罪的责任。如果被告人不能证明自己的财产来源合法，或者起码证明自己财产另有其他合法或非法但是明确的财产来源，被

告人就被认为巨额财产来源不明罪成立。这种认定虽然对打击犯罪来说可以取得效率，但是从实体公正的角度来讲，却可能与罪刑相适应原则根本违背。而且，这种举证不一定会不利于被告人。

(二)危险犯罪。是指被告人的行为虽然没有造成实际的危害，但是带有一定的危险性。也就是说，这种犯罪具有带来实际危害的潜在后果。危险犯罪一般存在于特殊类型的案件当中，有些甚至涉及比较专业的领域，而且危险本身也是犯罪的构成要件。法律一般要求检察机关证明被告人的行为违反法律规定的行为要件，比如排污、向社会投放不卫生的食品。而不需要检察机关证明由于被告人的行为造成的实际危害，比如食用不卫生产品的人的健康已经受到威胁或者伤害，被告人则要证明自己的行为根本不会带来危险，否则，在食品不符合卫生标准的情况下，就应当承担危害公共卫生罪的责任。在诉讼中，法院也并不必然要求控方证明被害人死亡与排污之间或者投放不卫生产品的必然因果关系，而只要证明存在这方面的危险。比如根据危害公共卫生罪的规定，在证明存在一定的危险的，即可定罪，但是法律并不必然要求控方证明存在这种显然的危险。因此《刑法》第330条规定的危害公共卫生罪，并不需要证明确实有危险，而只要有该条规定的各种具体行为即可构成犯罪，除非被告人证明白己的行为并不存在造成严重后果的危险。

(三)严格责任的犯罪。严格责任犯罪是指对于一些特殊的构成要件或犯罪，法律不要求控方加以证明而直接认定被告人有罪。例如英美刑法当中出售香烟给未成年人，并不要求被告人查明买烟者的身份或明知其为未成年人，即使其相信买主为成年人，仍然要定为向未成年人出售香烟的犯罪，以表明销售者的注意义务如何强调均不过当。我国是否存在严格责任的犯罪，仍是个需要争论的问题，证明自己在当时确实不可能知道被害人年龄未满十四周岁，如果被告人没有足够的证据证明这一点，当然应当承担从重处罚的结果。严格责任的犯罪主要是为了考虑两种情况，一是认定被告人为犯罪，从而强调被告人在行为过程当中的注意义务或者社会责任，避免有些被告人没有过失但是对社会造成危害的行为;二是让被告人承担一定的证明责任，从而减轻控方的证明责任，便于控方提起诉讼。因为这些犯罪具有特殊的性质，比如涉及到被告人对自己行为的认识等主观问题，控方很难收集和提供这方面的证据。当然，严格责任主要是英美法系刑事法中的概念，在大陆法系国家一般很少有这些方面的规定。类似于英美法系国家严格责任犯罪的行为，在大陆法系都是通过行政处罚的方式进行制裁的。但是，在这种犯罪中的证明责任分配无疑会对我们带来一些借鉴意义。

(四)违法阻却和责任阻却事由。在被告人提出证据证明自己存在违法阻却事由或者责任阻却事由的情况下，被告人应当被免除刑事处罚或者刑事追究。比如：精神病辩护、责任年龄辩护、正当防卫、紧急避险。甚至在一定的情况下还包括对犯罪行为的否定，比如不在现场、被欺诈而不知真相等。出现了这些辩护，被告人就应当提出一定的证据证明可能存在这些方面的事由。这些证据在提出时并不需要对其证明力进行审查，也不需要证明到事实清楚、证据确实充分的程度。如果被告人没有这方面的证据，可能就会出现当事人动动嘴、法官跑断腿的局面，对诉讼的效率是极其不利的。至于检察院，如果在侦查和审查起诉中发现了这些方面的证据，恐怕就不会提起刑事公诉，更谈不上在法庭上承担证明责任的问题了。所以，被告人举证是必然的，但是只需提出表面成立的证据。

三、被告人举证并不说明证明责任已经倒置

我们可以看到，在上述几种特定类型的犯罪中，控辩双方的证明责任发生了一定的变化。根据证明责任分配的一般理论，证明犯罪构成要件成立的证明责任，应当由控方承担，而被告人一方则只需证明违法阻却事由和责任阻却事由存在的可能。当然被告人也可通过证明刑法分则构成要件的不成立，推导出自己无罪的结论。但是，在上述犯罪中，被告人的证明责任明显比普通犯罪中的要重，而且，本来应当由控方证明的犯罪事实，也不需要控方证明了，也就是说，控方的证明责任减轻了。但是这种情况并不导致在这类犯罪中证明责任的倒置。

首先，在这些特殊的犯罪证明中，刑法的特殊规定改变了证明对象的范围。在上述几种犯罪中，明显存在一些对于案件事实的推定，比如在危险犯罪中，只要行为足以造成一定的危险，就认定该行为构成犯罪。环境污染的犯罪就是一个例证，只要被告人排放的有害物质超标，就认为污染环境后果的存在;在持有型犯罪中，只要认定了被告人持有法律禁止持有的物品，则认定其持有行为是故意的，也认为其知道持有物的性质，而推定该物品系以其非法行为获得;严格责任犯罪中，则是对被告人的直接的认识和意志状

态的认定，只要发生了法律规定的情况，则认定其具有明知的事实，而且也认为他存在至少是疏忽的主观心态，而不论其实际上是否知道或可能知道。

这几种情况，实际上涉及刑法中的实体要件推定。即只要能够证明甲种情形的存在，则推定乙种事实成立。如根据持有的事实推定被告人知道持有物品的性质且有持有之意图;根据某些特殊的行为推定危险的存在;根据—定的条件推定严格责任者的主观认识和犯罪心态以及严格注意义务的存在和疏忽。这些推定有些是因为前提事实和推定事实之间在经验法则上的必然联系，有些是因为特殊价值的追求，如经营者的严格注意义务等。作为一种实体法上的排定，其法律关系一经实体法规定，则成为不可推翻的逻辑关系，即只要有的行为，就应当认定后行为。这种逻辑关系因为涉及对犯罪构成要件的分析，是一个法律问题而不是事实问题，如果要推翻被指控的事实，只能提出证据推翻作为前提的事实。

因此，在刑法的规定中这种关于实体事实的推定，实际上减轻了刑事诉讼中控方证明责任的范围。也就是说，在刑事诉讼中，如果要控告被告人实施了上述犯罪，不用证明这些被法律规定的构成要件的事实，而只要证明作为前提的事实。或者干脆说，刑法在构建这些犯罪的构成要件时，实际上在构成要件的某些方面降低了要求，只是规定了认定犯罪成立的一些更容易证明的条件的存在。例如，根据被告人财产超过合法来源的事实，认定其巨额财产来源不明罪。实际上，这种推定缩减了刑事诉讼中某些构成要件的证明过程，或者根据特拉伊宁的话说该犯罪的构成要件属于“截断的犯罪构成”。但是这种截断的构成并不因此改变证明责任的承担顺序。

首先应当看到的是，在这类案件中的一些基础要件的证明责任仍然是存在而且由控方承担的。例如，对于巨额财产来源不明罪的主体、主观方面的证明责任仍然由控方承担;环境污染犯罪中排放有害物超标的事实;在奸淫幼女犯罪中被害人年龄未满十四周岁的事实(或者如国外售卖香烟给未成人犯罪中买香烟者为未成人的事实等)均应先由控方证明。另外在刑事诉讼中作为上述条件的一些前提性事实也必须由控方承担。如持有物的性质、财产超过合法收入等。只有在这些事实已经证明的情况下，被告人才会承担证明责任。

而且，这些特殊案件中，证明责任分配的一般规则并没有改变。一是如上所述，在两者的举证责任的分配上，被告人的证明责任并没有先于控方的证明责任而发生。根据无罪推定原则控方的证明责任承担先于辩方的证明责任而产生。在诉讼的启动、诉讼请求的证明等方面，控方都首先要承担证明责任。二是在这类犯罪中，控方的证明仍然以推翻无罪推定为要求，而且要达到排除合理怀疑的程度。例如，控方不能提出充分的证据证明被告人的财产或者支出明显超过其合法收入，法官不能认定被告人持有巨额财产的情况下，被告人不需说明自己财产的来源。而且，被告人可以不证明自己财产的来源，而提出证据证明控方的指控不实。如果控方明知存在财产来源(无论合法或者不合法)的证据，他也不能提出巨额财产来源不明的指控。在这种情况下，时间维度上的证明责任的单向性并没有改变，犯罪成立的证明责任首先由控方承担，而且，被告人的证明责任仍然是在法官形成暂时心证的情况下的逻辑结果。再者，在事实不明的情况下，被告人并不承担事实真伪不明的不利诉讼后果。即使被告人的证据不能证明自己的财产存在明确的来源，法官也要首先审查控方的证据，不能依据被告人的证明不能来认定被告人有罪。根据证明责任的原理，认定犯罪不成立和不能确定犯罪是否发生以及是否系被告人所为，都只能导致一个结果，即无罪判决。因此，我们不能认定在刑事诉讼中存在证明责任的倒置，在上述案件类型中，也根本不存在举证责任的倒置。我们充其量把上述情况叫做在法官形成心证情况下证明责任的转换，而且我们在这里所说的证明责任只是推动诉讼的责任。

论反不正当竞争法的刑事责任 篇6

关键词：反不正当竞争法；刑事责任；立法建议

通常意义上所说的反不正当竞争法所需要承担的刑事责任，一般就是指违法反不正当竞争法的主题所需要承担的刑事责任。对自然人或者是人出现对社会影响恶劣，对于社会利益和公共关系产生严重不良影响的行为依据反不正当竞争法依法制裁和遏制。同时，这种制裁和遏制也是反不正当竞争法的最终底线。也是其主要的特点：第一，以行政责任为主；第二，民事责任规定的十分笼统；第三，刑事责任规定的十分稀少。

我国的《反不正当竞争法》在出台时，刑事责任相关规定都比较原则性，并且条文偏少，加强刑事制裁的力度，必须从根源着手且刻不容缓。

一、运用比较法的方法审视反不正当竞争法的刑事责任

1.中德《反不正当竞争法》刑事责任相关内容之比较

我国《反不正当竞争法》的大部分内容基本上都是从欧盟的竞争法中移植过来的，德国既是反不正当竞争法基本上最完善的国家，也是最早出台反不正当竞争法的国家。

（1）德国的反不正当竞争法结构方面。首先不分章，一共30条。主要规定了总则、14种具体的不正当竞争行为，对这14种具体不正当竞争行为的法律责任及相应制裁措施。其中对刑事责任有比较完备的规定。我国的《反不正当竞争法》一共是4章32条，其中的内容包括立法目的、基本原则、两大类11种不正当竞争的具体行为、相应的执法机构、其权利义务及不正当竞争行为的法律责任，其中的刑事责任部分只有对构成犯罪的行为依据《刑法》的相关规定进行刑罚，并没有在《反不正当竞争法》中进行明确。

（2）保护对象方面。德国《反不正当竞争法》刑事责任所保护的对象包括竞争者、消费者以及其他市场参与者，当这些保护对象的合法权益遭到侵害时，法律将会赋予受害者诉讼权来保护自己。而在我国《反不正当竞争法》刑事责任的相关规定中，消费者并未真正成为法律的保护对象。对此我认为可以将消费者提起诉讼的情节比较严重的案件设置成自诉案件，从而扩大《反不正当竞争法》的保护对象，使得《反不正当竞争法》的立法目的得以实现。

2.各国关于反不正当竞争法的刑事责任所采取的法律措施

从“定罪”的角度进行分析，德国和中国在法律构成因素上存在着共同点，都包括：虚假广告、商业诽谤、假冒注册商标、侵犯商业秘密、商业贿赂。而不同点就在于，在德国把多层次传销写进了《反不正当竞争法》中，并且与虚假广告一起被称为公诉罪，其他的由当事人可以做决定是否追究反不正当竞争行为人刑事责任的被称为告诉罪。我国的《反不正当竞争法》中却没有对这些做明确的分层规定，尤其是刑事责任的规定。而在我国的司法实践中，非法的多层次传销可依据《中华人民共和国刑法》构成非法经营罪。在法律程序上，我国的《反不正当竞争法》中，所有的不正当竞争的犯罪行为都是公诉罪，法律并未规定受害人或其他相关主体提起自诉的可能性。由此可见，严厉的刑事责任是德国的特色。而美国的情况则完全相反，一般不正当竞争行为不运用刑事责任，但依据《谢尔曼法》：“教育限制和垄断行为都必须承担刑事责任”。

二、我国反不正当竞争法刑事责任存在的问题

在经济高速发展的当今社会，作为《反不正当竞争法》最后的保护措施的刑事责任存在着一些问题，会对《反不正当竞争法》刑事责任重要性造成阻碍。这些体现在我国《反不正当竞争法》只是将刑事责任作为补充出现，且相关规定原则化、条文少、力度差。也正是因为此，才出现了各式各样的问题。

1.相关法律规定之间的脱节问题

我国的《反不正当竞争法》中在个别违法行为的归档还存在疏漏。为了保证相关执法部门与司法部门工作协调性，1997年全国人大进一步研究《刑法》，并对《反不正当竞争法》中的部分内容进行补充及修订。例如，《反不正当竞争法》第10条规定“经营者不得采用侵犯商业秘密手段，以及第14条所指的损害竞争对手正常生产经营活动的行为”。分别被《中华人民共和国刑法》第219条第1、2、3款和第221条吸收。但《反不正当竞争法》没有及时将被《中华人民共和国刑法》吸收的相关规定修订，亦没有增加相应的刑事责任内容，这也是造成法律规定与现实刑事执法的脱节的原因。

2.法律制裁力度淡化的实际问题

我国的现行《反不正当竞争法》中规定，对于实施不正当竞争行为的经营者处以“一万元以上二十万元以下”或“违法所得一倍以上3倍以下”的罚款幅度。其立案标准为给他人造成的直接经济损失数额在50万以上的，或者严重妨碍他人正常生产经营或者导致停产、破产的。由此可见，我国的法律制裁力度小，量刑标准高，并不能保护大多数经营者的利益。

三、完善我国反不正当竞争法刑事责任立法建议

1.建立独立的反不正当竞争法的刑事责任体系

在《反不正当竞争法》的责任体系中，刑事责任一直处于边缘化的尴尬位置。法律在认可其举足轻重的价值地位的同时却长期忽视对刑事责任体系的构建。于此，我认为应该借鉴德国《反不正当竞争法》，建立起“一般规定”与“具体规定”相结合的刑事责任体系立法模式。以此在保证“罪刑法定”基本理论的前提下与时俱进，保证刑事责任与实际需求衔接。

2.协调《反不正当竞争法》与《刑法》的相关规定

因此对于《反不正当竞争法》和《刑法》的衔接应从以下三处着手。首先，对已有的不正当竞争犯罪进行补充和完善，使其顺应社会生活的需要以及时代发展的需求。其次，增加新的不正当竞争的罪名。只有这样才能使《刑法》与《反不正当竞争法》衔接处真正的有法可依，弥补曾经混淆的罪与非罪、此罪与彼罪，从而更好的进行法律适用、定罪量刑以增加法律的威慑力和公信度。再次，建立和完善与《反不正当竞争法》刑事责任相配套的诉讼程序、举证质证制度，以此在提高经济类犯罪案件的处理效率的同时保障公平正义。

参考文献：

[1]邢少文.《反不正当竞争法》面临大修[J].南风窗，2011（6）：82-84.

论单位犯罪的刑事责任刑法 篇7

关键词：单位犯罪,单位意志,刑事责任

在单位犯罪的研究中, 单位犯罪刑事责任的本质, 即单位到底是因为自己固有的原因而承担刑事责任还是对其组成人员的犯罪行为负连带责任的问题, 历来是单位犯罪研究中的难题。在坚持后一种见解的场合, 通常主张应以单位组成人员为中介来追究单位刑事责任;而在坚持前一种见解的场合, 便主张不应以单位内自然人行为人为中介而应根据单位自身特征直接追究单位刑事责任。[1]在我国, 虽然刑法理论上主张单位犯罪是单位自身的犯罪, 单位的刑事责任也当然是单位自身的刑事责任, 但是, 就目前一般所主张的单位犯罪的概念来看, 仍然是以单位内自然人行为人为中介来追究单位刑事责任的。现行刑法虽然明确否定了以前的多个刑法草案以及学术界多数人所主张的“公司、企业、事业单位、机关团体为本单位谋取非法利益, 经单位集体研究决定或者由单位负责人员决定实施犯罪的, 是单位犯罪”的主张, 而代之以“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为, 法律规定为单位犯罪的, 应当负刑事责任” (现行刑法第30条) , 但是, 从目前我国刑法理论界的探讨及司法实践的实际操作来看, 仍然是以“经单位集体讨论或单位负责人决定实施的危害社会的行为”作为单位犯罪的核心要件的 (注:另外, 虽然通说根据刑法第30条的规定, 认为所谓单位犯罪, 是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为, 但是, 在单位犯罪特征的分析上, 仍然认为, 这种犯罪是单位集体研究决定或者由负责人员决定, 并由直接责任人员实施的。以下从这一角度出发, 谈谈笔者自己的看法。

一、通行的单位犯罪刑事责任认定标准的弊端

我们认为, 以单位组成人员的自然人 (包括单位代表或机关成员) 的行为和意志为基础来判断单位犯罪并追究其刑事责任, 将“经单位集体讨论或单位负责人决定实施的危害社会的行为”作为单位犯罪的核心要件, 这种认识方法之中具有以下弊端:

首先, 难以划清单位代表或机关成员的犯罪和单位自身犯罪之间的界限。的确, 单位负责人或单位机关成员是代表单位发言、行动的人, 将他们的行为理解为单位自身的行为是最符合单位活动的实际情况的, 因此, 我国刑法学界的通说将按他们的决定所实施的犯罪理解为单位自身的犯罪, 是有其道理的。[4]单位既然完全没有自己的意志可言, 完全听命于单位代表或机关成员的操纵, 就像是单位代表或机关成员手中的一个道具一样, 当然就不存在所谓单位犯罪了。

其次, 上述理解有扩大或缩小单位负刑事责任的范围之虞。按照上述理解, 单位集体决定或单位负责人的决定就是单位自身的意志, 因此, 只要是按照单位负责人或单位全体成员的决定而实行的违反刑法、构成单位犯罪的行为, 即便该行为是完全背离单位的宗旨或业务范围, 或违反单位的有关防止违法行为政策的行为, 也仍将该行为转嫁给单位自身, 追究单位自身的刑事责任, 这明显是在不当地扩大单位负刑事责任的范围;另一方面, 当单位的一般从业人员按照单位的既定规则或政策展开业务活动时, 即便引起了严重的危害社会结果, 构成犯罪, 但只要没有证据表明单位代表或机关成员和该犯罪行为有关, 单位就可以不承担任何刑事责任, 这显然是在不当地缩小单位负刑事责任的范围, 其结果, 客观上只会鼓励单位代表或机关成员将单位作为道具实施某些个人犯罪, 或疏于对手下的一般从业人员的监督管理。

再次, 上述理解也不符合现实社会中的单位犯罪的实际情况。在现实社会中的单位犯罪, 除了由单位代表机关或机关成员亲自组织、策划、实施的犯罪类型之外, 还有另外两种类型:一种是单位的一般从业人员在从事单位的业务活动过程中所引起的危害社会的行为。在这种情况之下, 单位代表或机关并没有直接参与其从业人员的犯罪活动。尽管如此, 但我们认为, 单位仍得承担刑事责任。其负责任的原因是, 因为其没有尽到应尽的防止手下的从业人员实施违法行为的注意义务;另一种, 是由于单位自身的原因而引起了危害社会结果发生的情况。

最后, 上述理解无法适用于规模较大的现代企业。在规模较大的企业中, 由于拥有复杂的政策决定程序, 业务实施责任分散, 因此, 单位代表或机关往往并不直接干预具体的业务, 而是授权给各个职能部门, 由他们具体操作实施, 所以即便单位的一般从业人员在单位业务活动过程中实施或引起了违法犯罪行为, 也常常会因为难以认定这些行为和单位上层人员之间的关系而被作为个人犯罪处理。相反, 在一些中小企业中, 由于单位代表人的权限比较集中, 常常参与企业的具体业务活动的具体策划和实施, 因此, 在这种小型企业的从业人员实施了犯罪行为的场合, 因为比较容易确定其代表人员同已经发生的犯罪行为之间的关系, 所以, 往往比较容易被认定为单位犯罪。

二、单位刑事责任论的提倡

由于以上情况的存在, 近年来, 国外便出现了从与具体的行为人的行为相独立的单位行为、意思中考虑单位责任的见解。[1]这些见解与传统的将个人责任转嫁给单位并以此为基础来追究单位刑事责任的方法不同, 而是试图从单位作为社会组织体的本质或者说独自存在的复杂特征中探求对单位进行谴责的根据。在此, 单位犯罪前后单位自身的对应措施, 根据单位的政策、规则、结构、议事程序、历史传统等形成的单位文化, 以及单位的为防止从业人员实施违法行为的制度可组织性的措施以及使这些措施有效地发挥作用的配套措施等便成为判断单位是否具有纵容、鼓励、默许单位成员犯罪, 或单位是否履行了其防止、监督其从业人员的注意义务的指标。因此, 即便在现行的刑事责任理论的体系之下, 这种从单位自身特征出发, 追究单位自身的观念也是值得我们借鉴和考虑的。

那么, 该如何判断单位没有采取防止、监督单位组成人员的违法犯罪行为的措施呢?在这一问题上, 可以从单位内部是否存在制度性的、对单位成员的行为进行监督的防治措施方面来判断。因此, 单位代表或机关成员在有关单位的业务实施过程中所形成的犯罪意识和所实施的犯罪行为, 毫无疑问地可以归于单位自身;当单位的一般组成人员依照单位代表或机关的决定实施行为时, 也可以将该种行为归于单位自身, 单位的一般从业人员在单位的业务活动过程中所实施的某种犯罪行为, 该种行为虽然不是基于单位自身的某种决定所实施的, 但是, 该种行为的发生, 是由于单位中没有建立起有效的防止单位组成人员的违法犯罪行为的机制而引起的场合, 也应当将这种单位的监督过失归于单位的决策机关的失误而追究单位自身的过失责任。但这种场合下的单位过失责任是一种推定, 当单位有足够的证据表明其采取了各种制度性的措施防止单位组成人员的业务上的违法犯罪行为时, 就可以免除单位自身的刑事责任。

参考文献

[1]黎宏.美国近年来的法人刑事责任论述评[J].法商研究, 1999 (1) :88-94.

[2]侯国云, 等.新刑法疑难问题解析与适用[M].北京:中国检察出版社, 1998.

[3]何泽宏.单位犯罪研究[J].现代法学, 1998 (1) :51-55.

刑事责任能力论 篇8

关键词：相对刑事责任能力人,绑架,故意杀人,共同体犯罪

一、已满

14周岁不满16周岁的行为人绑架他人并杀害被绑架人的行为定性

(一) 问题的提出

我国《刑法》第17条第2款规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的, 应当负刑事责任。”与上述8种罪行相比, 绑架行为同样具有严重的社会危害性, 但却未能被立法者列入相对刑事责任年龄人承担刑事责任的范围, 不少学者认为这是立法上的一个缺漏。这也导致在当前的法律规定不改变的情况下, 依照罪刑法定原则, 对已满14周岁不满16周岁的人实施的绑架行为不得追究其刑事责任。不过, 仍有一个问题值得探讨:《刑法》第17条第2款虽未规定绑架行为, 但明确了已满14周岁不满16周岁的人故意杀人的, 要负刑事责任。而根据《刑法》第239条的规定, 在绑架中, 杀害被绑架人的, 不另行定故意杀人罪, 而是作为绑架罪的一个“处死刑, 并处没收财产”的情节。那么, 已满14周岁不满16周岁的人绑架他人并杀害被绑架人的, 是否应当追究其刑事责任, 如何追究呢

(二) 应否追究刑事责任

1.学界的“肯定说”与“否定说”之辩

从应然性的角度来看, 绑架并杀害被绑架人的行为理应承担刑事责任, 理由在于已满14周岁不满16周岁的人尚且对故意杀人行为承担刑事责任, 如果不对绑架加故意杀人的行为承担责任, 于情于理都说不通。因此, 严格地说, 从应然性角度对此问题并不存在什么分歧。但如果从当前法律规定下追究刑事责任的正当性来说, 对于此问题的定性, 理论界则存在很大的争议, 可以归纳为“肯定说”与“否定说”两种观点。“否定说”认为该年龄段的未成年人绑架他人并杀害被绑架人的行为不负刑事责任, 理由在于:第一, 已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的行为属《刑法》第239条规定的绑架犯罪, 由于《刑法》第17条第2款的规定中不包括绑架罪, 根据罪刑法定原则, 行为人不负刑事责任。[1]第二, 按照《刑法》第239条规定, 在绑架过程中杀害被绑架人的行为只是绑架罪的一个情节, 而已满14周岁不满16周岁的人实施绑架行为尚不构成犯罪, 既然作为主行为的绑架行为不能构成绑架罪, 将绑架罪中杀害被绑架人的从属行为确定为犯罪则显然也不合适。[2]

“肯定说”则认为该年龄段的未成年人绑架并杀害被绑架人的行为应以故意杀人罪定罪处罚, 理由在于:第一, 立法者之所以将故意杀人等8种犯罪行为规定在限制刑事责任的范围内, 旨在表明立法者认为或推定这一年龄段的人对故意杀人等8种行为理应具备刑事责任能力。而绑架罪中杀害被绑架人的杀人行为, 与一般场合 (构成故意杀人罪的场合) 下的杀人行为本质一样。[3]因此当然具备对绑架过程中杀害被绑架人这一行为的辨认和控制能力, 应当承担刑事责任。第二, 绑架和故意杀人并不是天然地结合在一起, 并且在逻辑上和事实上都可以将其分开, 单独予以评价。绑架过程中的故意杀人行为完全符合《刑法》第232条故意杀人罪的规定, 认定其行为构成故意杀人罪, 不仅不缺少任何构成事实, 相反, 还舍弃了过剩的绑架部分。人们实际上是被绑架罪貌似结合犯的立法所迷惑和困扰。[4]

事实上, 学者们关于已满14周岁不满16周岁的未成年人绑架并杀害被绑架人的行为应否承担刑事责任的争论都与《刑法》第17条第2款的规定紧密相关, 根源就在于各方对该款规定的理解存在差异。一种观点认为, 这一条文所指向的是八种具体的犯罪, 相对刑事责任能力人所实施的行为只有构成了这8种具体的犯罪, 才承担刑事责任, 此所谓罪名说, (罪名说后又发展成为广义罪名说与狭义罪名说, 狭义罪名说仅包括条文中所指的8种具体罪名, 广义罪名说不限于这8种具体的犯罪, 还包括与这8种犯罪相关的构成想象竞合和法条竞合的犯罪) ;另一种观点则认为, 这一条文所指向的是八种具体犯罪行为, 即相对刑事责任能力人只要实施了上述犯罪行为, 即需承担刑事责任, 而不限于这8种犯罪, 此所谓罪行说。依照上述观点, 如果对第17条第2款作狭义罪名说的解释, 则当然得出相对刑事责任能力人不需要为绑架杀人的行为承担刑事责任的结论, 理由在于, 狭义罪名说是以事实为大前提 (行为人在绑架过程中杀害被绑架人的, 构成绑架罪) , 以规范为小前提 (我国《刑法》第17条第2款没有规定绑架罪) ;故而得出依罪刑法定原则, 无法追究其刑事责任的结论。而依广义罪名说和罪行说的观点, 则相对责任能力人当然需要承担刑事责任, 理由在于, 这是以规范为大前提 (我国《刑法》第17条第2款规定了故意杀人行为) , 以事实为小前提 (行为人杀害被绑架人的, 属于故意杀人行为) 。也正是由于对17条第2款的不同解释, 才导致了学界对于已满14周岁未满16周岁的行为人绑架并杀害被绑架人的行为应否承担刑事责任的争议。

2.笔者的观点

在笔者看来, 广义罪名说乃实质上的罪行说, 只是从不同角度对该条文进行的解读, 因此得出的结论也是一致的。故而关于刑法第17条第2款的争论就可以简化还原到狭义罪名说与罪行说 (或广义罪名说) 的矛盾, 对于本文所讨论的具体问题而言, 坚持狭义罪名说则不需追究刑事责任, 坚持罪行说则需要追究刑事责任, 笔者认为罪行说显然是合理的, 已满14周岁不满16周岁的未成年人绑架并杀害被绑架人的应当承担刑事责任, 理由在于:

首先, 从立法本意来看, 立法者将故意杀人等8种犯罪行为列入相对刑事责任年龄者应负刑事责任的范围, 其意在表明处在这一年龄段的人对该8种行为具备承担刑事责任的能力, 而对该8种行为以外的其他严重危害社会的行为不具有承担刑事责任的能力。相对刑事责任年龄者在绑架他人后实施的杀害被绑架人的行为与一般场合的杀人行为在本质上没有区别。既然处在该年龄段的人对于一般场合的杀人行为具有刑事责任能力, 那么便没有理由否认他们对绑架他人后实施的危害更大的杀害被绑架人的行为同样具备承担刑事责任的能力。如果认为绑架后杀害被绑架人的行为不得追究刑事责任, 则司法实践中有杀人故意的相对刑事责任年龄人完全可以通过绑架并杀害被绑架人的手段实施杀害行为, 以达到逃避刑事责任的目的, 这显然违背立法本意。因此, 行为人应当对此承担刑事责任。

其次, 从罪数形态来看, 绑架并杀害被绑架人的, 符合两个犯罪构成, 为实质的数罪, 即绑架罪和故意杀人罪。立法只是将绑架过程中杀害被绑架人的行为规定为绑架罪的一个加重情节, 事实上, 故意杀人罪并不是绑架罪的有机组成部分, 将绑架他人然后又杀害被绑架人的, 规定为绑架罪和故意杀人罪, 实行数罪也是完全可行的。笔者认为刑法之所以将故意杀人规定为绑架罪的加重情节, 是因为绑架罪的法定刑已经很高, 实行数罪并罚没有必要。杀害被绑架人的行为定绑架罪一罪, 其前提是存在构成犯罪的绑架行为, 而已满14周岁不满16周岁的人实施绑架行为尚不构成犯罪, 因此可以对杀害被绑架人的行为另行定罪。因此以绑架行为不构成犯罪, 作为否定后续杀害被绑架人的行为应承担刑事责任的理由显然不能成立。

再次, 实务界涉及这一问题的所有法律解释或答复意见均摒弃了所谓的狭义罪名说, 认为应当追究相对责任能力人绑架并杀害被绑架人的刑事责任, 为上述结论的得出提供了强有力的支持: (1) 《最高人民法院刑事审判第一庭审判长会议关于已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的行为如何适用法律问题的研究意见》认为, 《刑法》第17条第2款中的“故意杀人”泛指一种犯罪行为, 而不是特指《刑法》第232条故意杀人罪这一具体罪名;绑架并杀害被绑架人实际上是绑架和故意杀人两个行为的结合规定, 相对刑事责任年龄者虽不对绑架行为负刑事责任, 但仍应对故意杀人罪负刑事责任。 (2) 2002年7月14日全国人大常委会法制工作委员会在《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》中指出, 《刑法》第17条第2款规定的8种犯罪, 是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人, 拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或者死亡的行为, 依照刑法是应当追究其刑事责任的。 (3) 2003年4月18日最高人民检察院法律政策研究室在《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》中指出, 相对刑事责任年龄的人实施了《刑法》第17条第2款规定的行为, 应当追究刑事责任。 (4) 2006年最高人民法院制定的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条指出:“已满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》17条第2款规定以外的行为, 如果同时触犯了《刑法》第17条第2款规定的, 应当依照《刑法》第17条第2款的规定确定罪名, 定罪处罚。”

(三) 如何追究刑事责任

在解决了追究刑事责任的正当性问题后, 接下来需要解决的是如何追究刑事责任的问题, 即如何对相对刑事责任能力人定罪处罚的问题。

学界在这一问题上的观点是基本一致的, 即凡是持肯定说认为应当追究刑事责任的论者普遍认为在该种情况下应认定为故意杀人罪而非绑架罪。主要理由在于:第一, 我国《刑法》第17条第2款中的8种犯罪本身就是一种犯罪构成的定型, 既是对具体犯罪行为的规定, 也是对罪名的规定。因此, 在确定具体罪名时, 必须根据其涉及的犯罪构成确定。也就是说, 相对刑事责任年龄人绑架杀人的, 只能定故意杀人罪。[5]第二, 如果对行为人定绑架罪, 则依《刑法》第239条的规定, 处刑太重, 不利于贯彻对未成年人犯罪从宽处罚的原则。[6]

笔者也赞同这一观点认为应当对绑架并杀害被绑架人的相对责任年龄人定故意杀人罪而非绑架罪。具体理由在于:

首先, 不论持罪行说还是罪名说, 由于《刑法》第17条第2款未将“绑架”明列为相对责任年龄段人承担刑事责任的范围, 定绑架罪不免有违背罪刑法定原则之嫌。

其次, 定绑架罪会加重对未成年人的刑罚, 虽然《刑法》第239条规定杀害被绑架人的, 定绑架罪, 处死刑, 将杀害被绑架人的行为作为绑架罪的法定加重情节, 但由于相对责任能力人不需要对绑架行为承担刑事责任, 一旦定绑架罪, 无疑只能适用绑架并杀人的条款, 导致相对刑事责任年龄者对其本不具备承担刑事责任能力的绑架行为负担了刑事责任, 明显加重了对该年龄段人的刑罚。

最后, 2006年最高人民法院制定的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条指出:“已满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》17条第2款规定以外的行为, 如果同时触犯了《刑法》第17条第2款规定的, 应当依照《刑法》第17条第2款的规定确定罪名, 定罪处罚。”依照此解释, 应按照17条第2款的规定定为故意杀人罪。

二、小结

笔者认为, 在目前的立法现状下对已满14周岁不满16周岁的行为人绑架他人并杀害被绑架人的行为认定为故意杀人罪, 这是尊重罪刑法定原则的前提下, 相对最为妥当的处理方法。但应认识到绑架行为具有严重的社会危害性, 立法者也对其规定了严厉的法定刑。此外, 《刑法修正案 (八) 》中涉及的限制减刑等规定都将绑架与故意杀人、强奸、放火、爆炸等罪名并列, 再次体现了立法者对于绑架行为的社会危害性评价与其他限制责任范围内的犯罪不相上下, 因此将绑架行为明确纳入到已满14周岁未满16周岁的未成年人相对负刑事责任的范围内, 才更符合罪责刑相适应的基本原则, 上述的难题也将迎刃而解。

参考文献

[1]牟伦祥.绑架罪条款有疏漏之处[J].法律与监督, 1999, (3) .

[2]孟庆华.关于绑架罪的几个问题——兼与肖中华同志商榷[J].法学论坛, 2000, (1) .

[3]肖中华.绑架罪略论[J].山东法学, 1999, (5) .

[4]陈家林, 张波.<刑法>第17条第2款的真义[J].中共浙江省委党校学报, 2003, (3) .

[5]袁彬.我国相对刑事责任年龄制度的适用与完善 (下) [J/OL].京师刑事法治网, 2012-03-03.

刑事责任能力论 篇9

一、刑事诉讼举证责任的内涵和渊源

举证责任是指当事人对自己向审判机关提出的诉讼主张, 有提供证据加以证明的责任。在古罗马所确立的诉讼中, 实行著名的“谁主张, 谁举证”的举证责任原则。它有两条具体化的规则:一是当事人对主张的事实, 负有提出证据予以证明的义务, 否认的一方不负举证责任;二是如果双方当事人都提不出足够的证据, 则负举证责任的一方败诉。古罗马所确立的举证责任原则, 对其后各国立法和证据理论有很大的影响。

在刑事诉讼中, 英美法系国家由起诉方承担被告人有罪的责任, 被告人不负证明自己无罪的义务。在英国刑事诉讼中, 公诉方负说服责任, 即证明被告人有罪的责任由公诉方承担, 这是英国所有刑事审判的一项基本原则, 也是贯穿英国刑事法律之网的一条“金线”。上议院在伍尔明顿诉公诉人一案中稳固确立了此项原则。该案中被告人因涉嫌谋杀妻子而被起诉, 他承认枪杀了妻子, 但辩解说是因为意外而不是谋杀。审理本案的法官指示陪审团, 一旦证实被告人妻子的死亡是由被告人的行为造成的, 那么被告人就负有证实那是一场意外事件的责任, 他只要对其有罪提出疑问就足够了。桑克大法官在讲话中同时指出:“虽然证明刑事被告人有罪是公诉人的责任, 但被告人做精神病辩护和制定法有例外规定时除外。”[1]

美国将“排除合理怀疑”标准专门适用于刑事诉讼的公诉人。公诉人承担着证明被告人犯有所控罪行的所有实质要素的任务。但如果他运用证据仅仅能证明被告人可能是作案人, 那是不够的, 被告人不能因此被判有罪;仅仅能证明“很可能是”, 那还不够。公诉人必须能够证明达到超出合理怀疑的程度, 才算完成了“证明责任”;“排除合理怀疑”是一个程度很高的证明标准, 远远高于民事诉讼“明晰可信”的证明标准。

综上, 刑事诉讼举证责任是指侦查机关、公诉人和审判机关应当收集证据、运用证据证明案件事实的责任。举证责任有两种情况:一是控诉主体和辩护主体在审判阶段负有向审判机关提出证据证明自己主张的义务;另一种是指诉讼当事人承担的向侦查机关、公诉人和审判机关提出证据证明自己主张的义务。

二、我国刑事诉讼举证责任设立的前提

我国诉讼举证责任是在“无罪推定”原则的基础上设立的。无罪推定最早是在启蒙运动中被作为一项思想原则提出来的。1764年7月, 意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中, 抨击了残酷的刑讯逼供和有罪推定, 提出了无罪推定的理论构想:“在法官判决之前, 一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约, 社会就不能取消对他的公共保护。”

无罪推定是一种典型的直接推定, 无须基础事实的证明, 即认定该当事人无罪。换言之, 证明被告有犯罪的责任由控诉一方承担, 被告诉人不负证明自己无罪的义务。

1948年12月10日, 无罪推定原则在联合国大会通过的《世界人权宣言》这一联合国文件中被首次得以确认。该宣言第11条 (一) 规定:“凡受刑事控告者, 在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前, 有权被视为无罪。”1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定:“凡受刑事控告者, 在未依法证实有罪之前, 应有权被视为无罪。”《欧洲人权公约》第6条第2项规定, 任何被指控实施犯罪的人在依法被证明有罪之前应被假定为无罪。中华人民共和国参加制定的《联合国少年司法最低限度标准规则》也规定了此原则。

世界许多国家都在宪法或宪法性文件及刑事诉讼法典中规定了无罪推定原则。如:加拿大宪法、法国2000年最新修改的刑事诉讼法典、俄罗斯2001年新刑事诉讼法典, 等等。至1996年3月, 修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条明确规定:“未经人民法院依法判决, 对任何人都不得确定有罪。”虽然该规定中没有出现“推定”或“假定”无罪的规范性表述, 但却含有无罪推定的精神。同时, 在该法第162条第 (3) 项中还相应规定了罪疑从无原则, 即:“证据不足, 不能认定被告人有罪的, 应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”[2]

三、我国刑事诉讼举证责任

(一) 我国刑事诉讼举证责任的主体

《刑事诉讼法》第43条明确规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序, 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”因此, 公安机关、检察院、法院都是我国刑事诉讼举证责任的主体。

犯罪嫌疑人、被告人一般也不承担举证责任。但是依照法律, 对于侦查人员的提问, 犯罪嫌疑人应当如实回答。据此, 在我国, 犯罪嫌疑人、被告人不享有沉默权。

(二) 公诉案件的举证责任

公诉案件分为立案侦查、审查起诉、审判三个阶段, 在三个阶段中分别由侦查机关、检察机关、法院担负相应的举证责任。在公诉案件的立案、侦查阶段, 侦查机关负有举证责任。侦查机关根据报案人、控告人或举报人提出的案件事实发生的证据或证据线索, 经依法审查决定是否立案。在侦查过程中或侦查结束后, 如果侦查机关查明不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任, 应当撤销案件, 侦查机关的证明责任也就完成了。如果侦查机关依法提请检察院批准逮捕或移送检察机关决定是否提起公诉, 这时侦查机关成为控方, 其就负有了举证责任, 应当向检察机关提出证明犯罪事实的确实、充分证据。

在审查起诉阶段, 检察机关负有举证责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第139条规定:“人民检察院审查案件, 可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料”。人民检察院审查后, 认为事实不清、证据不足的, 可以退回公安机关补充侦查, 也可以自行侦查。人民检察院决定提起公诉, 必须做到犯罪事实已经清楚, 证据确实、充分。

在审判阶段, 人民法院负有举证证明。在我国, 人民法院有责任和义务积极主动地调查核实证据, 可以依法决定采取勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结措施。在法庭审理中, 法院可以讯问被告人, 询问证人、鉴定人和被害人进行询问, 以查明案件事实真相。这与英美法系国家法官充当消极的裁判者, 不承担证明责任是有本质区别的。

根据《刑事诉讼法》第37条:辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意, 可以向他们收集与本案有关的材料, 也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据, 或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可, 并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意, 可以向他们收集与本案有关的材料。因此, 辩护律师依法也负有举证责任。

在公诉案件中, 犯罪嫌疑人、被告人一般也不承担举证责任, 但不享有沉默权。

(三) 自诉案件的举证责任

根据《刑事诉讼法》第170条、第171条的规定, 在自诉案件中, 自诉人负有证明责任。自诉人向法院提出控诉时, 必须提供证据。法院认为缺乏罪证, 而自诉人又提不出补充证据时, 人民法院应当说服自诉人撤回自诉, 或者裁定驳回。在法庭审理过程中, 审判人员对证据有疑问时, 可以休庭对证据进行调查核实, 可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。因此, 法院也负有举证责任。

四、刑事诉讼举证责任倒置

由于举证责任倒置属于“有罪推定”, 大大加重了被告人被定有罪的危险, 所以必须严格限制其适用范围, 否则会打破诉讼中的平衡, 背离司法公正[3]。在我国, 刑事法律明确规定的举证责任倒置的情形只有“巨额财产来源不明罪”。我国《刑法》第395条规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入, 差额巨大的, 可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的, 差额部分以非法所得论……”。规定此类案件的被告人应承担收入来源的举证责任, 否则将承担不利的法律后果。

还有主张因精神病无刑事责任能力的嫌疑人或被告, 也应由其本人或辩护人承担举证责任, 由有关机构提供其精神病鉴定。嫌疑人或被告主张其无罪、罪轻、减轻或免除其刑罚的, 也应承担举证责任。

除此以外, 本人主张法律明文规定在犯罪侦查过程中警察在有刑讯逼供行为的问题上, 应适用举证责任倒置, 即由公安机关承担举证责任, 而不是由提出刑讯逼供“指控”的被告人承担举证责任。我国法律明令禁止刑讯逼供, 而且规定刑讯逼供者要承担刑事责任。但是在司法实践中, 刑讯逼供案件多因取证难而处理难, 致使一些警察更加有恃无恐。如果在刑讯逼供问题上适用举证责任倒置, 李庄案件就不会有那么多的遗憾了。

注释

1[1]何家弘.外国证据法[M].北京:法律出版社, 2003.

2[2]维基百科[Z].

刑事责任能力论 篇10

一适用走私罪罪名的问题

如果要对进出口侵权货物案件的当事人追究刑事责任，绝大多数情况下不能适用走私罪的相关罪名，而只能适用侵犯知识产权罪的规定。因为，目前海关查处的案件基本上是在出口环节。涉案货物均不是应缴纳税款的货物，也就不存在偷逃税款的情节，无法适用走私普通货物罪。而且侵权货物的种类很多，多为轻工、服装鞋帽等，又不在《刑法》列明的构成犯罪的禁止进出口货物名单中。所以除了极个别进出口侵权货物且有偷逃税或者侵权货物属于《刑法》列明的、存在法条竞合的情况以外，对于进出口侵权货物的人员，如果要追究刑事责任，只可能按照侵犯知识产权罪追究刑事责任。

依照《条例》《奥林匹克标志保护条例》和《世博会标志保护条例》的规定，海关对商标专用权、专利权、著作权以及邻接权、奥林匹克标志专有权和世博会标志专有权实施边境保护，因此也就相应地涉及侵犯知识产权犯罪的几个罪名。

二适用销售假冒注册商标的商品罪

根据《刑法》第214条规定，销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，且销售金额较大的行为。

1构成本罪的主体，按照法律规定为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位，向海关申报进出口货物的收发货人也符合这种规定。

2本罪的客体是他人的注册商标专用权，犯罪对象是假冒注册商标的商品。

3本罪的主观方面只能是故意，也就是法律规定的明知是假冒注册商标的商品而予以销售。对于是否只有直接故意才能构成本罪，存在不同的理解，一是认为只有直接故意才能构成本罪，理由一种是行为人的目的是获取非法利润，在我国刑法中犯罪目的只存在于直接故意中。另一种是行为人认识到销售的对象可能是假冒他人注册商标的商品，就意味着只要确是假冒商品，就必定发生侵犯他人商标专用权的危害结果，因此该危害结果具有必然性，也就谈不上放任危害结果的发生问题。二是认为行为人认识到自己所经销的商品可能是假冒他人注册商标的商品，仍放任销售，获取利益的，即间接故意也应当追究刑事责任。笔者认为应当只有直接故意才能构成本罪，因为销售假冒注册商标的商品，其目的在于获取非法利益，是一种积极的行为，其认识因素是明知这种行为会发生危害社会的结果，其意志因素是持有一种希望这种结果发生的心理态度，才能符合刑法规定的明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望这种结果发生的直接故意的规定。这一点结合商标权等知识产权的地域性特点将有重要的意义。相关法律对于侵权行为人承担民事责任、行政责任和刑事责任的成立要求各不相同。在知识产权的民事立法中，对于侵犯知识产权的行为人追究民事责任，并没有按照民法中确定一般侵权民事责任的要件来予以认定，一般侵权民事责任的要件通常为4项，即行为人有过错、行为人的行为具有违法性、存在侵权损害事实和违法行为与损害结果之间存在因果关系。而按照《商标法》的规定，认定侵犯商标权的行为不要求具备存在损害事实这一要件。海关对进出口侵权货物追究行政责任，按照《条例》规定应予以没收处罚，实际上也不考虑是否有损害结果发生的因素。但是按照刑法关于故意的规定和有关销售假冒注册商标的商品罪的规定，如果行为人明知该货物是属于假冒货物，但同时又明知其销售行为不可能对权利人造成危害后果的情况应当如何处理?涉及对“故意”以及商标权地域性的理解，不能认为只要是销售假冒商品，就必定发生侵犯他人商标专用权的危害结果，从而使该危害结果具有必然性。对此，笔者认为海关查发出口侵犯注册商标权的货物时，如果追究刑事责任，应当理解为明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望这种结果发生的直接故意，而且要充分考虑到知识产权地域性的特点。所以对上述案件，不应当移送追究刑事责任。

至于“明知”问题。明知是指行为人对其所销售的商品具有假冒他人注册商标这一事实具有明确的认识，即行为人知道所销售的是假货，至于所假冒的注册商标属于何人，以及假冒的情况，则不属于行为人明知的范畴。笔者认为，在海关执法实践中，可以参考以下因素综合确定行为人是否具有明知情节：一是从买卖行为本身看，如买卖、交接假冒商品的方式、方法、时间地点以及进货渠道等，或者买卖双方的价格，如果明显低于市场价格，就能认定行为人可能属于“明知”;二是行为人对该种商品的认知程度，是否是专门经营或者是长期经营该类商品的公司，如果行为人的认知程度较高，就应认定为“明知”;三是行为人对被假冒商标的认知程度，如果被假冒的商标属于社会上或者为本行业普遍知晓的，行为人对此的认知度就应当高，“明知”的可能性就高。

4本罪的客观方面是销售假冒商品，销售数额较大。首先看进出口行为能否视为“销售”以移送追究刑事责任。“销售”是一种买卖行为，就是卖出商品，收汇货款。对于进出口货物的贸易方式是以海关监管方式为基础进行划分的，同时也反映了各自在商业运作中的不同特点。列入海关统计范围的贸易方式有18种，如一般贸易，国家间、国际组织无偿援助和赠送的物资，补偿贸易，来料加工，进料加工，寄售、代销贸易，边境小额贸易，来料加工装配进口的设备，租赁贸易，出料加工，易货贸易，免税外汇商品，保税区进出境货物，保税仓库进出境货物等，都属于海关监管的进出口货物范畴。因此，结合销售的特征，货物收发货人的进出口行为并不必然为销售行为，而应当按照进出口货物的贸易性质进行区分。

其次看销售金额数额较大的问题。《解释》第二条、第十五条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，个人销售金额在五万元以上的，单位销售金额在十五万元以上的，应予追诉。何谓“销售金额”?就是卖出商品的数额，因其是以人民币计算的，所以就是卖出商品所得的货币数额，是指犯罪指向数额(即经济犯罪所指向的金钱和物品的数量)，而不是犯罪所得数额(即行为人通过犯罪行为的实施实际得到的非法利益的数量)。结合海关的执法实践，海关在判断进出口假冒货物的行为是否构成犯罪嫌疑，所涉及的进出口货物的销售数额如果表现为金额时，应当与海关审定进出口货物的完税价格相一致。笔者认为应当区分收发货人如实申报货物品名和伪报货物品名的两种情况。对于收发货人如实申报货物品名的，海关在不掌握其他证据前，应当承认其申报价格就是货物的成交价格。对于伪报品名的，应当由海关认定成交价格，但收发货人能够向海关提交有关真实价格资料的除外。由于对侵权货物的估价，是在案件有关货物侵权情况的调查结束环节，在绝大多数情况下，侵权货物是不可能与真品的价格一致的，因此，对于侵权货物应当允许按照假品估价，也就是其实际销售金额，这一金额也就是海关确定是否移送追究刑事责任的标准。

5关于该罪是否存在未遂犯和中止犯的问题。有的学者认为，销售假冒注册商标的商品罪不存在未遂犯和中止犯，销售应当有两个环节，即卖出产品和收回价值，即使已经卖出在还未收回货款时，也不能构成销售假冒注册商标的商品罪，原因是行为人只交付了假冒货物而未收回价款，购买人就可以通过一定的程序和方式合法拒付价款。也有认为，本罪存在未遂犯，因为在上述情况下，行为人之所以未能取得货款是出于意志以外的原因，不影响犯罪的构成，只是在处罚时可以从轻或者减轻。但是，销售假冒注册商标的商品罪是一种法定刑较低的行政犯，而且刑法明文规定只有“销售金额数额较大的”才能构成犯罪，这意味着本罪应当属于情节犯，情节犯不存在犯罪的未遂形态，因为该类犯罪的构成，在主体、客体、主观方面要件具备的基础上，还需要客观方面的实行行为和法定的“情节”两个要件，仅有实行行为而不具备“情节”要件，可能构成某种违法，却不构成犯罪，因此该“情节”要件既是构成这类犯罪的必备要件，同时又是其构成要件齐备的标志，所以这类以情节为构成要件的犯罪无未遂存在的可能。而被海关查发的出口侵权货物的案件，行为人的申报出口行为虽已完成，但销售行为却未完成，也就不存在销售金额数额较大，似乎也就不存在未遂犯的问题。但我国刑法没有像有的国家一样对于未遂犯、中止犯的处罚以刑法分则中明文规定为限，而只在总则中予以原则规定，所以从理论上讲，所有故意犯罪都存在未遂犯和中止犯等未完成状态，在缺少明确的法律依据时，海关是不宜认为销售假冒侵犯注册商标的商品罪不存在未遂犯，而对符合该犯罪构成要件的案件不移送追究刑事责任的。

因此，海关对于符合上述销售假冒注册商标商品罪构成要件的进出口侵权货物的行为人应当移送有关机关进行处理。

三适用假冒注册商标罪

该罪名犯罪构成中涉及海关执法的主要是其主体，这里涉及两个问题：一是海关移送的涉嫌犯罪主体应当是报关单上的经营单位还是收发货单位的问题。我们认为海关是国家进出境管理机关，应当管理进出境环节。在这一环节中，经营单位是以自己的名义履行向海关申报的义务，并对外与客户签约，收付汇，因而应当独立承担相应的法律责任。海关走私犯罪侦查机关在追究走私犯罪过程中，也将经营单位视为主要的走私罪嫌疑人，除收货单位倒卖进口加工料件等案件外一般都追究经营单位的法律责任。所以海关移送涉嫌犯罪案件，也不应当以生产单位作为移送对象，即使海关能够查明该假冒货物的生产企业，也只能按照销售假冒货物的罪名向有关机关移交。

刑事责任能力论 篇11

李某乘邻居王某家中无人之际，潜入李某卧室，将其放在枕头下的3万元钱盗走。王某回家发现被盗后立即向公安机关报案。在公安机关调查过程中，李某唯恐事情暴露，便匿名向公安机关举报，称王某离家之际曾经见邻村赵某进入王某家中，然后慌慌张张离去。于是公安机关将赵某传讯，在赵某“供述”相关犯罪事实后，公安机关将赵某拘留。期间李某又主动到公安机关提出自己就是见到赵某的人并向公安机关出具了书面证明材料。该案提请批捕后，检察机关在提审赵某时，发现赵某时供时翻，并且前言不搭后语，便建议对赵某进行精神病鉴定。结果，经鉴定赵某系完全无刑事责任能力人。赵某遂被公安机关释放。后公安机关收集到赵某不在现场的证据，遂将李某传讯，李某供述了自己的盗窃和诬告赵某的相关事实。

分歧意见

对于本案李某如何处理，主要存在二种意见：

第一种意见认为：李某诬告的是无刑事责任能力人，无刑事责任能力人不能成为诬告陷害罪的犯罪对象，因此李某不能成立诬告陷害罪，只能按照盗窃罪和伪证罪对李某数罪并罚。

第二种意见认为：无刑事责任能力人可以成为诬告陷害罪的犯罪对象，李某诬告赵某并向司法机关作伪证的行为，是为诬告目的服务的，应该成立诬告陷害罪一罪，对李某只能按照盗窃罪与诬告陷害罪数罪并罚。

评析意见

对于本案，李某成立盗窃罪，当无异议。但是李某能否成立诬告陷害罪？如果成立，李某诬告他人后又作伪证的行为，应该如何处理？

（一）关于诬告陷害罪的犯罪对象问题

犯罪对象，是指刑法条文规定的犯罪行为直接作用的具体的人或物。诬告陷害罪的犯罪对象是构成本罪的必要条件之一，如果行为人的诬告行为如果缺少具体的诬告对象，就不可能成立本罪。尽管我国《刑法》第243条明确规定了诬告陷害的对象必须是“他人”，但是对于“他人”是否必须达到相应的刑事责任年龄，具有刑事责任能力？换句话说，诬告未达到刑事责任年龄或者不具备刑事责任能力的人犯罪，能否构成诬告陷害罪？这在理论上是一个引起争议的问题。一种观点认为，因为法律对诬陷的对象未作任何限制，所以，诬陷的对象可以是任何公民。[1]另外一种观点认为，行为人的诬告对象必须在法律上能负刑事责任或惩戒责任之人，才能构成本罪。[2]诬告陷害罪侵犯的客体是公民人身权利和自由，能否构成本罪，关键在于行为人的诬告行为能否侵犯他人的人身权利与自由。因此，对于诬告未达到刑事责任年龄或者不具备刑事责任能力的人，能否构成诬告陷害罪，关键在于行为人的诬告行为能否侵犯诬告对象的人身权利与自由，对此，应该具体问题具体分析：（１）对于行为人明知而且司法机关也明知未达到刑事责任年龄或者不具备刑事责任能力的人进行诬告的，由于不可能引起司法机关对诬告对象的追诉，无论如何也不可能对诬告对象的人身权利和自由造成侵犯，对此，行为人的行为不能成立本罪。（2）行为人故意将未达到刑事责任年龄说成已达到刑事责任年龄，不具有刑事责任能力的人说成具有刑事责任能力的人进行诬告，司法机关不能明知的，则行为人的诬告行为具有引起司法机关对诬告对象追诉的危险，行为人应成立本罪。因为诬告陷害罪并不以诬告行为导致诬告对象具有被判处刑罚的危险为成立要件，只要行为人的行为具有导致司法机关采取强制措施的危险，并且具有严重情节，就能成立本罪。例如，对于精神病人，如果患者症状并不明显，只有在诉讼程序中通过鉴定才能确定该人不具有刑事责任能力的，行为人对其进行诬告的，往往会导致司法机关先对其采取强制措施，然后再根据有关案情进行鉴定，行为人的诬告行为就会产生侵犯他人人身权利的后果，从而成立本罪。

（二）诬告陷害罪的罪数问题

关于诬告陷害罪的罪数界限,主要有以下两个问题值得研究:

1.将自己实施的犯罪行为栽赃给他人予以告发是按一罪处理还是按数罪并罚。有论者认为，栽赃行为和陷害行为之间存在着目的和手段的关系，因此，在处理时，应当按牵连犯原则以重罪吸收轻罪。还有论者认为栽赃是为陷害做准备的，因此，应按其实行行为即陷害行为定诬告陷害罪。

上述观点有些片面，笔者对此不能苟同。在刑法理论中，牵连犯是指以一个犯罪为目的，其犯罪的方法行为或结果行为又触犯其它犯罪构成要件的行为。对于将自己实施的犯罪行為栽赃给他人予以告发的行为应该根据案件的具体事实进行具体的分析与处理：（1）如果行为人出于陷害他人的目的,先实施某种犯罪后进行告发,在这种情况下行为人的行为完全符合了牵连犯的规定，对行为人应按照处理牵连犯的原则以其中的一个重罪定罪并从重处罚；（2）如果行为人初始没有诬告陷害的目的,而是在实施某种犯罪后为逃避罪责栽赃于他人,行为人的行为就不符合牵连犯的规定，就不应该按照处理牵连犯的原则定罪处罚，行为人在产生数个犯意支配下实施了数个犯罪行为，对此，应对行为人按照其先前实施的犯罪和诬告陷害罪实行数罪并罚。

2.行为人捏造他人犯罪事实进行告发后，在司法机关追究被诬陷者的刑事责任的诉讼活动中，又作伪证的，是按一罪处理还是按数罪并罚。有论者认为，对此只定一个重罪名诬告陷害罪，因为诬告陷害罪不仅危害性大，而且它还可以吸收并包容伪证行为。笔者同意对这种情况应按吸收犯的原则定罪处罚，但是一概按照诬告陷害罪定罪处罚却显得过于绝对，值得商榷。

吸收犯是指数个不同的犯罪行为，依据日常一般观念或法条内容，其中一个行为当然为他行为所吸收，只成立吸收行为的一个犯罪。行为人捏造他人犯罪事实进行告发后，在司法机关追究被诬陷者的刑事责任的诉讼活动中，又作伪证的，因为行为人在刑事诉讼活动中作伪证证明自己捏造的犯罪成立，是其先行诬告行为的必然结果，两者之间具有必然的联系，存在着一种吸收关系。根据重行为吸收轻行为的原则，对此应按行为人所触犯的重罪进行处罚。根据我国《刑法》第243条的规定，诬告陷害罪的第一个量刑幅度是3年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的量刑幅度是3年以上10年以下有期徒刑。而《刑法》第305条规定的伪证罪的刑罚情节一般的是3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。从规定可以看出，诬告陷害没有造成严重后果的法定刑既低于伪证罪的第一个量刑幅度，更低于伪证罪的第二个量刑幅度。如果诬告陷害出现了严重后果，则其法定刑要重于伪证罪的法定刑。所以，捏造他人犯罪事实予以告发而后又在刑事诉讼活动中作伪证的案件，应根据具体情况分别按诬告陷害罪或者伪证罪定罪处罚。具体地讲，如果诬告陷害造成了严重后果，因为诬告陷害罪的法定刑重于伪证罪的法定刑，对此应按诬告陷害罪定罪处罚，伪证行为被诬告陷害行为吸收；如果诬告陷害没有造成严重后果，则伪证罪的法定刑重于诬告陷害罪的法定刑，应按伪证罪定罪处罚，诬告陷害行为则被伪证行为所吸收。

（三）本案的分析论证

通过以上理论分析，我们来看本文所举案例。首先尽管赵某是无刑事责任能力人，但是仍然可以成为诬告陷害罪的犯罪对象。李某的诬告陷害行为虽然没有最终导致追究赵某刑事责任，但已经对赵某人身权造成侵犯，因此，李某对赵某进行诬告能够成立诬告陷害罪。其次，李某捏造赵某犯罪事实进行告发后，又在诉讼活动中对司法机关作伪证的，但没有造成法定的严重后果，根据刑法理论中的吸收犯原理，应该按照重罪伪证罪追究其刑事责任。最后，李某初始没有诬告陷害赵某的目的，而是在犯罪后为逃避罪责临时起意，才进行的诬告陷害和作伪证，李某是在在产生数个犯意支配下实施了数个犯罪行为。对此，应对李某按照其先前实施的盗窃罪和后面实施的犯罪实行数罪并罚，即本案总体上应该对李某按照盗窃

罪和伪证罪进行数罪并罚。

注释：

［1］高铭暄：《刑法学》，法律出版社1983年版，第461页。

刑事责任能力论 篇12

1 涉嫌犯罪案件移送的刑事责任

食品卫生行政执法属于行政执法的内容,就涉嫌犯罪案件必须移送公安、检察等司法机关,不及时移送,甚至妨碍、阻挠移送的将承担相应的刑事责任。

1.1 卫生执法中不移送涉嫌犯罪案件的刑事责任的法律渊源

1.1.1 《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》(高检会[2006]2号)第15条规定国家机关工作人员以及在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,利用职权干预行政执法机关和公安机关执法,阻挠案件移送和刑事追诉,构成犯罪的,人民检察院应当依照刑法关于渎职罪的规定追究其刑事责任。

1.1.2 《突发公共卫生事件应急条例》中规定,县级以上地方人民政府及其卫生行政主管部门未依照本条例的规定履行报告职责,对突发事件隐瞒、缓报、谎报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报的,对政府主要领导人及其卫生行政主管部门主要负责人……造成传染病传播、流行或者对社会公众健康造成其他严重危害后果的,依法给予开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

1.1.3 《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(高检发释字[2001]4号)第12条规定各级人民检察院对行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件,具有下列情形之一的,可以提出检察意见:①检察机关发现行政执法机关应当移送的涉嫌犯罪案件而不移送的;②有关单位和个人举报的行政执法机关应当移送的涉嫌犯罪案件而不移送的;③隐匿、销毁涉案物品或者私分涉案财物的;④以行政处罚代替刑事追究而不移送的。

有关行政执法人员涉嫌犯罪的,依照刑法的有关规定,追究刑事责任。

1.1.4 《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院令第310号)第15条规定,行政执法机关违反本规定,隐匿、私分、销毁涉案物品的……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

对前款所列行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第16条规定行政执法机关违反本规定,逾期不将案件移送公安机关的,由本级或者上级人民政府,或者实行垂直管理的上级行政执法机关,责令限期移送,并对其正职负责人或者主持工作的负责人……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第18条中规定行政执法机关在依法查处违法行为过程中,发现贪污贿赂、国家工作人员渎职或者国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利和民主权利等违法行为,涉嫌构成犯罪的,应当比照本规定及时将案件移送人民检察院。

行政执法机关违反本规定,对应当向公安机关移送的案件不移送,或者以行政处罚代替移送的……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

对本条第1款、第2款所列行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

1.2 正确理解运用相关法律法规、司法解释的相关规定

上述各项规定中明确提出了食品卫生行政执法过程中不移送应当移送的案件,构成犯罪的,依法追究刑事责任。这在刑法理论上称为附属刑法,属于广义的刑法。违反上述规定,实际上就是违反刑法的规定,当然应当负刑事责任。但限于“法定刑只能规定在刑法典中”的观念束缚,我国食品卫生法等法规只规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,至于构成何种犯罪,追究什么样的刑事责任,则必须到刑法典中去寻找答案。这里主要指刑法第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪、第414条规定的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。具体到卫生行政执法,则要严格按食品卫生法中第39条、第51条、52条、53条的相关刑事责任的规定,及时移送涉嫌犯罪的案件。所以,卫生行政部门的执法人员不仅要熟悉自身业务知识,同时熟悉相关刑事法律法规,充分认识到这些规定不仅针对有违法行为的生产、销售者,同时也是对自己职务行为的约束。

1.2.1 徇私舞弊不移交刑事案件罪,指行政执法人员徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的而不移交,且情节严重的行为。

1.2.1.1 客观方面指行为人徇私舞弊而不移交刑事案件

这里刑法规定中不移交后面省略了宾语,虽存在移送对象是犯罪嫌疑人还是刑事案件的争论[1],但鉴于行政执法机关,尤其是卫生行政执法机关并不充分享有对犯罪嫌疑人的人身自由的强制措施,所以移送的对象应当为刑事案件;同时,本文前述高检会[2006]2号、高检发释字[2001]4号、国务院令第310号等规定中均表明了移送的对象为案件。需要研究的是“刑事案件”是否单纯的限定在本机关执法处理的涉嫌的刑事案件?也就是说卫生行政执法机关需要移送的是否仅仅是涉嫌卫生违法犯罪的案件。从国务院令第310号第18条规定看,还应包括发现的贪污贿赂、国家工作人员渎职或者国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利和民主权利等涉嫌构成犯罪的案件。

应当注意,徇私舞弊不移交刑事案件必须是“情节严重的”才构成犯罪。下列情形属于情节严重:对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的;3次以上不移交犯罪案件,或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的;司法机关发现并提出意见后,无正当理由仍然不予移交的;以罚代刑,放纵犯罪嫌疑人,致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的;行政执法部门主管领导阻止移交的;隐瞒、毁灭证据,伪造材料,改变刑事案件性质的;直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件,情节严重的;其他情节严重的情形。

1.2.1.2 本罪的主体是特殊主体

只能是行政执法人员,包括国家行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及国家行政机关依法委托的组织及其工勤人员以外的工作人员。具体到卫生行政执法则包括各级农业行政主管部门、质量技术监督部门、食品药品监督管理部门、卫生行政部门、进出口检验检疫部门等行政执法人员。单位存在上述情形的需要承担责任的责任人有单位的正职(含主持工作的负责人),主管领导,直接责任人。当然,不具有上述身份的人(除在共同犯罪中外)不够成本罪。

单位不构成本罪,但如果行政机关为牟取本单位私利,应依照前文所述《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院令第310号)第15条规定,对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交,以行政处罚代替刑罚,构成犯罪的,应对其正职负责人依法追究刑事责任。需要说明的是《中华人民共和国行政处罚法》第61条仅规定“对直接负责的主管人员给予行政处分”,该法并没有提及刑事责任,似乎两者之间存在冲突,因此有观点认为不应负刑事责任[2]。但按照法律体系的解释,笔者认为并不能认为据此而排斥刑事责任。

1.2.1.3 主观方面为故意

行为人过失不移交刑事案件或者因为业务水平低下认识不清案件性质不移交的,不构成犯罪。但是这里应当排除卫生行政执法人员的法律认识错误,只有在执法中掌握的证据不能证明构成犯罪时适用。

1.2.2 放纵制售伪劣商品犯罪行为罪指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家工商行政管理、质量技术监督等机关工作人员徇私舞弊,不履行法律规定的追究职责,情节严重的行为。其中“情节严重”指:放纵制售假药,有毒、有害食品犯罪行为的;放纵依法可能判处3年有期徒刑以上刑罚的生产、销售、伪劣商品犯罪行为的;对生产、销售伪劣商品犯罪行为不履行追究职责,致使生产、销售伪劣商品犯罪行为得以继续的;对生产、销售伪劣商品犯罪行为不履行追究职责,致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的;3次以上不履行追究职责,或者对3个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的。

需要说明的是:

①2001年4月9日“两高”《关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条将“可能判处3年有期徒刑以上刑罚”修正为“可能判处2年有期徒刑以上刑罚”,司法实践中当以2年以上为准。

②本罪与前罪均是发生在行政执法过程中,存在竞合关系。在刑事责任承担上应当按照刑法中处理竞合的原则处罚,即从一重罪处罚,哪一罪处刑较重,则按哪一罪处罚。徇私舞弊不移交刑事案件罪量刑有两档:3年以下有期徒刑或拘役、造成严重后果的处3年以上7年以下有期徒刑。放纵制售伪劣商品犯罪行为罪仅规定5年以下有期徒刑或拘役。可见,未造成严重后果时放纵制售伪劣商品犯罪行为罪处刑较重,应按该罪定罪处罚。所以,卫生行政执法中,一般应承担5年以下有期徒刑或拘役的刑事责任。造成严重后果时,则应按徇私舞弊不移交刑事案件罪处3年以上7年以下有期徒刑。

1.2.3 为了不移送、放纵涉嫌食品卫生犯罪案件,隐匿、私分、销毁涉案物品的,如果有贪污受贿行为的,应当按上述两罪之一和贪污罪择一重罪处罚。贪污罪不属于本文讨论的重点,这里不再展开。

参考文献

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[2]周波.论工商机关刑事案件的移送[J].h ttp://www.jcrb.com/bbs/show thread.php?fdCo lum n Id=184&thread id=41148,2007.2.4.