试论我国刑事诉讼非法证据的证据能力

试论我国刑事诉讼非法证据的证据能力（共8篇）

试论我国刑事诉讼非法证据的证据能力 篇1

试论我国刑事诉讼非法证据的证据能力

【摘要】证据裁判主义决定了定罪量刑必须以证据为基础，证据的这种极端重要性决定了侦查机关为了追究犯罪必然采取各种方式进行取证，这样就容易产生非法证据问题。刑事诉讼作为一个国家公权力高度集中的领域，公权力的行使和公民私人权利的碰撞自然也最为明显，由于现代刑事诉讼肩负着惩罚犯罪和保障人权的双重使命，故必须对公权力的行使范围做出一定的限制，限制的方式就是通过正当程序最大限度的防止公共权力的异化，对由此而产生的非法证据予以规范，但是由于证据本身的复杂性以及不同犯罪性质的差异，决定了不能一律无差别的排除所有有瑕疵的证据，世界各国根据自己的国情，一制定了不同的法律规范。随着我国尊重和保障人权观念的深入发展，也要进一步完善现有的刑事非法证据排除规则，适应经济、社会的发展。

【关键词】：刑事诉讼，非法证据，证据能力

一、刑事非法证据的含义和种类

在刑事审判中，必须坚持证据裁判主义，对被告人罪行的确实必须有相应的证据予以支持，并且要排除一切合理怀疑。那么什么是刑事诉讼中的证据呢?刑事诉讼证据是“事实上的证据与法律上的证据的统一，是具有证明能力的内容与具有证据效力的证据形式及收集、提供证据的人员(主体)和程序合法性的统一。’根据我国现行刑事诉讼法第42条的规定，证明案件真实情况的一切事实都是证据。证据包括七种形式:物证、书证;证人证言;被害人陈述:犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料。并且规定以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。据此可以看出，我国刑事诉讼法规定了证据的三个属性，分别是合法性、真实性和关联性通说认为，证据的合法性主要表现在四个方面:

一、证据必须由法定的人员依照法定的程序收集;

二、证据必须具有合法的形式，也就是我国刑事诉讼法所规定的七种形式;

三、证据必须具有合法来源;

四、证据必须经法定的程序查证属实。

通说认为，证据的合法性主要表现在四个方面:

一、证据必须由法定的人员依照法定的程序收集;

二、证据必须具有合法的形式，也就是我国刑事诉讼法所规定的七种形式;

三、证据必须具有合法来源;

四、证据必须经法定的程序查证属实。

我国《诉讼法大辞典》则将非法证据定义为“不符合法定来源和形式的或者违

反诉讼程序取得的证据”。目前，理论界对非法证据的内涵有广义说和狭义说两种认识。广义说认为非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料,包括四种情形：证据内容不合法；证据形式不合法；收集或提供证据的人员不合法；收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。凡具备四种情形之一者均为非法证据。1狭义说认为非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违反法律规定的方式取得的证据材料。2目前司法界更倾向于狭义说，认为非法证据应该是指公安、检查等侦察机关及其工作人员违反法律规定的程序或超越自身权限或以其他不正当手段获得的证据材料，包括非法言词证据和非法实物证据。个人认为，证据本身无所谓非法与合法之分，而是取证行为是否合法的问题，但为了论述的方便，姑且使用“非法证据”这一名称。虽然广义说将非法证据用合法证据的条件来衡量，凡不符合其中一个条件的就视为非法证据，这一观点较为全面，但现实中，大量存在的非法证据是由于司法人员为了提高办案效率违反法定程序或方法取得的，而且这部分证据的证据能力争议最大。所以本文采取狭义说，即非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违法的方式取得的证据材料。这一定义包含以下几个方面内容：第一，非法证据仅产生于刑事诉讼的证据收集过程中。收集证据就是侦查人员发现、固定、提取与案件有关的各种证据材料的活动。非法证据只能产生于这个过程中。第二，非法证据的“非法”是针对收集证据的方法和程序而言的。我国刑事诉讼法对如何收集证据有相关的程序性要求，如果违反了这些要求，收集的证据就属于非法证据。第三，非法证据的收集主体是特定人员，即负有收集证据职责的侦查机关的侦查人员，收集证据的非法方法也是针对特定人员，即犯罪嫌疑人和被告人。第四，本文中所述非法证据包括非法取得的言词证据、非法取得的实物证据和以非法收集的证据为线索，通过合法程序收集的衍生证据，即“毒树之果”。

可见,并非所有违反合法性要求的证据都属于本文所要论述的非法证据,那些证据收集提供主体不合法,内容不合法,表现形式不合法的证据,虽然不是合法证据,但也不属于本文所论及的非法证据。

二、非法证据的证据能力

证据能力是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。因此，证据能力也称之为证据资格，或证据的适格性3，即“证据之所以成为证据而在法律上允许其作为证据的资格”。在英美法系国家，称之为“证据的可采性”。在我国，则称之为证据的合法性，某证据材料是否具有证据能力必须取决于法律的规定。证据能力属于法律问题，可以由法律加以限制，如规定以刑讯逼供方法获得的口供不得作为证据使用等。一般来说，英美法系国家基于陪审团审判和当事人举证原则，对于证据能力限制较严，大陆法系国家基于实体真1

2宋英辉：“论非法证据运用中的价值冲突与选择”，载《中国法学》1993年第3期,第60—64页。李学宽：“论刑事诉讼中的非法证据”，载《政法论坛》1995年第2期,第52页。

3杨连峰主编：《中国刑事诉讼法学》，武汉大学出版社1994年版，第293页

实主义和职权调查原则，对于证据能力的限制较少。

三、非法证据取舍上面临的法律价值冲突与抉择

本文讨论的非法证据的证据能力，是指办案人员违反法定程序、权限或以其他不正当方法获得的证据材料能否作为定案证据使用的问题。对非法证据的证据能力问题，究竟是“取”还是“舍”？如果“取”，是全部“取”还是部分“取”？近年来，学界争论相当激烈，各种观点可谓众说纷纭，莫衷一是。笔者认为，非法证据的取舍问题与一定的法律价值取向相关联。而这些法律价值取向又与超法律的价值因素紧密相联。这些价值因素包括：国家安全、公民的自由、共同的或公共的利益，财产权利的坚持、法律面前的平等、公平、道德标准的维持等等。可见，法律的价值是一个多元的体系。就刑事诉讼领域而言，国家安全主要体现于控制犯罪观，而公民的自由则主要体现于权利保障观。当两种不同的法律价值发生冲突时，只取某一种价值都必然会以牺牲另一种价值作为代价，因而是片面的，也是与刑事诉讼发展规律相违背的。因此，在对待刑事证据的证据能力上，既考虑到诉讼证明本身的需要，又考虑到诉讼证明外的规律性，寻求冲突价值之间的利益平衡，以最大限度地兼顾两者是最佳选择。笔者认为，要协调两种不同法律价值之间的矛盾与冲突，以使两者在合乎理性的范围内保持一定程序上的兼容，就必须在理念层次上求助于“公平”这一价值观。它应当在社会秩序和个人自由之间达到某种平衡，使之不至于发生价值取向上的倾斜，以做到最大限度地兼顾两者的利益。这种“公平”表现在立法层次上的基本要求是：证据规则的制定必须在两者利益发生冲突时，依照权衡原则，并综合考虑多种相关因素，如国家的政治开明程度、经济发展水平、法律文化背景、犯罪率高低、公民的权利意识等，以形成一定的客观标准，即“两害相比择其轻，两利相较选其重”。总之，确定非法证据的证据能力，应当体现多元的价值观，应当从社会秩序，公平和个人自由出发来设定一些必要的证据法规则。

四、我国非法证据证据能力的立法缺陷

从我国的刑事诉讼法中可以发现对于违法取证行为构成犯罪的，我国刑法规定了相应的刑罚。但是，对于非法证据是否具有证据能力，却并未作出明确的规定。“我国现行刑事诉讼法没有明文规定非法证据排除规则，只是相关几个法条和司法解释体现了它的诉讼精神”。《刑事诉讼法》第42条甚至规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据”。目前只有一些司法解释对非法言词证据的排除做了初步规定，而对于非法取得的实物证据及“毒树之果”均未作出任何规定。我国现行立法对非法证据的证据能力规定得十分简单，不仅对非法实物证据及“毒树之果”的取舍未做任何规定，就是针对非法言词证据，公、检、法机关的规定也不一致。正是由于立法上采取了回避的态度，因此也带来了许多问题，使得实践部门在实际操作中无章可循，拥有过大的自由裁量权，导致各地各部门做法大相径庭，司法实践中未达到犯罪程序的非法取证行为普遍存在，且侦查取证人员不需要承担任何法律上的代价。犯罪嫌疑人和被告人的合法权益便成为维护社会安全、控制犯罪率的牺牲品，这无疑与“依法治国”的基本方略相违背。

五、规范我国非法证据证据能力的设想

我国在刑事诉讼立法上偏向于实体真实，注重查明事实，惩罚犯罪。长期以来，我国的刑事证据制度一直贯穿着以事实为根据的原则，对能够证明案件情况的一切客观事实都认为是证据4。在对待证据的认识与采信上，注重的是证据的客观性与关联性。即使非法获得的证据，只要符合事实，与案件事实有关联，没有理由不采信，并未将非法证据与是否具有证据能力的问题必然联系起来，形成了“重实体、轻程序”，过分倚重口供的观念和做法。对于非法证据,笔者认为将它一律排除不是它的唯一途径,法律应当在充分考虑当前的法治环境、司法资源及司法机关工作人员的综合素质等因素的前提下,找准人权保障与打击犯罪的平衡点,设计出符合我国实际情况的非法证据证据能力模式。

对“毒树之果”，应以排除为一般原则，同时以例外方式对特殊情形进行限制性肯定毒树之果能不能吃，关键在于摘果的行为，也即收集后一证据的行为是否合法。只要该行为合法，并且符合上述排除规则的规定，则衍生证据可以采用。作为衍生证据，“毒树之果”的线索虽然是非法的，但并不影响衍生证据的真实性、关联性和合法性，如果绝对予以排除，很可能会导致诉讼中必须予以排除的证据。范围过大，导致定罪量刑时可以利用的证据的数量大大减少，最终影响对犯罪的追诉力度以及刑事诉讼的顺利进行，不符合我国司法实际状况5。从兼顾打击犯罪和保障人权的角度来看，我国刑事诉讼法在对待“毒树之果”的问题上，应以排除为一般性原则，同时以例外方式对特殊情形的“毒树之果”进行限制性肯定，以此来兼顾控制犯罪。具体有以下几种情形。（1）对于直接侵犯公民基本权利的非法取证行为，如果一概肯定由此而取得的“毒树之果”的证据能力，则将侵犯公民的基本权利。对于这类“毒树之果”，应当否对它的证据能力。（2）如果以非法方法取得的证据对于打击重要犯罪具有重要作用，并且排除这些证据可能引起负效应，如非法的被告人口供及以此为线索而取得的其他证据与危害国家安全或重大社会利益有关，虽然其在收集程序、方法上违法，但只要该证据客观真实且具有关联性，本着利益权衡原则，并且考虑我国司法实际，应当承认这些证据材料的证据能力。（3）非法取证行为虽在形式上违法，但并未实际上侵犯被告人合法权益或侵犯其合法权益情节较轻微的，可对该非法取证行为予以改正或谴责，但采纳由此获得的证据。（4）对于由“毒树之果”所得的有利于犯罪嫌疑人的证据，也应承认其证据能力。

在当今这个注重保护人权的时代，如何在中国确立一个非法证据证据能力模式已被提至法制建设的日程上来。是该根据其它国家的立法模式来建立我国的模式，还是摒弃其他国家的作法，重新探索创造一种新的模式？笔者认为，不管选择哪种模式，适合自己的才是最好的。本文以促进我国相关立法和司法实践改善为目的，在提出了4

5刘珊：“论刑事诉讼中非法证据的法律效力”，载《经济与社会发展》2006的第11期,第133页。张红玲：“刑事诉讼非法证据排除规则之构想”，载《中央政法管理干部学院学报》2001年第5期,第62 页。

建立我国非法证据的证据能力模式的同时，对非法证据的举证责任也提出了自己的设想，以期能够产生司法实践意义。

试论我国刑事诉讼非法证据的证据能力 篇2

1 非法证据排除规则的产生与发展

非法证据排除规则的概念首先提出于1914年美国的维克斯诉合众国一案, 维克斯案奠定了非法证据排除规则的基础。随后, 美国联邦最高法院通过一系列案例确立了“毒树之果”理论。在20世纪70年代, 面对犯罪率的日益上升, 公众呼吁控制犯罪的呼声越来越高, 于是美国国会在1984年通过了《犯罪综合控制法》, 赋予警方较大的权力, 使其在搜查、扣押和逮捕时受到的限制较小, 相应地, 美国刑事诉讼中最富特色而又极为有利于被告的“非法搜查获得的证据不能采用”的规则也有变化, 美国联邦最高法院最近十几年的一些判例以“最终必将发现的例外”、“善意的例外”等理由来规避这一规则的采用[1]。

概括来说, 确立非法证据排除规则的国家对待非法取得的证据主要存在两种态度。一种是强制排除模式, 即以积极的态度肯定非法证据排除规则, 如意大利、美国等。另一种是裁量排除模式, 即以消极的态度肯定非法证据排除规则, 如英国。两种模式各具特色, 互有利弊。强制排除模式对于排除范围规定更为明确具体, 能够保证法律适用的统一性。相比较而言, 裁量排除模式灵活性更强, 法官可以自行决定是否采纳非法取得的证据, 从而避免了由于“一刀切”产生放纵犯罪的危险, 更有利于国家刑罚权的实现。[2]

2 非法证据排除规则价值基础分析

从法律价值角度考量, 非法证据排除规则的价值基础有二, 尊重保障人权和维护司法公正。

首先, 非法证据排除规则的起源和终极目标是对人权的尊重与保障。自然法学家看来, 相对于国家权力和现有法律, 人权是在先权利, 当国家权力可能侵害到人权时, 有必要对国家机关行为予以限制和制约。正如日本最高法院所指出, “查明事实真相也必须保障个人的基本人权, 也必须适用正当的程序”[3]。因此, 非法证据排除规则的确立, 是人权保障理念在刑事司法中的体现, 是现代刑事司法目的从注重惩罚犯罪向注重保障人权观念的转变和进步。

其次, 非法证据排除规则的确立充分体现了司法公正的理念。公正可以分为实体公正和程序公正, 两者相辅相成, 缺一不可。

总的来说, 一个国家是否确立非法证据排除规则, 以及在多大程度上排除非法取得的证据, 与该国的刑事诉讼目的、主导价值观念和对公民权利的重视程度等因素密切相关, 最终是一个价值权衡问题。非法证据排除规则本质上是在尊重保障人权、维护司法公正与有效控制犯罪之间建立的平衡。

3 构建非法证据排除规则的理论设想

非法证据排除规则是现代刑事诉讼制度发展的产物, 体现了现代刑事司法中尊重保障人权和维护社会公平正义的法治理念。笔者认为, 在我国构建非法证据排除规则时, 应充分考虑规则的价值取向, 从自身国情出发, 借鉴国外有益经验, 建立一套与国际化相融合的本土化非法证据排除规则。

非法言词证据排除问题。对于以不合法程序收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和辨解、证人证言、被害人陈述等言词证据, 应采取绝对排除的原则。

非法实物证据的排除问题。各国司法实践对非法实物证据的态度迥然不同, 我国刑事诉讼法和司法解释对非法实物证据的排除问题未做任何规定。虽然非法取得的实物证据同样会损害司法公正和公民的基本权利, 但应当看到, 实物证据的性质比较稳定, 受外界影响不大, 而且考虑到我国目前刑事犯罪的实际情况, 不能对非法实物证据与非法言词证据一视同仁。对违反法定程序获得的物证, 可以采取相对排除原则, 并在法律中明确规定排除规则适用的例外情形, 由法官根据法定例外和案件实际情况进行自由裁量, 确定是否排除。

“毒树之果”排除问题。“毒树”, 是指非法手段取得的证据, “毒树之果”, 是指根据非法取得的证据材料进而获得的其他合法证据。其实“毒树之果”的可采性问题, 同样是一个价值权衡问题。各国司法实践也有不同的观点, 在美国对“毒树之果”采取绝对排除原则。在英国, 则由法官自由裁量, 如果取证程序和方法是轻微违法, 而查到另一种重大证据时, 法官可以酌情决定能否采用。笔者认为, 在我国对于非法证据所派生的证据, 原则上不予排除, 因为该类证据虽然是根据违法证据所得, 但具有一定的独立性, 具备证据的客观性、相关性和合法性三要素。此外, 在司法实践中, 相当一部分刑事案件是以“毒树之果”而获得重大案件线索, 或者作为定案依据。

4 构建非法证据排除规则的程序性设计

要实现非法证据排除规则预期价值功能的最大化, 就必须建立与之相呼应的程序性配套诉讼机制, 使其在司法实践中更具可操作性。非法证据的审查问题。过去, 我国刑事诉讼中, 对于非法证据的审查确认, 与其他证据材料一起, 一律进入庭审, 由审理法官一并裁断。这种情况下, 虽然名义上排除非法证据, 但由于受非法证据潜在的心理影响, 容易使审理法官产生偏见, 作出不利于被告人的判决。因此, 可以将非法证据的审查程序提前, 放在审前准备程序当中。在法院立案庭设置非法证据审查法官, 负责审查证据的合法性, 从而避免非法证据对审判法官的潜在影响, 防止出现“先入为主”的后果。

非法证据举证责任分配问题。非法证据排除规则在实践中适用时, 谁来证明证据的非法性是一个不可回避的问题。法庭上, 经常有被告人或者辩护人对公诉人列举的证据的合法性问题提出质疑。此时, 公诉人当然不希望自己的证据存在违法性问题被排除, 因而对于证据的核实不可能尽力尽责。被告人由于人身受到限制, 而辩护人在行使调查权时又常常无法排除阻碍, 也无力证实证据非法, 使法官陷入两难境地。因此, 鉴于公诉人在刑事诉讼活动中的强势地位和非法证据排除规则设置的价值取向, 可以让公诉人承担更大的证明责任。证明该证据具有合法性和可采性的责任就由公诉方承担, 而且公诉方的证明必须达到排除合理怀疑的最高证明标准。

非法证据排除规则的救济问题。司法实践中, 可能出现法官错误认定非法证据的问题, 或是将合法证据认定为非法证据予以排除, 或是将非法证据认定为合法证据予以采纳。无论何种情形, 都是对权利或权力的侵害, 有必要通过正当诉讼程序进行补救。笔者认为, 可以将非法证据错误认定问题纳入上诉或抗诉的范畴, 使排除非法证据问题与我国审判体制相结合, 通过二审或再审程序予以救济。

参考文献

[1]左卫民.刑事程序问题研究[M].北京:中国政法大学出版社1999:12.

[2]孙维萍.意大利非法证据排除规则对我国的立法借鉴[J].沈阳师范大学学报社科版, 2003:64-67.

试论我国刑事诉讼非法证据的证据能力 篇3

关键词：刑事诉讼；非法证据；排除规则

中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）05-0061-03

一、非法证据排除规则概述

（一）“非法证据”的界定

对于何谓“非法证据”，国内外理论界看法不一，有的主张以单一取证主体不同身份的非法取证行为为标准；有的主张以凡是收集证据不合法的，包括主体方面、程序方法方面、证据来源和种类方面，即认定为非法证据等等。英国《牛津法律词典》对非法证据定义为：“通过某些非法手段而获得的证据”；我国新刑事诉讼法中对非法证据的解释是指侦查人员违反法定程序、权限或者采用不正当的方法所获得的证据。

（二）“非法证据排除规则”的界定

非法证据排除规则源自于英美法，于20世纪初首先产生于美国。美国在《宪法修正案》中对非法证据排除规则做了相应规定，关于非法证据排除规则的定义有很多，各国对非法证据排除规则的表述不一致的原因在于其规定该规则的范围和条件不一致，笔者根据学界对非法证据排除规则的规定，结合实践的差异，将非法证据排除规则界定为：在刑事诉讼中，国家机关及其授权的办案人员通过非法手段或者违反法定程序获取的对被追诉人不利的言词和实物证据应予以排除，不得作为定罪量刑的依据。

（三）非法证据排除规则的价值取向

非法证据排除规则的出现，标志着人们对证据的认识更加细化。非法证据排除规则被大多数国家认可，成为衡量一个国家人权保障和对公权力制约的重要标志之一，这是由其所具有的价值和功能所决定的，具体包括以下四个方面：一是保障人权。非法证据排除规则是人权保障的利器，其初衷就是为了尊重和保障人权，这也是其主要价值所在。二是纠正违法行为，避免冤假错案的发生。三是维护司法公正与廉洁性。非法证据排除规则首要的目标就是最大限度地维护刑事诉讼程序正义和实体公正，最大限度避免发生冤案，维护社会主义法治的正义和公平。四是维护社会整体利益。

二、我国刑事诉讼非法证据排除规则存在的问题及原因分析

（一）立法中存在的问题

我国新刑事诉讼法中关于非法证据排除规则的构建是司法领域的一项重大进步，但不可否认，在立法方面对于非法证据排除规则的规定还不够详尽和明确，在具体的司法实践中非法证据仍然很难被刑事司法机关所排除，导致在实践中难以操作，另外相关配套制度的缺失也使得这一规则的在司法实践落实过程中大打折扣。

1997年刑事诉讼法在非法证据排除方面有很大缺陷，即便是2012年刑事诉讼法在非法证据排除方面也存在巨大漏洞：一是适用面过窄。仅对三种非法证据予以排除，但对公安、检察机关其他违法收集的证据，应当承担何种法律后果，没有明确规定，实际就是不予排除。例如如果侦查人员采用欺骗方法获得了犯罪嫌疑人的如实供述并据此取得了极具证明力的实物证据，如何处理该违法得到的如实供述和实物证据等问题都无法从新刑事诉讼法中找到答案。二是对一些重要的侦查手段规定不全面、不明确。如狱侦等。即便有规定的一些侦查措施，又因过于原则、笼统，内容模糊，也缺乏可操作性。如对技术侦查措施的使用等。三是一些具体内容规定模糊，缺乏操作性。如关于严禁威胁、欺骗取得证言的规定与实践中任何国家都广泛使用的侦查谋略如何划分界限等。四是侦查机关的取证程序规范基本上都是赋权式的，尤其是那些涉及剥夺和限制公民基本权利的强制措施或强制性调查行为，不仅缺乏必要的程序要件予以限制，而且也缺乏来自于外部机关的制衡与审查，很多取证程序都几乎成为侦查机关自我授权和自行实施的行为。

（二）司法实务中的缺陷

非法证据排除规则的运行除了需要良好配套设施等软环境的支持外，还需要大量的人力、物力和财力，而我国的司法制度有限，司法人员业务素质和法律意识落后，加之社会转型时期犯罪率上升，导致司法工作中非法取证现象普遍，屡见不鲜。非法证据排除规则的确立在一定程度限制了公权力，增加了司法人员办案的难度，致使我国司法实务一直对确定非法证据排除规则持排斥态度。举证责任分配制度也阻碍了非法证据排除规则的实施。在我国证据非法的主张是由辩方提出的，多数法院会要求辩方承担证据违法的举证责任，这使得本处于弱势地位的辩方更无力完成这一举证责任而无法达到排除非法证据的目的。

（三）原因分析

一是传统法律思想的束缚。两千多年来封建法律思想在人们心中已经根深蒂固，历代统治者对权利的淡化，对程序的漠视，造成了整个社会诉讼民主化观念的缺失。国家的利益、社会的安定高于任何个人利益的观点世代相传，为了维护国家利益，保证社会的安定和谐，个人利益的牺牲也就微不足道了。传统法律思想对我国非法证据排除规则的确立构筑了巨大的心理屏障。

二是我国法制建设起步较晚。我国大陆现行的法律体制是在新中国成立后才逐步确立的，并且经历过较大的挫折，直到改革开放以后才有了全面快速的发展。非法证据排除规则的确立并非一蹴而就，是一个不断发展完善的过程，所以在非法证据排除规则方面，我国短期内落后于其他法治发达国家也是很正常的。

三是我国司法资源有限，司法人员业务素质不高。非法证据排除规则的良好运行不仅需要完备的配套设施的支持，还需要投入大量的人力、物力、财力，而我国司法资源有限，很难满足司法鉴定高科技发展的需求，非法证据排除规则的实行，必将大大增加侦查机关搜集证据的难度。司法人员的业务素质低也严重非法证据排除规则的发展。在我国的司法系统中，有相当一部分是复转军人。由于没有接受过正规的法律教育，其专业素养和法学理论水平都不高，对非法证据排除规则的认识往往不够，难以在办案过程中贯彻非法证据排除规则。

三、我国刑事诉讼非法证据排除规则构建路径选择

（一）完善非法证据排除规则的立法

一是进一步完善宪法。虽然我国宪法第三十三条、第三十七条、第三十八条、第三十九条在非法证据排除规则做了相关规定，但是过于概括、笼统。因此我们应该借鉴国外经验结合中国国情，增加有关非法证据排除规则专门性宪法条文，使其更加具体化、系统化。特别应在宪法中明确：个人的人身、住宅、财产神圣不可侵犯，非有法定理由、履行法定程序，不得拘捕、搜查、扣押。

二是进一步完善刑事诉讼法。新刑事诉讼法对排除非法证据作出了规定，但是还存在法律规定过于笼统、可操作性不强，内容简短，难以详尽细致的进行明确规定。例如非法取证方法的规定过于笼统、非法证据排除的举证责任分配不周密、未明确设立沉默权制度等等。当前可以司法解释来进行补充和完善，以增强实践中关于非法取证方法的可操作性。

三是完善证据法。完善证据法，进一步明确、细化证明责任和证明标准，结合刑事诉讼法和司法实践，将对非法证据排除规则的规定更加详尽、配套制度更加完善，从而构建完善的非法证据排除规则。

（二）选择适当的非法证据排除模式

非法证据包括言词证据、实物证据和衍生证据三种。不同的证据具有不同的特性，针对这一点，对非法证据必须具体问题具体分析，建立相适应的排除模式。

一是对非法取得的言词证据，应当实行自动排除原。二是对于实物证据采用裁量排除的规则。在目前，对于非法实物证据可以采取强制排除加裁量排除的模式。具体包括下列情形：国家利益的需要；因紧急情况，不能办理相应的法定手续或对公民人身权利侵害显著轻微，并且能在事后及时补办相应手续的，当然这只限于情况危机关乎民众安全的情况下才可适用；可以证明被追诉人无罪或罪轻的；违反法定程序对被追诉人造成轻微损害，被追诉人同意采用的实物证据；在以上情况下可以适用。三是对衍生证据采用区别排除的原则。对于非法证据的衍生证据的适用问题，目前我国法律还没有明确规定。可在最大限度地保证司法公正的前提下，对衍生证据予以采用，即对由非法言词证据和非法实物证据所派生的证据，如果获取该派生证据的程序正当或者能够证明通过其他合法途径也可以获得该派生证据，就可以采用，否则予以排除。

（三）建立行之有效的非法证据排除程序

一是非法证据排除的申请主体。申请非法证据排除的主体是被告人、被害人及其法定代理人、辩护人。如果规定任何人均可以提出审查非法证据的要求，必将造成司法资源极大浪费，拖延诉讼时间，不利于被告人以及被害人的合法权益的维护。

二是非法证据排除的裁判主体。裁定非法证据排除的主体仅限于法官。虽然我国目前的法律规定检察机关在审查起诉阶段有对证据进行审查的义务，但检察机关并不是非法证据排除的裁判主体，也不应该赋予其非法证据排除裁定权。这是因为人民检察院只是对移送起诉案件的证据材料是否随案移送以及证据是否确实充分进行审查，并没有规定其对证据是否合法进行审查的义务。并且人民检察院所承担的控诉职能使其与侦查机关处于同一立场，从而与被追诉人相对立，这决定了其缺乏非法证据排除的动机。这决定了检察机关不应当成为裁定非法证据排除的主体。因此，我国非法证据排除的裁判主体应严格限于法官。

三是非法证据排除提出的时间。非法证据排除只能存在于审判阶段，所以非法证据排除提出的时间只能是在一审前和一审之后。

四是明确非法证据排除的证明责任和证明标准。新刑诉法规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申清排除非法证据应提供相关线索或者材料，这是一种关于非法证据证明方式的规定。在刑事诉讼中，控方代表国家公权力，其拥有讯问、勘验、搜查、扣押等大量权力，在获取证据方面具有绝对的优势，掌握着绝大多数的证据材料。而犯罪嫌疑人、被告人往往受到各种强制措施的限制，加之缺乏必要的法律知识，很难提供证据对非法取证的事实加以证明。举证能力的巨大悬殊已经让犯罪嫌疑人、被告人处于极为被动的境地，再让其承担非法证据的举证责任，所造成的必然是法律上的不公。因此在刑事诉讼中应该实行举证责任倒置，也即由侦查机关为其获得的证据负担合法取得的证明责任。在证明责任上，确定无论哪种排除规则都由检控方承担举证责任的义务。被追诉人和控方证明能力的悬殊，对双方的证明标准应区别对待：对于被追诉人应采取“存在合理怀疑”的标准，只要能证明其提出证据非法的主张可能属实即可；对于控方则采取“排除合理怀疑”的标准，必须有充分可靠的证据证明其获取的证据合法才可以。

（四）建立健全配套措施

非法证据排除规则的有效运作需要各相关配套措施的支持，如对犯罪嫌疑人、被告人的身体检查制度；建立沉默权制度；对于补正证据，应当要求公安机关、检察机关证明其取证程序的合法性，同时赋予被告人及其辩护人提出异议的权利；同步全场全面录音录像制度；建立证据预先审查制度；羁押场所独立制度；建立强化证人出庭作证制度；完善对非法取证人员的惩戒制度和国家赔偿制度；确立律师在场制度，赋予律师在侦查环节的充分权利等。除了上述配套制度外，还应该转变司法人员的传统观念，提高其业务素质，充分调动侦查人员的积极性也对增强非法证据的排除具有重要意义。

非法证据排除规则是一项重要的刑事证据规则，是在刑事诉讼中切实维护人权、遏制违法取证、维护司法公正的重要保障机制。建立非法证据排除规则，是我国刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志。目前，我国的刑事诉讼法进一步确立了非法证据排除规则的具体标准，但是不够全面、明确和细化，不利于我国刑事诉讼现代化、民主化的实现。相关法律条文还需要经受实践的检验，发现不足，从而进一步推动刑事诉讼法的发展和完善，只有这样，我国的非法证据排除规则才能在尊重和保障人权上发挥积极的作用。

参考文献：

〔1〕杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.

〔2〕张智辉.刑事非法证据排除规则研究[M].北京：北京大学出版社，2006.

〔3〕陈敏.非法证据排除规则的实践理性思考[J].中国检察官学院学报，2011（06）.

〔4〕徐明敏.我国非法证据合法排除的若干问题研究[J].华东政法大学学报，2013（02）.

除规则论刑事诉讼中的非法证据排 篇4

刘志栋

提要：构建社会主义和谐社会与人权保障有着不可分割的联系。人权保障是构建和谐社会的根本目标与基本前提，和谐社会是人权保障的社会基础与必要条件。在构建社会主义和谐社会的过程中，应该把尊重与保障人权作为其核心任务，在人权保障过程中实现和谐社会的不断发展。宪法修正案规定的“国家尊重和保障人权”为我国人权保障事业的发展提供了新的宪法基础。然而, 这仅是一个宣示性的原则规定, 并未涉及人权的具体内容。因此它还有赖于各部门法的具体规则的配套实施, 才能实现其预定的价值目标。诉讼法中的非法证据排除规则, 是一个具有人权保障价值的证据规则。而我国现行诉讼法并未确立该规则, 已导致了我国诉讼中漠视人权、侵犯人权现象较为普遍的恶果。所以, 在修改诉讼法时, 明确设置非法证据排除规则, 既是完善诉讼法自身的需要, 也是落实“国家尊重和保障人权”的宪法原则的需要。非法证据的排除规则运用于整个诉讼程序中的证据采纳规则，是一个系统的制度体系，本文不可能全面整体的分析该规则，所以笔者仅从非法证据排除规则对行事诉讼中的人权保障功能的角度做一些初步的分析。全文共分为三个部分，第一部分分析刑事诉讼中非法证据排除规则建立的理论基础，即保障人权的价值取向;第二部分介绍我国刑事诉讼中的人权保障状况和非法证据排除规则的现实运用状况;第三部分提出在刑事诉讼法中建立符合我国国情的非法证据排除规则的构想以及保障该规则取得最优效果的配套措施。

胡锦涛总书记指出：“我们所建设的社会主义和谐社会，应该是民主法制、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。” 由此我们看出社会主义和谐社会民主法治社会的，其基本特征充分体现了人权保障的思想。我国宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，这是对公民基本权利的最原则，最根本的确认，然而，宪法毕竟只是一个原则性的规定，如何在具体的立法和司法中建立和完善人权保障机制从而使公民基本权利得到现实有效的保护，最终达到社会和谐稳定的效果，是个值得探讨的问题。这也是个很大的研究方向，笔者不可能方方面面尽述，本文仅选择一个极其微观的视觉——非法

证据排除规则对于保障诉讼人权的功能和价值。试图为司法工作发挥其在建设和谐社会中在功能做理论上的初步探讨。

1.非法证据排除规则的概念

关于非法证据(Illegally Obtained Evidence)的概念,诉讼法学界并无定论。我国《诉讼法大辞典》则将“非法证据”定义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据”。也有学者认为非法证据是指“不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料”。本文中的非法证据是指“办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的证据”。而非法证据排除规则(Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence)就是指国家执法、司法工作人员使用非法手段或非法程序获得的证据, 不得在刑事诉讼中作为不利于被告的证据。

2.非法证据排除规则的理论基础

该规则最早起源于美国。美国联邦宪法第4修正案规定: “ 人民保护自己的人身、住宅、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯, 除非是有某种正当理由, 并且要有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣留的人或物, 否则均不得签发搜查证。” 1914年在威克斯(Weeks v.V.S)诉合众国一案的判决中, 联邦最高法院认为, 如果不排除违法搜查或扣押的证据, 那么宪法第4修正案将毫无价值可言, 从而确立了现代意义上的违法证据排除规则。20世纪50年代美国50个州都吸收《权利法案》大部分内容,由联邦最高法院主导的正当程序革命开始。“马普案”(Mappov.ohio)、“米兰达诉亚利桑那州案”、“西尔夫索恩诉伦伯诉美国案”等判例法先后确定了非法证据排除规则适用于各州法院的诉讼、米兰达规则(或称米兰达警告)、“毒树之果”理论。至此，非法证据排除规则在美国得到最终确立，并影响整个世界刑事证据法的发展方向。英国为了人权保障而确立了被告人非法自白的自动排除(automatic exclusion), 1984年英国《警察与刑事证据法》规定：“控诉方向法庭提交的被告人的自白证据,如果属于采用“压制”方法获取的,该自白证据将不允许向法庭提出”、“非法实物证据的采用如果足以导致对被告人审判公正性的损害时,该证据就应当加以排除”认为拷打、非人道的待遇、以暴力相威

胁的方法获取犯罪嫌疑人自白, 实质上是对犯罪嫌疑人自由意志的侵犯，损害了被告人实体权利和诉讼权利两方面权利，所以该非法证据应排除。在德国,人权保护的范围分社交范围(Sozial-bereich)、纯私人领域(Schlichte Privatsphaere)、核心隐私领域(Intimsphaere)。如果所得的非法证据属于层次的，当非法证据属于人权核心领域的范围,则不应进行利益权衡,要绝对排除。如果属于纯私人领域的非法证据,法官可在国家追究犯罪和保护公民隐私权之间进行权衡,以决定是否排除。如果属于社交范围的非法证据,法官可以不予排除。日本的法律认为,以拷问、强暴等手段所取得的自白,违反了宪法上不得强迫任何人自证其罪的规定, 所以违法取得的自白,不得在法庭上被采纳。从而防止公务人员滥用职权,以保障人权。所以违法取得的自白,不应容许为证据。随着刑事诉讼制度民主化、科学化的发展,人权保障价值目标逐渐成为一种优位价值理念。当犯罪控制和人权保障两大价值目标发生冲突时,各国越来越倾向于选择人权保障的价值目标。正是在这种人权保障思潮高涨的时代背景下,各国立法基于维护人权的需要,都在一定程度上确立了非法证据排除规则。

从非法证据排除规则的起源我们可以看出，它一开始就打上了维护宪法权威，保障人的基本权利的烙印。不管是在英美法系国家还是在大陆法系国家，非法证据排除规则都是以尊重和保护人权为其理论基础。现代人权保障理念要求进行刑事诉讼必须以保障人权为重要的价值目标。刑事诉讼中的违法取证行为直接侵害了取证所涉及的对象的合法权利，这些权利包括：生命权、自由权、财产权、隐私权等由宪法规定的个人所享有的权利。非法证据排除规则，是对那些是由于侵犯了公民宪法权利而获取的证据的否定性评价，拒绝其证明价值。所以说，非法证据排除规则是人权保障的利器。具体表现在：

2.1非法证据排除规则体现了对人的尊重。

在刑事司法中，作为刑事司法中的犯罪嫌疑人或被告人权利的尊重与对社会所有成员的尊重是互相联系的。“没有通过法律的正当的程序确定犯罪嫌疑人和被告人;没有通过正当审判程序保证嫌疑人、被告人的基本权利不被非法侵犯，则社会所有的成员都有潜在的可能成为犯罪嫌疑人或被告人，所有人的权利都有可能被侵犯或剥夺，整个社会将是一个人心惶惶的社会”。只有在具有合法手续的情况下将强制措

施使用于经正当程序确认的犯罪嫌疑人、被告人，整个社会大众才能得到保护。所以，对侵犯个人权利的限制实际上并不是仅对犯罪嫌疑人、被告人的保护，而是对社会中每个人的保护。对社会所有成员的尊重也包括对犯罪嫌疑人、被告人的的尊重，因为他们也是社会的成员，在未依法定罪之前，不能剥夺社会对他们的保护。

2.2非法证据排除制度是程序正义的直接表现

在审判过程中，只有在程序上得到公正的保障，那么审判对象的实体正义才能真正得到实现，在实行排除规则过程中某些犯罪人确实可能逃避处罚，但是这是“将个人权利和自由看得很高的社会所必须付出的代价”。边沁曾指出：“对于法的实体部分来说，唯一值得捍卫的对象或目的是社会最大多数成员的幸福的最大化，而对于法的附属部分，唯一值得捍卫的对象或者说目的乃是最大限度地把实体法付诸实施。” 从某种意义上说，正义只有通过程序才能实现。违反程序非法收集的证据，其真实性难以保证。而且完全有可能可能侵犯相对人的合法权利。程序正义能够约束和规范国家司法权的正确行使，减少执法人员的非法专断和主观随意性，从保证证据取得的手段符合法定程序，保障证据的客观公正性，最终保护了相对人的合法权益。

2.3非法证据排除规则是对公民权利的一种补救

出于对非法证据排除规则的畏惧，公安司法机关被迫在他们的工作领域中发展起更多的专业技能，也更注重对他们的专业技能的培训。由此可以看出，非法证据排除规则对于侦查机关违法侦查行为的抑制作用确实是明显的。

非法证据排除规则的出现，标志着人们对证据的认识更加细化。在证据的发展史上，从没有证据的概念到有证据的概念是个重大进步;从有证据的概念到区分合法证据和非法证据又是一个重大进步;而把证据与取证过程联系起来使证据与整个刑事诉讼的过程融为一体，成为一门完整的学科是又一次重大进步。非法证据排除规则的本身性质又把证据与保护人权紧密结合起来，顺应了20世纪以来对人权保护的潮流，法治文明的又一飞跃。在建设社会主义和谐社会的进程，吸取这一巨大的法治文明成果是历史发展趋势所需。

3.我国非法证据排除规则的现状

3.1刑事诉讼价值观念陈旧落后

长期以来刑事诉讼中发现实体真实价值观在我国诉讼法学界与司法实务中一直占居主导地位，其表现在两个方面：

在我国刑事诉讼活动中，侦查机关“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”的倾向十分严重，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益没有得到切实、有效的保护。而证据收集的非法性正是该观念的集中反映。例如,在湖北鄂州王女士被他人强奸一案的侦查过程中,侦查人员为了收集证据,抓捕犯罪嫌疑人,不惜让被害人再次受凌辱以收集证据,抓捕犯罪嫌疑人。该非法证据是以侵犯公民的基本权利为代价获得的,这充分反映了某些侦查人员为了片面追求破案率,而严重侵犯当事人的基本权利的功利主义思想和执法观念。把惩罚犯罪作为刑事诉讼的最终目的，而不是把惩罚犯罪与保障人权,维护公民合法的权利与自由共同确定为刑事诉讼的目的，是我国长期来形成的不适应国际人权发展潮流的落后观念，极其不利于保障诉讼相对人的合法权益。

从我国法律文化传统来看,由于受几千年封建专制统治和儒家文化思想的熏陶,人们普遍接受了个人服从集体、集体服从国家及为了国家、集体利益而牺牲个人利益的观念和思想。人们对于在惩罚犯罪的过程中出现的一些轻微违法行为能够容忍,却无法容忍真正的犯罪分子逃避法律的制裁。在这种思维定势的影响下，民众不惜牺牲一部分自由来换取政府的有力保护,而我国目前由于我国司法工作人员业务素质较差,法律意识落后,更加助长了在刑事诉讼程序中的非法取证行为，严重侵犯犯罪嫌疑人的诉讼权利。

3.2违法程序取证，严重侵犯诉讼参与人的现状令人堪忧

我国早在革命根据地时期，中国共产党就旗帜鲜明地提出反对刑讯逼供的原则，根据地的法律中也有明确禁止刑讯逼供的规定。然而在“文革”期间, 一些人倒行逆施, 为达到其政治目的, 大搞刑讯逼供，以至这种余毒根深蒂固难以彻底清除。当前，在我国的司法实务中，刑讯逼供仍然屡屡发生，如陕西处女麻旦旦“卖淫案”，河北佘祥林“杀妻案、杜培武案等等。刑讯逼供可谓如影随形成了我国刑事司法领域中挥之不去的一大“顽疾”。而非法搜查、扣押及非法拘禁、刑讯逼供、超期羁押也并非个别现象，具有相当的普遍性，虽然近年来有关部门在清理和纠正这些侵犯人权的非法行为方面做出了很大的努力，但治理效果并不理想，错拘、滥捕、误判的现象依然十分严重。尤其令人担忧的是，某些司法工作人员还没有认识到这些非法取证行为性质与后果的严重性，他们还在以这些非法现象“全国非常普遍”为由来开脱本人或本机关的责任。这些充分表明，司法解释关于非法证据排除的规定在很大程度上被虚置，通过非法搜查、扣押、拘禁、超期羁押以及刑讯逼供等非法手段而获取的证据资料仍具有证据资格而可以采纳，违法行为的结果未遭否定反而受到肯定，更加助长了这些非法现象在司法实务中的蔓延。

3.3没有建立起完善的非法证据排除制度

综观我国证据制度的立法现状，可以发现我国尚未确立完整系统的非法证据排除规则，这主要指宪法或法律未确立非法证据排除规则。仅1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。” 以及最高人民检察院在1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第160条规定：“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”这也是我国在司法工作中仅有的具有实际操作性的条文依据。但由于其规范的层级效力较低，加之无配套措施保障实行，其在刑事诉讼中对诉讼当事人的权利保障的效果欠佳，故而在我国司法实践中实际上并未真正推行非法证据排除规则。以至于公安机关在侦查中采用侵犯公民基本人权的方法而获取的证据，不但被身为

法律监督机构的检察机关用作起诉的证据，而且本应处于中立地位的法院也普遍地将此种不具备合法性特征的证据采纳为对被告人定罪的根据。

另外两院院“司法解释”对非法证据排除的规定本身也具有较为明显的缺陷：

一、对“非法证据”的规定很不明确。例如什么是刑讯逼供?在司法实务界的一般解释，刑讯逼供主要是指侦查人员采用拷打、肉体折磨的方法获取供述的行为。但是按照这种理解，那么侦查人员对嫌疑人采取残酷的精神折磨，如“药物催眠”、“长时间不让睡觉或饮水”等方法进行讯问是否属于刑讯逼供?再如，何谓“威胁”、“引诱”、“欺骗”?何谓“等非法的方法”?其到底包括哪些范围?这些都是摸棱两可的提法。对于这些问题，司法解释没有具体的操作描述，我国又非判例法国家，法官既无现成判例可依，又无创制判例之权，这样的非法证据排除规则难免给人以“纸上谈兵”的感觉，因此这些规定往往在司法实践操作中被虚置。

二、非法实物证据排除规定尚属空白。两院司法解释对非法实物证据，包括由非法方式获取的证据为线索而取得的实物证据的排除只字不提;这种既无肯定表示，亦无否定评价的做法，不仅不利于抑制司法官员的非法实物证据采集行为，而且对法律规范完整性和诉讼参与人合法权利的保障也是十分不利的。

三、刑事司法关于非法证据排除规则步调不一致。这主要表现在作为侦查机关的公安机关的法规中，1998年公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》中没有确定非法言词证据或其他证据排除规则，这与检法两家排除规则的确立是不相协调的。导致了非法证据排除规制在办案中难以获得连贯性和统一性，致使证据标准在诉讼的不同阶段把握严重失衡。

3.4 已有的非法证据排除规则在实践运用中阻力层层

非法证据排除规则就是一种针对侦查权滥用的程序性制裁。丹宁勋爵曾言:“每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权利运用适当,这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用,而如果它被人滥用,那么任何暴政都要甘拜下

风。” 怎么防止侦察权被滥用?在英美法系和大陆法系国家中，都是通过司法权来限制侦察权的滥用的，那么这就必然牵涉到侦察机关与审判机关的关系，但是,在我国的司法体制中,法院却完全没有制约侦查权的地位,它既不能发部“司法令状”来监督警察的侦察行为，也不能依据“司法审查原则”审查侦察机关强制性侦查措施的合法性。所以尽管我国《刑事诉讼法》第43条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条、高人民检察院在1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条都对刑讯逼供手段取得的证据效力做了规定，但在审判过程中当被告人提出被刑讯逼供等非法取证时，法院因无法取得确凿的证据，只能以“证据不足”认定刑讯逼供“与客观事实不符”。这使非法证据排除规则在我国审判实践中遭遇到重大阻力,凸现出“书本中的法”和 “行动中的法”之间的巨大裂缝。

综上所述，我国刑事立法乃至司法之于非法证据排除规制是非常完善的，其缺失和不足仍然是严重，这是了我国证据制度的滞后性和程序公开的刑事理念在一定程度上没有深入人心反映;折射出我国立法和司法官员在控制犯罪与权利保障、程序正义与实体正义价值寻求中严重偏向。

4.建立我国非法证据排除规则的构想

有利于保障人权的非法证据排除规则作为制约公权力滥用的程序性制裁措施，要在立法和司法中得到真正确立和推行，笔者认为需在以下几个方面下功夫：

4.1价值层面——更新诉讼观念

美国联邦党人亚里山大•汉密尔顿说过，“公民基本权利的保护实质上不在于字面的规定，而应铭刻在公民的心里和头脑里”。要使刑事诉讼的人权保障状况得到改观，首先要把人权保障的理念真正融入全体公民的人权价值观中。尤其对公安司法人员，要用高标准严要求，强化培训，促使他们转变观念，提高素质。“徒法不足以自行”。公安司法人员是法律，也的执行者和程序运作者。只有公安司法人员的理念跟得上时代的步伐，素质符合办案程序的需要，法律才能执行好，程序也才能运作好。有一支理念新、素质高的公安司法人员队伍，既是打击犯罪，惩罚罪犯的要求，更是实现文明办案、保障人权基本要求。又有利于侦查破案、起诉和审判，实现惩罚犯罪的目的。

4.2立法层面——建立完整的非法证据排除制度

一、非法言辞证据应当予以排除。非法取得的言辞证据一般包括非法取得的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的口供等, 由此获得的证据的排除是世界各国的一致做法,我国1988年9月批准加入的联合国《 禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，椐此，我国也应当通过对刑事诉讼法的修改来确立非法言辞证据排除这一原则。虽然我国司法解释虽已对此做出了初步的规定, 也收到了一定的实践效果, 但由于不够系统全面, 且地位偏低、效力不足, 从而不能从根本上遏制刑讯逼供等现象。因此在刑事诉讼法中应明确规定“非自愿性的言词证据不得作为证据予以采信,经查证属实的刑讯逼供或以威胁、利诱、欺骗等方法取得的证人证言,被害人陈述,被告人口供,不能作为定案依据。”用以否定非法取得言辞证据的可采性，保证法院判决建立在不受“污染”的证据之上。

二、非法实物证据采用相对排除法。由于实物证据具有言词证据所不具备的稳定性和客观性，且收集时的方法非法性并不一定能够影响其本质或内容的真实性，世界上多数国家的法律对非法实物证据都采用裁量排除模式，联合国保障人权的有关国际公约中也只要求排除非法口供，而没有强制要求排除非法实物证据。同时结合我国目前刑事侦查技术和侦查装备较落后的现状，应在《 刑事诉讼法》 中规定非法所得实物证据原则上不能作为法庭定案根据, 但可视具体情况确立一些例外规则, 且例外的范围应严格限定。

三、对衍生证据排除规则采用例外排除原则。衍生证据是指以非法证据为线索用合法程序获得的证据。对此可借鉴美国的“ 毒树之果”(the fruit of the poisonous tree)理论建立衍生非法证据原则上排除的规则，并结合我国实际情况设立一些例外。如通过刑讯逼供获得的以犯罪嫌疑人供述为线索而查获的其他证据，就不能作为定案证据予以采纳。对于虽以非法证据为线索，但还有其他与该线索无关的合法的证据加以印证的证据，即有“独立来源”的衍生证据，则应予以采纳。

4.3司法层面——建立相关的配套制度和措施

非法证据排除规则作为审判程序中的基本证据采用原则，它的有效运行不可避免还需要其它的一些配套程序机制来保障，没有相关的司法制度配套,非法证据排除规则不可能有效运作，宪法和法律所确立的权利就不能不能切实地转化为现实的权利，而“处于一种被闲置、被规避的状态”。使人们处在一种“人权饥饿感”中。所以我国法律必须建立保障刑事诉讼人权的配套程序机制。

一、设立证据的庭前审查制度

庭前审查制度涉及的是证据可采性问题,对于检控方向被告方展示过的指控证据,被告方如果认为它们是通过非法搜查、扣押、讯问等非法手段取得的，就可要求法官审查该证据来源的合法性，从而确定该证据是否适用排除规则。在该程序中,被告人只要说明侦查人员在羁押、讯问过程中,违反自愿性规则损害其人身权、隐私权等合法权益，使该证据的取得手段达到被法官“合理怀疑”的程度，法官就应该对此证据进行审查并做出裁决裁决。在此程序下,法院能为双方履行诉讼义务和行使诉讼权利创造必要条件,有利于维护被告方的合法权益,排除非法证据。

二、建立“审判中心主义”诉讼模式

1、建立了司法令状或者司法审查的机制,使法院具备监督侦察机关取证的权利。实现侦查机关的规范化和侦查程序的规范化,前者表现为侦查机关和羁押机关实现真正的组织分离,保障被讯问人在羁押期间的人身权利;后者表现为讯问程序的规则要合理而公正,保证讯问的时间、地点、录音录像都符合规范化操作的要求。

2，完善律师辩护制度,保障侦查、起诉期间的辩护权和审判期间的辩护权。侦查起诉期间的辩护主要包括律师的会见权、阅卷权、在场权、取证权等。这些都关系到律师提出的非法证据排除规则辩护的质量。为了保证非法证据排除规则的实施,法律应扩大律师的帮助权,如提前介入在侦查预审阶段,享有建议权;警察或预审人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时律师可在场并在笔录上有律师签名;被告人如被羁押,可同其辩

护律师会见、商谈;审判期间让律师在法庭上有机会提出辩护并获得适当的救济机会等。从而使侦察机关的言词证据取得过程能得到有效的监督，并且更有利于在审判过程中出现当事人以被刑讯逼供等为理由翻供时，法庭及时得到确凿证据，保障当事人的诉讼权利，防止冤假错案。

三、改善公安司法机关的物质装备侦查侦查破案的技术条件

长期以来“我国的侦查以抓获嫌疑人为中心，取证以获取嫌疑人的口供为中心，这种落后的、原始的侦查方向、证明方法是导致冤假错案的重要原因。” 当今，犯罪分子的作案手段日趋的智能化和高科技化，这种落后方式已经很难达到有效打击犯罪效果，再加上排除非法证据排除规则，那就更难以实现刑事诉讼法惩罚犯罪的目的。因此，公安司法机关应当以非法证据排除规则的执行为契机，抓住机遇改善硬件设施，改进侦查方式，提高办案效率，达到证据方法现代化。这样，即使非法证据被排除，还可以通过先进的侦查技术、侦查方法获得其他证据用于定案。

[结语]

“实体意义和程序正义的选择体现一个国家法律文化的传统和特定时期控制犯罪和保障人权的不同需要”。而在构建社会主义和谐社会的历史大背景下，保障人的权利无疑是顺依法治国的时代潮流的正确价值选择。人权保障是构建和谐社会的根本目标与基本前提，和谐社会是人权保障的社会基础与必要条件，人权保障与社会主义和谐社会这种密切联系要求我们在构建社会主义和谐社会的过程中，应该把尊重与保障人权作为其前提任务，在人权保障过程中促进和谐社会的不断发展。而非法证据排除规则的确立一方面方面保证了司法机关能客观、全面、公正地发现案件的真相，有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案。另一方面能够预防公安司法人员滥用权力、实施侵犯人权的非法取证行为，引导司法权的适度行使,防止出现在刑事诉讼过程中侵犯人权的现象。加之非法证据排除规则要对公安司法人员用侵犯人权的方法取得的证据作出否定性评价，使其取得的证据不但不被法庭采纳作为定案依据，反而有可能要承担法律责任，进而促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变，最终规范其取证行为。因此，非法证

试论我国刑事诉讼非法证据的证据能力 篇5

第一条 采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、第九条 庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、查，建议延期审理的，法庭应当同意。被害人陈述，属于非法言词证据。被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在【解读】非法言词证据排除的范围：包括供述、证人场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布证言、和被害人陈述。延期审理。

第二条 经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，第十条 经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审不能作为定案的根据。判前供述可以当庭宣读、质证：【解读】对于非法言词证据排除采用强制性的规定，（一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索即只要是通过刑讯、威胁、引诱欺骗方式得来的言词证据，必须要予以排除，没有裁量的余地。即使它是真实的、可或者证据的；靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地

（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索

第三条 人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、问的；提起公诉的根据。

（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告

第四条 起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其人审判前供述属非法取得的。审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。第十一条 对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提

人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，件在开庭前交人民检察院。该供述不能作为定案的根据。

第五条 被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，【解读】明确规定法院对非法证据，特别是被告人供提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读述的合法性有疑问时，可以要求检察机关承担证明责任。

公诉人必须证明被告人的有罪供述是合法取得，否则就是起诉书之后，应当先行当庭调查。非法。因此，公诉人要提交讯问笔录、播放录音录像，甚法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判至传唤侦查人员出庭作证。该条文明确了应由控诉方对被

前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。告人审判前供述的合法性负举证责任和相应的证明标准。

【解读】被告方对于非法证据可以主动申请排除非法刑事诉讼中，公诉机关承担提供证据证明被告人犯罪的职证据。开庭前、审查起诉阶段、法庭辩论前都可以申请。责，对于被告人及其辩护人所提被告人庭前供述系非法取

得的线索或者证据，同样承担证明被告人庭前供述系合法启动权在被告一方。取得的证明责任。在控方不举证，或者已提供的证据不够第六条 被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是确实、充分的情况下，则应当承担不能以该证据证明指控非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、的犯罪事实的法律后果和责任。

时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。第十二条 对于被告人及其辩护人提出的被告人审判

【解读】明确了启动证据合法性调查程序的初步责任。前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并虽然控方承担对被告人审判前供述合法性的举证责任，但以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应是，启动这一程序的初步责任应由被告人及其辩护人承担，以避免不负责任地随意启动对证据合法性的“审理”程序当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员

不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的情况。

第七条 经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法的，被告人该供述不能作为定案的根据。性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。第十三条 庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。第十四条 物证、书证的取得明显违反法律规定，可能

经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员该物证、书证不能作为定案的根据。

【解读】对于物证和书证可能通过自由裁量的方式予签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。以排除。（这也是该规定的一个重大突破）即物证、书证的控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除。当然，进行质证、辩论。也规定了可补正的救济。即一些技术性的违法，可以责令

试论我国刑事诉讼非法证据的证据能力 篇6

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浅析刑事证据的证据能力和证明力的关系

浅析刑事证据的证据能力和证明力的关系

摘 要 证据能力和证明力是证据法学中紧密联系而又有着明显区别的两个概念，二者的关系则是证据法学的基本问题。对证据能力和证明力的关系的正确处理有利于公平高效的裁判，同时有利于遏制司法腐败。在证据能力与证明力的冲突问题，突出表现为对非法证据的处理，应原则上绝对排除，例外中相对排除。

关键词 证据能力 证明力 非法证据

作者简介：甘艳，北京市延庆县人民检察院助理检察员；李艳霞，北京市延庆县人民检察院职务犯罪预防处处长；任志锋，广州市番禺区人民检察院。

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-249-02

证据能力与证明力是诉讼中两个重要的概念，是证据演绎推理的大前提。证据能力与证明力是证据法学中一对容易混淆的范畴，前者是指证据材料在诉讼中作为证据的资格，后者是指证据材料对案件事实的证明作用，其二者既有区别又有联系。证据能力是证据材料作为证据的形式要件，而证明力是证据材料成为证据的实质要件。

一、关系

（一）二者的关系

诉讼中的证据能力和证据证明力的关系问题是证据法学中的一个基本问题，证据能力的正确认定是案件得以正确解决的前提，证据证明力是证据规则运用的最终归宿。其二者有以下几方面的联系和区别：

1.联系

笔者认为二者没有绝对先后的问题，在侦查阶段，侦查人员因某证据材料具有证明力而收集它；在审查起诉阶段，审查人员将审查该证据材料的证据能力和证明力，从而决定是否作为诉讼证据；在审判阶段，审判人员也将审查起诉提交的证据材料的证据能力和证明力，最新【精品】范文 参考文献

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最后认定能够证明案件事实的证据，即定案证据，该证据则具有证据能力和证明力。因此作为定案依据的证据必须同时具备证据能力和证明力两个属性。不具备证明力的证据材料对案件没有证明作用，其存在与否对案件没有意义，将其作为证据材料进入诉讼程序只会白做工。而有证明力无证据能力的证据材料，尽管其能够证明案件事实，还本案一个真相，而其因为违反了法律的规定而丧失了作为证据的资格，从而不能作为认定案件事实的证据。从客观上说，当一个证据材料最后成为定案依据时，其证据能力和证明力这两个属性是自始同时存在的。在现实中收集证据时，人们往往先考虑的是一个证据材料是否具有证明力，之后再考察其证据资格。在现实中存在的非法取证中，取证人往往明知该证据材料是不具备证据资格，但其仍然关注证明力而忽略了证据能力，期望在最后的定案中侥幸忽略其不具有证据能力，这在一定程度上体现了我国证据立法中不是以规范证据能力为核心，而是以规范证明力为核心。这种趋势虽有助于增加立法的可操作性，降低了司法的难度，但是却大大损害了“自由证明的根本精神”，阻碍了证据制度现代化的进程。

2.区别

第一，二者的性质不同。证据能力是一个法律问题，属于可能性的范畴，解决的是证据能否在法庭上提出，让事实的认定者看见和听见的问题。某一事实材料能否具有作为证据的资格通常由法律来规定，只有具备证据能力的事实材料法官才能对其加以审查判断，才有可能具有作为定案的依据。而证明力是一个事实问题，属于现实性的范畴，其解决的是证据能够在多大程度上对案件事实起证明作用，涉及法官对已经具备证据能力的材料的可信度和关联性进行的审查判断。二者分别为证据的两个属性，社会属性和自然属性。

第二，立法中对二者的要求不同。对证据能力，法律上多加以消极限制，对它的判断必须依据一定的证据规则。其设定的目的有的是基于证据判断本身的需要，如传闻规则，有的是处于诉讼外的基本政策的需要，如特权规则。而对证明力的判断，法律一般不做过多的约束，由法官视个案具体情况而进行，赋予法官以自由心证。

第三，判断某证据材料是否具有证据能力和证明力的规则不同。

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从立法上看证据能力的有无主要是根据证据材料的获取是否违反法定程序来判断的，而证明力是根据单纯的证据规则来判断的，与程序是否合法无关。而判断证据能力的有无，主要从证据的搜集主体、搜集程序以及形式的完备性等方面是否合法进行判断，一般要求法定人员，根据法定规则，收集法定证据形式。而判断证明力的强弱是在考虑具有证据能力的证据案件事实的客观、内在联系及其联系的紧密程度的基础上进行。例如，鉴定结论没有预定的证明力，证人提供的与其有亲属关系或者其他亲密关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言，原始证件的证明力大于传来证据，直接证据的证明力大于间接证据。

第四，二者的价值取向不同。证据能力侧重于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权和司法程序的公正，其立法规定体现了立法者对于那种更具紧迫性，更值得珍惜，更需要优先保护的价值的选择。然而证明力所追求的价值则简单明确——主观对客观最大限度地接近，尽量客观地查明案件事实。

第五，二者对案件事实的作用不同。例如按照法律规定或者说从法律真实的角度讲以刑讯逼供的方法获得的证据没有证据能力，但是不能排除从客观真实方面讲这种证据的证明力有问题。这也是理论界一直争论的非法证据的证据效力和证明力的问题。

二、我国目前的证据能力与证明力的立法现状

（一）立法现状

我国至今为止尚未制定独立的证据法，有关证据的相关规则主要分散在诉讼法以及最高人民法院和最高人民检察院颁布的司法解释中。从这些相关规定中可以看出，我国证据立法对证据能力不够重视的态度，主要表现在以下两个方面：第一，在我国关于证据的规定中强调的是证据的相关性与客观性特征。证据能力在我国的证据三性中体现为合法性，合法性未被重视就是法律规定对证据能力的忽视的体现。我国《刑事诉讼法》第42条规定了证据的法定种类有书证、物证等七类，这些证据必须经查证属实，才能作为认定事实的依据。从该规定看来，证据只要能够证明案件的真实情况并经查证属实，即具有相关性和客观性，其就可以作为定案的依据。而对作为证据能力的最新【精品】范文 参考文献

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合法性属性并没有要求。第二，有关证据能力的规定量少且质量不高。我国立法中是存在关于证据能力的规定的，例如非法收集的言词证据规则。但是由于该规则的立法不够明确严密，导致在司法实践中难以执行，而使其成为立法的摆设。

相较之下，我国关于证明力的规定形成了一个相对完整的体系。最高人民法院最早于1957年在关于案件有直接利害关系人能够当证人等问题的复函中就确立了同当事人有利害关系的证人证言的证明力规则，规定其证言的证明力低于其他证人证言。此后，最高人民法院在1994年颁布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》中确立了关于书证副本、复印件与证物照片、录像的证明力规则，并于《关于执行若干问题的解释》中重申了相关规定。至1998年，最高人民法院通过了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，其中包涵大量关于证据证明力如何认定以及证据证据证明力强弱等关于证明力的规则，使得我国的证明力规则体系基本形成。

（二）简评我国法律中关于非法证据排除的相关规定

笔者认为，对证据能力和证明力关系的处理是对刑事诉讼价值取向的表现，从我国刑事诉讼的价值取向来看，非法证据应被排除。我国修正后的刑事诉讼法加大了人权保障的力度，加上2004年宪法的第四次修订中的人权保障入宪，体现了惩罚与保障并重的趋势。给予非法取得的证据以法律效力就是对非法取证行为的鼓励，而这种做法与我国刑事诉讼中加大人权保障力度的趋势是不相符的，一定程度上破环了刑事诉讼保障人权的效果。从我国建立法治国家的目标来看，赋予非法证据以法律效力在一定程度上忽视了法律并破坏了法律的尊严，影响建设法治国家的进程。从世界各国的立法趋势来看，非法证据的排除也已成为主流。尽管对非法证据的绝对排除将在一定程度上让犯罪分子逃脱法律的制裁，较之利弊，笔者认为可以采取一定程度的区别对待，原则上非法取得的证据都应排除，无论是言词证据还是实物证据，例外是在涉及国家完全的案件中，可以仅排除言词证据而保留实物证据，因为非法取得的言词证据是对证人或当事人的合法权益的直接侵害，而非法取得的实物证据对主体的影响相对的较小。

在我国的证据法规范中，虽然没有确立证据的证据能力和证明力

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专业论文 的概念，但我国诉讼法和司法解释中存在着关于证据能力和证明力的相关规定。从我国现行的证据立法中可以看出我国在对证据的证据能力和证明力关系的处理上侧重的是证明力，而对证据能力的重视程度还不够。随着我国立法中对人权保障的强调和加强，有必要重新审视证据能力和证明力的关系，加大对证据能力的重视程度，主要表现在对非法证据的排除上，从而体现人权保障的目标。

注释：

试论我国刑事诉讼非法证据的证据能力 篇7

我国新《刑事诉讼法》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对非法证据排除做了规定。在起诉书副本送达后开庭审理前, 如被告人认为其审判前供述是非法取得, 可以向人民法院提交书面申请, 由人民法院召集各方当事人进行询问, 并对此部分证据先行调查。开庭审理后法庭辩论结束前, 被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的, 法庭也应当进行调查。

二、我国非法证据排除程序规则不足的原因

我国早在1998年便赋予了法院审判案件时负责对审查证据是否系非法证据而需要排除, 但实践中非法证据的排除却几近空白, 其根源在于程序性保障机制的缺失, 具体原因有以下三点:

1. 非法证据排除对打击犯罪的影响

我国刑事案件发案率始终居高不下, 而公安机关的刑事破案率却一直偏低。侦查人员对口供依赖度高, 刑讯逼供所取得的非法证据往往都是据以定罪量刑的根本, 冤假错案毕竟是极少数, 一旦排除大多数案件获得的非法证据, 将无法实现惩治犯罪、维护社会稳定的目的。

2. 社会群体对非法取证的宽容及对非法证据排除的担忧

我国刑事审判长期以来重实体、轻程序, 导致人们对刑讯逼供持有宽容态度。在实践中, 通过刑讯逼供获取的证据并非一律不真实, 只要能够惩治犯罪, 让犯罪分子得到应有惩罚, 会得到社会上某种程度上的认同。

3. 我国刑事诉讼模式制约非法证据排除规则的建立

我国刑诉诉讼是典型的职权主义模式, 长期以来只注重收集证据, 而不注重排除证据。在我国, 法官更愿将判决建立在“真实”事实之上, 如将能证明“真实事实”的非法证据排除, 法官的内心也难免会受到该证据影响, 从而无法居中公正裁判。

三、具体程序性规则的缺陷分析及解决路径

1. 非法证据排除程序的启动

程序启动的首要问题是谁有权利提出非法证据排除的要求。该主体范围过窄难以保护有关当事人的权利和对违法取证行为进行有效监督, 难以实现建立非法证据排除规则的目的;范围过宽, 则会降低司法效率, 使司法机关的审查重心偏离, 导致实体审查受损。

申请法院启动非法证据排除程序, 申请人应提供相关线索或证据。要求申请人提供线索和证据, 并非要求其证明该证据确系非法取得, 因为只有在程序启动后经过调查核实才能最终确定是否为非法证据。同理, 如果申请人不能提供线索和证据或其提供的线索和证据不能使法官对证据取得的合法性产生合理怀疑, 法官是不会启动非法证据排除程序的, 所以申请排除非法证据是诉讼权利的使用, 但是只有完成初步证明责任, 才可能启动非法证据排除程序。

2. 非法证据排除程序的设置

庭前会议虽未明确非法证据排除程序可于开庭审理前进行, 但至少提供了一种操作模式。非法证据排除程序设置在开庭审理前更为合理, 理由如下:第一, 检察院在提起公诉时移送案卷材料和证据, 被告人及其辩护人可以阅读全部卷宗材料和证据, 为其在开庭审理前提出非法证据排除提供了现实保障, 其完全可以在开庭审理前申请排除非法证据;第二, 在审前听证中被排除使用的证据, 在庭审时将不得向法庭出示, 在庭后也不得移交法庭, 从而有效地避免了审理案件事实的法官接触到非法证据, 保证非法证据排除程序的独立性;第三, 庭审过程中提出排除非法证据, 如果审判人员决定启动排除程序, 则必然会休庭, 如此会使得法庭审理缺乏连贯性, 影响诉讼效率。

3. 非法证据排除的裁决主体

笔者认为, 可以由合议庭之外的审判人员主持庭前会议, 对非法证据是否需要排除作出裁决, 但不能实现非法证据与案件审理人员绝对的隔离, 因为刑事案件移送法院后, 由一名法官承办, 该法官必然会阅读案卷材料和证据, 以确定是否需要开庭审判, 需要开庭审判的, 确定合议庭组成人员, 并送达起诉书副本, 此后便有可能出现非法证据排除的申请。那么即使通过非法证据排除程序阻止该证据进入审判程序, 合议庭成员也已经通过阅卷和排除申请与证据进行了接触。这种证据隔离虽非绝对不接触, 但却割断了非法证据排除与案件审理结果之间的联系, 是两个裁决结果依案件进程顺序而相互独立。

四、结语

虽然我国在《非法证据排除规定》和新《刑事诉讼法》均确立了非法证据排除程序, 但与之相关的程序性保障机制仍然没有建立起来, 这就使非法证据排除规则显然只是书面的规则, 而很难在司法实践中得到实施。而当法律放纵对非法取得的证据的采信问题时, 实质是对刑讯逼供的一种默许—只是别太过分罢了。非法证据排除程序的设置正是体现了对公权加以限制的民主精神。尊重和保障人权是一个民主国家的生命, 是法治的根本要求。在刑事诉讼中, 检察机关作为公诉人代表着公权力, 有着与生俱来的优势, 一旦允许非法收集的证据进入审判程序并作为定罪依据, 对被告人就是一种极大的不公平, 同样也是对程序正义的极大侵害。正缘于此, 我们期待非法证据排除程序的实践操作规则能够早日建立, 让每一位刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人感受到法律的公正。

参考文献

[1]陈瑞华.问题与主义之间—刑事诉讼基本问题研究[M].中国人民出版社, 2003:434.

试论我国刑事诉讼非法证据的证据能力 篇8

摘 要：打击犯罪与保障人权两种价值的不断博弈使非法证据排除规则得以产生，这一规则的确立和发展对于减少非法取证行为的发生以及维护司法公正有着深远的影响。在国外很多法治国家，非法证据排除规则的制度已经比较成熟，但是在我国，这一规则刚刚确立，还有诸多不足，需要进一步完善。随着因刑讯逼供造成的冤假错案情况被社会所热议，人们越来越关注刑事诉讼活动过程中人权的保障。对于一个国家来说，刑事诉讼法的意义既是为了打击违法犯罪现象，从而能够更有效地保证刑法的贯彻实施；也是为了保护诉讼参与人的合法权益，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的权利。鉴于此，各国在各自的刑事司法发展进程中，都不可避免的要面对寻找证据打击犯罪与符合法律保护人权这一对矛盾之间的价值取舍。

关键词：打击犯罪；保障人权；刑讯逼供

一、刑事诉讼中非法证据的概述

一般来说，非法证据分为广义和狭义两种，广义上的非法证据是指“不符合法定的来源和形式或者违反诉讼程序而取得的证据”包含以下几种类型：不具备取证资格主体取得的证据，例如，小区保安私设公堂取得的犯罪嫌疑人的供词；不符合诉讼中法定形式的证据，例如，在没有见证人签字的情况下，执法机关通过现场勘查取得的证据；违反法律规定程序取得的证据，例如，办案人员未取得搜查证就进入房间收集的物证或书证；使用法律禁止之手段获得的证据，例如，司法人员通过暴力、欺骗等方式获得的口供或证言。

二、非法证据的危害性

明确了非法证据的概念和种类，再结合大量的司法实践中存在的问题不难看出，如果允许以非法的方式和渠道来获得证据，就会纵容公务人员親视法律和正义，进而影响司法的公正和惩恶扬善的功能，甚至扰乱社会秩序，阻碍法治社会建设，其危害性显而易见。

1.损害司法公正性和权威性

非法性是非法证据最重要、最本质的特征，采信非法证据作为判断是否构成违法犯罪的依据，明显不符合法治的基本要求，审判结果也无法得到公众的认可，司法机关将全无权威性和公正性可言。

2.破坏司法人员的敬业精神、正义感和职业操守

因为在司法实践中，无论主观动机如何，只要是客观起到了违反相关法律的规定，破坏了司法的公正平等和尊严，就应该受到惩罚。如果纵容公务人员以不道德的、非法的手段来进行侦办活动，那么就会助长他们的歪风邪气，权力就会被滥用，当事人的合法权益就不能得到保障，公平正义就不能得到维护。

3.导致冤假错案

以非法方法取证，特别是以刑讯逼供和精神折磨所获取的供述、书证等难以辨别真伪，容易形成虚假材料，假如当事人双方因此产生纠纷，对于人证物证的使用问题就会变得很困难，特别是以不正当手段所取得的证据非但对案件没有任何帮助，反而徒增“冤假错案”的几率和风险。

三、我国刑事非法证据排除规则的完善

1.对立法中存在的问题进行完善

应该完善二审程序对被告人的救济，赋予被告人上诉权，若对一审庭审中审判人员的处理结果不满意，被告人可在上诉阶段及其二审庭审过程中提出。若作为监督机关的检察院认为一审庭审过程中审判人员认定为非法证据的决定不认可时，同样也可以在提起抗诉或者二审过程中提出。同样二审法院无论对于被告人、犯罪嫌疑人或者是检察机关的控诉或上诉，均应予以重视并予以审查。通过这种办法使得控辩双方程序上得到同样的救济，使得双方诉权在法律上程序上均有保障。假如出现被告人提出非法证据排除不被支持时，被告人完全可以在上诉阶段得到第二次救济，要求二审法院再次对该组证据予以重新的审查。由于我国对庭审程序的安排，上诉法院一般不进行案件事实的审查，针对这种情况，我国法院可以规定，上诉法院收到案件以后应先审查是不是含有对证据合法性审查的要求，进而单独的对证据是否排除进行审查。经过审查假如存在非法证据排除的情形，那么就应该发回一审法院重审，并要求从新组成合议庭进行审查案件事实问题。出于节约诉讼资源的考虑，并不是所有的被告人提出的非法证据异议均在二审程序中进行审查，这是出于防止被告人、犯罪嫌疑人进行突袭诉讼考虑。当被告人知道证据是通过非法手段获得时，故意不在审前程序和一审审判过程中提出，而在二审中在提出的，此时二审法院可不进行证据的违法性审查。

2.对司法实践中存在的问题进行完善

目前我国还没有相关的法律予以明确的规定收据来的证据应达到什么标准才合格，证明责任如何划分才算合理，虽然也有其他的法律条文中也有涉及到上述方面，但这些面对现在的新形式明显不够用。故我国需要结合已有的法律条文，在此基础上制定《证据法》进行进一步的明确，进而是我国刑事领域非法证据排除规则得到全面完整的确立。那么对于由谁来承担非法证据排除的这一证明责任，笔者认为，此项权利应由控方承担，以防止被告人、犯罪嫌疑人滥用该权利故意拖延时间，影响司法效率。纵观我国现有的刑事诉讼体制可以發现，在刑事诉讼过程中还缺乏相应的监督体制对追诉人取证行为进行监控，同时被追诉人、犯罪嫌疑人的保护措施和相对的不完善。也就是讲控方负责证明证据的取得合法有效，而且要达到排除合理怀疑的标准才算合格，否则上面所提到的冤案不能从根本上杜绝。

参考文献：

[1]龙宗智.改造刑事诉讼结构应当慎行.法学研究.1994年第6期

[2]戴福康.对刑事诉讼证据质和量的探讨.法学研究.1988年第4期

[3]徐益初.对口供的审查与判断.北京政法学院学报.1982年第3期