法律责任分析

法律责任分析（精选12篇）

法律责任分析 篇1

1 医疗欺诈概念

目前学界对医疗欺诈尚未达成统一概念, 从语义角度来看医疗欺诈是医疗服务过程中有欺诈行为, 使得患者的人身及财产权利遭到侵犯。医疗行为根据其主体的范围来看, 具有广义和狭义之分, 狭义的医疗行为是指医务人员或医疗机构应用医学专业知识和技术从事的为特定的自然人进行健康价值创造的各种行为, 其实施主体一般是医疗机构的医务人员。广义的医疗行为则作为整体性的工作, 除医务人员的医疗行为外, 还包括医疗机构的其他工作人员实施的与前者有关的管理及后勤服务等活动, 本文所称“医疗行为”除特别说明外取其狭义。

关于欺诈, 最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见 (试行) 》第68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况, 或者故意隐瞒真实情况, 诱使对方当事人做出错误意思表示的, 可以认定为欺诈行为”, 据此司法解释, 医疗欺诈可以定义为:医疗机构及其工作人员在提供医疗服务行为的过程中, 故意采取虚构事实或者隐瞒真相的方式, 使患者产生错误的认识而接受其医疗服务的行为。

2 现状及原因

国家发改委对2005年的价格举报总体情况进行分析指出:药品及医疗服务价格违法行为趋于隐蔽, 2005年, 共查处此类案件6954件, 占立案查处总数的13.8%。从举报情况看, 药品及医疗服务价格违法行为表现形式有所改变, 手段更加隐蔽。主要表现在:一是扩大进销差率销售药品。二是分解项目重复收费。三是扩大范围收费。四是小病大治。 五是重复收取一次性材料费。 现实中更是出现, 天价医疗费案, 医疗欺诈的形成原因有很多, 主要以下:

(1) 信息不对称:医疗行为是运用医学科学理论和技术对疾病作出诊断和治疗的高技术职业行为, 有严格的教育培训的专业要求, 也是医疗欺诈特征属性之一的专业性决定的。

(2) 利益驱动:目前服务收费的机制是是按服务量和耗材量来收费的, 而在分配体制方面, 医生的基本收入和奖金与科室收益挂钩, 容易出现医方竭尽所能夸大病情, 隐瞒成本以获得额外的收益。

(3) 医德滑坡:在国内学者关于中医存废的探讨甚嚣尘上, 还有多少人记得自己传统的医疗文化遗产?在匆忙地移植西方的医学技术和机构设置却忘却了希波克拉底誓言薰陶和基督教博爱教义洗礼的数千年的西方医疗服务文化, 兼容性很差使得社会效果远离一开始的预设。医德的建设在目前已经是刻不容缓了, 因为它直接承载着医疗行为的价值和维系人类对自己的终极关怀。

3 医疗欺诈法律责任研究

医疗欺诈行为导致了患者人身财产权利的侵犯, 医患关系的破坏, 医疗职业群体的整体形象下降和医疗秩序的混乱。必须依法追究其法律责任, 以保护患者的人身财产权利, 稳定良好的医患关系, 培育诚信的医疗市场, 促进整个医疗行业的良性发展, 使之更大程度发挥其应有的救死扶伤及相应的服务功能。以各部门法法律责任为研究路径, 对当前现有法律对医疗欺诈的规制责任进行系统总结, 以期为规制提供的制度供给逻辑和找寻制度不足作理论完善。

3.1 民事责任

首先民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律, 担当调整医疗欺诈行为的大任, 就目前我国当前立法现状来看同医疗欺诈涉及最多的是民法通则、合同法与侵权类法。根据最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知规定:因医疗事故以外的原因引起的其他军疗赔偿纠纷, 适用民法通则的规定。

民法通则第4条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则;第7条公序良俗原则。在没有具体法律规范可适用情况下, 为了个案正义当然可以用以上原则调整医疗欺诈的行为。民法通则106 民事责任过错原则与第117条、第119条, 第130条规定了对医疗欺诈行为人予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得。合同法对欺诈行为订立的合同提供请求变更和撤消的选择;对合同无效或者被撤销有过错责任。

当前还没有侵权行为法典, 但对医疗欺诈可能侵犯到患者的生命权、健康权、身体权均有相关规定。精神权利一般为人所忽视, 但在医疗欺诈行为中表现明显, 患病本来就是一件让患者身心痛苦的事情, 如果在医疗过程中受到价格欺诈, 甚或是恶意病情夸大都会使得患者及其家属承受比原病情承受更大的痛苦。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条, 精神损害抚慰金包括以下方式: (一) 致人残疾的, 为残疾赔偿金; (二) 致人死亡的, 为死亡赔偿金; (三) 其他损害情形的精神抚慰金。也就是说, 即使没有造成人身损害, 也可以依据最后一款进行精神损害赔偿。

3.2 刑事责任

刑事责任无疑是所有法律责任中最严厉的, 直接对医疗欺诈行为人课以重罚, 从剥夺自由到可能的生命权剥夺, 由于欺诈是一种民事术语, 刑法没有直接规定医疗欺诈的罪名, 根据罪行法定, 医疗欺诈只有严格符合相关转化型犯罪的规定和为口袋型罪名包容才可适用。具体有一下几点: 如故意杀人罪、故意伤害罪、合同诈骗罪、虚假广告罪等。

3.3 行政责任

以医疗行为过程来看, 从开始的接待宣传、诊断、治疗和收费到出院, 会涉及到一下各种不同行为, 对不同医疗欺诈行为均有行政处罚处理。

虚假宣传、虚假广告的, 《广告法》第37条、第38条规定行政机关给予发布者处罚。虚假诊断、证明或治疗:根据《医疗事故处理条例》第56条规定, 由卫生行政部门责令改正;情节严重的, 给予行政处分或者纪律处分。故意向患者出售假药、劣药:根据《药品管理法》第74、75条规定, 由药品监督管理部门没收违法销售的药品和违法所得, 罚款;情节严重的, 责令停业整顿或者吊销《药品经营许可证》。利用非法的价格手段诱骗患者进行交易:根据《价格法》第40条规定, 也同样规定没收、罚款或者吊销资格证处罚。

3.4 关于消法的适用

医疗行为具有特殊性, 在医患关系中, 医疗行为的专业性使得医疗工作人员占据绝对信息优势地位, 而患者及其家属往往对疾病的关切更凸显这一群体的弱势地位, 对医护人员的强烈依赖更是难以保证医患之间的公平。患者对医疗的服务质量或收费标准发生了争议, 能否适用《消法》?依照江平先生的观点, 如果经营者具有明显的欺诈动机, 而且服务的数量和质量要求大大背离合同内容或经营者的承诺的, 可采用《消法》第49条的惩罚性赔偿保护方式。

摘要：通过对当前医疗欺诈这一有别于传统医疗纠纷研究对象的行为进行法律分析, 通过概念厘定特征归纳并揭示其形成原因, 从各部门法研究以规制这一行为, 为受损害一方提供救济, 恢复法律保护的医疗服务关系, 保护患者各项权利, 构建和谐的医患关系。

关键词：医疗欺诈,法律分析,原因,责任

参考文献

[1]缪锐锋, 王爱红.论医疗行为的法律界定[J].法律与医学杂志, 2004, (11) .

[2]江平.中华人民共和国合同法精解[M].北京:中国政法大学出版社, 1999, (6) .

法律责任分析 篇2

建设工程施工合同中，按期竣工是施工单位的主要义务。工程竣工后，由建设单位进行竣工验收，确认合格后予以接收并支付工程款。实践中，施工单位工程完工之日和竣工验收合格之日之间经常会有时间差，究竟以哪一个时间认定为竣工时间，对当事人来说至关重要，因为它涉及工程款的支付时间和利息的起算时间、承包人是否构成逾期竣工违约或支付逾期竣工违约金的数额、工程风险转移等重要问题，通过本案例分析，笔者指出工程未经竣工验收建设单位与施工企业各处法律责任

【案情简介】

2005年4月6日，中冠公司与开天公司签订《建设工程施工合同》一份，约定中冠公司将其厂房、办公楼、生活楼、门卫、室外等工程发包给开天公司施工；合同工期为215天，合同签订后按实际开工报告为开工日期；合同通用条款第14.1和 14.2条约定，承包人必须按照合同约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照合同约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；合同专用条款第35.2条约定，承包人违约应承担的违约责任按每延迟竣工一天罚款5,000元计算。

合同签订后，2005年6月10日，双方确认工程开工，按照合同约定，应于2006年1月10日竣工。2005年8月11日，开天公司向中冠公司出具申请报告一份，以2005年8月因台风等原因申请工期顺延5天，中冠公司盖章同意。2006年6月26日、7月5日，中冠公司代理人分别发函给开天公司，要求开天公司加快施工工程，并要求追究逾期竣工的违约责任。2006年9月29日，开天公司向中冠公司发函称系争工程已全部达到竣工验收条件，请求开天公司在2006年9月30日进行竣工验收。2006年9月30日，中冠公司回函称项目工程尚未全部按约完工，环境尚需清理，未按国家工程验收有关规定提供完整的竣工资料和验收报告等。

因双方对工程是否竣工协商未果，中冠公司遂提起诉讼，请求判令：

1、开天公司继续履行合同，立即完成合同约定的剩余建设工程；

2、开天公司支付逾期竣工的违约金1160000元（每日5000元，自2006年1月16日暂算至2006年9月4日，以后按实计算至工程竣工验收通过之日）；

3、开天公司赔偿中冠公司其他经济损失251400元（包括监理费和甲方工程师工资的额外支出）。开天公司辩称，系争工程已经施工完成，其已在2006年9月发出验收通知，工程至今未能验收的原因在于中冠公司故意拖延。

【 法院判决】

法院认为，原告、被告签订的《建设工程施工合同》合法有效，至2006年9月29日开天公司向中冠公司发出验收通知，工程已基本符合验收条件，按照诚实信用的原则，中冠公司应组织验收。法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》有关工程竣工验收的规定，按照双方合同关于违约条款的约定，判决：开天公司支付中冠公司违约金（计算方式为：从2006年1月16日开始计算至2006年9月29日，按照每天5000元计算），中冠公司其它诉讼请示不予支持。

【律师分析】

一、施工单位是否按期竣工是本案的争议焦点之一

在建设工程合同中，承包人的义务是按照合同约定的期限、质量标准完成其承包的建设工程任务。对于双方之间因逾期竣工违约产生的纠纷，首先需要对承包人的施工时间即工期作出正确的认定，据此判断承包人是否存在逾期竣工的违约事实。本案中，双方当事人确定的开工日期为2005年6月10日，合同约定的工期为215天，其中扣除因台风等原因顺延工期5天，故系争工程的竣工截止日期应为2006年1月15日。开天公司在2006年1月15日之前尚未竣工，构成违约，故应当承担从2006年1月16日开始至符合验收条件期间的逾期竣工违约责任。

二、本案的争议焦点之二是建设单位是否构成拖延验收工程

国务院《建设工程质量管理条例》颁布实施后，政府不再参与建设工程的竣工验收工作，而由建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位进行验收或自行进行验收，因而竣工验收工作的主导权在于发包人。如果在承包人完成施工任务并向发包人提交了竣工验收报告后，发包人出于种种原因不予组织验收的，必然会给承包人造成损失。因此最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，系争工程已经建造完毕，仅有回填土等零星收尾工作尚未完成，依据诚实信用原则应当认定工程已经符合竣工验收条件。作为建设方的中冠公司，在收到开天公司的竣工报告后，理应及时组织有关单位进行竣工验收，即便存在零星土建工程未按设计规定内容全部建成，但只要不影响正常生产，亦应办理竣工验收手续。现因中冠公司拖延办理竣工验收手续，导致系争工程至今未进行竣工验收并直接导致工程不能交付使用，故依据最高人民法院的相关司法解释，开天公司提交竣工报告之日应视为工程竣工之日，开天公司的违约责任也应计算至该日。

【律师建议】

环境法律责任机制重构模式分析 篇3

关键词：环境法律责任机制；重构；分析

随着经济的发展，社会形态和人类文明的进步，使法律责任机制出现了适应性的变化。新的环境法律责任机制必须突破原有机制的“复仇与报应、事后追责”的思维局限，否则仍旧无法实现环境法律机制的应用。环境法律责任机制应该从根据、功能、内容和方式四个方面展开，形成一个完整的体系，实现法律机制的整改。本文通过对环境法律责任机制的研究，对环境法律责任机制的整改进行介绍，探讨优化环境法律责任机制社会功能的措施。

一、环境法律责任根据剖析

1.法律责任的进程

法律责任的规则和运行出现的根源是复仇，随着社会形态的变化，法律责任的规则和运行方式出现了变化，逐渐由复仇论转化为该当论。对于环境责任机制来说，该当论的内容是认为损害环境的行为与承受的责任应该是相对应的。虽然对于损害环境的行为应该给予惩罚和谴责，但是最重要的还是对于环境的恢复、补偿。只有这样才能实现环境责任机制的核心意义，达到保护环境的目的。

2.社会正当性的悖论

对于环境法律责任机制的本质还存在着不同意见，这些意见都是为了从不同角度解释违法行为和法律责任之间的联系，即犯罪行为是法律责任产生的原因。对社会造成危害的行为归于无价值行为。在对环境责任的定义中，环境权益损害行为使得责任构成违法性案件的难题，与社会正当性论相反。这是因为，环境权益侵害与一般的侵害方式不同，它往往是平常生活中不可避免的，甚至是有意义活动的附加产物，具有社会正当性。此外，它还具有在一定范围内被免责的特点。国家是准许企业或工厂进行废物排放，但是需要符合环包标准的的规定。但是这并不代表不会对环境产生危害，也不意味着责任的免除，要保证损害就要赔偿的社会原则。

3.运行成本的估量

环境法律责任机制不应该仅仅注重惩罚而强调害害相抵，而忽视对环境的重建、保护。法律责任机制应该遵循效益法则，也就是是法律责任机制能够有效的运行并尽量减少使用，而不是仅仅要对违法者实行抵消性的利益平衡，将环境破坏赋予实际价值，但是实际上它是无价的，环境恢复不仅需要赔偿，也需要时间。而且这种惩罚方式也会造成惩罚的盲目性和随意性，甚至脱离法律环境责任机制的初衷。但是惩罚功能也不能消失，惩罚性规则的使用在很多情况下都是十分有用的。

二、法律责任机制的拓展

传统的法律责任机制的目标时加以谴责，通过对违法行为的处罚达到禁止这类情况再次出现的目的。惩罚行为是法律责任机制的核心，所有制度都是围绕这一核心建立的，而相对得将利益填补功能置于次要地位。但是这种法律责任机制也只是将另一种侵害行为作为先前行为的报复，根本不能实现环境法律责任机制的初衷，法律责任制度更重要的目的应该是对环境的恢复和补偿以及对环境破坏的禁止。如果环境法律责任机制受到报复论的限制，就可能出现以借追责而实现报应的问题，造成法律责任机制的运行成本过高，不能真正弥补损失，不符合环境功能进化的要求。所以，环境法律责任机制的建立应该能够对受损失的利益进行补充，并且受到追求功利性目的的制约。

三、法律责任制度实现方式

环境资源的匮乏和环境容量的问题使得对于污染问题的责任制度应该被重视和完善，只要出现个人或企业有破坏环境利益的行为、存在破坏环境的危险和结果，企业也或个人的行为与破坏环境的结果存因果关系就需要承担相应的责任。然而，环境的公共性等等特性都要求环境法律责任机制与利益限制政策必须首先解决环境法律责任的个体化和社会化的问题，设计新颖的法律责任实施方式，事项污染的控制，实现综合管理环境资源的最终目标。经济社会的发展应该时刻关注环境状况，但是不能过于关注而放弃发展，只能将环境成本尽量减小。在社会发展的过程中，经济需求和技术水平都使得环境风险无法忽视。在一些中工业领域，环境风险更是十分寻常的，工业化进程带来了环境的恶化，这是发展的代价。责任化社会的推进除了借助政府政策的便利以外，还与责任社会化自身对于风险控制问题的能力有关，而保险制度有着分散风险的能力。

四、结语

“伪基站”的法律责任分析 篇4

“伪基站”设备是当前一种侵害公民个人信息安全、实施电信诈骗手段的高科技仪器, 主要由主机和笔记本电脑组成。“伪基站”能够搜取一定覆盖范围内的手机卡信息, 并可以模仿、冒用任意用户的手机号码强行向用户手机发送诈骗、广告推销等短信息。其利用了手机会自动寻找质量更好的信号源的特点, 因此“伪基站”通过设置与周边通信基站相同的频点并加大信号发射功率, 让手机优先连接“伪基站”, 从而获取手机的串号IMSI/IMEI和电话号码, 但实际上, 手机并未与运营商的网络联网, 所以会出现短暂无网络现象, 无法进行正常通信[1]。

“伪基站”之所以日渐猖狂、屡打不尽, 其中有一个很重要的因素在于法律监管的漏洞。但是, 法律、法规的修定、颁布需要一定的时间, 而在现有法律规制体系下, 分析、论证打击、制裁“伪基站”使用者的相关法律规定, 追究其应当承担的法律责任, 便于法定机关及行政机关加强对“伪基站”的打击力度, 遏制其蔓延势头。

一、“伪基站”应当承担的刑事法律责任

对“伪基站”使用者的最严厉惩罚, 无疑是能够依据《刑法》定罪量刑, 以达到严厉打击、断其根本的效果。分析我国刑法规范体系, 就具体罪名而言, 有以下几类[3]:

(一) 诈骗罪 (即遂)

如果利用“伪基站”发送诈骗短信, 且已诈骗到一定数额钱财的, 则涉嫌构成诈骗罪。依据《刑法》第二百六十六条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (2011年4月8日起施行) 第二条规定, 诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准 (即诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的, 应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”) , 具有下列情形之一的, 可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息, 对不特定多数人实施诈骗的。

依据上述法律规定, 对利用“伪基站”发送诈骗短信, 且已诈骗到一定数额钱财, 认定为诈骗罪, 其法律依据充分。

(二) 诈骗罪 (未遂)

目前, 在对“伪基站”的打击清缴过程中, 还有一个棘手问题在于如果只确认它发出了诈骗短信, 但诈骗数额难以查证, 此时当如何处理?或仅发送大量信息, 但诈骗目的尚未得逞。对于此种行为, 同样可以诈骗罪论处。

依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定:利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗, 对于诈骗数额难以查证, 但发送诈骗信息在5000条以上的案件, 应当以诈骗罪 (未遂) 论处, 适用三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金的量刑幅度;发送诈骗信息在5万条以上的, 应当认定为诈骗罪 (未遂) 特别严重情节, 适用十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产的量刑幅度。

而对于“伪基站”被监测、没收之后, 利用现有技术手段, 其已发送的信息数量的确认应当不是难题。

此外, 对于销售此类“伪基站”零部件、产品的行为人, 可以诈骗罪共犯论处。但对此罪名的认定难点在于, 需要证明销售者主观上明知行为人购买、组装“伪基站”的目的在于实施诈骗。

(三) 扰乱无线电通讯管理秩序罪

对于“伪基站”的非法使用, 根据我国《刑法》第288条规定, 对于那些屡教不改的“伪基站”使用者, 将是非常有效的震慑。而实践中, 公安机关也往往苦于对于有些“伪基站”非法使用者, 在无法查实其发送量或诈骗额的情况下, 只能给与治安处罚或其他行政处罚, 无法遏制其再次使用的侥幸心理。但依据上述法律规定, 无线电管理部门首次查实, 或公安机关首次查实后建议、告知相关管理部门, 责令非法使用者停止使用, 并告知其再次非法使用后的法律责任, 对震慑、阻止其再次使用将会产生积极作用。

(四) 非法经营罪

对于“伪基站”使用者仅出于“节省”信息费, 发送短信息仅用于广告等目的, 则可认定为非法经营罪。由于“伪基站”使用者往往是私自、地下使用, 并承接、发送各类广告信息, 根本不具有经营广告业务资质, 且其群发短信属于电信增值业务, 依法应取得经营许可, 未获许可经营的, 则属违法行为。而“伪基站”通过强行断开手机用户与通信运营商的基站联系, 强行发送或伪装号码发送信息的行为, 其数量更大, 危害更严重。而在实践中, 公安机关对于“伪基站”使用者能否认定为非法经营罪, 以及如何界定其非法经营数额均存在争议。

虽然现有司法解释中没有明确界定并涵盖此类行为, 但《刑法》第二百二十五条对非法经营罪的规定, 有一个宽泛的兜底条款, 依据该条规定, 违反国家规定, 具有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为, 情节严重的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的, 处五年以上有期徒刑, 并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

既然非法经营罪中存在“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款, 认定比较宽泛, 因此可以根据这一条款做出认定, 且我国亦有对群发短信行为做出非法经营罪认定的相关案例。

对于非法经营罪的数额认定问题, 由于构成非法经营罪需要达到一定数额, 根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定, 个人或单位从事其他非法经营活动, 个人非法经营数额在5万元以上, 或者违法所得数额在1万元以上的, 应予追诉。因此只要能够认定“伪基站”使用者的非法经营数额达到5万元即可。

(五) 破坏公用电信设施罪

根据《刑法》第一百二十四条以及最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:“损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段, 故意破坏正在使用的公用电信设施, 具有下列情形之一的, 属于刑法第一百二十四条规定的危害公共安全: (二) 造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上, 或者一万以上用户通信中断不满一小时的; (三) 在一个本地网范围内, 网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万 (用户×小时) 的; (四) 造成网间通信严重障碍, 一日内累计二小时以上不满十二小时的; (五) 其他危害公共安全的情形。”

过去传统的破坏公用电信设施罪的犯罪行为拆卸或毁坏公用电信设施重要机件, 砸毁机器设备, 偷割电线, 截断电缆, 挖走电线杆, 故意违反操作规程, 使机器设备损坏, 使电信通讯无法进行等, 而随着技术的进步, 现在的犯罪行为是利用计算机应用程序及相应机器设备如“伪基站”等实现对通信信号的阻断、干扰, 客观上造成通信设施短暂失灵, 手机断网, 网间通信障碍。

据此, 依据刑法及司法解释相关规定, “伪基站”使用者利用非法频率干扰正常通信信号, 造成一定区域不特定多数的单位和个人无法正常进话音或数据通信活动, 毫无疑问可以构成破坏公用电信设施罪。

二、“伪基站”应当承担的行政法律责任

(一) 无线电管理机构处罚

依照《无线电管理办法》相关规定, 无线电台的研制、生产、设立等均需要经过无线电管理机构的审批。由于“伪基站”的设立未经任何审批手续, 因此其设立和运营本身就属违法违规行为, 一经无线电监测部门查实, 应依照《无线电管理办法》规定, 由国家无线电管理机构或者地方无线电管理机构根据具体情况给予警告、查封或者没收设备、没收非法所得的处罚;情节严重的, 还可以并处一千元以上、五千元以下的罚款。

(二) 公安机关治安管理处罚

由于“伪基站”使用者向手机用户大量发送垃圾信息、诈骗信息, 严重干扰手机用户正常使用和正常生活, 依据《治安管理处罚法》第四十二条规定“有下列行为之一的, 处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的, 处五日以上十日以下拘留, 可以并处五百元以下罚款: (五) 多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息, 干扰他人正常生活的”。

此条所规定的其他信息, 应当能够涵盖上述“伪基站”所非法发送的各类信息, 且的确造成了干扰手机用户正常生活的后果, 理应予以处罚。

三、“伪基站”应当承担的民事法律责任

“伪基站”非法使用者不仅侵犯了手机用户的合法权益, 同时也侵犯了手机通信运营商的商业利益, 因此应当同时对双方承担民事法律责任[4]。

(一) 对手机用户的侵权责任

依据《侵权责任法》第二条规定:“侵害民事权益, 应当依照本法承担侵权责任”, 而该法所称的民事权益, 包括人身、财产权益, 范围非常广泛。同时, 依据民法原理对于侵权行为构成要件的界定, “伪基站”的使用属违法行为, 其主观上存在故意, 有可能使手机用户在一定范围内和时间段内失去正常通信网络服务, 造成手机用户的相应损失, 而用户的此种损害与违法行为之间存在因果关系。

因此, “伪基站”的使用者应当对上述直接损失承担全部责任, 并对造成手机用户的间接损失承担一定责任。

(二) 对移动通信运营商的侵权责任

由于“伪基站”的设立干扰了正常通信通道或频道, 导致移动通信运营商对用户的服务暂时中断, 通信质量下降, 用户感知度降低, 用户投诉增加。因此, 移动电信运营商在主张合法权利时, 应着重对“伪基站”信号覆盖时当地业务投诉量及业务影响进行举证, 以此要求“伪基站”的设立者承担民事法律责任。

“伪基站”的出现, 不但是高科技犯罪的法律问题, 更是检验各部门协同作战的问题。由于“伪基站”可以任意冒用手机或公用服务号码强行向用户手机发送短信, 涉及地域广、社会危害大, 严重危害国家通讯安全, 扰乱社会公共秩序, 影响人民群众安全感。执法机关必须行动起来, 依法维护人民群众通信安全。立法机关也需适应社会发展需要, 及时修改、制定针对高科技违法犯罪行为的法律法规, 弥补法律漏洞, 制裁违法犯罪行为。

摘要：通信安全是公民个人信息安全、社会安全的重要保障。通信安全中的电信诈骗行为历来是法律严厉打击的重点。而随着高科技技术的发展, 破解、利用通信技术漏洞、侵害公民通信信息安全的新型违法犯罪行为不断出现, 带来严重社会危害。本文论述了“伪基站”这一新型电信违法行为的危害性, 对其法律规制及法律责任进行重点分析, 以期为实践部门打击、制裁此类行为提供法律论证和参考。

关键词：“伪基站”,危害性,法律责任分析,应对措施

参考文献

[1]李昆林, 蒋炜博, 刘晓东.躲在酒店建“伪基站”发条广告2分钱[N].09版.绵阳晚报, 2013-9-18.

[2]何春中.“伪基站”冒名发送诈骗短信12地警方联动歼灭[N].中国青年报, 2013-08-06.

[3]高铭暄.刑法学 (第五版) [M].北京:北京大学出版社, 2011-08

法律责任分析 篇5

司法考试案例分析：三鹿奶粉事件法律责任

阜阳大头婴儿的阴影还未完全退去，又一起因奶粉质量问题导致大规模婴幼儿致病的事故聚焦公众眼球。为了避免06年“齐二药”假药事件中，受害者索赔无门，流血又流泪的事件再现，笔者从民事、刑事、行政三个方面对该案进行分析，为受害者提供法律方面的一己帮助。

一般而言，消费纠纷发生后，消费者可以通过以下各种方式来维护自己的权益：

1、与经营者协商解决，这种方式成本最低、效率高、社会效果好；

2、请求消费者协会调解，这种调解是自愿的，调解成功当事人之间要签订调解协议，但协议不具备强制执行的法律效力，一方当事人也不能向法院申请强制执行。

3、向有关行政部门申诉，一般是向工商行政管理部门或者质量监督部门申诉，要求进行处理；

4、根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁，仲裁裁决一裁终局而且具有强制性，表现在当事人一旦选择仲裁解决纠纷，仲裁者所作的裁决就具有法津效力，权利人可以向人民法院申请强制执行；

5、向人民法院提起诉讼，当事人各方可以向人民法院起诉，这是法律规定的解决产品质量民事争议的最后途径。产品质量纠纷属于民事纠纷，采用民事诉讼。

根据《产品质量法》的规定，消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。其中人身伤害包括人的肢体损伤、残废、灭失等，以及造成身体疾病、死亡等。三鹿公司生产的该批受三聚氰胺污染的婴幼儿奶粉，已造成一名婴儿因肾结石死亡，近百名婴幼儿童肾功能不全，属于因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的情形，应当赔偿受害人医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。当然，如果按照三鹿公司内部的说明，该批奶粉受污染原因为奶农受利益驱使向鲜牛奶中添加三聚氰胺造成的，则其在对受害者进行经济赔偿后，可以向不法奶农追偿。

因产品缺陷造成人身、财产损害而向法院提起诉讼，是法律赋予消费者的权利，但是这种权利是受时间限制的。法律规定消费者应当在一定期间内向法院起诉，超过了这个法定期间再向法院起诉，法院就可以驳回起诉，这个法定期间叫做诉讼时效。根据《产品质量法》第四十五条的规定，因产品缺陷造成人身、财产损害，提起损害赔偿请求的诉讼时效期间为两年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起算。因此，购买该批受三聚氰胺污染的婴幼儿奶粉的监护人应当在9月11日石家庄三鹿公司发布声明后，及时向法院起诉，以免丧失胜诉权。只要是在法定期限内提起诉讼，法院都会依法给予公正的判决，保护消费者的合法权益。

根据民事诉讼法相关司法解释的规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地（包括行为实施地和损害结果发生地）和被告住所地的人民法院都有管辖权。因此，原告可选择向这几个法院中的一个起诉。

根据《中华人民共和国食品卫生法》、《国家重大食品安全事故应急预案》，造成重大食品安全事故的责任单位和责任人应当按照有关规定对受害人给予赔偿。国家对相关企业不仅要进行罚款，还要对生产经营不符合卫生标准的食品，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，依法追究刑事责任。

根据刑法第144条--在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。(第一百四十一条生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。）

由此可见，如果不是出于意外而是故意添加聚氰胺以提高非法的、早已明令禁止的化学蛋白质含量，以欺骗检查、无视其危害后果，其行为足以构成生产销售有毒有害食品罪，从其情节来看，已经符合刑法中的致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的从重法定情节。刑法第30条、第31条对追究哪些人的刑事责任做了相关规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”

新闻背景

9月11日，石家庄三鹿集团公司发出声明，经自检发现部分批次三鹿婴幼儿奶粉受三聚氰胺污染，公司决定立即对2008年8月6日以前生产的三鹿婴幼儿奶粉全部召回。

中国卫生部11日晚指出，近期甘肃等地报告多例婴幼儿泌尿系统结石病例，调查发现患儿多有食用三鹿牌婴幼儿配方奶粉的历史，经相关部门调查，高度怀疑石家庄三鹿集团股份有限公司生产的三鹿牌婴幼儿配方奶粉受到三聚氰胺污染。

鉴于上述问题，部分网友认为部分婴幼儿食用受污染的三鹿婴幼儿奶粉，造成了泌尿系统结石疾病的发生，三鹿婴幼儿奶粉的生产厂家应该对此承担相应民事责任。

一、适用的法律。

1、消费者权益保护法。

第七条 消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。

第二十一条 经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者索要购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。

第三十五条 消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。

消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。

2、产品质量法。

第二十六条 生产者应当对其生产的产品质量负责。

产品质量应当符合下列要求：

（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；

（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；

（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

第四十三条 因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。

第四十五条 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。

因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。

第四十六条 本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。

3、民法通则。

4、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）。

5、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释。

二、相关的证据。

1、奶粉的包装袋。

2、购买奶粉的小票，若遗失的找出售者出具购买证明。

3、若出售者仍在出售同一序列号、批号奶粉的，可以买若干回来加以印证。

4、医疗费发票，门诊病历，住院病历。

5、家属陪护的误工时间及家属的收入证明。

6、其他的证据。

三、赔偿的项目。

1、医疗费，后续治疗费。

2、家属陪护的误工费，或聘请家政的护理费。

3、家属往返的交通费，发生的住宿费。

4、住院伙食补助费。

5、必要的营养费。

6、如致残的，还有残疾赔偿金、残疾辅助器具费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。

7、如死亡的，还有丧葬费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

法律责任分析 篇6

关键词：证券分析师；法律责任；制度约束

一、引言

狭义上，证券分析师是指依法取得证券投资咨询执业资格，主要从事与证券市场相关的各种研究和分析，包括对证券标的价值及变动趋势研究及预测，通过书面或者口头的方式向投资者提供相关报告及分析、预测或建议等服务的专业人员。广义上，随着互联网等新媒体应用的日益广泛，除传统的证券分析师以外，越来越多的个人和机构通过博客、论坛等新兴形式传播自身的观点，在事实上提供了类似于传统证券分析师的证券咨询、研究、预测等服务。因此，他们也应该归类于证券分析师，并受到同样的法律和规则约束。

二、广义证券分析师的定义

我国《证券法》对于证券分析师的职业规范及应承担的法律责任有着明确的规定。中华人民共和国证券法第七十八条规定：“禁止国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息，扰乱证券市场。禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观，禁止误导。”第七十九条“禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为”中第六款明确包含“利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息”并且明文规定“欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”。第一百七十一条“投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：”第四款明确包含：“利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息”。

由此可见，我国政府及监督机构对于证券分析師的从业要求是非常严格的。对于恶意散布虚假消息以扰乱市场的行为，是予以坚决打击的。

在西方成熟的证券市场中，监管当局也十分重视针对证券分析师的职业操守教育。在世界上享有较高声誉的CFA（CharteredFinancialAnalyst，特许金融分析师）考试中，有“道德规范和职业行为标准”这一专门篇章来系统讲述作为特许金融分析师所需要遵守的职业规范，涉及：CFA的职业操守、资本市场信誉、对客户的责任等各个方面。

三、证券分析师的行为失范现象

然而，在现实的资本市场中，证券分析师违反职业道德，甚至违法地运用自己的专业知识、影响力扰乱市场，从中不道德牟利的事件仍然屡见不鲜。甚至有固定化、制度化、潜规则化的趋势。尤其在新兴市场中，由于道德约束，法律规范相对不健全，留下的法律漏洞、监管漏洞就更容易被利用。下面将以中国资本市场为例，通过案例分析讨论现阶段证券分析师在从业中存在的行为失范现象。

（一）、互联网等新媒体的快速发展使得证券分析师范围扩大化，增大监管难度。

传统上证券分析师必须经过严格的培训，并拥有足够的从业经历后才能执业，为广大投资者提供各种咨询、建议等服务。从传播渠道上讲，传统证券分析师一般通过报纸、电视、甚至面对面地提供服务。监管相对而言更容易，也更具可操作性。但是随着网络的快速普及，以及博客、论坛等信息渠道的快速发展，现在信息发布更加迅速也更加快捷。另一方面，很多网络的博主，版主在事实上提供证券分析师的服务，但是却没有纳入到相应的监管范围。

2007年网络博主“带头大哥777”因诈骗罪被捕。此人真名王秀杰，原系长春聚隆投资咨询科技有限责任公司董事长，于2007年7月4日被刑事拘留，2007年7月24日被逮捕。此人行骗手段和过程主要是在2006年初开设博客，随后开设QQ讲坛，招收收费会员。根据等级不同，收费标准从3，000元至37，000元不等。然后，其提供证券咨询服务。此人在被抓之前，事实上以提供证券分析师的服务牟利。借助互联网等新媒体，此人在短期内逃脱了相关部门监管，非法牟利，并造成严重后果和恶劣影响。

这个案例非常典型的说明了在互联网化快速发展的背景下，证券分析师的范畴在逐渐扩大，很多非传统意义上的证券分析师也在提供证券分析服务。而对于这些人的监管，则成为我国证券分析师监管自律体系的新挑战。

（二）、证券分析师长期表现进行评级的相关制度缺失。

证券分析师的自身价值在于为特定或不特定的投资者提供咨询等相关服务。证券分析师服务的准确性、独立性、客观性，就应当纳入到证券分析师职业生涯的评价。一方面市场和投资者需要对证券分析师的“准确性、独立性、客观性”进行评价和监督，另一方面，证券分析师在发布信息和报告的时候，通常有比较完备的免责声明和法律免责措施以保护自己避免承担严重的法律后果。此时，长期信誉评价体系和商业自律体系就显得非常的必要。如果能够有相对独立的第三方评级机构对证券分析师的市场表现进行长期跟踪和评级，那么，那些在市场上能够长期准确而客观地提供相应服务的证券分析师及其供职的机构就可以通过自身努力构建良好的信誉。投资者也可以根据长期表现而选择信任此类拥有良好声誉并能严守商业规范的证券分析师及其供职机构；他们若想长期在市场中生存，必将更加珍视自己的长期声誉从而自觉加强自律约束。

法律责任分析 篇7

公司的社会责任源于现实中的公司运作、性质同公司理论的巨大差别。首先, 现实中的公司并不仅仅是股东联合的产物或“资本雇佣劳动”的简单关系, 而是多方利益相关者冲突与合作的载体。从更广泛的意义上看, 除公司的直接参与者外, 另有一些利益相关者尽管对公司未做明显的要素投入, 但是公司的决策和行为对他们的权益有着重大的影响。因此, 这些利益相关者在公司中也存在某种利益关系。其次, 现实中的公司也不像传统理论假设的那样, 仅仅是一组实物资产的集合, 而是一种物质资本与人力资本的特别合约。作为物质资本与人力资本合约的公司以及人力资本相对上升的客观事实进一步引申意义在于, 公司制度应当真正贯彻实质性的契约精神, 即更多的体现各利益相关者之间的平等合作, 而不是任何一方对他方的歧视与强迫。再次, 在传统的公司理论中, 物质资本不仅被视为最重要的, 而且被假定承担着公司经营的全部风险, 股东由此而对公司有所有权。而公司的债权人、职工等其他参与人则被看作是风险的规避者, 他们领取有保障的固定合同收入, 相应的他们应当接受物质资本的权威。但事实上, 股东并没有像理论上假设的那样承担全部风险, 企业的其他参与者也没有像理论假设的那样脱离风险。实践中, 经常看到这样的现象, 一方面公司的倒闭或股东可以很容易的退出公司, 另一方面则是职工的大量失业。另外, 债权人也明显的承担着公司经营的部分风险, 因为公司一旦破产, 公司的资产将不能满足债权人的全部债权。承认股东和其他利益相关者一样对公司经营负有风险的事实意味着, 公司的所有者并不是唯一的, 股东和其他利益相关者都有分享对公司剩余索取权和控制权的正当性。最后, 在现实中, 公司的各参与者之间的力量对比不像传统所认识的那样是一种“资本雇佣劳动”的静态关系, 而是不断变化的。现代社会中, 人力资本的地位相对上升, 物质资本的绝对权威已经一去不复返了, 因此, 公司为股东利益服务就不再是唯一的价值目标了。公司实际上是不同的利益相关者围绕权益的获取和保护所形成的博弈网。

2 公司社会责任的经济分析与法律分析

2.1 公司社会责任的经济学分析

在市场经济中, 各个公司都追求利润的最大化, 如果法律不对公司的行为进行规制, 市场经商环境必将陷入一种混乱状态。分析市场经济公司法律制度时, 既要仔细分析作为市场行为主体的公司的行为必然会彼此影响, 也要看法律制度是否满足均衡状态, 即这种制度能否自我实施。

按照市场经济的自我调控原理, 所有的公司企业都会在做出决策时最大考虑利己, 采取不顾社会利益的策略, 从而进入纳什均衡状态。比如公司对环境污染问题的行为表现。公司在活动中存在污染, 如果法律不对公司污染环境的经营或生产行为进行规制, 公司在利润的驱动下, 宁愿以牺牲环境为代价, 也绝不会主动增加环保设备投资。因为一个公司一旦从社会角度出发, 投资治理污染, 但是其他公司仍然不顾环境污染的话, 这个投资治理污染的企业的产品成本就会增加, 价格就会提高, 所得利润就会受损, 甚至会公司破产。

将公司社会责任上升为一种道德责任和法律责任的统一, 其目的就是避免公司在追求利润最大化的过程中完全忽视社会利益的现象出现。公司的社会责任, 就是要使作为社会经济生活重要角色的公司在追求利润的同时, 与社会利益达成一种均衡———个体利益与整体利益的均衡。

在制定公司法律制度时, 法律对公司的行为规制, 必须使社会中各个主体 (包含公司, 但绝不仅仅是公司) 的行为符合一系列的条件, 在这些条件下使主体间的利益达成均衡。主体之间的相互制约是人们选择某种制度的原因, 也是这种制度得以长期存在的重要条件。在现代, 公司社会责任之所以开始进入许多国家的立法, 就是出于对利益均衡的考虑。而在立法实践中, 具体的公司社会责任法律制度无不是考虑了制度自动实施能力的, 因为自动实施能力决定了一种法律制度的生命力和运行成本。

因此, 从经济分析的角度看, 公司社会责任法律制度不仅与经济学原理不矛盾, 而且还真正符合了现实中的市场经济规律。

2.2 公司社会责任的法律分析

义与利之争, 是中国自春秋战国以来思想史中长期争论不休的问题之一。这里讲的义也即通常讲的正义, 泛指道德;利则指物质利益。义与利之, 即义与利相比, 以何者为重。以孔孟为代表的家重义轻利, 而以商革央、韩非为代表的法家则重轻义。双方都认为义与利是对立的。但是中国古代也有些思想家认为义与利二者应并重, 并论证了利的合理性。在80年代初以前, 由于极左思潮影响, 中国法学作品中几乎从不涉及正义的概仿佛正义是西方法学的一项专利。就当代中国学理论而言, 法的价值或法律的价值, 也是80代才从某些西方法学作品中引进的一个概念。

自古至今, 人类社会尽管对正义有无数不同的释, 但普遍认为这是一个崇高的价值。法与正义的关系问题始终是古今中外法学中一个永不消失的主题。在中世纪基督教伦理思想家那里, 正义的精神实质乃是肉体应当归顺于灵魂, 灵魂应当归顺于上帝;在功利主义看来, 正义的根源在于“最大多数人的最大幸福”, 即功利原则;在罗尔斯的心目中, 正义的要义就是要平等地分配各种基本权利和义务, 同时尽量平等地分配社会合作所产生的利益和负担。不同的人运用不同的分析方法对正义的理解也是多样的, 但无论对正义的理解多么的多种多样, 有一点是大家的共识, 那就是正义的最高原则是原初约定式的, 人所拥有的实践理性赋予它一个应当如此的价值论依据, 任何个体或集体的意志, 即使经过民主的程序, 都没有权力改变它。

有学者认为, 法的价值是法律作为客体对主体的人的意义, 是法律对于人的需要的满足。公司法自不应例外, 作为一种法律, 公司法理所应当具有位公平与正义的最基本价值。以公平正义作为其普遍价值, 以自由安全秩序作为其基础价值, 以效益作为其目标价值, 只有这样才能达到公司法价值体系的和谐与均衡。

3 结语

从价值判断和事实判断的角度看, 纯粹关注效率的制度和纯粹关注正义的制度都有其各自的优点和不足。使二者和谐共存、取长补短才是上佳的选择。实际上, 效率并非不顾正义的绝对效率, 正义亦非无视效率的绝对正义。任何极端的做法都将造成难以估量的恶果, 而且这也不是当代各国的实然状态。效率和正义在公司社会责任中同时被证明, 效率和正义被综合到了公司社会责任这一框架结构中。公司的社会责任无论从效益的经济学角度分析还是从正义的法学角度分析, 都具有其存在的合理性与必要性。

参考文献

[1]刘素凤.泉州市外商直接投资的发展现状及影响因素[J].黎明职业大学学报, 2011, (02) :20-25.[1]刘素凤.泉州市外商直接投资的发展现状及影响因素[J].黎明职业大学学报, 2011, (02) :20-25.

[2]郭向阳.生产性服务业外商直接投资与发展模式创新研究—以广东省为例[J].深圳信息职业技术学院学报, 2011, (02) :64-69.[2]郭向阳.生产性服务业外商直接投资与发展模式创新研究—以广东省为例[J].深圳信息职业技术学院学报, 2011, (02) :64-69.

法律责任分析 篇8

根据教育部颁布于2002年9月1日开始实施的《学生伤害事故处理办法》 (以下简称为《办法》) , 第2条的对学生人身伤害事故应指高等院校的学生在高校实施的教育教学活动或者高校组织的校外活动, 以及在高校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施和生活设施内发生的, 造成在校学生人身伤害后果的事故。具体来说高校学生人身伤害事故主要包括以下几类:

(一) 由于高校的过错所造成的伤害事故

根据《学生伤害事故处理办法》第9条所列举的十二项事项, 都属于与学校的教育管理职责有关的学生人身伤害事故, 此类事故又可根据学校的行为分为:

由于高校未履行有关义务而导致的学生人身伤害。如学校未尽对学生的安全保障义务, 教育教学设施存在潜在危险的, 高校的有关设施有缺陷等造成的学生人身伤害事故。例如:教室内悬挂物的坠落等。

由于高校教职员工在履行职责过程中违反相应的工作要求, 操作规章和其他有关规范等而导致学生受到人身伤害的。

以上这两类事故其的责任人均为学校。

(二) 由于学生自己的过错造成的伤害

高校学生的自杀、自伤;学生违反学校安全纪律而导致的伤害;学生因为自身特异体质, 特殊疫病或者异常心理状态而发生人身伤害事故。近年来中, 笔者参与处理的高校事故中, 因学生的自杀引起的事故所占比例很大, 也有一起是学生心脏病发作, 导致猝死的。

(三) 因第三人的致害行为造成的伤害事故

此类事故常见的是在校其他学生的加害行为造成的学生人身伤害, 在这类事故中加害人和受害人都是在校学生。如学生在体育运动、游戏活动中或者其他原因导致的彼此间的人身伤害。还有特殊的情形如马加爵杀人事件等。此类事故主体所实施的行为不属于高校职务职责所要求的范围, 与高校教育教学活动没有直接的关系。

在第三人加害造成的伤害事故中, 还有来自校外因素的突发性侵害造成的学生人身伤害。如:外来人员在校内实施犯罪行为而造成的学生人身伤害;校外车辆在校内造成的伤害事故等。

(四) 因不可抗力造成的意外伤害及其他意外事故

如因地震、洪水等的自然灾害而造成的学生人身意外伤害等。其他的意外事故是指非当事人的故意或者过失而发生的事故, 包括学生在体育比赛和其他竞技性活动中发生的意外伤害等。

二、高校与学生的法律关系分析

对于高校与学生的关系常见的以下几种观点:

第一, 特别权力关系说。这一理论始于19世纪的德国。其主要内容是:国家与公共团体是行政主体, 基于特别的法律原因, 在一定的范围内, 相对人享有概括的命令强制权力, 而另一方负有绝对服从的义务。根据这一理论高校是负有教育目的、提供专门服务的行政机构, 只要校方认为自己对学生的管理行为符合教育目的, 就能任意地对学生课以各种义务而不必承担任何责任, 不必受行政一般原则的约束, 与之相应的, 学生必须承担由此带来的各种义务, 而无法获得司法救助。这就表明学生与学校是一种具体的行政法律关系。

第二, 合同关系说。这一学说认为高校和学校之间是一种特殊的合同关系。高校在招生时必然要对本校的招生条件等作说明, 而这种说明是一种要约。在这种合同关系当中, 高校有为学生提供安全学习环境的义务, 作为学生也有遵守校规校纪的义务。如果一方违反了合同约定, 就应当承担相应的民事责任。

第三, 教育与管理关系说。高校与学生之间既不是特别权力关系, 也不是平等的合同关系。从中国的国情来看, 中国大部分学校是公办学校, 高校与学生之间是一种法定的教育管理关系。同时, 教育部《学生伤害事故处理办法》也明确规定学校负有的教育、管理、保护学生方面的义务和责任。高校与学生之间应该是一种有法律直接规定的特殊的教育、管理及保护等权利义务关系, 是教育关系与管理、保护关系的统一。

三、对高校学生伤害事故的责任认定

根据高校的性质以及与学生的法律关系结合《民法通则》第106条第2款, 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 (试行) 》第160条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定, 可以得出高校承担这类事故的责任原则是过错责任且是一般的过错责任的结论。

1.对高校学生的人身损害的赔偿应适用过错责任原则。中国《民法通则》第106条第2款规定, 一般侵权行为适用过错责任原则, 由此确立了过错责任原则作为中国侵权法一般归责原则的地位。过错责任原则, 即以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。

高校是否有过错, 可以从几方面分析:由于未尽法定义务其行为具有违法性;由于未尽约定义务, 其行为具有违约性;由于未尽注意义务而疏于对学生的教育和管理, 其行为构成失职。

具体而言, 高校在履行教育管理职责中有不当之处, 如果这不当之处就是造成损害的原因, 那么学校就应当承担过错责任;还要看高校是否尽到了相当的注意义务。相当注意义务, 即根据通常的预见水平和能力, 应当预见潜在危险或因认识到危险结果的义务。如果学校应当预见而没有注意或没有采取避免危害结果的措施, 就是未尽相当注意义务。

具体而言, 由于教学设施存在安全隐患或体育课、劳动、野营等活动学校没有尽到安全保护义务, 学校应承担全部赔偿责任;教师体罚学生、对学生管理不严, 对学生疏于管理, 对不请假不管不问, 发生伤害后又不及时采取急救措施等, 学校按过错大小承担赔偿责任;如果是学生之间引起的伤害事件, 要视各方具体责任而定, 致害方单方的责任, 致害方单方赔偿, 致害方、受害方双方责任的或致害方、受害方、学校三方责任的, 各方按责任大小来分担。

2.排除无过错责任原则和公平责任原则作为确定学校责任的原则。高校学生伤害事故的归责原则不能适用无过错责任, 因为无过错责任原则主要适用在双方力量悬殊或者受害人确实无法证明对方有过错的情形。根据中国《民法通则》规定适用无过错责任的情形有国家机关及其工作人员的职务侵权行为、产品责任、高度危险作业致害责任、环境污染责任、动物致害责任、被监护人致害责任等, 在这些规定中, 并没有包括高校学生伤害事故。

但在司法实践中有一种观点认为, 在确定学校的责任中除适用过错责任原则外, 还应当适用公平责任原则, 在实践中此观点相当流行。笔者认为, 这种的观点没有法律依据。公平责任原则是指当事人双方在对造成损害均无过错, 但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下, 由人民法院根据公平的观念, 在考虑受害人的损害、双方当事人的财产损失及其他相关情况的基础上, 判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。高校在无过错的情况下承担公平责任, 从表面上看对学生公平, 但对高校却是一种不公平。中国高校本身并不以营利为目的, 在高校与学生之间不存在经济实力等方面的明显不平等。即便是私立学校, 其经费也是有限的。若让学校在有限的经费中支付不该由学校承担的费用, 会使学校难以承受。现实中学生在学校因第三人的不法行为而遭受损害, 往往家长就向学校提出高额的索赔, 这让高校难以接受, 所以在处理高校学生的伤害问题上必须严格按照法律的原则, 不能感情用事。

四、加强对高校学生伤害事故的防范

高校学生的伤害事故已给学校正常的教学工作带来极大的影响, 甚至使学校不得不为诉讼而耗费人力和物力, 也使学生和家长痛苦不堪。因此, 高校根据中国现有的法律和法规, 采取有效措施积极应对学生的伤害事故, 尽可能减少事故的发生, 以保证高校正常的教育教学秩序。

1.高校应当进一步树立依法治校的理念, 完善各类安全防范制度。建立和健全校内各种安全规章制度, 定期对学校内部管理中可能引发事故的隐患进行自查自纠, 提高对事故的遇见能力, 做到防范于未然。对存在的安全隐患及时采取措施, 尽可能地避免伤害事故的发生。

在加强防范的同时, 高校还应建立一定的事故处理机制, 尤其是对突发性事故的应对机制。确保一旦出现突发性事件, 能够积极应对。以避免事态的扩大, 尽量减少和避免损失。

2.对大学生进行安全防范教育和珍爱生命教育。大学生已普遍比较成熟, 具有较强的自我管理能力。高校可以通过制定相关的安全规章制度来引导学生, 以培养他们的安全责任感。

目前中国大部分家庭是独生子女, 他们没有经历过挫折, 心理承受能力普遍较差。一有挫折极易产生心理问题, 有的甚至轻生。笔者在近两年参与处理的几所高校的学生伤害事故中因学生自杀引发的事故占2/3以上。所以, 加强对大学生的心理辅导工作和珍爱生命的教育是非常必要的, 而高校目前普遍缺乏这方面的教育。

3.进一步完善学生意外保险和伤害责任保险制度。高校一发生学生伤害事故, 就会引发与学生和其家长因事故责任及赔偿的纠纷, 有时甚至就此引起诉讼。大部分情况下, 学校为了避免负面影响, 不管有无过错, 都“赔钱了事”, 这无疑增加了高校的负担。解决这一问题, 可以借鉴国外借助保险制度来分散学校风险的做法。目前, 中国高校虽然也有学生的保险, 但保险的险种和范围远不能达到分担学校风险的程度。

参考文献

[1]张新宝.人身损害赔偿案件的法律适用[M].北京:中国法制出版社, 2004:129.

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虚假财务报告法律责任产生分析 篇9

责任与义务像是双生的连体婴一样,总是成对的出现,那么这两者之间有什么样的区别与联系,或者说这两者具体都具有什么样的内涵,以下将进行详细的区分。

1.1 法律责任

所谓的法律责任就是针对违反法律义务关系或者侵犯法定权利的违法行为所带来的具有否定性质的判断与谴责。法律责任是针对违法者所承担的法定不良后果,并且在一定行为方面来进行制止,在一定程度上弥补受害者的合法权益,进一步保障社会关系与社会秩序。

1.2 法律义务

法律义务的内涵与法律责任具有关联性,法律义务是一个人针对法律范围内担负的一定责任或者应该承担的责任,简单来讲如果违反了法律义务,就要承担法律责任。在人类生活实际中,对于权力、责任等方面的关系呈现着两方面的形态,即正态面与反态面,正态面属于义务,反态面就是责任。由此可见,责任与义务是一个事情的两方面形态,当责任与义务高度统一时,权利主体具有合法性,其法律关系也会消灭。

1.3 法律责任与法律义务之间的联系

法律责任与法律义务之间的关系相辅相成,二者相互影响相互融合,而且不可分割。在一定程度上责任与义务之间具有相互转化的性质,如果义务主体正常履行了义务,那么就不会履行责任,反之就会承担相应的责任。在人们的正常生活中经常将法律责任与法律义务相混淆,但如果进行仔细辨别还是非常好区分的,首先义务指的是应尽的职责,而责任就是应该承担的过失。

总之,法律责任与法律义务之间的关系互为前提,可以说二者相生而立,没有法律义务就不会出现法律责任。其本质上都是对于人来进行的法律约束。当“人”的范围扩大到其他事物之后,包括财务报告,那么承担法律责任的主体就是提供财务报告的负责人,当这些负责人提供的财务报告虚假时,就会承担法律责任。

2 虚假财务报告法律责任的形成

2.1 从企业管理者角度出发

企业发展到现在的程度,已经脱离了早期的家族企业的形式。可以说现代公司企业控制权已经由股东转移到企业经营者手中,即经营权与所有权实现了分离,资金提供者不会直接对企业进行管理,而是将企业委托给专门的经理人员进行管理与运营,在这样的关系中,经理人与股东等投资者之间的关系就是委托代理的关系,比较专业一点的说法是受托责任或者经管责任。而资源的受托方即经理人接收到来自投资方的委托之后,对于企业就肩负起合理有效、资源调度、运营管理的责任,在这种情况下经理人就必须要全心全意地为投资人服务,既要保证企业发展的保值增值,而且还要促进企业资产更加安全,进一步实现企业价值最大化。为了使自己的受托责任得到解除,经理人员就要定期、如实地汇报工作进度,即财务报告,并且作为自己履行受托责任的情况。

2.2 从股权角度出发

会计信息最重要的关注对象是股东,即企业所有者。当经营者提供财务报告之后,股东就要对经营者提供的财务报告进行一定的审核,从而获得知情权与信息权。股权主要指股东对于公司投资获利的权利,具体的股权包括所有权、债券、社员权、地位权等。但是通常情况下,对于股权的普遍说法是公司法所规定的股东因为直接投资创办公司而享受到的独立权,权力主要来源于所有权的转让。

股权是一种综合权利,根据相关法律规定,股东作为投资人,能够按照对于公司的投入资本来获得相对应的权利,包括但不限于资产收益全、知情权、建议权等,而且还拥有重大决策权、选择管理者等相关的法律权利。

3 虚假财务报告的危害

虚假财务报告的危害是非常严重的,一方面,虚假财务报告能够使会计信息失去可信度和有效性,而且还会对股东等信息用户的判断与决策造成非常严重的干扰,增加投资风险甚至造成损失。

3.1 虚假财务报告对于投资者造成的危害

财务报告的主要使用者就是投资人,可以说投资人的一些信息来源都以财务报告为准。财务报告不仅是会计信息面向管理层。外部投资人提供的企业宣传与证明,而且还关系到企业质量、企业信誉。可靠而充分的财务报告不仅能够降低外部投资者对于公司前景认知的盲目性与不确定性,而且还能够有效地树立企业形象与社会形象,形成一定的品牌效益,这样才能够更加充分地吸引外部投资者来投入资源,因为他们相信质量与信誉双高的企业。

3.2 虚假报告对于财会人员的危害

从长期发展来看,提供虚假报告不仅关系到提供虚假财务报告的会计本身,而且还会引起会计信息行业的整体停业。因为会计提供的虚假财务报告不具有可信度,这样就失去了会计行业存在的必要,长期积累必然会提前退出资本市场。

4 结论

随着我国社会经济逐渐发展,社会主义市场制度不断完善,各大企业和公司的经济效益也在不断的提高,其中最能够直接表现经济效益程度的就是财务报告。很多公司或者企业未来能够扩大自己公司的经济利益,吸引更多投资或者消费者,在很多情况下使用虚假财务报告来进行利益扩大化。本文通过针对目前上市公司制定的各种财务报告来进行分析,通过各国针对财务报告的法律追责方面所进行的一系列法律措施来强制要求法律追究。通过证券法、公司法等相关的法律法规来进行明确的法律追责,并且针对虚假财务报告要进行法律责任的承担。通过法律条文的规定,明确提供虚假财务报告会承担的法律责任,进一步探索虚假财务报告在法律范畴内应该承担的义务与责任。

摘要：随着我国社会经济逐渐发展,社会主义市场制度不断完善,各大企业和公司的经济效益也不断的提高,其中最能够直接表现经济效益程度的就是财务报告。很多公司或者企业未来能够扩大自己公司的经济利益,吸引更多投资或者消费者,在很多情况下使用虚假财务报告来进行利益扩大化。但是,提供虚假财务报告是被法律所禁止的,这是因为财务报告的产生一定要在法律基础之上进行,如果出现虚假财务报告就说明财务报告的法律负责人没有恰当的履行法律义务,从而造成违法犯罪事件。提供真实的财务报告是企业发展的重要义务,也是法律规定的内在要求。真实的财务报告不仅能够维护股东的股权利益,而且还能够准确地反映出企业发展趋势,为投资者和消费者提供真实可信的投资理财依据。所以,为了保证投资者的利益,促进社会主义市场经济秩序的不断完善,针对虚假财务报告必须要进行严格的管理与惩罚,对于虚假财务报告必须进行法律追责。

关键词：法律义务,法律责任,虚假陈述,财务报告

参考文献

[1]赵震江,付子堂.现代法理学[M].北京:北京大学出版社.1999.

[2]曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2001.

非法占用林地的行政法律责任分析 篇10

1 非法占用林地行为的概念和行政违法后果

1.1 非法占用林地行为的概念

非法占用林地行为是指在未经林业行政部门及法律规定主管部门的批准下, 行为人违反相关保护土地法规的;或虽持有许可证, 但违反许可证规定的地点或方式等占用单位或本人所有林地的;或超过许可证规定数量占用他人所有林地的;或在非法占用林地上建房、修路、采石、种植农作物、堆放废弃物等改变林地用途的;或进行其它非林地生产建设、毁坏林地种植条件造成严重污染的行为;非法占用林地行为导致的法律后果需要承担相应的法律责任。

1.2 非法占用林地的行政违法后果

对非法占用林地的行政违法处罚规定集中于《森林法实施条例》, 根据条例规定, 擅自开垦林地, 致使林木受损的行为依照《森林法》规定予以处罚。未对林地造成损坏或开垦林地上没有林木的, 由县级以上林业主管部门责令停止违法行为并限期恢复原状。未经县级以上林业主管部门审核颁发许可证, 擅自改变林地用途的, 由相关林业部门责令限期恢复原状。临时占用林地且逾期不还的违法行为, 由相关林业部门责令限期恢复原状。因此, 对于任何非法占用林地未经审批同意的, 未追究刑事责任的, 均承担行政法律责任。

2 非法占用林地的行政法律追责认定和影响

2.1 行政法律追责认定和解释

非法占用林地的行政法律追责时效是指行政机关对违法当事人进行行政法律责任追究的法定有效期限。当违法行为超过追责法定有效期限时, 不予追究行政法律责任。《行政处罚法》第29条规定:违法行为在2年内未被发现则不承担行政法律责任, 另有法律规定的除外。行政处罚的追责时效认定为2年, 从违法行为发生当日计算, 包含连续或继续的状态, 到违法行为终止日为止。根据《行政处罚法》中的条例释义, 违法行为发现的时间指行政部门立案时间, 违法行为发生当日指违法行为停止日期, 连续或继续的违法行为状态是指, 当同一违法当事人实施了2次或以上的相同违法行为时或者在一定时期内处于持续违法状态时的行为。

2.2 具体非法占用林地行政法律追责时效认定

根据《行政处罚法》相关规定得知, 非法占用林地行为是否超过追责时效认定可通过对3个节点的把握得知:其一, 对非法占用林地行为的发现时间;其二, 非法占用林地的行为停止时间;其三, 非法占用林地的行为是否处于连续或继续的违法行为状态。对非法占用林地的行为发现时间和停止时间认定在2年内, 均可追责处罚。在实际执法过程中, 不少建房、修路、采石等非法占用林地行为由于多人实施, 造成证据不足, 时效难以认定, 导致无法对违法行为进行追责。当出现难以确定违法行为人的非法占用林地破坏数量和方式时, 也将影响行为人的行政法律有效追责, 导致刑事立案的案件只能给予行政法律追责。

3 非法占用林地的行政法律责任实施对策

3.1 明确非法占用林地的行为状态

对于非法占用林地的行政法律责任实施, 有部分意见认为, 当非法占用林地行政案件超过2年追责时效而不被发现时, 不承担行政法律责任。笔者认为, 出于国家对林地实施用途管制, 未根据《森林法实施条例》规定的占用林地行为, 在退出占用林地行为之前属于继续非法占用林地状态, 对此应追究行政法律责任, 行政处罚时效从退出占用林地行为当日计算。由于相关法律缺乏对行政时效的明确解释, 建议国家林业部门明确非法占用林地的行为状态, 并对行政法律追责时效的规定做出详细解释, 促进林业机关开展对非法占用林地的行政执法。

3.2 加强林地行政部门的执法力度

县级以上林业主管部门需建立健全林业执法体系, 加强林地行政部门的执法力度, 重视林业工作人员的执法职能, 在占用林地审批过程中, 强化执法步骤, 及时发现并制止非法占用林地行为。强化遗留非法占用林地的处罚力度, 及时有效地对尚未终止的非法占用林地行为进行取证, 根据违法行为人的行政法律追责时效给予相关处罚, 追究责任人的法律责任, 通过加大执法力度保护林地生态环境。通过环境保护措施对无法追责和可恢复的林地进行生态恢复, 实现我国生态文明的可持续发展。

摘要：介绍了非法占用林地行为的概念和行政违法后果, 分析了非法占用林地的行政法律追责认定和影响, 并提出相应的对策, 旨在为林业执法部门提供参考, 促进我国的生态文明建设。

关键词：非法占用,林地,行政法律,对策

参考文献

[1]毛维民.非法占用林地行政案件追责时效浅析[J].林业勘察设计, 2013 (1)

“集合资金”之法律分析 篇11

集合资金，就是使资金聚集，即我们通常所说的“集资”。广义的集合资金包括物资和货币的聚集，狭义的集合资金则专指货币的聚集，物资的聚集则称为集合资产。

集合资金又有法律未明确规定的集合资金和法律明确规定允许的集合资金。法律未明确规定的集合资金即是民间特定人之间的集资。按照民事活动“法无禁止即允许”法理，法律对于民间向特定人进行的集资因对金融市场不构成冲击，对社会经济秩序没有威协，因而法律并不禁止也即允许。目前我国法律明确规定允许的集合资金分为券商集合资产管理计划和集合资金信托计划。券商集合资产管理计划实际上是私募基金，而证券投资基金是公募基金。集合资产管理业务与基金业务在客户群体、信息披露要求、监管程度、产品形式等方面的区别，都是直接或间接建立在公募与私募的差别的基础之上。“集合资金信托计划”是由多个投资人（委托人）基于对信托投资公司的信任，将自己合法拥有的资金委托给信托投资公司，由信托投资公司集合管理、运用于某一信托计划项目，为投资人获取投资收益的一种信托投资工具。它是有风险识别能力、能自我保护并有一定风险承受能力的特定人群或机构作为委托人，以签订信托合同作为委托方式，由受托人集合管理信托资金的业务。简言之，集合资金信托计划就是一种非公募的投资基金。

我国金融市场中出现的“私募基金”，是一种非公开宣传的，私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。私募基金在中国作为重要的机构投资人，简单地说，是集富人之财。私募基金组织形式，可以采取三种方式：集合信托计划或集合资产管理的契约型、合伙型和公司型。私募是相对于公募而言，从组织形式上看，集合资金的实质就是契约型私募基金，属于私募性质。

二、集合資金与非法集资的分野

集资有合法与非法之分。集合资金私募行为是指由一定的机构发起设立，募集社会上闲散的资金，是一种面向特定投资人的权益融资行为，这种行为在不违反法律禁止性规定的情况下就是合法行为。法律明确规定禁止的集合资金，即非法集资。与非法集资有关的罪名有：是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发［1999］41号)规定：“非法集资”是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。非法集资，在集资目的、程序和结果上表现为非法性。“非法集资”表现形式主要有以下几种：(1)通过发行有价证券、会员卡或债务凭证等形式吸收资金；(2)对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行高息集资；(3)利用民间会社形式进行非法集资；(4)以签订商品经销等经济合同的形式进行非法集资；(5)以发行或变相发行彩票的形式集资；(6)利用传销或秘密串联的形式非法集资；(7)利用果园或庄园开发的形式进行非法集资；（8）借鉴非法传销活动的方式，设立特许加盟配送站、专卖店、代理店，大力发展会员，高价销售商品，上下形成网络，按“业绩”提成；（9）以支持生态环保、发展绿色产业等为幌子变相吸收公众存款；（10）以支付高息、红利或给予定期分配实物为诱饵，使部分群众获得暂时实惠，进而利用其进行宣传，扩大非法集资活动规模；（11）以返租产权式商铺的名义，蛊惑低风险高回报，非法吸收公众存款；（12）以出售内部职工股、原始股、投资基金等名义，擅自公开或者变相公开发行证券进行非法证券业务活动。非法集资的对象是社会公众，手段大多为诈欺，以许诺高回报率和高利息率欺骗公众诱使其投资，欺诈性是其被法律禁止最重要的原因。一般而言，集合资金的对象则是少数的特定投资者，且对这些投资者一般门槛较高，参与的资金量要有一定规模，其目的是共同投资、共享收益，当然也包括风险。

事实上，对于“非法集资”，社会公众并不陌生，依照国务院1998年发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，凡未经相关部门依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的集资，都属非法集资。

三、投资集合资金的法律风险及防范

投资项目自身的风险是集合资金的最大风险来源之一，包括项目的市场风险、财务风险、经营管理风险等。

第一，在已经发行的集合资金信托产品中，多数是依靠项目自身产生的现金流或利润作为还款来源，因此项目自身的风险是集合资金的最大风险之一；第二，多数项目是由不同的主体(法人)发起的，由该主体负责项目的实际操作和管理，因此该主体的经营管理能力、财务状况以及还款意愿或道德风险将很大程度上影响到集合资金的安全程度；第三，来自信托公司本身的风险,主要包括项目评估风险和集合资金信托产品设计风险两方面。集合资金信托产品信托公司对投资项目评估之后，根据特定项目的自身特点进行信用加强，使之成为风险较小的投资品种，但信托公司项目评估能力的高低和集合资金信托产品设计水平将直接决定集合资金信托产品的风险大小；第四，集合资金存在制度性的缺陷,集合资金信托产品流动性差，缺少转让平台，存在较大的流动风险。第五，集合资金不够“阳光”，产品不成熟、市场风险高。信托产品是向特定数量的、特定人群发行的金融产品，带有明显的私募性质。信托热的一个根本原因是其较高的预期回报。但“预期回报”并不等于实际的回报，实际回报有多少还需要实践证明。几年来，集合资金信托规模在不断累积增大，到期“兑付”风险在不断增加。第六，法律法规不健全。集合资金信托不是一般民事信托，而是商事信托；但以一般民事信托的法律关系机械地套在商事信托上，导致集合资金信托出现前述不正常状态。2001年的“信托法”只是规范了一般民事信托的法律关系，即委托人与受托人之间的“一元信托”法律关系，并没有涉及商事信托或“二元信托”的法律关系。2002年出台的“信托投资公司资金信托暂行管理办法”中设立了集合资金信托这一创新金融产品，但并没有将集合资金信托作为商事信托，以区别于“信托法”上的一般民事信托，因此也就没有界定出商事信托的法律关系，只是机械地搬照“信托法”规定的一般民事信托的法律关系来规范集合资金信托。

那么在集合资金投资活动中如何防范风险呢？我们认为应当做到以下几点：

（一）投资者要增强风险防范意识

1.正确识别和防范非法集资。 一要认清非法集资的本质和危害，提高识别能力，自觉抵制各种诱惑；二要结合非法集资的基本特征，主要看主体资格是否合法，以及其从事的集资活动是否获得相关的批准；是否承诺回报，非法集资行为一般具有许诺一定比例集资回报的特点；三要增强理性投资意识。心勿存贪念、头脑莫发热。虽然非法集资活动的手段不断翻新，但它们都有一个共同的特点，那就是向投资者声称在短期内会得到高额的回报。在集资初期，组织者一般都能向参与集资的投资者兑现承诺的高额回报，以后来参与集资者的钱来滚球，骗取群众的信任，把更多的人引入集资陷阱。高收益往往伴随着高风险，不规范的经济活动更是蕴藏着巨大风险。因此，一定要增强理性投资意识，依法保护自身权益；四要增强参与非法集资风险自担意识。非法集资是违法行为，参与者投入非法集资的资金及相关利益不受法律保护。因此，当一些单位或个人以高额投资回报兜售高息存款、股票、债券、基金和开发项目时，一定要认真识别，谨慎投资。

2.进行投资优化分析。在掌握大量信息的基础上，投资者应依靠经验或技术方法进行风险分析，优化投资策略，最后确定适合投资者的最佳方案。在现行法律约束不完备的情况下，投资者投资前应多方调研，尽可能多地获得集合资金项目的相关信息。

3.采取组合投资与联合投资策略。由马克-伟兹提出的“投资组合理论”,有助于投资者的投资操作。“投资组合理论”是以分散投资来降低投资风险的。该理论认为,当几种投资组成一个投资组合时,其组合的投资报酬率是个别投资的加权平均,几个高报酬的投资组合在一起仍能维持高报酬。但其组合的风险却因为个别投资之间的不同涨跌的作用而抵消了一部分,因此能降低整个投资组合所具有的风险。组合投资是投资者按照内部资本的组合原则进行的投资，而联合投资则是投资者按照外部资本的组合原则而进行的投资。通过实施组合投资与联合投资，保持资本的流动性和快速变现能力，可以有效地规避投资的流动性风险。

4.合理安排投资期限，加强资金的流动性。任何资金在投资时，都要遵循收益性、流动性及安全性原则。因此投资者在对投资集合资金时应合理安排投资期限，确保资金的流动性。

5.强化过程监管。集合资金属于私募性质，其信息披露要求相对低一些，通常无需向证券监管部门进行登记，且其不透明的管理模式，也使投资者丧失部分监控权。在这种情况下，投资者本身就需要主动定期、不定期地要求披露信息，增加其透明度，以最大限度防范潜在风险，保障投资者权益。投资者监测的方式有：（1）参加企业董事会；（2）查阅企业财务资料、产品资料、生产设备资料及经营计划；（3）向会计师、律师事务所等中介机构咨询并委托会计师事务所对企业财务报告进行审计；（4）了解宏观经济及行业竞争情况以及产品发展潜力；（5）了解企业管理者团队及员工素质；（6）向科研机构了解企业创新情况；等等。

（二）有关部门要加强对非法集资犯罪行为的打击。相关部门应合力围剿公安部门要对涉嫌进行非法集资的组织者实施布控；工商部门要对涉嫌非法集资的单位或个人的从业执照进行审查；金融单位不得为非法集资者提供开户、办理结算和提供贷款等服务；纪检监察部门要加强对党员干部、国家工作人员遵纪守法的纪律约束；新闻媒体要加强宣传教育和风险提示。

（三）国家要加快集合资金管理的立法步伐，制定集合资金的监督管理制度。我国应当借鉴国外立法经验，对集合资金的构成要件、监管、资金来源、组织形式、流动性、投资方向和范围、规模、契约内容、发起人和管理人资格等作出规定，以完善集合资金管理制度的要素。第一，对集合资金管理人设立相应的资格要求。第二，建立集合资金信息披露制度，以增加其透明度。第三，建立合理可行的投诉机制，一旦发现集合资金管理人违法违规、损害投资者利益等投诉时，应及时予以制止和处理，同时对信誉不好的集合资金管理人，应给予批评、警告，遏制和减少集合资金管理人中滥竽充数、违法乱纪等情况发生；第四，充分重视证券基金业公会的中介协调功能，最大限度地发挥其在经营管理、人员培训、行业自律等方面的积极作用；第五，规定监管的原则。如规范原则、公平原则、发展原则等；第六，制订利益分配指导性规则；第七，限制公開做广告；第八，强化托管人职能，为了强化集合资金托管人的监督职能，必须从立法的角度保证其地位的相对独立性及其法律责任；第九，实行集合资金备案制。备案制实际上就是集合资金的私募性质阳光化；第十，拓宽民间的投资渠道，让投资权益有合法保障。

论挂靠关系引起的法律责任的分析 篇12

关键词：挂靠,支配,法律责任

一、挂靠关系的界定

挂靠关系是指一方给对方交纳一定的管理费用, 挂靠在对方名下, 利用对方的资质或资格进行生产经营活动, 造成实际支配人与名义支配人不是同一主体的形式。接受他方挂靠的企业称为被挂靠方, 挂靠在他方名下给对方交纳管理费的企业或自然人称为挂靠方。挂靠者与被挂靠者之间大多签有挂靠协议, 挂靠关系的双方是一种契约关系, 主要在建筑工程、交通运输、医疗等领域。被挂靠人的收入是对自己提供管理服务的一种劳务支出、资源支出所应获得的回报, 挂靠人的收入是借助他方的资质或资格所进行经营活动而赚取得收入。

二、挂靠关系的特征

结合挂靠的性质, 总结出挂靠的特点如下:

( 一) 挂靠人没有从事某种活动能力的主体资格, 或者虽然有从事某种活动能力的资格, 但不具备从事某一活动要求相适应的资质等级。以建筑工程为例, 现实中大量存在的包工头或者掌握一定社会关系资源的企业, 他们要么没有施工资质, 或者仅有专业分包资质或劳务分包资质, 或者仅有低级别的总承包施工资质, 根本无法参与只有高等级资质施工企业才能入围的工程投标。

( 二) 被挂靠人具有从事某种活动要求相适应的资质等级证书, 但往往缺乏承揽该活动的能力, 或者即使具备该能力但由于一些特殊原因致使其无法承揽到该活动, 因此挂靠方需要有实力有关系的挂靠人合作。

( 三) 被挂靠企业在进入某项活动领域需要交纳的费用均有挂靠人进行筹措并以被挂靠人的名义缴纳。

( 四) 挂靠人需要向被挂靠人交纳一定的管理费。并需要承担被挂靠人进入生产经营活动现场的费用。一旦挂靠人与被挂靠人达成合作协议, 则被挂靠企业以自己名义对外订立承揽合同及办理相关手续, 但被挂靠企业基本不对实际施工活动实施管理, 或者所谓管理也是停留在形式上。

( 五) 挂靠方的经营方式是独立核算, 自负盈亏。这表明挂靠与被挂靠方之间是平等的民事法律关系, 不存在行政上的隶属关系。

( 六) 挂靠方没有独立承担责任的能力。实践中挂靠方多为个人、合伙、资质较差的主体, 除企业外, 大多没有一定的资金和场所, 没有固定的组织机构和场所, 即使是企业也没有独立承担责任的能力。

( 七) 挂靠一方在对外时往往以被挂靠人的分支机构和代表人出现。如某某工程处, 这种外化的表象特征容易使人误认为挂靠双方是内部的承包关系或是委托关系。

三、目前对挂靠关系的责任承担的主要学说

由于挂靠关系性质的特殊性, 导致对挂靠的责任承担主体和责任承担方式在实践中有很大的争议, 主要学说有如下三种:

( 一) 连带责任说。连带责任说认为, 第三人在与被挂靠方签订协议时候, 是对被挂靠的信任而签订的协议, 第三人若知道挂靠方与被挂靠方之间的关系时候可能不会选择与被挂靠方签订协议。同时挂靠方以被挂靠方的名义与第三人签订协议时候成立表见代理。挂靠方与被挂靠方的特殊关系也需要被挂靠方做好监督管理责任, 当挂靠方出现违约或侵权时, 被挂靠方也没有尽到自己的监督管理义务。因此, 为了减少市场交易的成本和维护市场秩序的安全, 当挂靠方对第三有违约或者侵权时, 被挂靠方应该承担连带责任。

( 二) 有限连带责任说。有限责任连带说认为, 挂靠人对自己的生产经营管理活动自主经营、自负盈亏, 被挂靠单位不能直接支配第三人与挂靠单位的生产经营活动, 也不能从挂靠单位与第三人的实际生产经营活动种获得利益。挂靠单位是真正的所有人, 挂靠单位对第三人直接造成的侵权或违约应该由自己承担。被挂靠单位只有在向挂靠单位提供资质和资格的过程中违反法律规定的范围内承担责任, 或者在未尽到管理、监督义务的相应过错范围内承担有限赔偿责任。

( 三) 被挂靠单位不承担责任说。被挂靠单位不承担责任说认为, 只有法律明确规定的责任才承担, 而现行法律中没有规定挂靠单位承担连带责任的规定。法律中只对共同侵权规定了连带责任, 如最高人民法院《关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第3 条第1 款规定: “二人共同故意或者共同过失致人损害, 或者虽无共同故意、共同过失, 但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的, 构成共同侵权, 应当依照, 民法通则第一百三十条的规定承担连带责任。”比如被挂靠单位在交通事故中没有实施具有的侵权行为, 建筑工程中的被挂靠方没有因工地的施工对他人造成的损害有侵权行为。因此被挂靠方与挂靠方不构成共同侵权, 当然也没有共同承担连带责任一说。

四、结论

权利和义务一致性要求, 谁享有权利, 谁就应该承担责任。每个主体都对自己所享有的利益承担相应的义务, 每个主体应该对自己的行为负责, 只有自己义务明确了才会尽到更大的管理义务, 有法律的制约有利于规范自己的行为。因此, 控制及利益和义务相联系。对于挂靠关系在产权关系、财务管理、社会保险及劳务关系的过程中, 所引起的违约行为和侵权行为, 谁承担责任也应该有明确的界限。

对于民事行为没有直接作用, 也不是危险制造者的挂靠单位不应成为承担者。针对挂靠关系引起的侵权或违约行为, 其法律责任的承担应该由实际控制者和直接利益者承担。如在建筑合同中挂靠关系所引起的, 在建筑工地上给工人造成的人身损害, 其实际控制者和直接利益者为挂靠单位, 其责任由挂靠单位承担。在交通事故中所造成的损害由实际控制和实际利益支配人即司机自己 ( 也有可能是司机的雇佣单位) 承担。建筑工程中, 挂靠单位以被挂靠单位的名义与第三人订立的合同违约后, 因为挂靠单位是实际控制者和直接利益者, 在所订立的合同中获益者为挂靠单位, 被挂靠单位并不能从中获益, 其责任也应由挂靠单位承担。而被挂靠单位在资质审查、提供服务性事务的过程中, 被挂靠单位是实际控制者和直接利益支配者, 办理事务过程中的责任由被挂靠单位承担。

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