医疗事故诉讼中过失认定

2024-10-11

医疗事故诉讼中过失认定（共6篇）

医疗事故诉讼中过失认定篇1

【摘要】医疗事故属于医疗执业侵权。医疗执业侵权中医方的过失来自于其违反了法律要求的照护义务。美国的医疗执业侵权法从“医疗常规标准”已经发展出了“群体接受的标准”，以及在此基础上的过失认定原则。在程序上，美国的原告依赖于专家证人举证证明医方过错。我国的医疗事故诉讼的过失标准是“医疗常规标准”，存在着许多法律缺陷；

程序

没有专家证人制度，但实行单一举证责任倒置。事实上，过失的认定上交给了医疗事故技术鉴定，成为了医疗事故诉讼的核心。“医疗常规标准”和举证责任、医疗事故鉴定存在很多法律上的冲突。医疗事故鉴定和医疗事故诉讼间的关系．现有

法律存有许多待讨论的问题；鉴定人的欠缺法律责任的规范。但现有达到专家辅助人和可能有的医学专家充当陪审员．很

可能有助于解决我国医疗事故诉讼中的专业问题。

【关键词】医疗事故；医疗过失；医疗事故技术鉴定；专家辅助人

【中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2005)02—0019—09

identification of negligence in m edicine m alpractice lawsuit．he huai-wen．law school,peking university,10087

1【abstract】negligence in medical practice comes from violation of applicable standard of care．such standards in con—

mob law of u．s．a have evolved from customary practice to acceptab le practice，which accommodate the need of new develop—

ment in clinic medicine，along with several doctrines governing establishment of negligence in malpractice．as in civil proce—

dure． plaintif-patient s export witness plays the role of estab lishment of the applicable standards of care an d the violation

ther~f on defendant—physician s part． in china，the substantive standards ale the customary ones which have several flaws，and in proceed ing，there is no such an expert，but the bu~en of proof of no-fauh is otherwise uniformly laid on defendan t—

physician s part．however,as a matte of both law and fact．the establishment of negligence is dependent upon verification by

medical association． which is of paramount importance． the customary stan dard is in man y aspects in conflict witl1 bu~en of

proof and verification system．as to the legal relationship between such verification and the proceeding，the accountab ility there—

of on designated professional group who ca／ty the verification，is open to debate．but ancillary professional witness an d the pos—

sible professional assessor may shed auspicious light on professional requirement of this type of lawsuit．

【key words】medical malpractice；

medical error；,verification of medical malpractice；ancilary professional witness

2002年9月开始施行的《医疗事故处理条例》规

定，医疗事故是指“医疗机构及其医务人员在医疗活

动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和

诊

疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事

故。”在医疗执业侵权纠纷中，医疗机构及其医务人员

过失认定是行政和司法途径解决纠纷的核心问题。美

国医疗执业侵权的实体原则对我国相应制度很有借

鉴意义。但我国没有对抗式诉讼传统下的专家证人制

度，而实行的鉴定制度。我国的照护义务标准本身存

在着缺陷，它和医疗行为引起的侵权诉讼中实行举证

责任倒置制度② 以及医疗事故技术鉴定存在着很多

冲突。虽然举证责任倒置，医疗事故鉴定仍旧是过失

认定的中心环节。比照国外成熟的医疗执业侵权应当

遵循的实体原则．本文落脚于中国现有制度框架下过

【作者简介l 何怀文，男，医学学士，北京大学法学院2003级在读研究生。tei：+86-10-62763089；e-mail：pkuhhw@yahoo．com．crl

① 本文标题翻译为：“decision ofnegligence in medicine malpractice．”基于以下理由：第一，《元照英美法字典》对“decision”的注释是：decision是指

对事实问题．有时也包括对法律问题进行考虑、评议后所得出的结论。它是一种司法或准司法性质的决定，其行为主体多数情况下是法院，但也

包括仲裁机关或委员会。不仅用于终局性，也包括中间的裁决(参见：《元照英美法字典》，法律出版社，2003，375页)。第二，在我国目前的法律构

架下，医疗事故过失的认定实际上是在医学会专家鉴定组和法院两个层次上，是司法或准司法的性质。本文也是在上述意义下使用“认定”一词；

同时本文所指的“认定”还强调认定的司法或准司法的过程。第三，考虑到医疗事故是我国法律特有的概念，翻译成英语，较为准确的是medical

malpractice。同时，笔者认为，医疗事故不是一个清晰的、界定良好的法律术语。考虑到医疗行业是执业性行业，以医疗执业侵权作为代替概念，可能是好的选择；另外，如果这样，“medical malpractice”对译为“医疗执业侵权”较为合适。但为了尊重实在法，本文题目仍采用“医疗事故”的用

语．而在文中可能出于行文方便而混用。

(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项。

· l02 ·

失认定标准在诉讼程序的法律问题以及医疗事故技

术鉴定在诉讼中的性质。

一、医疗事故中的过失的标准

医疗事故属于过失人身伤害侵权，但是其过失标

准和普通人身侵权的过失标准有很大的区别。普通人

身侵权中，判断行为人是否有过失，是理性人注意义

务的标准，也即一个理性人在相同情况下应当注意的程度。如果行为人在侵权行为发生之时，未尽到一个

理性人的注意义务，因而不合理地对他人的人身构成危险，进而损害他人的健康乃至生命，他就是有过失的。但是，医疗行为侵权的过失判断标准却不是传统

侵权法的理性人标准，而是医生的执业标准(profes．

sional standard)。①

传统的医生的执业标准，也即医疗水准(medical

standard)，是指某一临床专业的常规(customary or

usual practice)。在美国，早期这一标准还有地域性，即

如果医生医疗行为符合本地的医疗常规、习惯，就被

认为是没有过错的。随着交通、信息的发展，医生接受

继续教育和训练的机会的增加，地域差别的缩小，司

法就不再考虑地域因素了，而适用全国一致的标准。

1970年blair v．eblen案，医生的执业标准发展成了“执业群体接受的标准”(acceptable practice)。法官

在该案判决中说：医生在行医时，应当尽到其同行中

合理的、称职的执业者在相同或类似情形下的应具备的医疗技能，履行相同的照护义务。②执业群体接受的标准下，医生是否有过失，不在于他是否遵循了常规，而在于他的临床医疗行为是否是合理的、称职的，其

同行是否能接受。也就说，医生盲目地、过错地遵循常

规不能免责。

执业群体接受的标准提高了对医生的要求，但是

却缓解了医疗常规和医学发展之间的紧张关系。现代

医学发展迅速，不断涌现新技术，医学模式已经从传

统的经验医学模式．向循证医学模式③发展。20世纪

70年代，以archie cochrane为代表的流行病学家分

析大量已报道的资料发现，只有不足20％的临床诊治

措施后来被证明是有效的，因此，他们疾呼“临床实践

需要证据”。20世纪90年代，循证医学得到发展，地位

得以确立。循证医学强调以国际公认的临床随机对照

研究(randomized controlled trial，rct)和rct的系统

评价方法(systematic reviews，sr)及meta一分析(meta一

法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)

analyses)的结果作为评价某种治疗的有效性和安全性的最可靠依据，进而以此指导临床医疗行为。现代通

信技术发达．循证医学的成果很大程度上可以全球共

享。在这种模式下，医生被要求将当前最好的研究证

据与临床专业知识和患者的价值相结合而做出临床

诊疗决策。1997年7月经卫生部批准，在华西医科大

学成立中国cochrane中心．中国的循证医学专业从此

开始。在这样的医学发展背景下，医生的执业标准仍

旧停留在医疗常规水平上，可能会给临床医学发展增

加困难。医生采用循证医学得到的结论而进行临床的诊疗行为往往偏离了医疗常规；由于医学不是精确性的科学(exact science)，医生无法保障积极的治疗结

果；如果出现不利后果，医生可能因为偏离常规而被

认定为有过失，进而可能承担不当的责任。执业群体

接受的标准可以使这样兢兢业业的医生不会无辜地

罹难。

我国的《医疗事故处理条例》中确定的照护义务

标准是：“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和

诊疗护理规范、常规”(以下简称医疗常规标准)。违反

上述标准，“过失地造成患者人身损害的”，构成医疗

事故。不难发现，上述标准是对《医疗事故处理办法》

中的技术责任取消的情况下，对责任事故的翻版。但

其实曾经的“责任事故”以及今天的“医疗事故”，对医

方主观过错的要求都是“过失”。也就是说，如果违反

了“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护

理规范、常规”，就推定其为是有过失的。这是一种可

以推翻的司法推定(rebutable iudicial notice)；医方可

以推翻以上的司法推定，证明自己虽然违反了医疗常

规，但是没有过错，从而不再承担医疗事故的责任。

一个负责任的医生。采取有充分理由的、偏离常

规而具有一定医疗风险的诊疗行为，对病人，对社会

整体的健康福利都将是有益的。而一个不负责任的医

生采取的遵循医疗常规的行为可能是危险或无知的。

archie cochrane的流行病学资料已经表明，医疗常规

对疾病的有效性可能会是相当局限的。在上述两种情

况下的诊疗行为．都可能发生“明显的人身伤害”。如

果将常规标准理解为可推翻的司法推定，前者可能被

证明不是医疗事故．而后者却当然地被认为肯定不是

医疗事故。笔者认为后一种情况是不妥的；遵守了常

规标准，仅仅是另外一种可推翻的司法推定，应当允

① 由于医疗行业的执业性(practice)，所以笔者认为，“professional standard”译为“执业标准”较适当。

② blair v．eblen，461，s．w．2d370，373(ky．1970)：[a physician is]under a duty to use that degree of care and skill which is expected of a reasonably

competent practitioner in the sanle class to which he belongs．acting in the same or similar circumstance．文中为笔者意译。

③ 循证医学(evidence—based medicine，ebm)，又称实证医学，其含义为：”有明确目的、正确地运用现有最好的科学依据结合每位病人的具体情况

来指导治疗”。1992年加拿大mcmaster大学的gordon guyatt博士提出循证医学概念。

法律与医学杂志2005年第l2卷(第2期)

许原告患方提出证据证明遵守常规的行为是过错的遵守，而且该过错的遵守导致了损害结果的发生．医

方因而应当承当责任。原告患方在法律上应当被赋予

这样的权利。而《医疗事故处理条例》以及《最高人民

法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《民事

证据的若干规定》)，都没有涉及这种情况。

另一方面，一个负责任的医生在采取负责任但偏

离常规的诊疗行为时，很可能是履行了告知义务。征

得了患者或其法定代理人同意的。但如果事后诊疗效

果不佳，患方可能会有异议，医生不能因为尊重了患

者的知情同意权(informed consent)就当然地免除责

任。原因如下：第一，如果我们承认医疗关系具有合同的某些性质，在一定的情况下可以准用《合同法》的话，则根据《合同法》第53条规定，当事人关于造成人

身伤害的免责条款无效。患方不仅仅因为在知情下同

意有风险的偏离常规的诊疗行为，就失去了对诊疗行

为可能是执业侵权的诉权。第二，医生的告知，患方的同意，只能说明医生采取偏离常规的诊疗行为的决策

是负责的；但诊疗行为实施的过程本身是否是没有过

失的，是否尽到照护义务，是需要证明的。可惜的是，《医疗事故处理条例》没有为负责任的偏离常规的诊

疗行为设定相应的照护义务标准。

笔者认为应该给负责的医生采取积极的、合理的医疗措施以法律的保护。给所有医生的所有医疗行为

划定相同的常规标准(多少有行政的形式主义的色

彩)，对多样化的医疗执业可能是很不适宜的，甚至可

能在个案中显失公正法律应当为医生负责地施行有

证据证明的、可能有效的，却偏离常规的诊疗行为，提

供法律上的安全港，为医学临床诊疗实践的发展留下

空间。同时，也应当为偏离常规的诊疗行为设定相应的标准，以此保护和促进一个真正对人民健康负责的医疗群体的发展。

二、美国医疗执业侵权之诉中过失的司法认定程

序

根据美国侵权民事诉讼规则，在医疗执业侵权

(medical malpractice)诉讼中，原告具有证明以下构成要件的责任：

1．医生对其有照护义务(duty of care)；②

2．医生未达到法律确认的照护标准(standard of

· lo3 ·

care)；

3．原告遭受了可以补偿的伤害：

4．被告医生违背要求的照护义务是伤害的事实原

因(cause in fact)，也是法律上的近因(proximate

cause)。

原告病人方须借助其专家证人(expe~witness)提

供证据证明医生对其的应有照护义务标准：被告医生

违背了上述义务；以及伤害和违背义务间的因果关

系。但在特殊情况下，法院可以适用“事实本身说明过

错”规则(res ipsa loquitur)。③即在过失造成损害的案

件中，推定被告有过失。适用“事实本身说明”规则要

满足以下条件：(1)造成伤害的工具或器械由被告控

制或管理(2)按照案件的环境，根据一般的经验或常

识，如果如果不是被告疏忽大意，事故不会发生；(3)

原告所受伤害是事故造成的。被告如果要推翻此推

定．必须举出相反证据。④该规则下，医生被推定是有

过失的，也即如果其举不出反证。就认为其有过失。同

时，原告患方可以不需专家证人，法官可以不用担心

司法参人到诊疗行为决定中。他仅用常识(common

sense)就可以形成心证。这表明，在美国法中，举证责

任、司法推定(judicial notice)和过失标准是灵活多样的。

法官和陪审团都是f-j~l"人，不具备医学的专业知

识，更不具备临床实践的执业知识，他们从客观上无

法为医生执业设定具体标准，更无法判断被告医生在具体病例中是否违背了照护义务，也无法判断义务违

反和伤害之间的因果关系。因此，专家证人在诉讼中

证明的“照护义务”往往是结论性的、最终的，法官绝

大多数时候会尊重，不会否定它；从而避免外行审判

“内行”的尴尬和可能带来的不公、判决的随意性。司

法之所以尊重医学及医学实践，是因为医生群体整体

上是一个负责任的执业群体，其群体接受的标准具有

正当性。这样，医生接受的是实践上执业群体的“审

判”。另一方面，如果没有聘请专家证人，原告患方就

不能进行一个控告医生执业侵权的诉讼。对抗式的诉

讼模式，使得原告患方和被告医方可以在法庭上充分

质证。实现可能的公正。

在具体确定被告医生在具体临床病例的执业群

体接受的标准时，必须在下述参照体系下考察：

① 参见joseph h．king，jr．：the law of medical malpractice，2nd ed．，st．paul，minn．west publishing co．1986，chapter ii，p9。

②-$tgi”duty of care”翻译成“注意义务”，鉴于医事法的特殊性，笔者认为，较妥当的译文是“照护义务”。本文在此之前论述的“执业标准”，其实

是指的医生对病患的照护义务的标准。

③ 英美侵权法有的一项证据规则(latin：re$ipsa loquitur i．e．the thing speak for itself)．

④ 以上来自《元照英美法字典》，法律出版社，2003，1189页

· l04 ·

1．被控行为发生的时间。所谓的执业群体接受的标准是被告医方行为发生之时的标准，而非考察之时的标准(也即禁止事后标准。以事后诸葛亮的方式做

判断)；

2．被告医生其时的职位和执业的地域；

3．专业背景。医学本身就可能有各种学派或体系。

医生应该以其所属的学派或其认同的专业群体为考

察。如果是专科医生，就应该以其专科为考察；

4．执业的地域。在美国有些州，医生执业地域仍是

考虑的因素。

“执业群体接受的标准”中的“执业群体”要多大，才算一个执业群体?美国医疗侵权诉讼中还有所谓的“负责任的少数人群体”规则(responsible minority)。医

学是非精确科学。对于一种疾病的诊疗，医生往往仁

者见仁。智者见智。医生不应当仅因为遵守了他认同的一种负责任的诊疗方式。而没有遵守另外的可能的诊疗方式而承担责任。因此，如果医生遵守的是一个

负责任的少数人群体的执业方式，他就不应当被认为

是有过错的。

另外。临床诊疗具有相当的不确定性，我们不能

要求医生永不犯错。医生如果是尽到了法律要求对患

者的注意和照护．就不能因为事后证明是错误的诊疗

举措而承担责任。医生不是上帝，也就不能全知全能，是人就可能出错。就不能保证诊疗措施的结果。何况

在临床工作中。医生往往有超时工作，特别是外科医

生。比如。一场伤亡人数很多的事故后的急救。对医学

这样特殊的工作，社会对一个负责任的医生的要求应

该是合理的。基于以上的原因，美国医疗执业侵权之

诉发展出了“医学判断容错”原则(elror in iudgment or

medical iudgment doctrine)。医生的诊疗只要符合照护

义务的要求。就不会因为人性固有的不完善、判断力的缺陷而承担天使或上帝才能承担的责任。这一原

则．也同时构成了原告患方承担举证责任的基础。

三、我国的医疗执业侵权之诉的证据规则

《民事证据的若干规定》第4条第8项规定：“因

医疗行为引起的侵权诉讼。由医疗机构就医疗行为与

损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承

担举证责任。”需要说明的是，医生执业侵权时，往往

和医疗机构中的很多医务人员相关，同时医院的管理

法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)

可能本身也是有问题的。往往应当由医疗机构承当责

任。因此。医疗机构往往成为被告。同时，如果有明确的执业侵权人。由于医生受雇于医院，医院应当承担

雇主责任。实践中医院也就成了被告：但医院此种情

况下。在承担责任后，可以向侵权医生追偿。但是，如

果医生是独立的私人行医。则当然应由其本人承担责

任．他就是被告。由于医院作为提供医疗服务的主要

途径．占绝大多数。最高法院的司法解释用的就是“医

疗机构”概念。没有涉及私人个体诊所；但这并不等于

说上述规则就一定不适用。以下为讨论方便，将医疗

执业侵权的被告称医方。

同时。需要注意的是．最高院法的司法解释中没

有使用“医疗事故”的术语，而是使用的“因医疗行为

引起的侵权诉讼”，虽然其颁布早于《医疗事故处理条

理》晚于《医疗事故处理办法》。有学者认为《医疗事故

处理条理》规定的“医疗事故”概念和《民法通则》第106条①、第119条②规定间不重合。③《最高人民法院

关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案

件的通知》④ 中也承认，并指示“条例施行后发生的医疗事故赔偿纠纷诉讼。人民法院参照条例的有关规

定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿

纠纷。仍适用民法通则的规定。”

以上的问题来自于《医疗事故处理条理》第2条

和第4条第4项看似冲突的规定。第2条规定：“医疗

事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违

反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护

理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”对于

人身损害的程度未予规定。但第4条把人身损害分为

了4级，其中最低的一级是第4项：“造成患者明显人

身损害的其他后果的。”人身损害被界定为“明显”的。

因此。被认为“不明显的”，就不构成医疗事故，仍然适

用民法通则有关的规定。在中国的语境下，“事故”都

应当是比较严重的。因此。这样的解释显得合情合理，容易为大家所接受。

但笔者认为。此处的“明显”，虽然应理解为程度

副词，但更应该从《医疗事故处理条理》整体规定来理

解它的法律意义。第4条的规定实际上主要是为行政

机关处理医疗事故提供标准，方便其对有关机构和人

员的科以行政处罚。而是否“明显”，笔者认为应由医

① 《民法通则》第106条：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。

② 《民法通则》第l19条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧

葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

③ 可以参见虞磊民：“《医疗事故处理条理》若干法律问题分析”，《法律与医学杂志)2003年第l期，6页。

④ 2003年1月6日颁布。

法律与医学杂志2005年第l2卷(第2期)

疗事故鉴定来确认。凡能确认是医疗行为导致的，就

是“明显”；不能确定的，就不“明显”。不明显的就不是

医疗事故，可能是一般的医疗纠纷，比如患者的误解

或其他。因此，“医疗事故”的概念可以周延到所有的“医疗行为侵权”，和《民事证据的若干规定》、《民法通

则》的相关概念是完全重合的。

进而，《医疗事故处理条理》第49条规定：“不属

于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”是比较合理的。实际上，医疗事故的发生往往并不是单个医生

或其他医务人员造成的，而与医疗机构中若干人员相

关。比如，在病人体内留下了纱条，动手术的医生固然

有责任，手术的护士事后没有清点纱条数也有责任，以及术后护理中若干人员的疏忽，也有一定的责任。

同时，医疗机构的管理机制本身可能才是真正的原

因。因此，医疗事故由医疗机构来承担责任是比较适

合的。但如果是医生在医疗机构执业过程中，和病人

就医疗行为发生纠纷，而不是因为医疗行为侵权发生

纠纷，仍由医疗机构来承担责任，可能缺乏依据。更合适的是由医务人员本人承担责任。当然，根据侵权法的原理，医疗机构应当对其雇佣的人员的职业侵权承

担雇佣主责任。但医疗结构的这种责任，已经不再是

基于医疗事故的诉讼请求了，证明责任和标准也就完

全不同了。

综上所述，笔者认为《最高人民法院关于参照(医

疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》中

分开适用法律的规定可能是没有必要的。而最高院在《民事证据的若干规定》的相关规定没有区分根据《医

疗事故处理条理》和《民法通则》提起医疗行为引起的两种侵权诉讼的不同，其实从正面承认了一个更合适、更周延的概念— — 医疗行为侵权，或者笔者认为的医疗执业侵权。可见，“医疗事故”是一个不够好的法律概念。它没有突出侵权行为者的主观状态，仅强

调后果的不利性：同时，它强调不利后果的重大。因

此，它常常误导人们，在过失认定中迷失其应当的标

准。还有，它有很强的行政管理色彩，而缺少司法性

质。在实践中，医方是不愿意被冠上“医疗事故”的标

签的：它因此还阻碍了医患双方的和解。因此，笔者认

为，以“医疗差错”(medicine error)取代，可能对于医疗

纠纷的研究和解决很有助益。“医疗差错”可大可小，不含包太多的道德评价，还能和医疗执业侵权概念很

好地兼容。

四、举证责任倒置和过失认定标准

鉴于证据责任对于诉讼中过失认定非常重要，本

文单独讨论之。《民事证据的若干规定》第4条第8项

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其实造成了过失认定标准的混乱。

如前在过失标准中所说，《医疗事故处理条例》所

设定常规标准，仅仅是一个可以推翻的司法推定。《医

疗事故处理条例》第2条关于“医疗事故”的规定实际

上已经分配了举证责任。原告患方举证证明医方违反

了医疗常规；医方如果不能举出反证，证明自己没有

违反医疗常规，或者证明违反常规是没有过失，就要

承担败诉的不利后果。《医疗事故处理条例》的常规标

准排除过错遵守常规的行为成为医疗事故原因的可

能；也未给负责任的偏离常规的诊疗行为设定照护义

务标准，作为司法解决纠纷的依据。这是常规标准本

身的局限。

司法解释本应该对上述局限予以关注和处理。但

《民事证据的若干规定》却以划一的方式，规范本应该

多样的证据规则。依照《民事证据的若干规定》第4条

第8项的规定，医生遵守常规的行为和不遵守常规的行为都将被推定为是有过错的，除非他能举证证明是

没有过错的。笔者认为，这很不合理。如果医生证明了

自己遵守了常规，就应该被推定为没有过错：怠方此

时须要举证证明医方遵守常规是过失的才能胜诉。推

定遵守常规的医疗行为是过错的，这一点上严重违背

了立法精神。遵守常规的医疗行为除非有相反证据证

明是不当的，都应当得到尊重；否则医生就无所措手

足了。，进一步说，《民事证据的若干规定》第4条第8项

下，过失认定的标准都失效了。是否遵守常规已经不

能够作为确认过错的基础。如果法官单独适用《民事

证据的若干规定》第4条第8项，他其实只能求助侵

权法的一般标准，即理性第三人的标准。但医疗行为

毕竟不是普通的、日常生活中的行为，普通人常识可

以作为判断的基础。这样的理性第三人是找不到的，或者对医生的诊疗行为的社会期待过高，或者过低。

否则，没有必要发展出医疗执业侵权自己的过失认定

标准。

如果我们从整个诉讼来看，证据倒置在很多情况

下，由于医疗事故鉴定制度存在，对医方并不那么苛

刻。单从《民事证据的若干规定》第4条第8项来看，举证责任倒置似乎很有利于患方。医方在诉讼中，自

己既要举出自己在执业中应当履行的照护义务标准，又要证明自己达到了；或者证明自己的诊疗行为与损

害不构成因果关系。原告几乎没有证据责任；而被告

医方在某种程度上，成为自己行为的“审判者”。但实

际上，医方接受的是医疗共同体的“审判”。

医疗事故诉讼绝大多数时候都要进行医疗事故

· 106 ·

鉴定。根据《医疗事故处理条例》第31条规定，医疗事

故技术鉴定书应当包括的主要内容：“⋯ ⋯(4)医疗行

为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章

和诊疗护理规范、常规；(5)医疗过失行为与人身损害

后果之间是否存在因果关系；(6)医疗过失行为在医

疗事故损害后果中的责任程度。”医疗事故技术鉴定

结论已经包括构成医疗事故认定的几乎所有必须内

容。以上规定等于授权医学会主持的医疗事故技术鉴

定对案件进行“第一审”。但这样的“第一审”和法院的审判之间却有很多潜在的法律尴尬。

根据《医疗事故处理条例》第31条规定，医疗事

故鉴定具有过失认定的权力，依据的标准是《医疗事

故处理条例》所规定的常规标准。需要指出的是《医疗

事故处理条例》第31条第4项的规定，完全是形式性的．即仅考察“医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。同条第5项所规定的“医疗过失行为”，表明在违反同条第4项

标准的情况下，就当然地认定医方是有过失的。笔者

怀疑仅根据违反常规就贸然断定医方是有过失的，似

乎太过于形式和武断。笔者在过失标准中已有相关的讨论，此处不再赘述。

医疗事故鉴定是否应当具有认定过失的权力?如

果有．是否应该遵循最高院的司法解释的推定过错?

那么，医方应当具有相当的程序权利，鉴定人应当具

有相当的法律知识，但现有的《医疗事故技术鉴定暂

行办法》①并没有规定。如果没有，《医疗事故处理条

例》第31条第5，6项中的“医疗过失行为”及“行为和

损害后果间的因果关系”以及在“医疗事故损害后果

中的责任程度”如何可能得出?笔者认为，医疗事故鉴

定仅具有确认医疗行为是否违背医疗常规，以及如果

违反．该行为是否是原告所称损害后果的原因，以及

原因程度。而过失的认定，应当由法院做出。医生违反

医疗常规，就推定其有过失。但医方拥有证明违反常

规的行为是负责的，没有过错，进而免责的程序权利。

这样一来，举证责任倒置的司法解释可以得到合理的周延。

但问题又出来了．对于偏离常规的医疗的行为，医方在实施过程中是否履行了应该的照护义务如何

证明。当然，在我国的法律框架下，又要进行医疗鉴

法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)

定。显然，医学会的专家鉴定组可以受理这样的鉴定。

同时，根据《医疗事故处理条理》第27条，②他们可以

根据医学原理和专业知识得出鉴定结论．而非一定要

根据“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗

护理规范、常规”。但是，专家鉴定组根据什么标准．确

认偏离医疗常规的行为是有过失的呢?在这方面．实在法上还没有相关的照护标准。那么，过失的认定何以成为可能?也许美国的“负责任的少数群体”是一个可取的标准。但我国现有的《医疗事故技术鉴定暂行办法》

没有相应的程序赋予医生可以主张“负责任的少数人

群体”的权利；也没有提供程序筛选出那样的群体，然

后由他们来判断偏离常规的诊疗行为过程中照护义务

是否得到履行。显然，这种情况下．过失认定只能由医

疗事故鉴定得出。《民事证据的若干规定》规定的举证

责任倒置，几乎完全形式化，除了预交鉴定费的责任分

配外，几乎没有意义。此时，医疗事故鉴定显然具有了

准司法性；这使得专家鉴定组全由医学专家组成，没有

法律职业人的参加的事实缺乏正当性。

综上所述，我国的常规标准和当前的鉴定制度、证据制度存在很多的冲突，需要协调。简单划一的规

范．无法应对多样的医疗纠纷．难免其面临尴尬的处

境。

五、医疗事故诉讼中的医疗事故技术鉴定和专家

辅助人

医疗事故技术鉴定程序不是本文的范围。但是，医疗事故技术鉴定和法院诉讼程序之间的冲突，却值

得分析。

第一．医疗事故技术鉴定的法律性质是什么? 鉴

定组织的法律地位是什么?我国没有美国的专家证人

制度(expert witness)。医学会组织的鉴定专家组不是

受雇于当事人某一方，不是为一方当事人利益服务的。医学会的医疗事故技术鉴定，是不是法官的助手

呢?根据《医疗事故处理条例》第20条④规定，卫生行

政部门可以提出医疗事故技术鉴定，当事人双方也可

协商解决争议而共同委托鉴定。2003年1月6日，《最

高人民法院关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗

纠纷民事案件的通知》第2条规定：“人民法院在民事

审判中．根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗

事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴

① 中华人民共和国卫生部第3o号令，自2002年9月1日起施行。

② 第27条：专家鉴定组依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗事故技

术鉴定，对医疗事故进行鉴别和判定，为处理医疗事故争议提供医学依据

③ 《医疗事故处理条例》第2o条：卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申

请后．对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行

医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。

法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)

定。”从以上规定来看，医学会的医疗事故技术鉴定，既可能是卫生行政机关处理医疗事故的助手，也是法

院民事审判医疗纠纷的助手。也为当事人协议解决纠

纷的提供依据。《医疗事故处理条例》也要求医疗事故

技术鉴定“独立”。”任何单位或者个人不得干扰医疗

事故技术鉴定工作，不得威胁、利诱、辱骂、殴打专家

鉴定组成员。”④因此专家鉴定组中立于诉讼当事人。

第二，医疗事故诉讼中。应当由谁来提起鉴定，预

交鉴定费?《最高人民法院关于民事诉讼中证据的若

干规定》第25条规定：“对需要鉴定的事项负有举证

责任的当事人。在人民法院指定的期限内无正当理由

不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供

相关材料．致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论

予以认定的．应当对该事实承担举证不能的法律后

果。”如前所述．在医疗事故诉讼中。医方具有举出证

据证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及

不存在医疗过错承担举证责任。因此。应当由医方申

请鉴定，预交鉴定费。

第三．医学会或专家鉴定组对谁负责?从前面的分析来看．专家鉴定组中立，它或接受卫生行政、法院的委托。或接受双方当事人的共同委托。因此，医方并

不因为申请鉴定、预交费用而单独地和专家鉴定组或

医学会产生委托关系。那么。医学会对谁负责?负责的法律依据是什么?申请鉴定的医方和鉴定人在法律上

是什么关系?我国现有法律没有明确的回答。

第四．法院对医疗事故技术鉴定应当提供法律支

持吗?在我国，医疗事故鉴定包括了对医方过失的认

定。医疗事故鉴定的专家组成员诚然是医学的专家，但未必是法律的专家，他们往往对法律知之甚少。鉴

定组成员又没有律师或其他法律专家。如前面讨论的美国医疗执业侵权之诉的过失认定中。有众多实体要

求，还有过失认定时必须遵守的法律性的“参照系”问

题。我国医疗事故技术鉴定制度中没有为考量它们提

供程序上的保证。法院往往只是“交由”医学会鉴定。

但法院其实还应当对过失认定的法律适用提供法律

指导。这主要是因为医疗事故鉴定在现有的法律框架

下．不是纯粹的事实认定。它还涵括了法律的具体适

用，具有准司法的性质。

第五。鉴定结论问题。《医疗事故处理条例》规定：

“鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。”如前面

讨论美国医疗执业侵权中过失认定时提到的，临床诊

疗往往仁者见仁．智者见智。医生不应该仅仅未采取

① 《医疗事故处理条例》第27条。

② 《医疗事故处理条例》第31条。

· 107 ·

专家鉴定组的多数意见而是有过失的；医生不应当因

为合理的采取了有证据证明是有效的诊疗措施但却

发生了不幸的后果，而承担责任，即使被控行为是违

背当时当地常规的⋯ ⋯ 但现有的制度下，医生很难对

鉴定组的成员表述意见，挑战鉴定组的专家。“多数

人”的暴政可能很容易上演。而我们社会需要的是一

个负责任的医生，而不是一定被大多数人大多数意见

认同的人。无法保障大多人的意见就是明智的、理性的。另外，集体做出的结论。其责任是不定的。跟从权

威、缺乏独立思考的情况经常发生。如果缺乏法律指

导，情况可能更糟糕。集体结论掩盖了所有追究责任的可能。

另一方面。鉴定结论应当具有怎样的效力?鉴定

结论是不是有最终的效力?法官可否抛开鉴定．接受

《民事证据的若干规定)ii定的医生过失?比如。一个

病人全身麻醉手术醒来后，发现在手术区外受到严重

创伤。医疗事故技术鉴定的结果是．医方遵守医疗卫

生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常

规。法官是否可以不顾鉴定结论。认定推定医疗事故

成立?笔者认为，在有限的情况下，法官可以。但法律

应当指示法官在何种情况下可以。法官不能恣意绕开

鉴定结论。法律的举证责任以及过失认定标准。应该

多样化。不是一个简单的举证责任倒置就能解决的。

第六。医疗事故技术鉴定结论如何质证?《民事证

据的若干规定》第47条规定，“未经质证的证据，不能

作为认定案件事实的依据”。因此．鉴定结论必须经过

质证．才能作为司法认定医疗事故的依据。同时。如前

所述，只有质证。才能保护无辜的医生不受法律追究。

如果质证，在法庭上。谁是鉴定人?医学会的医疗事故

技术鉴定工作办公室仅是负责组织鉴定，而不是具体

从事鉴定．它不应当以鉴定人的身份出庭；专家鉴定

组成员是由当事人从专家库中抽取的，是临时性的。

谁应当出庭?如果出庭。鉴定人应该站在哪里?我国法

律设定鉴定人是中立的．鉴定是独立进行的，因此鉴

定人既不能站在原告方．也不能在被告方。而只能设

立一个专门的位子。进一步，鉴定人有捍卫自己鉴定

结论、接受质证的义务吗?鉴定费用最终是由当事人

负担的．在法律上鉴定人至少要对双方当事人负责。

但鉴定结论不是由个人做出的，也不是由一个具有法

律人格的常设机构做出的，而是由专家组集体做出的。《医疗事故处理条例》规定“鉴定结论以专家鉴定

组成员的过半数通过。”②具体由谁接受质证呢?出庭

· 108 ·的人必须是支持鉴定结论的吗?鉴定结论不利方是否

可以聘请反方成员作为专家辅助人?深层次地讲，鉴

定标准究竟是什么?谁来证明标准?诉讼当事人及其

聘请的专家辅助人是否可以质疑它?等等。毕竟常规

是一个模糊的概念。在多大地理范围内、多长的时问、要多少人接受才能被认为是常规?这不仅仅是事实问

题，更是法律论证的问题

第七，专家辅助人和鉴定结论的质证。《民事证据的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院

申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明⋯ ⋯ ”：“具有专门知识的人员可

以对鉴定人进行询问”。因此，当事人可以聘请专家辅

助人和鉴定人对质。在医疗事故的诉讼中．专家辅助

人纯然是为当事人利益服务的，他的存在使得质证鉴

定人成为可能。但是，在医疗事故诉讼中，专家辅助人

是否可以提供实质性证据(substantive evidence1，而确

立医方责任?或者．专家辅助人的证言仅仅可以置疑

(impeaeh)~定结论，而不能取代鉴定结论作为认定医

疗事故的依据?笔者认为，专家辅助人提供的证言，应

当仅具有后者的效力。

如果专家辅助人的置疑可以证明鉴定结论具有

严重瑕疵，比如鉴定结论在形式上不具有《医疗事故

处理条例》第31条规定内容；或者鉴定书前后逻辑矛

盾；事实和结论不一致等等，法官裁定鉴定结论有严

重瑕疵，符合《民事证据的若干规定》第27条规定，当

事人可以申请重新鉴定或法院依职权发动重新鉴定。

但是，法官不能以医学专家辅助人的专家证言认定医

疗事故成立．除非原告方能够证明被告医方的过错不

需要专家知识也能够确立：而医方不能举出相反证据

证明该过错的确立必须要专业知识。否则，只能重新

鉴定。

专家辅助人制度和美国的专家证人制度有相似，也有很大的区别。笔者认为，专家辅助人的存在，至少

可以引进必要的法庭对抗，有利与公正的实现。美国的对抗方式传统。中国不需要全盘的吸收，毕竟专家

证人制度有它自己的土壤，同时也其自身的缺陷。改

良我们现有的制度，使其合理化，只要能很好的解决

纠纷．就足已!

第八．当事人一方或双方是否可以向鉴定人主张

权利?医学会及专家鉴定组应当对鉴定结论严重瑕疵

承担责任。也即是说，在鉴定结论经质证证明具有严

重瑕疵，根据《民事证据的若干规定》第27条规定需

要重新鉴定的，鉴定人应当承担民事责任。但《医疗事

① 《中华人民共和国民事诉讼法》第40条

法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)

故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》都没有

规定鉴定人的责任问题。同时，这还涉及法院关于鉴

定结论严重瑕疵需要重新鉴定的裁定的法律效力的问题。

最后，鉴定结论的司法审查。法庭质证鉴定结论，法官在质证的基础上审查鉴定结论。虽然法官不是医

学专家，外行不能审查专业鉴定结论的实质性内容：

但作为理性和公正的法律专家，对于不需要医学专业

知识，就能做出判断的对象，法官有权审查；对于质

证，鉴定人不能给予合理回答时，法官可以得益于专

家辅助人的专业知识。因此，法官不能无条件地接受

鉴定结论，不能放弃审判权。法官不应该参和到鉴定

人和专家辅助人的医学争论中，而是要严守法律关于

过失认定的标准以及相应的证据的规则。

事实上，《医疗事故处理条例》没有明确规定，但

结合第21条和第22条，可以得出鉴定结论的司法审

查非常重要。而根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第6条规定，“负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会

原则上聘请本行政区域内的专家建立专家库：当本行

政区域内的专家不能满足建立专家库需要时，可以聘

请本省、自治区、直辖市范围内的专家进入本专家

库”。由此，鉴定很难脱离地方色彩，当事人不能自由

选择鉴定机构。地方专家可能形成私下协议，可能会

影响鉴定的公正性、客观性。美国的医疗执业侵权诉

讼中，原告患方首先要向一个由医生、律师等组成的委员会证明其诉讼请求满足一定的条件。才能开始诉

讼。这一前置程序中的医生很少投票支持原告患方。

甚至有医生公开承认，绝不会投对医生不利的票。社

会学的知识往往具有普遍性。在中国医疗事故处理制

度已经合理偏向医方的情况下，医方和患方的利益的平衡就至关重要，否则就会失衡。缺乏对鉴定结论的审查，法庭审判就等于对鉴定结论的例行性认定流于

形式。惟有制度的设计使得纠纷可以通过正当途径解

决，医患关系才能和谐；否则，医患纠纷的升级酿成恶

性事件在所难免。同时，医患关系就更是社会问题了。

六、医疗事故诉讼中陪审员制度可能效用

我国民事诉讼法确立了人民陪审员制度。①医疗

事故诉讼中，往往需要医学的专业背景，如果陪审员

本身是医学专家，法官就可以得到更大的技术支持。

如前所述，医疗事故技术鉴定结论接受质证及有专家

辅助人的情况下，法庭审判就可能有很多的医学专家

对话，如果中立的审判者缺少技术支持，法庭审判的效益与公正就面临困境。如果吸纳医生作为陪审员，法律与医学杂志2005年第l2卷(第2期)

对其进行适当的法律指导，医疗纠纷审判的质量就很

可以提高。同时，陪审员的聘请可以打破地域限制，甚

至可以建立相应的全国的专家陪审员库。当事人可以

就陪审员选任，并承担费用；或接受法院安排。具体的制度设计可以充分考虑当事人的选择。

以上的制度设想，可以充分发挥现有诉讼制度的弹性，促进司法的公正。对医方来说，接受医学界专家的审判，比接受一个外行审判更可能得到公正。如前

所述，医生不应该因为遵守了多种诊疗常规中的某一

种，未遵守专家鉴定组投票认同的那一种而承担责

任；不应当因没有遵守不适或过时的常规而鉴定投票

认定为有过错；不仅仅因为他不认同专家组的多数诊

疗意见而有过失。医生可以质疑鉴定结论，而不用担

心法院庭审沟通的困难。对病人来说，在鉴定结果不

利于自己的情况下，如果无力负担专家辅助人的费

用．还可以期待中立的裁决者不会因为不懂行而得出

错误的结论；有专家辅助人的情况下，质证也会更有

· l09 ·

效。对医学界而言，医生可以期待司法的稳定和一致

性，有利于促进一个负责任的医疗群体的发展．医学

事业的发展更有法律保障。而法院可以缓解外行审判

内行的艰辛、尴尬和指责，减少上诉和申诉。

结论

我国的医疗事故的处理制度是医患关系的重要

方面，而过失认定又是处理医疗事故或医疗执业侵权

中的核心。由于医疗行业的特殊性，司法制度应当对

医疗执业予以合理的期望，并需要考虑到医学临床实

践的发展。我国目前的医疗执业侵权的照护义务标准

还有很多不足，它和鉴定制度、诉讼程序之间还有很

多不匹配：相应的适用医疗执业侵权实体标准的程序

还不完善。我国现有的专家辅助人和可能的医学专家

陪审员的制度构架，对医疗纠纷诉讼的公正解决提供

了比较好的制度空间。

(收稿：2004

医疗事故诉讼中过失认定篇2

1医疗过失诉讼制度与医疗保险制度的基本联系

1.1 医疗过失诉讼制度与医疗保险制度目的层面的关联性

任何一种制度设计均有其本身的制度目的。医疗过失诉讼制度与医疗保险制度均离不开健康保障的根本目的。因为随着社会的发展与进步,健康已不再是一种奢侈或运气,而是逐渐成为公民的一项基本权利。尽管健康保障可以通过不同的途径来实现,如改善居住环境、加强营养、增进锻炼、改变不良生活方式,等等,但是,通过医疗保险的方式来保障健康具有别的方式不可替代的优势。首先,医疗保险是从医疗专业的角度对健康进行保障。它可以在健康状况受到疾病侵袭时,提供医学诊断、治疗、康复等其它医疗专业服务,有着其它健康保障方式无法替代的科学性、专业性和技术性;其次,医疗保险可以在紧急、危重情况下,对患者的生命安全起到基础保障作用。如果健康保险制度偏离了这个一级目标,或者是被某些所谓的二级目标,如成本、效益所主导,则医疗保险制度很可能沦落为某些利益集团用来赚取老百姓银子的招牌。

医疗过失诉讼制度,虽然从根本上说是一种法律制度,它强调的是法律的公平、公正,并试图通过一系列的制度设计,例如,医患双方的权利义务调整,医疗损害赔偿责任的承担等方式来实现其法律价值,但是,医疗过失诉讼制度毕竟是一种基于医疗服务行为的过失责任制度,调整的是以求健康为根本目的的医患双方之间的关系。首先,医疗过失诉讼制度是一种健康权利及其它相关权利的救济制度,以帮助那些健康受到医疗过失损害的患者尽快恢复健康。相对于医疗保险制度而言,这是一种健康保障的矫正机制;其次,通过诉讼方式使医务人员承担某种法律责任,其根本目的也是希望医务人员能够提高医疗服务的责任心、使命感、以及遵守医疗法律法规及诊疗规范等制度,以便尽可能地减少医疗损害,真正提高健康保障水平。如果离开健康保障的目的而谈论医疗过失诉讼,有点类似于皮之不存,毛将焉附。因此,虽然医疗过失诉讼制度与健康保险制度分属不同的制度范畴,也分属不同的学科体系、并受制于其所属学科的一些共性约束,但是,它们的制度目的,从根本上来说,是一致的,即都是为了保障国民的生命安全与身体健康。这是这两种制度得以存在和发展的根本性原因,也是这两种制度的社会价值。

1.2 医疗过失诉讼制度与医疗保险制度主体层面的关联性

医疗过失诉讼制度是一种法律制度,其基本参与主体有医疗服务提供者、患者、法官、律师、证人等相关主体。医疗保险制度是一种保险制度,它的基本参与主体有投保人与保险人。投保人一般是患者,也可以是单位或政府;保险人,一般是保险公司。表面上看,这两种制度的参与主体似乎也没有多大的相关性,但是,医疗保险不同于一般保险,它是以提供医疗服务为核心内容的保险方式。无论是在医疗过失诉讼中,还是在医疗保险中,医疗服务提供者(以医生为代表,以下简称为医生)对患者提供医疗服务始终是最基本的服务关系,医生与患者也是最基本的主体。离开了这对基本主体,无论医疗诉讼制度多么完善,医疗保险制度多么健全,都失去了存在的可能或必要,也不可能实现它的制度目的。

2医疗过失诉讼制度同医疗保险制度相关联的纽带

医疗过失诉讼制度同医疗保险制度相关的纽带是医生在这两种制度中的不同地位以及医患双方的利益联动。在医疗过失诉讼面前,医生往往是被动的、无奈的、痛苦的、也是没有选择的,然而,在医疗保险制度中,医生则处于明显不同的地位。一方面,医生拥有绝对优势的医疗信息和医学知识,使他们在设计、选择、判断一系列诊疗措施的过程中,基本上可以自主地对这些信息进行筛选和过滤。虽然,目前的患者拥有知情同意权,医生有义务把相关的诊疗信息告知患者,但是,绝大多数患者并不具有对这些信息进行自我处理或加工的能力,他们在很大程度上依赖医生的解释和说明。因此,医生在某种程度上,拥有这些信息的开关权。另一方面,医生拥有诊断治疗权。任何一种健康保险制度都无法取代医生这一权利。他们在技术上的非替代性与垄断性,使他们在整个治疗过程中都占有绝对的优势。因此,医生在医疗过失诉讼制度中的被动、恐惧、受罚的状态,使他们在提供医疗服务的过程中,会尽可能地采取一些措施来保护自己,这些措施不可避免地会影响到医疗保险。

3美国医疗过失诉讼制度与医疗保险制度的关联分析

美国医疗过失诉讼始于1840年左右,至今已近170年的发展历史[1]。它对医疗保险的影响是近二十余年来美国医疗卫生法律领域和医疗保险领域关注的重要问题之一。Donald J.Palmisano(2004)认为,美国的医疗过失诉讼是美国医疗保险系统中最具有威胁性的成分之一,并使美国的医疗服务处于危机之中。医疗过失诉讼正在迫使有天赋和有专长的医生退出高风险专业,使得一些社区缺少重要的医疗服务,严重影响到了医疗保险的医疗服务供给[2]。

3.1 美国医疗过失诉讼与传统医疗保险之间的联系

美国医疗过失诉讼呈现出较高的诉讼频率与赔偿强度,医疗服务提供者既要面对巨大的经济压力,也要面对巨大的非经济压力。尽管美国医疗过失诉讼对医疗服务提供者的经济压力是通过责任保险的形式来分摊,但美国的医疗服务提供者是最终的诉讼风险承担者。他们要通过支付相应的医疗责任保险费才能获得责任保险公司对赔偿额的支付。随着裁定额的不断上升,他们的责任保险费也在不断飙升,给他们造成了很大的经济压力。

同时,美国医疗过失诉讼风险的责任保险解决机制,也许在某种程度上确实减轻了医疗过失诉讼的后果,但在另一个角度,也有可能加重其对医疗保险的影响。因为,当医疗责任保险形成一个规模化的产业时,它的进入或者退出会在很大范围内影响到医疗服务提供者的责任保险,而且,承担医疗责任保险的公司还要进行其它投资行为,其它的投资风险和医疗责任赔付风险在某种程度上形成了一个公司的整体风险,当其它投资行为出现亏损时,也有可能大大增加医疗服务提供者的责任保险费,从而有可能使其经济压力更大,进一步影响到医疗保险。

因此,在市场竞争的医疗保险模式中,美国的医疗服务提供者在面对医疗过失诉讼制度时,更有动机和必要采取措施保护自己,从而影响到医疗保险并使它们联系起来(图1)。

3.2 美国医疗过失诉讼同管理式医疗保险之间的联系

虽然美国的医疗保险制度在不断改革,但是,美国的医疗过失诉讼制度对医疗保险制度的影响,不但没有减轻,反而有所加重。其原因主要有以下几个方面:

第一,医生传统的医疗过失责任加重。传统的医疗过失责任是以医生在医疗过程中是否有过失为责任前提。管理式医疗对医疗服务的限制有可能加重医生传统的医疗过失责任。因为管理式医疗机构有可能拒绝病人住院或转诊要求或者坚持要病人提早出院,但是,医生仍然有责任判断什么医疗对病人而言是必须的,根据医疗必要的标准提出必须的医疗措施,如住院天数的最低要求、及时安排手术的强烈建议,仍然是医生的法律义务。然而,管理式医疗对专科医生、药物、治疗设备、实验室、影像中心等的限制会给病人的判断和医疗带来困难,也会增加医生差错的可能性,从而加重医生传统的医疗过失责任。

第二,给医生增加了新的医疗责任。管理式医疗除了有可能加重医生传统的医疗过失责任外,还给医生带来了一些新的责任。主要包括:①合同责任。因为有时即使没有过失,由于没有遵守合同的要求,也会把医生置身于诉讼的风险之中。另外,在管理式医疗中,即使医生与病人没有真正建立传统的医患关系,医生仍有可能要承担责任。因为当一个医生与一个管理式医疗公司签订了一个合同时,这个医生就有可能假定同这个计划中的每个成员都建立了医患关系并对他们负有责任,这样,大大扩大了医生的责任范围。②守门人责任(gatekeeper liability)。守门人,特别是一些带有经济动机的守门人,他们在减少医疗服务的使用和扩大他们自己的治疗范围方面存在着巨大的压力。基本医疗的医生由于合同原因对许多治疗均负有义务,例如,拆线、做心电图、切除良性肿瘤、修复长20CM的伤口、切开排脓,等等,然而,这些措施有可能出现严重的医疗后果以致因“没有诊断”、“失去了治疗机会”的过失而承担责任。在过去几年中,因“没有诊断”而提起诉讼的数目已稳居因医疗责任而提起诉讼的首位[3]。

第三,管理式医疗机构也要承担责任。虽然管理式医疗机构的责任问题是一个新的理论与现实问题,但在实际操作中,管理式医疗机构通常已经在以下几方面承担了法律责任[4]。①颁发资格证和/或选择供给者中的过失责任。由于管理式医疗计划通常把加入的人限制在选定的供给者网络中寻求医疗服务,要求计划者们在选择和监视加入的供给者时要运用适当注意的标准,对履行这些资格审查过程出现的过失可能要承担责任;②(医疗服务)使用评估方面的责任。管理式医疗机构(managed care organizations,MCO)在某些情形下拥有评估、批准、拒绝某种治疗的权利。如果管理式医疗机构未能批准医生推荐的某种治疗而导致了损伤结果,原告就会起诉管理式医疗机构为此承担责任;③间接责任。虽然管理式医疗机构不是直接的或特定的医疗服务供给者,管理式医疗机构仍有可能要为他们的服务提供者承担责任。这常常出现在健康维持组织(health maintenance organization,HMO)职员模式中,即受雇的人员也是健康维持组织的职员,健康维持组织有时为要他们受雇医生的过失而承担责任。另外,医疗过失诉讼对管理式医疗而言也并不是一件轻松的事情。有资料显示,针对管理式医疗机构的赔偿数额并不是一个小数目,裁定额超过$1,000,000的已达到52%[5]。还有一些其它的法律支出,如律师费,等等。因此,在管理式医疗保险模式下,医疗过失诉讼制度同健康保险制度的联系更为复杂。下面是医疗过失诉讼制度与管理式医疗相联系的一个示意图(图2)。

4结语

医疗过失诉讼制度与健康保险制度分属于不同的制度领域,表面上看起来,它们之间并没有多大的关联性,但是,本文的研究表明,无论是这两个制度的目的,还是其核心参与主体,都存在很大程度的一致性,以至于通过医生/患者的利益互动把这两种制度紧密地联系在一起。美国医疗过失诉讼制度同医疗保险制度的联系更是从发展的层面上体现了这两种制度的关联性。然而,由于这两种制度的联系具有一定的隐蔽性、缓慢性和跨部门的特点,目前并没有引起政策制定者对这一问题的高度关注和重视。为了减少我国医疗过失诉讼制度对医疗保险制度产生的长期负面影响,提升我国医疗保险制度构建的有效性与科学性,本文认为我们国家有必要以美国医疗过失诉讼制度与医疗保险制度的关联性为鉴,重视医疗过失诉讼制度与医疗保险制度的内在联系,建议协同改革这两种制度,使医务人员从医疗过失诉讼的压力中解脱出来,真正为患者的健康保障服务,从而构建有效安全的医疗保障制度。

参考文献

[1]Mohr J.C.,American medical malpractice litigation in historical per-spective.Journal of the American Medical Association,vol.283,no.13(2000),pp.1731-37.

[2] Palmisano D.J.,Health care in crisis.Circulation,vol.109,no.24(2004),pp.2933-2935.

[3] Manuel B.M.,Physician liability under managed care.Journal of the American College of Surgeons,vol.3(1996),pp.537-546.

[4] O’Toole J.M.,Managed care organization liabilities.Managed Care Quarterly,vol.6,no.2(1998),pp.51-55.

医疗事故诉讼中过失认定篇3

[关键词]医疗过失；注意义务；认定标准

医疗行为是一把双刃剑，既可祛除病痛完全治愈，也可适得其反加重损害。随着人们法治观念的增强、维权意识的深化，医疗纠纷案件的数量正以惊人的速度逐年攀升。认定医方是否有过错关系到医方是否承担法律责任，这在医疗损害赔偿诉讼中起着十分关键的作用。按照民法理论，过错包括故意和过失两种形式，但医疗过错以过失为常见形态。本文主要探讨医疗侵权责任中关于过失的认定标准。

一、医疗过失基础理论

（一）医疗过失概念分析

所谓过失是指行为人应当预见自己行为的結果，因为疏忽大意没有预见致使結果发生，或者行为人已经预见到自己行为的后果，但由于轻信可以避免最终导致了結果的发生。前者为疏忽大意的过失，后者为过于自信的过失。在归责原则上，过失的判定标准侧重于客观方面，关键在于行为人是否违反了对他人的注意义务且造成对他人的损害。本文从较为广泛的意义上论述医疗过失及其认定，将医疗过失定义为：医疗机构及其医护人员在提供医疗服务的过程中，违反其应负的注意义务，或者提供的医疗行为低于其所属的医疗执业群体所能接受的水平，从而可能给患者造成人身财产损害的一种职业过失行为。

（二）医疗过失与一般侵权过失的区分

医疗过失应当置于民事责任上的一般过失概念框架之中，即以注意义务的违反为其本质内容。但因医疗活动具有高度的专门性、复杂性、风险性、侵袭性以及强烈的道德性等特点，使得医疗过失表现出如下不同点：

1.过失主体不同。一般侵权过失的责任主体是一般主体，而医疗过失责任主体是特殊主体，通常是掌握专门知识和技能的医学专家。

2.过失要求程度不同。大陆法系民法依据注意程度的不同把过失分为三种：一是重大过失，表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状况；二是具体轻过失，表现为行为人违反应当与处理自己事物为同一注意的义务；三为抽象轻过失，表现为违反善良管理人的注意义务，欠缺日常生活必要的注意。学者史尚宽先生认为，一般侵权过失中，以上三种情况均可能发生。而医疗活动中，医疗行为的特殊性要求医生必须要尽到高度的注意义务，对医疗过失规定的程度很低，极轻微的过失也可能使医疗过失责任成立。

3.过失发生场合不同。一般侵权过失的发生不以侵权人与被害人已经产生相关法律上的关系为前提，通常是过失侵权行为之后才产生赔偿法律关系。而医疗过失发生在医方为患者提供医疗服务的过程中，两者之间往往已经建立了医疗服务合同关系或者即将建立医疗服务合同关系。

二、医疗过失认定的基础——医疗注意义务

医疗注意义务是指医疗服务提供者在实施医疗行为过程中应该具有高度的注意，依据法律、规章和诊疗护理常规，保持足够的谨慎，以预见医疗行为結果和避免损害結果发生，避免患者遭受不应有的危险或损害的义务。注意义务既是医疗服务提供者最基本的义务，同时也是判断医疗过失的重要前提。通说认为注意义务包括結果预见义务和結果避免义务两部分，結果预见是結果避免的前提，結果避免是結果预见的目的。①这就要求医疗服务提供者在医疗行为的实施过程中对患者生命与健康利益具有高度责任心，在对患者人格尊重及对医疗工作敬业忠诚和技能上追求精益求精的同时，对每一环节的医疗行为所具有的危险性加以注意。

笔者认为，作为医疗过失判断标准的医疗注意义务的来源应是一个相当广泛的范畴，应与职业道德意义上的注意义务的来源进行严格区分。部分道德意义上的要求，如无正当理由不得拒绝救治、保密义务等，可以而且应当作为注意义务的来源。但如果毫无限制地将所有的职业道德规范要求都作为判断医疗过失的标准，不仅会过于加重医疗服务提供者的责任负担，而且从长远看，也不利于患者的权益保护和医学科学的发展进步。除部分职业道德规范外，医疗注意义务的来源主要包括：法律法规；诊疗护理规范、常规及管理制度；医学文献；医疗习惯以及先行行为。

三、医疗过失认定标准

（一）理论标准

1.主观标准与客观标准

主观标准说主要是通过判断行为人的心理状况来确定其有无过失，核心在于判断行为人能否预见其行为的后果。主观标准考虑到了行为人的特殊情况，但会造成就同一医疗事故不同医疗技术水平的医师承担不同责任的情况，不利于鼓励医生提高业务水平，阻碍了医学的发展进步。客观标准说以某种客观的行为标准来衡量行为人的过失从而做出有无过失的判断。不同立法例和法律理论中，代表客观行为标准的“标准人”往往根据社会的经济发展水平和伦理道德状况被赋予不同的要求。②目前对过失的认定在学术上虽有不同观点，但大多数国家法院都采用这种认定方法。③客观标准将行为人的客观行为与客观社会规则进行比较对照从而得出行为人是否存在过失的結论，与主观标准相比操作性更强。

2.具体标准与抽象标准

医生的注意义务一般表现为法律和规章所规定的具体医疗行为的操作规程及医界惯例，在法律对医生的注意义务有明确规定的情况下，认定医疗过失比较容易，这就是认定医疗过失的具体标准。具体标准具体表现为全国人大常委会、国务院及其卫生行政部门制定的行政法律法规、部门规章以及诊疗护理规范、常规，有很强的操作性，但法律规定不可能面面俱到，因而不能单纯依靠具体标准认定医疗过失。抽象标准是在法律和规章对具体医疗行为的操作规程没有明确规定的情况下，依医疗水准对医疗过失进行认定。所谓医疗水准，即医师进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。④但医疗实践中医疗水准仍然是个比较模糊的概念，在实践中确定医疗水准仍有一定的困难。医疗水准作为认定标准的一个问题是患者可能得不到最先进的治疗方法。根据医疗水准标准，凡超出实践中医疗水准之上的治疗方法，医生并无以该方法进行治疗的义务，实际上剥夺了患者期待利用一切可能方法治愈疾病的权利，不利于保护患者的权利。医疗水准标准虽有缺陷，但也有较强的灵活性和适应性，能够通过医疗与司法实践经验的总結与积累逐步完善。

（二）国外医疗过失的认定标准

1.日本

日本采用“医疗水准”作为医疗过失的认定标准。医疗水准的概念最早由日本学者松仓丰治提出。他认为医疗水准可以分为两种，一种是学术上的医疗水准，指研究水准或学界水准，其核心由学术界的一致认定而形成；另一种是实践中的医疗水准，指经验水准或技术水准，它是医疗界普遍施行的技术。⑤日本的司法判例在这一理论的基础上，形成了医疗水准的初步理论，此后经过上百件早产儿视网膜症事件⑥使这一理论的地位最终得到确立，成为医疗过失的认定标准。日本最高裁在1995年6月9日，同样是对一例早产儿案件作出了集大成的判决，判决指出：“在判断有效性和安全性都得到认可的疗法的实施是否符合该医疗机关所应具备的医疗水平时，应当综合考虑该医疗机关的性质、所在地域医疗环境的特点等情况。”这种表达被称为“法规范说”。法规范说的借鉴意义在于，对医疗过失的认定是对各方情况进行综合评价的結果，应当在对医疗行为特殊性的理解上，形成一系列判断指标，而不是仅从一两个因素就得出結论。

2.德国

在德国，医患关系被确认为事实上的契约关系，更强调医患的信赖关系，因此形成了“信赖原则”的理论。医师对患者作出了不适当的医疗行为，就要对由此所产生的不良后果負责任；相反，如果由于患者个人原因，如隐瞒病情、不积极配合治疗等，则由此产生的不良后果只能由患者自负其责。信赖原则还涉及到医患双方均有过失，即混合过失时如何判断医方所应负责的百分比问题。有学者认为信赖原则是回避义务缓和結果的一种手段，有使过失处罚谦抑化的功能。⑦

3.英国

在英国，医疗过失的认定标准为医师注意义务的违反。医师注意义务标准的规则是通过许多判例确立起来的，其中最著名的判例为1957年的Bolam v. Frien Hospital Managemengt Committee。⑧麦克乃尔法官在该案中引导陪审团的一段话被认为对医生注意义务标准的经典表述，检验医生的行为是否具有过失的方法被称为Bolam原则，其主要要点包括：（1）医生的注意义务标准是该医生所在的技术领域中一名普通医生所具有的一般的技术知识和一般的注意水准。（2）某医生的行为符合医生同行所普遍接受的医疗实践或医疗观点往往是没有过失的强有力的证据。（3）医疗行为符合被广泛接受的医疗实践或医疗观点，只是没有过失的有力证据，但并不是結论性的，不能因为被告的行为与同行中被普遍遵循的做法一致就可以决定被告无过失。因为这种医疗实践或医疗观点本身可能就具有过失，此时法庭可以介入审查，被告符合这种医疗实践或医疗观点的行为会被判定为具有过失。⑨

（三）对我国建立医疗过失认定标准的启示

日本在法律文化传统上与我国有更多的相似之处，其抽象意义上的判断法则对我国完善医疗过失的认定标准更具借鉴意义。医疗水准是着眼于公正处理医方责任的问题，在医方的诊疗义务上应严格遵循医疗水准。对于超出一般水准之上的技术，医方经认真权衡之后有权选择是否对患者进行使用。对于相关的说明义务，应本着最大限度保护患者生命健康利益的原则，要求医方就超出一般水准之上的技术对患者履行不带有倾向性的说明义务，其相应产生的后果也由患者自己承担。医疗水准说揭示了判断医疗过失的基本原则。

笔者认为，可以以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等具体标准为基准，在具体实践中还要結合医疗水准抽象标准和地域差别等其他因素灵活判断医疗服务提供者是否履行了注意义务，从而认定是否存在医疗过失。

四、认定医疗过失应予以考虑的特殊因素

（一）医疗行为的专门性因素

医学是一门高度专业化的学科，随着现代医疗科学技术的发展进步，医学的分科也越来越精细，医师专科化已成为趋势。专科医师的业务熟练程度应比一般医师高，其注意义务的标准也应该以同专业的专科医师水平为基准。对超出其专业范围的病症应向患者说明、履行转诊义务，此时医师应不存在过失。而在紧急情况下，医师超出执业范围履行职责，应被视做免责理由。

（二）医疗行为的地域性因素

1.不同地区医疗机构的差别

在不同的地区，医疗水准存在着不同程度的差别，较为理想的状态是通过医学科学技术的发展和日益频繁的学术交流活动逐步消除地区差别，像美国等国家一样建立一个全国性标准。但就我国的现状而言，偏远地区的医疗机构及其医务人员在医学知识、技术水平和技术条件等方面都比不上大城市，对先进医疗设备和药品的引进能力和引进速度也落后一些，因而现阶段正确认定医疗过失仍要考虑地域和环境等地区性差别因素。

2.大型综合性医疗机构与小型医疗机构的差别

在我国，医疗机构被分为一、二、三三个级别和甲、乙、丙三个等级。三级甲等医院属于最高等级医疗机构，通常是在一定区域甚至国内较为知名、医疗技术较为先进、医疗服务质量较高的医疗机构；一级丙等属于最低等级医疗机构，通常是在基层社区或农村建立的、主要治疗常见病多发病的医疗机构，下级医疗机构受上级医疗机构的业务指导。大型综合性医疗机构较小型医疗机构在人才、设备上都有明显优势，在认定医疗过失时必须充分考虑这种能力上的差别，但小型医疗机构的医务人员仍应具备一般医务人员的注意能力，否则构成医疗过失。

（三）医疗行为的紧急性因素

医疗行为具有紧急性，主要包括时间上的紧急性和事项上的紧急性两种。前者是指医师的诊疗时间非常短暂，在技术上不可能作出十分全面的考虑及安排，它通常在患者患有急症需要紧急治疗的情形下发生；而后者是指采取何种治疗措施直接关系到患者的生死存亡等原因，使得医疗的判断时间紧促，无法详细检查和诊断，通常是在患者患有重大疾病而在治疗手段的选择上存在相当大的困难，需要医方当机立断的情况下发生。在紧急情形下，医生的注意程度与平时很难保持相同，应适当地降低其注意义务，放宽认定标准。

（四）医疗行为的风险性因素

由于患者的个体差异、疾病的多样性复杂性、药物不良反应、疾病的自然转归以及医学科学技术仍存在很多未知领域等原因，风险贯穿医疗过程的始终。医疗风险不同于医疗事故，医疗风险具有不可抗性，即不可预知性或虽能预知但属于难以防范的情形，而医疗事故不具有必然性，它本可以避免却由于行为人的过失而发生。认定医疗过失时必须容忍医疗风险的存在，并需要对医疗风险与医疗事故加以鉴别。

五、結语

由于医疗行为的特殊性，认定医疗过失远较一般侵权行为复杂得多。因此在考察医疗过失时，必须根据具体情况确定其不同的注意义务，即采纳客观标准，兼采具体标准与抽象标准，辅以专门性、地域性、紧急性以及风险性等医疗行为过程中需要特殊考量的因素。如此，方能在司法实践中对医疗过失的有无做出较为准确的判断。

[注释]

①李大平.医师注意义务的概念及其与医疗过失行为的关系.法律与医学杂志，2004，4.

②张新宝.侵权责任构成要件研究.北京：法律出版社，2007：465.

③王利明.侵权行为法研究（上卷）.北京：中国人民大学出版社，2004：504.

④李大平主编.医事法学.广州：华南理工大学出版社，2007：21.

⑤[日]饭田隆.注意义务的程度——医疗水平的重层构造与注意义务.医疗损害赔偿立法研究.北京：法律出版社，2001：181.

⑥早产儿视网膜症严重时会导致早产儿网膜剥离而失明，其发生原因除了网膜血管发育不全外，也与保管箱内的氧气量有关。

⑦黄丁全.医事法.北京：中国政法大学出版社，2003：311.

⑧Joseph.H.King The Law of Medical Malpractice，1977：58.

⑨姚苗.英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示.法律与医学，2007，（1）：55.

[参考文献]

[1]李大平.医师注意义务的概念及其与医疗过失行为的关系.法律与医学杂志，2004，4.

[2]张新宝.侵权责任构成要件研究.北京：法律出版社，2007：465.

[3]王利明.侵权行为法研究（上卷）.北京：中国人民大学出版社，2004：504.

[4]李大平主编.医事法学.广州：华南理工大学出版社，2007：21.

[5][日]饭田隆.注意义务的程度——医疗水平的重层构造与注意义务.医疗损害赔偿立法研究.北京：法律出版社，2001：181.

[6]黄丁全.医事法.北京：中国政法大學出版社，2003：311.

[7] Joseph.H.King The Law of Medical Malpractice，1977：58.

[8]姚苗.英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示.法律与医学，2007，（1）：55.

医疗事故诉讼中过失认定篇4

1、最高人民法院公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知各省、自治区、直辖市高级人民法院、公安厅、局：为了正确、及时地处理道路交通事故，保护当事人的合法权益，教育和惩处道路交通事故责任者，国务院于1991年9月22日发布了《道路交通事故处理办法》以下简称〈〈办法〉〉各级人民法院与公安机关应当密切配合严格依法办案。现应处理道路交通事故有关问题通知如下：

一、自1992年1月1日起〈〈办法〉〉实施后，当事人因道路事故损害赔偿问题提起民事诉讼时，除诉状外，还应提交公安机关制作的调解书，调解终结书或者该事故不属于任何一方当事违章行为造成的结论。人民法院对于符合民事诉讼法第一百零八条的起诉，应予受理。1992年1月1日以前发生的道路交通事故，仍按各省、自治区、直辖市原有规定处理。

二、发生在公路、城市街道和胡同（里巷）以及公共广场、公共停车场专供车辆、行人通行的地方的交通事故，公安机关应当依照<<办法>>第五条的规定处理。其中公路是指《中华人民共和国公路管理条例》规定的，经公路主管部门验收确定的城间、城乡建、乡间能行驶汽车的公共道路（包括国道、省道、县道和乡道）。当事人就道路上发生的与车辆、行人有关的事故引起的损害赔偿纠纷起诉，符合民事诉讼法地一百零八条的起诉条件的，人民法院应当受理。

三、公安机关依据《办法》第十条、第十三条，第十六条的规定，做出紧急使用单位或者个人的交通工具和通讯工具、制定预付伤者医疗费、处理尸体的决定，当事人因此向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理。

四、当事人仅就公安机关做出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。当事人做出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所做出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。

五、公安机关依据《办法》第十四条的规定，对当事人造成交通事故和违章行为分别裁决、合并执行处罚的，可以使用一张处罚裁决书。当事人申请复议、提起行政诉讼和公安机关复议的期限按照《办法》第二十八条的规定计算。

六、对于案情简单、因果关系明确、当事人争议不大的轻微和一般事故，公安机关可以按照《道路交通事故处理程序规定》采用简易程序当场处罚和调解，但当事人不同意使用简易程序处理的，不适用简易程序。当场调解未达成协议或调解书生效后任何一方不履行，当事人可以持公安机关的调解书或者调解终结书向人民法院提起同事诉讼，人民法院应当依法予以受理。

七、道路交通事故发生后，被公安机关指定预付抢救伤者费用的当事人，以其无道路交通事故责任或者责任轻而对预付费用有异议的，持公安机关调解书、调解终结书或者认定该事故不属于任何一方当事人违章行为造成的结论，可以向人民法院起诉，符合民事诉讼第一百零八条规定的起诉条件的，人民法院亦应当受理。

八、人民法院审理交通肇事的刑事案件时，应当严格依照刑法第一百一十三条的规定，以及最高人民法院、最高人民检察院1987年8月21日《关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》（法（研）发[1987]21号）办理。对于造成交通事故构成交通肇事罪的，必须依法追究刑事责任，并根据犯罪情节，分别适用刑法第一百一十三条的不同量刑档次定罪量刑。适用缓刑必须符合法定条件，防止滥用。

九、人民法院审理交通肇事的刑事案件，应当对案件事实、证据进行认真审查、核实。只要求做到“两个基本”即案件的基本事实清楚,基本证据确实充分,不要纠缠不影响担子定罪量刑的枝节问题。

十、人民法院受理因道路交通事故引起的损害赔偿或者返还财

产案件后,可以向处理该案的公安机关发出调卷函或者由办案人员持调卷函调阅公安机关处理该卷的全部宗卷。公安机关应当于收到调卷函5日内将案卷移交人民法院。一审结案后5日内,人民法院应当将上述案卷退还公安机关。第二审人民法院和再审法院可以根据需要再次调阅上述案卷，亦应当在结案后5日内将案卷退还。

2、关于交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为，可否纳入行政诉讼受案范围的意见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会

法工办复字〔2005〕1号

湖南省人大常委会法规工作委员会：

你委2004年12月17日（湘人法工函〔2004〕36号）来函收悉。经研究，答复如下：

根据道路交通安全法第七十三条的规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，作为处理交通事故案件的证据使用。因此，交通事故责任认定行为不属于具体行政行为，不能向人民法院提起行政诉讼。如果当事人对交通事故认定书牵连的民事赔偿不服的，可以向人民法院提起民事诉讼。

全国人大常委法制工作委员会办公室

二00五年一月五日

3、中华人民共和国道路交通安全法第七十三条公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。第七十四条对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。

4、道路交通事故处理程序规定第四十六条公安机关交通管理部门应当根据当事人的行为对发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。

（一）因一方当事人的过错导致道路交通事故的，承担全部责任；

（二）因两方或者两方以上当事人的过错发生道路交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任；

（三）各方均无导致道路交通事故的过错，属于交通意外事故的，各方均无责任。

一方当事人故意造成道路交通事故的，他方无责任。

省级公安机关可以根据有关法律、法规制定具体的道路交通事故责任确定细则或者标准。第五十条道路交通事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实，分别送达当事人。第二节复核第五十一条当事人对道路交通事故认定有异议的，可以自道路交通事故认定书送达之日起三日内，向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请。

复核申请应当载明复核请求及其理由和主要证据。第五十二条上一级公安机关交通管理部门收到当事人书面复核申请后五日内，应当作出是否受理决定。有下列情形之一的，复核申请不予受理，并书面通知当事人。

（一）任何一方当事人向人民法院提起诉讼并经法院受理的；

（二）人民检察院对交通肇事犯罪嫌疑人批准逮捕的；

（三）适用简易程序处理的道路交通事故；

（四）车辆在道路以外通行时发生的事故。

公安机关交通管理部门受理复核申请的，应当书面通知各方当事人。

第五十三条上一级公安机关交通管理部门自受理复核申请之日起三十日内，对下列内容进行审查，并作出复核结论：

（一）道路交通事故事实是否清楚，证据是否确实充分，适用法律是否正确；

（二）道路交通事故责任划分是否公正；

（三）道路交通事故调查及认定程序是否合法。

复核原则上采取书面审查的办法，但是当事人提出要求或者公安机关交通管理部门认为有必要时，可以召集各方当事人到场，听取各方当事人的意见。复核审查期间，任何一方当事人就该事故向人民法院提起诉讼并经法院受理的，公安机关交通管理部门应当终止复核。来源：律师维权网转载请注明出处体验新版博客

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医疗过失事故处置预案篇5

一、组织机构

1、成立医疗服务质量监控委员会。由江帮青、张德基、陈立扬、周真真、叶海泉和陈守云组成，委员会下设监控办公室，由陈守云负责，组织卫生管理法律、法规、规章培训和医疗服务职业道德教育，监督医疗质量和医疗安全规章制度等实行情况。

2、成立医疗安全管理委员会。江帮青、张德基、陈立扬、周真真、叶海泉和陈守云组成，定期和不定期召开会议，负责对医疗缺陷、差错和事故进行分析、论证和定性工作，提出整改意见，修订和完善有关医疗安全各项制度。

3、成立医疗纠纷处理办公室。由专职人员组成，挂靠医务部，受医疗服务质量监控委员会直接领导，及时受理并处理各种投诉及医疗争议。

二、医疗事故防范

1、强化安全医疗教育。每年定期组织全院职工卫生管理法律、法规、规章和诊疗护理规范培训，不定期地进行医疗安全、质量意识教育，及时传达上级卫生部门的有关医疗安全方面文件和各项规定。

2、建立和健全各项医疗规章制度。制度是保证医疗质量有章可循的关健，尤其是首诊负责制、急诊抢救制度、值班交接班制度、查对制度、死亡和疑难病例讨论制度、会诊制度、三级查房制度等。重视病历书写质量，病历保管规定，规范填写病人知情同意书。要加强对一次性医疗用品、医疗植入物准入的管理。

3、落实各科室医疗安全目标管理责任制。各科室成立医疗安全小组，制订相应的医疗安全管理制度，经常开展以科室为单位安全质量活动，规定每月底向医疗服务质量监控办公室报告一次医疗缺陷、差错、事故或存在不安全因素，分析原因，提出整改措施，及时消除事故隐患。

三、医疗事故处理

1、当发生或者发现医疗过失、医疗事故可能引起医疗争议时，当事者立即向科室负责人报告，科室负责人在24小时之内向医疗服务监控办公室或总值班汇报，接到报告后应立即进行调查、核实，并将有关情况向监控委员会主要负责人汇报，发生医疗事故的按规定向卫生行政部门报告。发生患者死亡或者可能为二级以上的医疗事故；导致3人以上人身损害；应在12小时内向卫生行政部门汇报。

2、已发生或者发现医疗过失行为的，当事人在按规定程序上报同时，由科室或院部组织最强技术力量，及时采取有效措施，避免或者减轻对患者身体健康的损害，防止损害扩大。

3、发生医疗事故争议时，对疑似输液、输血、注射、药物等引起不良反应，有关人员应及时报告医疗纠纷处理办公室，并组织有关人员会同患方对现场实物封存和启封，需检验的，由双方指定的检验机构检验。

4、对发生患者死因不明或对死因有异议的，应告知患方在规定时间（患者死亡后48小时，如具备尸体冻存条件的，可延缓7日）内提出尸检申请，拒绝尸检的，应让患者家属签字；如拒绝签的，院方应当如实记载，并记录在场的其他证人。

5、凡发生医疗事故争议时，当事人必须将事情详细经过以书面形式陈述，经科室讨论，分析原因，写出定性结论，并以书面形式在2天内交医务部，并提交医疗安全管理委员会讨论，予以责任认定和提出整改措施。

6、凡发生医疗事故争议时，医疗事故处理办公室人员要及时到位，一方面接待患者或家属，了解情况，告之处理程序。另一方面向责任人了解情况，当事人和所在科室负责人务必积极配合。在处理期间，当事人和科室负责人不准请假外出，并有责任在鉴定会和法院审理时出庭，必要时当事人暂停执业行为。

7、发生较大医疗纠纷时，为维护医院正常秩序，确保医护人员人身和公共财产安全，安全保卫处有关人员要迅速到达现场，如遇矛盾激化或事态扩大，立即报警，同时向合肥市医政处报告。重大医疗过失行为、医疗事故处理程序

1、医疗纠纷处理办公室接待投诉者，将投诉的情况填写《登记表》并告知答复时间（一般一周内），而后向科室责任人了解情况，由责任人写出详细书面说明书（一般2日内），反馈科室经讨论后由科主任写出书面说明并予以定性，上交安全医疗管理委员会讨论定性后，由医疗纠纷处理办公室告知投诉者。

2、解决双方医疗纠纷争议途径：告诉患者或家属可以通过医患双方协商解决；也可以通过医学会鉴定后解决；第三条途径可通过司法途径解决。投诉处理管理制度

1、医院设立专门管理部门负责患者的投诉接待工作，有工作规范与记录文件,对投诉的问题应及时与相关科室部门通报,对重大事件投诉的信息迅速报告院领导。

2、公布投诉电话、信箱、建立适宜的投诉处理流程。

3、通常一般问题应在一周内予以答复，若因问题复杂须增加时间进一步调查时,应事先向投诉者告知.。

4、对投诉问题的处理及整改意见，及时向科室反馈与落实情况。

5、医院应对投诉事件进行定期分析，要从医院管理的机制、制度、程序上提出整改措施，防止类似时件重复发生。

6、建立完善医患沟通体制，增强医患交流，规范医患沟通内容形式，交流用语通俗易懂，增强沟通效果。医疗投诉登记处理程序

1、医疗投诉由医疗纠纷处理办公室负责接待工作。

2、接待者将患者或家属投诉的事由、意见、建议记录在登记表上，并告知答复时间。

3、将登记表交给当事人写出书面陈述后，交科室讨论，并由科主任写出定性结果于2日内交回交医务部。

4、医院组织人员进行调查，并将调查结果报院领导或院安全医疗管理委员会讨论，提出定性结论和整改意见。

5、由医疗纠纷处理办公室在一周内将处理意见告诉患者或其家属，如有不同意见，同时告知其它解决途径。

6、将整改和处理结果反馈科室和当事人。为落实卫生部和国家中医药管理局《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》，预防医疗事故的发生，减轻医疗事故的损害，保障我院医疗、护理安全，保护医务人员及病人合法权利，结合我院具体工作情况制定本预案。

一、医疗事故防范措施

（一）必须严格遵守卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德，建立学习制度，全院医务人员每年进行1—2次法律、法规培训，对新录用的医务人员进行岗前法律法规学习。

（二）严格执行卫生行政部门关于病历书写及管理要求，保证病历资料客观、真实、完整性。

（三）在医疗活动中完善告知义务，病人享有知情权。知情范围：病情、医疗措施、医疗风

险、预计费用。在病人或家属充分知情的条件下自愿做出同意选择，按照有关规定需取得患者书面同意方可进行的医疗活动。如特殊检查、特殊治疗、手术、实验性临床医疗、新技术等应由患者本人签署同意书，患者不具备完全民事行为能力时，应由其法定代表人签字；患者因病无法签字时，应由其近亲属签字，为抢救患者，在法定代理人或近亲属无法签字的情况下，可有医疗机构负责人或被授权人签字。在病人就医过程中病人或家属选择拒绝治疗、拒绝检查、自动出院，医务人员应向病人及家属说明其后果的严重性，并履行知情签字手续。

（四）医院成立医疗纠纷处理办公室，接待人员应具有较高的政治素质和一定的专业基础知识，了解有关政策法规，社会知识和医学心理知识，能恰如其分的实施相应对策，维护医患双方合法权益，使纠纷得到合理解决。

（五）在医疗活动中发生、发现医疗纠纷或可能发生医疗纠纷应及时向科室负责人报告，科室负责人应在8小时内向医务科及主管院长汇报，医务科立即组织调查、核实，将有关情况如实向院长汇报。

（六）发生或发现医疗过失行为，医务人员应采取积极补救措施，避免或减轻对病人的损害。

（七）医疗事故、纠纷发生后，应在医务科长主持下对病历及有关输液、输血、药物引起不良反应的实物进行封存、保管、送检。

（八）对死亡原因有异议的，应建议在死亡后48小时内进行尸体解剖，以明确死亡原因。

二、医疗纠纷处理程序及处罚规定

（一）科内自行协商解决是解决医疗纠纷的方法之一，也是首选方法。

1、发生一般医疗纠纷，科室及当事人应本着实事求是的原则，采取积极措施防止事态扩大，并主动和患者进行协商，取得患者及家属的谅解，化解矛盾。

2、科内解决问题，涉及到有关财力、物力，由科室及当事人承担。

3、科室发生医疗纠纷后应及时报告主管院长及医务科，并将处理结果以文字形式连同协议书共同上报医务科备案。

4、凡科室自行解决的医疗纠纷，医院不再给予科室及当事人任何处罚，但科室及当事人应及时总结经验，提出整改意见，上报医务科备案，科室应给当事人适当的处罚。

（二）院级解决医疗纠纷程序及处罚意见

1、医疗纠纷发生后，科室协商解决未果或重大医疗事故应及时上报主管院长及医务科进行院级解决，院级解决纠纷途径有院内协商解决；盟市、自治区级医疗鉴定、各级法院诉讼三种渠道。

2、院级协商解决：在主管副院长的指导下，医务科、护理部在科主任、护士长的积极配合下，深入科室了解情况，必要时可召开院技术委员会进行医疗护理技术分析及鉴定，并根据调查结果及技术分析鉴定结论，实事求是向患者进行耐心解释，取得患者的理解和合作，在公开、公平、公正、自愿的原则下，与患者达成协议，如需对患者进行适度的经济补偿时，应与患者签署协议书，并对当事人及科主任、护士长、科室进行相应的经济处罚和行政处分。

3、凡医院协商不妥或较为严重的医疗纠纷应上报盟医学会进行医疗事故鉴定，在主管院长的指导下医务科组织相关科室主任级当事人积极进行有关材料及应诉准备，参加各级医疗事故鉴定会。经鉴定不属医疗事故的，当事人、科主任（护士长）、科室不受经济处罚和行政处罚，如鉴定为医疗事故，医院应根据事故等级及责任程度给予患者相应的经济补偿，同时对当事人、科主任（护士长）、科室相应的经济处罚和行政处分。