民事医疗诉讼论文

2024-09-22

民事医疗诉讼论文(共10篇)

民事医疗诉讼论文 篇1

摘要:随着医疗纠纷的愈演愈烈, 寻求司法救济的方式解决医疗纠纷的案件逐年增加。但由于法律程序的复杂性及医疗行业的专业特殊性, 导致在医疗侵权案件中必须借助第三方的医学鉴定结论对案件事实进行认定从而得出公正的判决。目前我国的司法实践中存在着医疗事故鉴定和司法鉴定并行的局面, 两者并存的状态导致了医疗损害案件中鉴定制度的混乱, 给司法审判实践造成了相当的影响。笔者将对两种鉴定模式进行比较, 提出应尽快完善我国医疗侵权案件鉴定制度的建议。

关键词:医疗损害,医疗事故鉴定,司法鉴定

目前我国医疗损害赔偿诉讼案件呈现医疗事故鉴定制度和司法鉴定制度并存的状态, 两者的并存不但没有增加救济途径和方式, 反而导致了我国医疗损害责任鉴定制度更加混乱, 司法实践中, 法院在处理适用何种鉴定时也各不相同, 而鉴定结论直接关系到最终的判决, 涉及各方当事人的根本利益。因此, 完善我国医疗侵权的鉴定制度是司法实践中的迫切要求。

1 我国医疗损害赔偿案件中关于鉴定的现状及问题

2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》将医疗损害案件区分为医疗事故和非医疗事故两类。同时最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》规定, 人民法院在民事审判中, 根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的, 交由条例所规定的医学会鉴定组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的, 按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。由此便存在着医疗侵权案件中医学鉴定和司法鉴定的双轨制。确定为医疗事故的, 按照条例的有关规定确定赔偿数额, 而不构成医疗事故的医疗侵权案件, 其赔偿的法律依据为《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》, 而后者从赔偿项目上比前者多了死亡赔偿金和营养费等项目, 计算赔偿数额的参考标准也高于前者。因此, 为获得更多的赔偿, 患方往往更倾向于做司法鉴定而回避进行医疗事故技术鉴定。这样便形成了不构成医疗事故的医疗损害案件反而会比构成医疗事故的案件获得的赔偿要高得多的悖论, 这样显然有失公平, 也反映出法律的不完成所造成的弊端。

2010年7月1日《侵权责任法》的颁布实施, 一定程度上解决了医疗侵权诉讼中的混乱局面, 完成了诉讼案由、法律适用的统一, 但医疗鉴定是否能够统一, 在《侵权责任法》中仍然没有明确规定。就目前司法实践来看, 医疗事故技术鉴定机制随着医疗事故概念的取消而被边缘化, 医疗损害鉴定问题亟待解决。

2 医疗事故技术鉴定的利与弊

医疗事故技术鉴定的组织组织鉴定机构为当地医学会, 在鉴定的组织形式上实行专家组鉴定制。这种鉴定制度的优势在于鉴定专家通过抽签形式产生, 且专家库成员来自各医院具有高级职称的临床医生, 其对专业领域的临床实践和经验, 可以驾驭医疗案件中涉及的专门医学问题, 从而作出科学的判断并得到公正的结论。

但医疗鉴定在专业问题上的权威优势并不能掩盖其最让人诟病之处———公正性问题。如前所述, 医疗鉴定的专家组成人员是从当地的各医疗机构挑选出来的, 这很容易与被鉴定的医疗机构有着千丝万缕的联系, 正是由于鉴定的主观因素占决定性地位, 使得人们很难相信其真正能做到居中鉴定。因此, 缺乏有效的监督机制是医疗事故技术鉴定的一大缺陷, 且由于卫生行政部门以及医学会与医院存在的近亲关系, 不利于保障鉴定结论的客观公正性, 而且一旦需要追究责任时, 由于实行集体鉴定少数服从多数的原则, 无法追究到具体的鉴定人。

3 司法鉴定的利与弊

司法鉴定机构进行医疗损害行为鉴定的优势在于其公信力, 可避免患方对鉴定机构的不信任问题。因为司法鉴定人和患方的疏密程度, 与司法鉴定人和医院的疏密程度基本上是相同的。另一方面, 司法鉴定实行鉴定人负责制。司法鉴定人在鉴定结论上要签全名, 并且对司法鉴定全过程负责。庭审过程中, 经当事人申请或法院依职权可传唤司法鉴定人出庭质证, 司法鉴定人有义务在法庭上阐述作出此项鉴定的方法、途径等涉及的相关问题并回答当事人及法庭提问。这就要求司法鉴定的方法必须更加严格、其鉴定结论必须经得起缜密的推敲和质询。只有这样, 才能最大限度地保证鉴定结论的客观公正性。

但司法鉴定亦尤其弊端, 而且存在着根本性的硬伤。首先, 司法鉴定机构执业范围, 属于法医学鉴定, 其作出的医疗过错及参与度鉴定明显超出其执业范围。法医学鉴定是指法医学鉴定人运用法医学知识和方法, 按照司法、执法机关的送检目的和要求, 在对需要鉴定的活体、尸体或物证进行科学的检验、分析、判断后做出的鉴定结论。其中与医疗鉴定相关的只能是法医临床学和法医病理学。而法医临床学主要解决的是活体损伤鉴定的问题, 法医病理学解决的是尸体检验及死因问题。而医疗行为鉴定不同于法医学鉴定的特点在于它既不是尸体鉴定, 也不是活体损伤鉴定, 而是对过去已经完成的业已存在的医疗行为过程进行重建和技术分析, 它需要一是懂得相关临床学科的理论和知识, 二是要有赖以重建的证据资料。并且, 目前我国的医疗技术大都没有成文化的技术规范, 因此有成文的规范, 要求鉴定人充分掌握这些技术规范, 没有的还要求鉴定人全面了解该技术领域中学界认可的习惯应这显然不是法医学及法医鉴定人可以胜任的。并且, 根据《全国人民大会常务委员会法制工作委员会法工委复字[2005]29号关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》中, 也强调指出法医类鉴定范围仅限于尸检和伤残等级鉴定。因此司法鉴定鉴定机构对医疗过程进行鉴定时与其执业范围并不相符合。

司法鉴定人员主体多样化, 可谓鱼龙混杂, 水平参差不齐, 司法鉴定的人员资质没有统一的规定, 就目前司法鉴定现状来看, 主要由法医师充当司法鉴定人。但法医难以胜任医学鉴定, 根据我国参加全国执业医师考试的专业类别中, 国务院卫生行政部门明确规定, 法医学专业的毕业生不能参加执业医师考试 (《执业医师资格考试报名资格规定》第15条第2项) 。也就是说, 法医根本不具备医师资格, 可以想象, 没有临床医师资格及相关临床经验的法医作为一个外行作出的医疗鉴定结论根本不能保证其客观公正及科学性。

4 完善医疗鉴定制度的建议

针对我国目前存在的鉴定双轨制的弊端以及我国两种鉴定方式的利弊分析, 结合笔者常年参与医疗诉讼案件的经验, 针对我国的医疗鉴定制度提出几点建议:

首先, 设立独立的鉴定机构进行医疗损害鉴定。医疗鉴定涉及医学和法律两方面内容, 其鉴定结论既要公正又要符合科学性, 所以建议鉴定专家应该聘请包括医学、法医、法学等多元化专家共同参与鉴定, 这样得出的鉴定结论才更有说服力和权威性。同时对当事人应实行专家组成员保密制度, 以减少徇私枉法及舞弊现象。笔者认为, 承担医疗鉴定的机构应该交由医学会这样专业的社会团体进行, 利于医学的发展和鉴定的专业性。

第二, 落实鉴定人出庭作证制度。按照民事诉讼法的要求, 鉴定人出庭质证, 接受当事人和法庭质询是其法定义务。该制度的保障和落实有助于增强鉴定人的责任感, 既要明确鉴定人枉法鉴定所要承担的法律责任, 也要从鉴定经费、人身安全等方面为鉴定人提供必要的保障。

第三, 应当设立鉴定追责制度。目前我国现行立法还没有对医疗鉴定中错鉴行为追究民事责任, 笔者认为, 实行鉴定结论个人签名制并引入鉴定追责制度是监督机制的必然趋势。一旦发生错案, 将以此为据对相应鉴定人员作出处理, 当事人可以通过民事诉讼请求鉴定机构和鉴定人员承担连带赔偿责任。

民事医疗诉讼论文 篇2

民诉中参与人是一大块内容,也是诉讼行为的基础,但规定只有寥寥数条,现结合相关司法解释就一些具体的情况做个梳理总结,希望能给大家提供帮助。

1、法人的正职负责人是法人的法定的代表人;没有正职负责人的,由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人,以董事长为法定代表人;没有董事长的法人,经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。不具备法人资格的其他组织,以其主要负责人为代表人。

2、在诉讼中,法人的法定代表人更换的,由新的法定代表人继续进行诉讼,并应向法院提交新的法定代表人的身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。本条规定,适用于其他组织参加的诉讼。

3、民诉第49条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:

1)、依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙企业;

2)、依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;

3)、依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;

4)、经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;

5)、法人依法设立并领取营业执照的分支机构;

6)、中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;

7)、中国人民保险公司设在各地的分支机构;

8)、经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;

9)、符合本条规定条件的其他组织。

4、法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人。

5、法人或其他组织的工作人员因职务行为或授权行为发生的诉讼,该法人或其他组织为当事人。

6、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

7、在诉讼中,一方当事人死亡,有继承人的,裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼,被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。

8、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。

9、在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。

10、个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。

11、当事人之间的纠纷经仲裁机构仲裁或经人民调解委员会调解,当事人不服仲裁或调解想人民法院提起诉讼的,应以对方当事人为被告。

12、法人或其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动,或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动,或者法人或其他组织依法

终止后仍以其名义进行民事活动的,以直接负责人为当事人。

13、企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人;企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人。

14、企业法人未经清算即被撤销,有清算组织的,以该清算组织为当事人;没有清算组织的,以作出撤销决定的机构为当事人。

14、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。

15、因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人仅起诉保证人的,除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可只列被保证人为被告。

16、在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的,人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应把其列为共同原告。

17、被代理人和代理人承担连带责任的,为共同诉讼人。

18、共有财产权受到他人侵害,部分共有权人起诉的,其他共有权人应当列为共同诉讼人。

19、必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民诉第119条规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请无理的,裁定驳回;申请有理的,书面通知被追加的当事人参加诉讼。

20、人民法院追加共同诉讼的当事人时,应通知其他当事人。应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加;既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。

21、民诉第54和55条规定的当事人一方人数众多,一般指十人以上。

22、依照民诉54条规定,当事人一方人数众多在起诉时确定的,可以由全体当事人推选共同的代表人,也可以由部分当事人推选自己的代表人;推选不出代表人的当事人,在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼,在普通的共同诉讼中可以另行起诉。

23、依照民诉第55条规定,当事人一方人数众多在起诉时不确定的,由当事人推选代表人,当事人推选不出的,可以由人民法院提出人选与当事人协商,协商不成的,也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。

24、民诉第54和55条规定的代表人为二至五人,每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

25、依照民诉第55条规定受理的案件,人民法院可以发出公告,通知权利人向人民法院登记。公告期根据具体案件的情况确定,最少不得少于三十日。

26、依照民诉第55条规定向人民法院登记的当事人,应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的,不予登记,当事人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼,人民法院认定其请求成立的,裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。

27、依照民诉第56条规定,有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由,成为当事人;无独立请求权的第三人,可以申请或由人民法

院通知参加诉讼。

28、在诉讼中,无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务,判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

29、在诉讼中,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的,可以由有监护资格的人协商确定,协商不成的,由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第16条第一、二款或者第17条第一款规定的监护人的,可以指定该法第16条第四款或者第17条第三款规定的有关组织担任诉讼期间的法定代理人。

30、除律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人之外,当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不适宜作诉讼代理人的人,不能作为诉讼代理人。

一封“民事诉讼状” 篇3

被告:商界传媒

代表人物:刘旗辉、周攀峰、白勇、范佳丽等一群仰慕已久但无从谋面的精神食粮供应商。

案由:身心伤害赔偿

诉讼请求:

1.依法判令被告无条件确认原告的最忠诚读者身份;

2.依法判令被告通知其过刊管理人员,从故纸堆中为原告搜集补全《商界》创刊以来全部刊物,原告愿以原零售价格购买;

3.依法判令被告进一步加快和细化出版周期,完善发行网络,扩大发行面及发行量,并以现有辉煌业绩为基础平台,推出更多优秀产品。

事实与理由:

1.严重损害原告身心健康:被告居心不良,自十五年前创办《商界》以来,屡以其华美的外表、深邃的内涵、大气的风格、精准的视角、独到的见解勾引原告紧随不舍,期期无误对其进行阅读。

因经常出差,原告为能在第一时间看到最新的《商界》,因而从不订阅,所有杂志全部通过零售店购买。为买杂志,原告常常在不同的城市里满大街地搜寻报刊亭。十五年如此,从而导致原告犹如女同志一样每月都有了“那几天”。

2.严重损害原告友情:1999年,原告为妥善保管旧刊,专门委托一家印刷厂按半年一卷装订成册。其中1997、1998年共四卷24本,因原告一时疏忽,经不住一位也喜欢《商界》的朋友苦苦纠缠,在其借钱时没要求写过借条,但借书时出具了借条后才同意借阅,但遗憾的是24本《商界》从此再无踪迹,也导致原告的朋友名单里从此没了这位朋友。

3.严重损害原告与家人关系:2008年初席卷全国的那场暴风雪相信许多人还记忆犹新。雪上加霜的是,那段时间原告正住在西安交大第二医院的病房里。施行胸腔闭式引流术后的第二天清晨,原告惦记着当期《商界》,一时忘了主治教授“绝对要卧床休息”的医嘱,身穿单薄的病号服在零下十多摄氏度的严寒里一手提着引流壶,一手紧紧捂着还在淌血的伤口偷偷溜出了医院。谁知那根被从原告胸部直插进胸腔的破引流管,竟然没能经受住户外的严寒,一出病房连同管子内正在流动的血液被冻成了冰棒,像利剑一样插在原告的身体里。法官大人明鉴,顶着稍有抖动就疼得犹如剜心的折磨,原告踩着鸡蛋般,挪移到马路对面的报刊亭是如何艰难。

众所周知,手术一旦失败,我的肺脏可能会被空气严重挤压而引起人体纵隔位移,那是会有生命危险的。回到病房,主治教授就很是生气地一遍遍追问原告还有什么事比生命更重要。当看到原告胸前的纱布已完全被血浸透并往外滴血时,教授才停止训斥赶忙打开伤口查验。纱布一打开一股鲜血喷湿病床,教授急忙重新包扎并吩咐几名护士用手揉,以温暖那根已经严重堵塞的引流管,同时联系其他科室会诊,决定是否进行开胸手术。

也就是在那一刻,当听说原告竟然为买一本杂志而导致如此严重的后果,身为医生的爱人几天来积聚的怨气突然爆发,她愤怒的程度是可想而知的。还好,经过进一步观察,两天后院方解除对原告的预警。只是可怜原告那两天吃饭再没人喂,嘻嘻。

论民事诉讼中的诉讼请求 篇4

一、民事诉讼请求的概念

关于“民事诉讼中的诉讼请求”相关问题的讨论, 笔者认为首先应当明确“诉讼请求”的含义。笔者主要是引用了张晋红教授对于“诉讼请求”含义的概括, 即“诉讼请求是一方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷如何处理而提交法院作为审判客体的诉讼主张①”。

二、民事诉讼请求的类型

(一) 民事诉讼确认请求

“民事诉讼确认请求”的概念主要指在民事诉讼中由原告提出的请求人民法院确认民事法律关系是否存在权利主张。具体来说, 主张民事法律关系存在的民事诉讼请求被称为“积极的民事诉讼确认请求”;主张民事法律关系不存在的民事诉讼请求被称为“消极的民事诉讼确认请求”。一般来说, 如果民事诉讼当事人不对既往的民事诉讼法律关系要求确认, 而期望对于现在的民事诉讼法律关系提出请求确认民事法律关系存在的要求, 必须要从既往的民事法律关系去推断出当事人之间的民事法律关系存在的情况。也就是说“由于单纯的民事诉讼确认请求不具有强制执行性, 如果当事人可以直接提出给付请求或者不作为请求, 通常就认为不具有确认利益, 不得提出民事诉讼确认请求。②

(二) 民事诉讼给付请求

“民事诉讼给付请求”的概念主要是指在民事诉讼中由原告提出的请求被告履行相应义务的要求。具体来说, 依据不同的标准对民事诉讼给付请求有不同的分类:第一, 对于民事诉讼给付请求可以分为“现在民事诉讼给付请求”与“将来民事诉讼给付请求”。前者是指当事人对于现在所存在的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的要求;后者是指当事人对于已经发生的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的权利主张。第二, 依据当事人请求法院确认给付的内容不相同, 可以分为“民事诉讼请求实物给付”与“民事诉讼请求行为给付”, 前者是指原告请求法院使本案被告按照约定履行交付物品的诉讼请求;后者是指原告请求法院要求被告履行为或者不为的相应要求的请求。

(三) 民事诉讼变更请求

民事诉讼变更请求, 是指由原告请求法院在诉讼中确认的因为形成权的行使而使其民事法律关系是否会有“发生、变更或消灭”的各种情况出现。变更请求的出现是“随着德国民法关于私法上形成权理论之确立与国家司法权扩大判决之法创定力的出现而出现的”③。

三、民事诉讼请求的功能定位

在文章前两部分的分析中我们可以认识到某种法律关系必须依托于民事诉讼请求才可能出现。正是如此, 在原告、被告以及法院之间才能够形成“三方关系”从而才能够对案件进行判断、处理。因此, 民事诉讼请求对于整个诉讼程序的开始、进行以及终结具有十分重要的影响:

第一, 民事诉讼请求是当事人请求法院予以实现的诉讼目的载体。因为在诉讼中诉讼当事人想要予以达到的诉讼, 当事人向法院请求对方当事人给予自己一定的利益时, 他必须得通过一定的方式来表达使得对方当事人与法院明白自己的意思表示, 而民事诉讼请求就正是承载这种意思表示的载体。

第二, 民事诉讼请求是民事案件争议的焦点, 进而从根本上表达了当事人进行民事诉讼的目的。因而在各国的民事诉讼法中都将“民事诉讼请求”作为诉状的必要记载事项。④

总之, 本文主要是从三个方面对于民事诉讼中的诉讼请求进行了重点论述:民事诉讼请求的概念、民事诉讼请求的分类以及民事诉讼请求的功能定位这三个方面来论述的。在民事诉讼中民事诉讼请求权是当事人权利中不可缺少的一项重要权利, 发挥着举足轻重的作用。法官对于当事人的诉讼请求的确认从而能够结束案件的审理工作, 这标志着不仅仅是对于当事人请求的满足, 也能够完成法院所负使命, 再者说, 不论是对于完善民事诉讼的程序过程还是对于有关司法实践的理论指导, 对于系统研究民事诉讼请求的构建都具有重要意义。

参考文献

[1]张晋红.民事之诉研究[M].北京:法律出版社, 1995:113.

[2]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京:中国人民大学出版社, 1999.62.

[3]陈计男.民事诉讼法论上[M].台湾:三民书局, 2002:201.

涉外民事诉讼 篇5

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涉外民事诉讼

在国际贸易中,双方当事人发生争议后,若通过友好协商不能解决,而合同中又没有订立仲裁条款,则任何一方当事人都可以向有管辖权的法院起诉,要求通过司法诉讼来解决他们之间的争议。这就是涉外民事诉讼。

其特点是:诉讼所涉及的一方当事人是外国人、争议发生在外国或者诉讼所涉及的财产座落在外国或者属外国人所有。

在涉外民事诉讼中,一国法院必须首先确定它对案件是否有管辖权,然后才能决定是否受理该案。所以,在涉及国际贸易的诉讼中,确定哪一个国家的法院有管辖权是一个十分重要的问题。

各国法律为了确定司法管辖权都规定了一些原则和标准。大多数国家都是根据属地管辖和属人管辖这两个标准来确定法院的管辖权。

1、凡根据人或者事物的所在地或诉讼原因发生地来行使管辖权的就是主张属地管辖;

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2、凡根据当事人的国籍归属来行使管辖权的就是主张属人管辖。

因此,在涉外民事案件中,若在诉讼的当事人或其财产、诉讼的标的物、产生争议的法律关系或法律事实中有其中的一项是在某国境内或者是发生在该国境内,或者当事人一方具有该国国籍,该国就可能据此认为它对该案有管辖权。

以上情形称为诉讼案件和管辖国之间的联系因素。具体来说,这些联系因素可以概括为以下几种:

(1)当事人(通常是被告)居住或置身于管辖国;

(2)当事人双方或一方的国籍国隶属于管辖国;

(3)被告有财产在管辖国;

(4)诉讼原因发生在管辖国;

(5)诉讼标的物在管辖国;

(6)当事人以协议明示同意或默示同意接受管辖国的管辖。

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以上这些联系因素,都是各国通常用以确定其对涉外民事案件的管辖权的法律依据。只要有上述情况之一,该国就可以主张它对该案有管辖权。

按照大多数国家的法律或审判实践,在民事诉讼中,一般都认为被告住所地国家的法院有管辖权,而原告在诉讼时,应当向被告所在地国家的法院起诉,这就是所谓的“原告就被告”原则。当然,这只是一个普遍的原则,在实践中还有例外,原告所在地的法院也有管辖权。

另外,有时出现两个或两个以上的国家的法院对某一案件存在管辖权的冲突时,当事人双方可以以协议管辖来解决此类冲突。所谓“协议管辖”,是指双方当事人在争议发生之前,或在争议发生之后,用协议的方式来确定一个国家的法院来管辖。协议管辖可以是明示的,也可以是默示的。各国一般都承认协议管辖的效力。当然,各国对协议管辖还有一些限制。

以下简要介绍民事诉讼程序:

1、诉讼的提起

即与案件有利害关系的当事人向其认为有管辖权的法院提出诉

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讼请求。按照各国法律的规定,法院决定受理诉讼以后,应将诉状副本送达给每一个被告,并限期被告提出答辩状。

2、答辩和请求

答辩是指对原告在起诉书中所提出的指控做出答复,如否定原告所提出的指控等。被告一旦向法院就起诉事项做了实质性的答辩,就表示接受了法院的管辖权,日后就不得再以此法院无管辖权为由提出抗辩。

在英美法国家,被告可以根据具体情况,有时可以不向法院提出答辩,而提出自己的请求(motion)。被告所提出的请求,主要有以下几种:(1)以法院无管辖权为理由,请求法院驳回原告提出的诉讼申请;(2)申请法院做出简易判决(motion for Summary Judgment)。若被告认为诉状中所提出的争执事实并不存在,毋须审理,可申请法院做出简易判决结案;(3)以原告在起诉书中存在某些法律技术上的缺陷为理由,向法院提出异议,要求法院驳回原告的起诉。

3、发现程序(英美法)与证据保全程序(大陆法)

发现程序(discovery procedure)是英美诉讼法上特有的程序,是指在被告提出答辩之后至正式审判之前的这段时间内,双方当事人

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都有权向对方提出问题表,迫使对方做出答复,从而使每一方当事人都有机会掌握对方用来指控他的材料或准备用来控告他的证据。发现程序是在每一方当事人的律师事务所进行的,事先毋须法院批准,只有当双方当事人对挖掘的范围有争执时才须请求法院做出裁定。

大陆法没有发现程序,但有证据保全程序,即对于一切与案件有关的证据,若日后有灭失、湮没或难于使用之虞时,一方当事人可在起诉前或起诉后向法院提出申请,要求法院采取必要措施予以保全。

4、诉讼证据

诉讼证据在诉讼中占有重要的地位。凡诉讼当事人欲证明其在诉讼中所主张的事实或要求,都必须首先提出证据予以证明。证据包括人证、物证、书证、鉴定、勘验笔录等

5、保全措施

保全措施是指法院根据原告的请求,以裁定的方式对被告财产所作的一种临时性的强制措施,其目的是为了防止被告隐匿、变卖或转移财产,使原告日后得到胜诉时一无所获,并使法院的判决无从强制执行。

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6、开庭审理

开庭审理是民事诉讼程序中一个具有决定性意义的环节。

英美法法院采取陪审制。陪审团的职权在于断定事实,而法官的职责则限于确定案件所应适用的法律。英美法在诉讼中采取“对抗制”,强调双方当事人的作用,诉讼的主动权掌握在双方当事人之手。其具体的做法是:开始审理时,先由双方当事人的律师向陪审团作开庭陈述,接着由原告律师叫原告证人出庭进行讯问,然后由被告律师进行交替讯问。若被告律师经过讯问原告证人认为原告没有表面上证据充分的诉讼理由,可申请法院驳回原告的起诉。若此项请求÷未被法院接受,被告律师可叫被告证人出庭进行讯问,并由原告律师对其进行交替讯问。陪审团在听取证言后,应对案件做出决定。法官的义务是把有关案件所应适用的法律告诉陪审团。

在大陆法国家,由全体法官开庭审问。在开庭时,由双方当事人进行言词辩论。一般都是由原告或其委托的律师首先发言,陈述自己的诉讼请求,证明自己的诉讼权利,提出诉讼请求的范围等。然后由被告或其委托的律师发言,对原告的指控提出答辩,主要是从事实方面和法律方面发波原告指控的理由,并对证据进行分析。在开庭审理时,双方当事人或其委托的律师只能向法院提供书面证据,证人和鉴定人则只有在法院下令传唤时才能出庭作证。

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7、裁判与上诉

法院经过审理阶段,最后对于如何处理案件的实质性问题,或在审理过程中对于解决案件的程序问题所作的决定,称为裁判。

各国法院所作的判决在形式上是不完全相同的。在美国,在不采用陪审团的场合,法院所作的判决除有法官的决定(decision)外,还须加上法官的推理,说明做出该判决的事实根据和法律依据。但在采用陪审团时,法官的判决只援引陪审团的决定(verdict),不再评述理由。大陆法国家则要求法官在判决中必须述明理由。此外,英美法国家允许在判决中包括持不同意见法官的意见(dissenting opinion),但大陆法的判决不允许这样做。

上诉是民事诉讼当事人不服第一审法院的判决,在该判决发生法律效力之前,要求上级法院加以审查纠正的一种程序。

8、国际司法协助及对外国法院判决的执行

当一国法院在处理具有涉外因素的民事案件时,往往需要向处于外国的当事人送达传票、通知书以及其他诉讼文件,或者需要在外国进行某种诉讼行为。若一国未经对方国家同意而向对方国家领土内的法律咨询s.yingle.com

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当事人自行送达诉讼文件,可能会引起对方国家在外交上的抗议。为避免出现外交交涉,在遇有这种情况时,必须通过一定的方式,取得对方国家的协助,这就是国际司法协助。它有两种方式:一是在有关国家之间订立国际司法协助条约或协定,根据条约或协定的规定,请求缔约国给予协助;另一种做法是在没有订立国际司法协助协定的国家之间,可以通过外交途径达成临时协议,根据临时协议的安排,请求对方国家有关当局给予协助。

一国法院的判决,原则上只在该国领域内有法律效力,如果要对国外的当事人生效,必须得到该当事人所在国家的承认,才有可能在该外国强制执行。关于承认和执行外国法院判决的条件,各国在国内法和有关的国际条约中都有具体的规定。

除了国内法的规定以外,各国为了保证本国法院的判决能在外国得到承认和执行,还签订了一些关于执行外国判决的双边协定和多边公约。

在两国没有签订司法协助条约的情况,一国的民事判决,能否在另一国得到执行,主要取决于两国之间的关系。从原则上说,任何国家都没有必须执行外国法院判决的义务。但如果两国之间关系良好,也可以根据具体情况提供适当的协助。

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民事医疗诉讼论文 篇6

关键词:民事诉讼,当事人诉讼,成本改革构想

纷争是有关人类社会生活的一种伴生物, 其中也存在着一些不合理的现象。纷争在某种程度上能够破坏社会整体的秩序稳定以及个体之间的和谐交往。在如今的法制社会, 人们能够设置各种相关的平抑机制来解决纠纷。而民事诉讼就是法律制度之内的一种有效的纠纷解决手段, 对于纠纷解决方面的最终性以及彻底性上有着无法替代的重要地位。

一、有关当事人诉讼方面的案例分析

( 一) 案情简介

甲方和乙方共同签订一份有关代理出口总共价值60万元的一批工艺品到欧盟的相关协议书。这份协议书当中约定由乙方实际负责生产出口相关货物以及出口配额方面的许可证给甲方, 与此同时还要由乙方负责确保出口货物实际的质量以及交货期; 而甲方则负责办理出口相关货物在报送方面需要的所有手续, 依照离岸价的2% 进行代理费的扣除之后, 将实际收到的贷款全部汇到乙方账户之上。如果成交, 那么乙方能够获得收益6 万元, 而在退税成功扣除相关的代理费之后, 还能够退税4 万元。

在协议签订之后, 乙方会和丙方签订一份有关加工承揽方面的合同, 在合同当中约定, 丙方需要为乙方垫付有关生产工艺品方面的全部辅料, 同时由乙方提供相关样品以及原材料方面的加工费, 其总额是20 万元。因为丙方没有按时交货, 这使得一半出口货物在时机上有很大的延误, 导致乙方损失近20 万元 ( 其中预期利益是10 万元, 另外10 万是对甲的违约金) 。在乙、丙双方产生纠纷的时候, 不算乙方对丙已经支付的有关原料费方面的20 万元, 依然还欠丙方加工费方面的5 万元, 而且丙方还为乙方在进行后期整理的时候垫支费4 万元 ( 其中含有辅料费用) 。当乙方去丙方仓库想要拉货的时候, 丙方以乙方应该支付所有费用才能拉货为由, 将乙方本次来拉货的相关车辆扣押。这时乙方在无奈之下, 出具9 万元欠条之后才得以带货离开。后乙方因为丙违约导致产生损失而拒绝承兑欠款。丙方因为这个原因提起诉讼。一审判决结果欠条是无效的协议, 不过乙方必须要支付丙方相关的加工费5 万元以及垫支费4万元, 另外诉讼费0. 3 万元也需要乙方支付。乙方不服重新提起上诉。在重审的时候, 乙方又提出有关反诉方面的20 万元, 再审判决结果驳回相关的反诉请求, 并维持初审结果, 同时判决相关的反诉费0. 6 万元依然由乙方进行承担。乙不服, 再次向上一级法院方面上诉。

( 二) 案例利益分析

在起诉之前, 乙、丙实际的得益是 ( - 10, - 9) , 假如两者都不考虑相关的预期利益的话, 那么双方实际的得益是 ( 0, - 6) 。这个时候丙没有选择起诉, 而是想要通过谈判解决, 同时还表示乙所欠的具体加工费以及辅料费等在9 万元的有关基础之上进行减半支付, 这样乙只需要向丙支付4. 5 万元就可以, 乙提出丙需要承担80% 责任, 两者进行多次谈判之后, 丙承担65% 责任最后达成和解。这个时候双方实际得益是 ( - 2. 5, - 3. 5) 。由此我们能够看出, 对于双方当事人来讲, 诉讼是非常不经济的, 而进行和解才是对双方最为有利的。

二、当事人诉讼有关成本方面的改革构想

( 一) 当事人诉讼在成本改革方面的目标

1. 合理降低有关当事人诉讼实际的成本

当事人实际的诉讼成本是经济成本以及非经济成本共同组成了, 其诉讼成本具体的高低能够直接影响其司法实际的可利用度, 经过上述当事人有关诉讼成本制度方面的检讨, 可以看出参加诉讼实际付出的代价是非常高昂的, 不管是经济方面的支出或者是非经济方面的负担都能够减少冲突主体凭借审判解决纠纷所具有的信心。另一方面来说, 假如审判所具有的功能由单纯的处理纠纷转变成秩序框架方面的提供, 并逐渐发展成重构社会有关正统性基础方面的关键, 那么对于依靠当事人自身的负担当做支撑审判方面的资源的相关制度来说, 这样安排不但会逐渐显露出不合理的因素, 同时这种制度安排是否会对上述发展趋势产生影响就成为了一个必须要重点关注的问题。所以不管是由保障民众自身的诉讼基本权益亦或是扩展诉讼技能有关生长角度方面出发, 其改革方面的首要目标就是必须要减少当事人实际的诉讼成本。

2. 强化诉讼之外有关纠纷解决机制方面的功能

一定要最大限度的发挥调解以及仲裁等有关手段对于纠纷解决方面的作用, 全力将社会冲突合理的排解在相关的诉讼之外。由于诉讼是人们在处理纠纷方面的不得已手段, 无论在什么时候都不能鼓励人们进行诉讼, 不然正常、和谐的社会秩序以及人际关系都会被严重的误导。对于诉讼制度来说, 其应该像是达摩克利斯之剑一样, 高悬在所有民众的都顶上, 时刻指引着正义, 引导人们步向正义的方向, 提醒人们一定要遵纪守法, 只有在必要的时候才发挥其作用。

( 二) 当事人诉讼有关成本改革的具体途径

1. 改善律师费实际的负担规则

有关中外民事诉讼方面的实践当中, 致使当事人诉讼实际成本一直居高不下的一个重要原因就是相关的法律服务费用非常高。例如律师是对于专业法律方面的服务进行市场化提供的, 律师实际的收费是由相关市场来决定的, 由于法律的市场化, 致使法律服务实际的成本非常高, 为了能够改变这种现象, 就一定要对诉讼成本进行合理的控制。我们应该计算出相关法律运行的具体成本, 依照司法实践当中的实际情况, 从而有针对性的对他们的这种高利润进行限制, 同时还要强化在价格以及税收方面的监管。利用这些措施, 妥善完成对法律服务方面的合理收费, 为了可以更好、更妥善的维护有关律师事务所以及委托人方面的合法权益, 对于各级司法行政有关部门来说, 一定要切实依照《律师服务收费管理办法》, 强化在律师收费方面的监管力度, 使律师实际的服务收费行为足够规范。

2. 构建一个合理、高效的法院费用制度

首先应该经过全国人民代表大会和相关的常务委员会对于民事案件方面的收费规则进行单独制定。或者是根据民事诉讼有关收费问题方面设专章, 并将其纳入民事诉讼有关法典体系当中, 切实做到没有明文规定不进行收费, 从而避免出现因为《人民法院收费办法》相关制定权限位阶太低导致权利滥用有关情况出现。其次使诉讼费用有关收费方法由法院自行收取变成类似印花税有关形式征收, 在当事人起诉亦或是提出某些申请的时候, 直接在人民法院方面购买相关的诉讼费用印花来抵做有关的受理费用, 将这种印花收入汇进相关的账户经由国家财政进行管理, 与此同时财政部门还能够预拨一定款项当做人民法院退还有关当事人诉讼实际费用的时候的资金储备; 一步步开展“一费制”, 不算督促程序、强制执行以及公示催告等相关申请能够收取成本费用之外, 人民法院不可以再向当事人收取其他有关费用, 这样的方法不但可以在根本上确保法院费用进行统一征收, 并且转款专用, 切实符合“准规费”方面的管理要求, 同时还能杜绝乱收费的有关现象。

3. 诉讼内程序方面的优化

根据我国民事诉讼当中因为程序设置不当导致负效益的有关问题, 笔者认为需要在以下几个方面做出改进:

首先, 应该增设小额诉讼有关程序, 从而形成小额诉讼有关程序———简易程序———普通程序相关的民事诉讼程序方面的体系, 其具体的适用程度是由案件方面的争议数额、疑难程度以及性质影响等决定的。对于如今交往非常频繁的社会来说, 数额较小的纷争以及零星权利被侵害之后需要接受救济的情况越来越多, 之前的简易程序实际适用的范围非常狭窄, 相关的诉讼程序相对繁琐, 成本过高, 如今已经无法适应时代的进步发展。所以, 根据诉讼标的价额非常少的有关纠纷事件设置合理的小额诉讼程序, 同时配合较为简单的诉讼程序, 可以为民众提供一种非常廉价、有效的司法救济方式, 进而合理的阻止正义在局部上的“流失”。并且合理的调整本来的简易程序以及普通程序实际的适用范围, 从而使之和小额诉讼程序同时形成分层次的, 并且目的非常明确的有关民事诉讼程序方面的体系。

其次, 在程序的有关救济上, 必须要改变目前的无条件限制的有关上诉模式, 从而有条件的实行相关的异议上诉制度以及上诉利益制度。就再审程序来说, 应该先废除人民法院方面的再审程序相关启动权, 然后将检查机关由于抗诉引起的有关再审程序方面的范围规限到涉及公共利益的有关案件上面。除此之外, 应该严格限定以及送一再审方面的理由, 将当事人自身的意愿作为根本基础, 从而缩短发动相关再审程序具体的时限, 进而维护程序所具有的安定性。

最后, 尊重当事人所具有的程序选择权, 在相关诉讼程序内部科学的设置一些合理的出口, 站在当事人主观意识自治的相关基础之上, 促使其进入到相关诉讼程序当中的纠纷在有可能的时候可以凭借诉讼之外的有关方式进行解决。总而言之, 必须要进一步提高并完善我国目前的法院调解制度, 重视当事人在选择方面的主导性, 在相关的法庭辩论终结之前, 法官能够积极协调统一有关各方当事人具体的意见, 同时利用调解书的有关形式进行固定; 另一方面, 设立相关的诉讼和解制度, 从而让当事人在有关诉讼的所有阶段都能够自行进行协商, 相关的和解协议在通过法院形式方面的审查之后能够得到强制执行效力。

4. 对于替代性相关纠纷解决机制进行完善

降低诉讼成本合理有效的方法之一就是构建多元化的相关纠纷解决机制。必须要充分利用法院之外的有关人民调解或者是民间仲裁等有关机构, 法院应该强化和这些机构之间的协调以及沟通, 能够使一些案情较为简单的相关案件分流进入这些机构当中, 这样不但降低了法院实际的审判压力, 同时又能够减少当事人实际的诉讼成本。

扩大人民调解的具体范围, 应该应用调剂处理公民和法人以及其他社会组织等出现的民事纠纷或者是经济纠纷, 还有法人和法人之间出现的民事纠纷以及经济纠纷, 进而扩大调解实际的适用范围。

三、结语

对于民事诉讼权利来说, 其是民事权利得以实现的一种重要保障, 合理的控制民事诉讼实际的成本, 对于民事诉讼实现最大化效益非常有利。所以, 合理将诉讼成本所具有的杠杆作用有效的发挥出来, 从而在保护诉讼权以及抑制滥诉之间找到准确的平衡点, 对于降低民事诉讼有关当事人诉讼方面的实际的成本具有重要的意义以及作用。

参考文献

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[2]蒲菊花.诉讼成本的控制途径[J].四川会计, 2013 (11) :124.

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[5]焦胜荣.提高我国刑事诉讼效率的思考[J].甘肃政法学院学报, 2013 (2) :130.

民事医疗诉讼论文 篇7

保障当事人诉讼权利主要是规制法院的不当诉讼行为。在一定意义上, 保障当事人的诉讼权利, 其实与当事人诉讼权利的配置一样, 也主要是在处理当事人的诉讼权利跟法院的审判权之间的关系。将当事人诉讼权利体现在法律的规定中, 还只是第一步, 更重要的是如何通过切实科学的制度在司法实践中保障这些权利的实现。完善的诉讼权利保障制度, 不仅使尊重和保障人权的要求在民事诉讼领域具体化, 而且与司法为民的理念相呼应, 拉近了人民与司法的距离, 体现了司法的温暖和人性。

保障当事人的诉讼权利是要求当事人承担自我责任的前提。保障诉讼权利, 有利于增强程序的正当性, 充分吸收不满, 这正是程序具有的将价值问题转化为技术问题的关键所在。如果当事人的所有诉讼权利都得到了尊重和保障, 那么它的败诉就只能归结为自身攻击防御的技术力量的不足。这就是说, 当事人如果败诉, 就要承担因败诉而带来的后果, 即应对判决的既判力予以尊重。

保障当事人诉讼权利是确保司法公正的基础、推进和深化审判工作改革的需要。通过程序的合法性实现程序的公正性是依法治国方略的要求, 如果当事人的诉讼权利在程序中得不到尊重和保障, 那么程序正义就无从谈起。诉讼公正的实现, 必须从对当事人诉讼权利的一点一滴的保护做起。可以肯定, 这些年来法院系统所进行的一系列改革, 使我国保障当事人诉讼权利的工作有了很大发展。特别是在强调司法为民和程序正义的今天, 各级法院的法官对依法保障当事人诉讼权利的意识不断增强, 法院进行审判改革的不少内容, 从强化合议庭职责到裁判文书的公开, 从案件流程管理到错案追究都与维护当事人的诉讼权利密不可分。但是也必须看到, 当事人诉讼权利保障问题上还有许多不足, 都需要我们去认真研究, 从立法、司法诸多方面加以完善。

二、保障当事人诉讼权利的途径

(一) 完善诉讼权利体系

如果诉讼权利体系本身就不完善, 留有太多的易受攻击的弱点, 缺乏自我防卫的手段, 那么权利侵害的发生也就不足为奇了。所以, 诉讼权利体系的科学化对诉讼权利保障的意义是不容忽视的。

增加当事人的与效性诉讼权利。与效性诉讼权利能够直接产生相应的法律后果, 不需要法官的审查批准, 法官较难对这种性质的权利进行侵犯。例如, 当事人的上诉权就属于与效性诉讼权利, 只要提出上诉, 就能引起上诉程序的启动, 法官没有裁量的余地, 所以在实践中上诉受到侵害的现象较少发生。而对于需要法官的裁量性审查才能发生预期法律后果的权利行使行为, 如果法官背离权利设定的本意, 加入恣意和专断的因素就较为容易。

确立责问权, 直接对抗法院的程序违法行为。责问权在诉讼权利体系中具有直接对抗法院的程序违法行为的功能, 其在权利保障中占有突出的地位。当事人通过责问权的行使, 使侵犯自身诉讼权利的行为的违法性公开出来, 使法官不得不回到遵守诉讼法的程序规范的轨道上来, 从而起到保护诉讼权利的作用。

(二) 提高诉讼权利规范的完整性清晰性

法律规范的完整逻辑结构必须具有行为模式和法律后果。而我国立法的一个常见的缺点就是往往缺乏法律后果的明确规定。权利规范往往采取当事人“可以……”、“有权……”的模式, 而对权利行使的后果不置一词, 这就不仅使权利的力量大打折扣, 因此, 有必要把权利、义务和责任联系起来加以规定, 对侵犯诉讼权利的行为设置相应的法律后果和救济程序。另外, 行使权利的要件、方式、范围必须清晰, 这不仅具有减少权利内容的争议, 避免无益的消耗的意义, 同时也可使权利的行使具有更大程度的保障, 不容易受到无理的阻碍。如果权利的内容比较模糊, 法院就有可能利用解释手段把权利的范围压缩到最小。“无救济便无权利”, 对于侵害诉讼权利所形成的诉讼状态或结果, 明确规定为可以申请上一级法院救济的理由。可以考虑确立即时上告制度, 对于侵害诉讼权利的行为在请求本法庭更正无效的情况下, 可以请求上级法院进行处理。这虽然可能延缓本诉讼的进程, 但总的来看, 要比做出判决后进行上诉要节省资源。

(三) 更新审判理念

权利的定义本身就包含了国家强制力的存在。没有国家强制力的保障, 也就没有法律权利可言。国家对于诉讼权利的保障主要通过法官的审判职权活动来体现。然而, 对当事人诉讼权利的侵犯, 最大的可能还是来自于法官的职权。制度都是要由人来运做的, 真正的制度化在于制度的要求内化为主体自觉自愿的行动。保障当事人诉讼权利的工作必须要转变法官的官本位司法观念、职权主义的思维习惯和审判模式, 树立以当事人程序主体性理念为基础的现代司法理念, 人民法院的各项改革应以保障当事人诉讼权利为出发点和归宿。

(四) 规范诉讼指挥权的行使

诉讼程序指挥权, 是法律规定或许可的法院为迅速、公平、切实地推进审判进程而行使的主导诉讼程序的权力。在一些人的一般观念中, 权力往往被首先赋予了一种恶的意味, 一味地强调约束限制权力。孰不知, 权力也是保障权利的必要力量。所以, 对权利的保障来说, 不是一味地约束限制权力, 而是规范它。诉讼指挥权, 这种合法的、必要的权力, 如果缺乏规制不仅难以发挥保护权利的作用, 而且很容易演变成侵害当事人诉讼权利的手段。例如法官指挥庭审制止不必要的、重复的辩论的权利如果被滥用, 将直接侵害当事人的辩论权。因此, 必须对法官诉讼指挥权的行使要件, 即能够对诉讼的哪些方面和当事人的哪些行为行使诉讼指挥权、以及行使方式、不服指挥的救济等进行明确规定, 使诉讼指挥权既要在权利需要保护时发挥中流砥柱的作用, 又要严防这种权力的滥用。

任何一项制度都是由相关主体的权利和义务所构成。当事人在民事诉讼制度的各方面、各环节应当享有哪些诉讼权利是立法者、司法者和当事人本身都集中关注的问题。从某种意义上说, 民事司法改革, 实际上就是对当事人诉讼权利体系的改革。当事人诉讼权利的完善, 必须以现代民事司法理念为指导, 必须以当事人在民事诉讼中的诉讼利益的细致分析为基础, 才能体现时代的精神和要求。

参考文献

[1]张晋红.民事诉讼当事人研究[M].陕西人民出版社, 1998.

[2]陈光中, 江伟.诉讼法论丛 (第4卷) [M].法律出版社, 2000.

[3]张卫平, 陈刚.法国民事诉讼法导论[M].中国政法大学出版社, 1997.

民事公益诉讼之范围探讨 篇8

一、公益诉讼与公共利益

(一) 民事公益诉讼的含义

“公益诉讼”一词, 在两大法系中并未明确出现, 且在各国立法中表述不一。在美国, 公益诉讼主要表现为公民诉讼以及具有公益性质的集团诉讼;在英国, 公益诉讼被称为“检举人诉讼”;而属大陆法系的德国, 具有公益性质的诉讼表现为“团体诉讼”, 而日本则将公益诉讼称为“民众诉讼”。不难看出, 无论是大陆法系还是英美法系, 均以诉讼主体来概括具有公益性质的诉讼。而我国则以被诉对象的不同进行划分, 学者将公益诉讼分为民事公益诉讼和行政公益诉讼。而在民事公益诉讼含义的认识上存在两种观点, 即“广义说”和“狭义说”。前者是指特定的国家机关和相关的组织和个人, 根据法律的授权, 对违反法律法规, 侵犯国家利益、社会利益或不特定的他人利益的行为, 向法院提起诉讼, 由法院依法追究法律责任的活动;后者是指任何组织和个人都可以根据法律法规的授权, 对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为, 有权向法院起诉, 由法院追究违法者法律责任的活动。[1]而根据我国《新民事诉讼法》第55条的规定, 民事公益诉讼是指法律规定的机关和有关组织对违反法律规定, 侵犯社会公共利益的行为, 向法院提起诉讼, 由法院依法追究行为人法律责任的活动。公共利益包括国家利益和集体利益, 我们在确定诉讼主体时不仅要从更好维护社会公益的角度出发, 同时也要考虑赋予该主体诉权所带来的消极影响。因此, 笔者同意《新民事诉讼法》对民事公益诉讼的定义, 尽管《新民事诉讼法》在公益诉讼主体划分上还需要进一步的司法解释进行阐明。

(二) 关于“公共利益”的不同理解

在对“公共利益”进行概念界定上, 永远存在着不同的理解, 我们无法找到统一的答案。因此, 就存在着西方学者对“公益”的不同认识。

1.西方学者存在说与不存在说的分野

(1) 存在说。主要是莱斯纳的私益转化为公益的观点。在莱斯纳看来, 私益与公益相互联系。其中有三种私益可以上升为公益:第一, 不确定多说人的利益可以上升为公益;第二, 具有某种特别性质的私益就等于公益;第三, 通过民主原则, 将某些少数人的私益上升为公共利益。[2]

(2) 不存在说。与存在说相对立的是不存在说, 该观点认为社会生活中根本不存在公共利益。正如布坎南所说, 认为国家代表着社会的公共利益的这种观点是无知的, 在他看来公共利益是不存在的, 公共政策是基于个人利益而制定的。[3]

通过对西方学者观点的阐述, 我们发现“公共利益”这一抽象概念的具体内涵是无法明确阐明的, 但我们可以确信的是, “公共利益”是存在的。再结合我国司法实践中相关案例我们可以看到公共利益存在如下特点:第一, 公共性。公共利益应该是为全体公民所享有的, 而不是为某个个体谋利益, 在人数上具有经常多数性。正如社会公众在对公共设施的利用上所表现出来的一样。第二, 与私益的不可分性。莱斯纳将公共利益在群体性诉讼中的表现描述为集团性利益和扩散性利益, 两者均体现了个体利益与公共利益包容的关系。如2011年“赵绍华诉广深珠高速公司未建设服务区加油站服务不合格案”便体现了这一特性。第三, 公共利益具有公共服务性。公共利益是指社会上大多数成员的利益, 它体现了我们对公共设施无偿的利用、对良好社会环境和自然环境的享有、对国家通过经营获得的物质财富的间接利用等等。总之, 公共利益与我们的生活息息相关, 并服务于绝大多数社会成员。

“公”在古汉语中有公家的, 公用的意思。所谓“天下有公利而莫或兴之, 有公害而莫或除之。而“共”则是共有、共用的意思。在古汉语中“利”和”益”均有利益和好处的意思。而在中国古代家天下这种格局下, “公共利益”与统治集团的利益是一致的, 君主利益优于臣民利益。相对而言, 在古希腊的城邦制国家下“公共利益”随之产生, 它被视为一个社会必须存在的, 是全体社会成员共同的目标。[4]笔者浅见界定“公益”必须考虑以下因素:一是, 受益主体必须是社会成员中的不特定多数;二是:利益内容能够满足公民基本的生产、生活需求。主要包括良好的自然环境、食品的安全、公平的交易市场、良好的教育环境、社会的稳定;三是:排除民事主体可以自主处分的人身权利和财产权利范围。

二、各国公益诉讼的受诉范围的界定

民事诉讼中的起诉, 是指公民、法人或其他组织, 认为自己所享有的或者依法由自己支配、管理的民事权益受到侵害, 或者与他人发生民事权益争议, 以自己的名义请求法院通过判决给予司法保护的诉讼行为。我们可以看到, 私益诉讼仅维护的是公民个人的合法权益。与此相反, 公益诉讼则在于维护社会公共利益。下面我们主要介绍美国和德国立法关于公益诉讼受诉范围的规定以及该问题在我国司法实践中的体现, 希望可以对我国公益诉讼制度的完善有所帮助。

(一) 国外法律对公益诉讼范围的规定

1.美国公益诉讼的立法规定

美国的公益诉讼制度相当完善, 是值得我们去学习、借鉴的。它在1863年制定了《反欺骗政府法》赋予公民针对欺骗政府钱财的行为提起诉讼, 随后在1890又通过《谢尔曼法》来规制兼并、垄断等不正当行为。1914年的《克莱顿法》, 通过增加了几种限制竞争行为来弥补《谢尔曼法》的不足。而在1960年以后美国又通过颁布多部环境保护法, 如《清洁水法》等, 将环境污染问题纳入公益诉讼的范围。我们可以发现, 在美国公益诉讼的受案范围主要规定在各种实体法中, 同时对于受诉范围的规定也比较谨慎, 只是将严重侵害国家利益的垄断行为、限制竞争行为和破坏环境行为列入公益诉讼的范围之中。

2.德国的公益诉讼制度

德国的公益诉讼主要包括民众诉讼 (又称宪法诉讼) 、团体诉讼、检察机关提起公益诉讼和公益代表人诉讼四种方式。[5]德国立法坚持公益诉讼主体多元化, 同时对于将何种类型的案件纳入公益诉讼的态度也是宽缓的。公益诉讼的受诉范围也相当宽泛, 包括侵害宪法规定的基本权利案件、环境污染、禁治产、申请婚姻无效等案件。

由此可见, 现代公益诉讼的受案范围不断拓宽, 由最初的不正当竞争、垄断等与公民生活关系较为疏远的案件, 扩展到现在的涉及消费权益保护、公民人身权利等与公民生活密切相关的案件。

(二) 我国学理及司法实践中对民事公益诉讼受诉范围的认识

1.我国理论界对民事公益诉讼案件范围的认识

基于维护公共利益的目的, 对民事公益诉讼的受诉范围我国学术界公认的案件类型主要有:环境污染与资源保护、消费者权益保护、反垄断、国有资产流失等。而司法部门工作者认为除上述案件类型外, 还应该包括破坏公益事业的案件、危害公众生命健康的案件。[6]而随着社会经济的发展, 新问题不断显现, 公共利益的外延也要不断的扩大, 比如涉及乙肝及艾滋病儿童受教育权问题。

2.现行司法实践中民事公益诉讼案件范围的表现

我国司法实践中具有公益性质的案件主要有:第一, 消费者权益权益保护案件。如中国的第一例公益诉讼案件—邱建国诉电信局案;第二, 环境污染案件, 如2011年昆明环境保护局诉昆明三农公司、羊甫公司环境污染侵权纠纷案;第三, 国有资产流失案件, 如1997年河南省方城县人民检察院就国有资产流失问题向当地法院提起诉讼。通过众多司法实践中的案例, 我国逐步建立了公益诉讼制度, 而2012年8月通过的《民事诉讼法修正案》进一步将民事公益诉讼制度以法律的形式确立。立法在规定公益诉讼的受诉范围上态度严谨, 仅明确将环境污染与侵犯众多消费者合法权益这两类案件纳入公益诉讼的范围。

三、我国民事公益诉讼范围的界定

(一) 确定民事公益诉讼的受案范围应考虑的因素

民事行为生效需要满足一定的条件, 同样民事公益诉讼范围的确定也需要符合一定的条件。有人认为应考虑以下几点:第一, 国家和社会公共利益受到损害;第二, 无正当原因而无人起诉;第三, 相关部门未尽到监管责任。[7]有人则认为确定民事公益诉讼范围, 应该以案件的公益性为最终标准。[8]后者的观点旨在积极维护受损的公共利益, 这是值得肯定的, 但在“公共利益”概念无法清晰界定的情况下, 法官的自由裁量权增大, 也为当事人滥诉提供了借口。笔者比较同意潘申明博士的“排除私益”标准, 原因在于:一是, 并不是所有涉及公共利益的案件都应该通过公益诉讼予以救济, 对于同一既侵害公共利益又侵害私人利益的危害行为, 完全可以通过既判力的扩张达到保护公共利益的目的;二是, 私域自治, 任何人不能假借“公益”之名对他人的私权进行干预。除了“排除私益”的标准外, 我们还应当考虑侵害公益的行为对社会的危害程度以及该案件对公益诉讼需求程度。

(二) 我国民事公益诉讼案件范围的界定

2012年8月通过的《民事诉讼法修正案》仅明确规定了环境污染和侵害众多消费者权益两类公益诉讼案件, 立法这样规定主要是考虑到在我国公益诉讼制度处于初步建立阶段, 而上述两类案件对社会公共利益的损害较为严重, 急需通过司法途径获得救济。但笔者认为公益诉讼的适用范围需进一步扩大, 应该将食品安全案件纳入公益诉讼之中。

从2007年的苏丹红辣椒到2008年的三聚氰胺奶粉, 再到2011年的蒙牛问题奶、双汇瘦肉精, 食品安全问题让我们胆战心惊。食品安全严重威胁着社会公众的生命健康, 我们急需通过公益诉讼制度予以控制。公益诉讼设立的目的在于维护社会公共利益, 这种利益不同于私人利益所表现出的排他性, 独立性特点, 而且公益诉讼纠纷所涉及的损害往往比较严重、影响范围也相对广泛。因此, 将食品安全纳入公益诉讼的范围, 符合我国现阶段社会发展的需要, 能够为社会公众创造一个安全舒适的生活环境。

四、结语

以1996年丘建东提起的一元钱电话费的诉讼为开端, 公益诉讼制度在我国存在了十余载。从最先仅由个人在提起有关自身财产权和人身权的私益诉讼中提出相关维护公共利益的诉求, 到今天的检察机关、社会公益性组织为维护社会公众生存权、财产权等而提起具有公益性质的诉讼, 从最先的无法可依到今天《新民事诉讼法》的明确规定, 可以说我国公益诉讼制度获得了长足发展。公益诉讼制度的从无到有, 公益诉讼主体范围的不断扩大, 受诉范围的不断拓宽, 我们欣喜的看到了我国法治的进步。但喜悦之余, 我们也应该看到立法存在的不足。我们希望在今后的司法实践中能够发现问题、解决问题、积累经验以促使我国公益诉讼制度能够更好的发挥其维护社会公益的价值追求。

参考文献

[1]隋洪明.分立抑或统一:我国公益诉讼制度构建与分歧消解[J].政法论丛, 2012.04, (2) :31.

[2]肖建国.民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为考察的比较法研究[J].中国法学, 2007, (5) :130.

[3]余少祥.什么是公共利益—西方法哲学中公共利益概念解析[J].江淮论坛, 2010, (02) :87.

[4]胡鸿高.论公共利益的法律界定—从要素解释的路径[J].中国法学, 2008, (4) :56.

[5]汤维建.论检察机关提起民事公益诉讼[J].司法制度论坛, 2010, (01) :17.

[6]肖子琪.民事公益诉讼浅析[J/OL].载邵阳市中级人民法院网, 2012.09.

[7]彭超.论我国公益诉讼的范围[J].湖南农机, 2009.07, (04) :102.

民事公益诉讼执行制度初探 篇9

一、诉前禁令

诉前禁令是《知识产权法》中的表述, 其是指提起诉讼前法院责令侵权人停止有关行为的措施。法院有权依照一方当事人请求, 采取及时有效的临时措施, 为防止迟误可能给权利人造成不可弥补的损害或者证据被销毁的危险。因为是在诉讼前对违法行为的禁止性措施, 因此诉前禁令应当由对案件有管辖权的法院依申请人申请才得以启动, 发布禁令是为了保护权利人免受难以弥补的损失, 发布错误的禁令同样也会给被控侵权人造成难以弥补的损害。特别是诉前禁令是未经庭审程序, 完全依据申请人的单方申请作出的, 因此对其必须严格限制。这也是避免司法保护这种公共资源被当事人滥用的必然要求, 因此法院对禁令是否执行要做十分慎重的判断, 根据我国有关法律和司法解释的规定, 目前在司法实践中适用诉前禁令, 实体上一般应审查以下四个要件: (1) 被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯知识产权; (2) 不采取有关措施, 是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害; (3) 申请人提供担保的情况; (4) 禁令的作出是否会损害公共利益。我们可以借鉴知识产权领域对诉前禁令的审查条件, 制定民事公益诉讼中的诉前禁令的适用前提。并且对申请人提供担保的资金可以规定由民事公益诉讼基金先行垫付。

二、先予执行

对民事公益诉讼的先予执行制度的构建可以参照民诉法的规定, 民诉法第106条规定了先予执行的适用范围, “人民法院对下列案件, 根据当事人的申请, 可以裁定先予执行: (一) 追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的; (二) 追索劳动报酬的; (三) 因紧急情况需要先予执行的。”因为在经济法中所涉及到的侵犯的客体是社会性财产和社会性行为, 因此侵犯这类客体的不会涉及到第 (一) 和第 (二) 项的案件范围, 对第 (三) 项规定中提到的因紧急情况需要先予执行的还是有一定的借鉴意义, 该条在《民诉意见》的第107条有了对“紧急情况”的进一步解释, 即“ (1) 需要立即停止侵害、排出妨碍的; (2) 需要立即制止某项行为的; (3) 需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的; (4) 追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。”可见, 除了后两条的情况外前两条都可以直接拿来适用在民事公益诉讼当中。

《民事诉讼法》107条规定“人民法院裁定先予执行的, 应当符合下列条件: (一) 当事人之间权利义务关系明确, 不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的; (二) 被申请人有履行能力。人民法院而已责令申请人提供担保, 申请人不提供担保的, 驳回申请。申请人败诉的, 应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。”笔者个人认为民事公益诉讼中对先予执行的适用条件可以规定为“不先予执行将严重危害公共利益”以及“被申请人有履行能力”, 对于该条第二款, 《民事诉讼法》要求申请人必须提供担保, 而在民事公益诉讼中, 因为案件已经进入法院审理阶段, 因此法院对案件已经有了进一步的了解, 对该案现阶段以及不加制止是否会更进一步侵犯公益完全可以做出判断, 并且在情况紧急的情况下还要求申请人提供担保也势必会影响效率, 因此在民事公益诉讼的先予执行中可不比要求申请人提供担保, 只规定在原告败诉时赔偿被告损失即可。最后, 《民事诉讼法》对先予执行的启动方式也可以从106条看出是依申请启动, 由于民事公益诉讼更倾向于法院职权主义模式, 并且其涉及到公共利益, 不能因为没人申请就不去维护公益, 因此, 对其启动方式可规定为依申请和依职权两种方式更为妥当。

对先予执行要不要规定对被告的救济?笔者认为是必要的, 因为被告的合法权益理应受到保护, 如果被告认为先予执行没有必要并且会侵害自身利益, 完全可以像现行民诉法规定的一样向法院申请复议一次, 但复议期间不停止对裁定的执行。

三、判决的执行

对于判决的执行问题, 四中全会公报提出, 优化司法职权配置, 推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。审执分离, 原义是法院内部将审判与执行分开, 审判员负责审判, 执行员负责执行。目前审判权和执行权的分离, 在相关法律中有明确表述。《人民法院组织法》第四十条规定, 地方各级人民法院设执行员, 办理民事案件判决和裁定的执行事项, 办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项。《民事诉讼法》第二百二十八条规定, 执行工作由执行员执行。人民法院根据需要可设立执行机构。

虽然法院内部有立案审判执行的分权制约, 但司法不公现象仍有发生。由于在执行过程中法院的决定和裁量权力较大, 法院执行庭法官腐败现象多发。中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心副主任程雷提到了当前的几个审判权与执行权相分离的改革方案:一是将执行权交给司法行政机关, 二是交给公安机关, 三是成立相对独立的属于行政系统的执行机构, 如执行总局等。程雷介绍, 在这些方案中, 因为司法行政机关目前执行力仍比较弱, 有人对此表示担心;而公安机关当前的社会管理、社会治安的压力已经非常大, 交给公安机关也存在问题;现在可能比较合理的途径就是重新设立机构, 给它配置相应的权能和执行的警力、执行手段。笔者认为, 重新设立执行机构的成本是否过大, 并且涉及到新设机构的问题, 其归属于何部门, 向何部门负责, 受何部门监督等等都是要解决的新的一系列问题, 因此在现有的公安机关里增加部分人员配备, 一方面解决执行问题, 一方面也缓解已存的社会治安压力, 不为一个选择。因此, 把警察、武装警察部队介入案件执行的机制引入民事公益诉讼案件的执行中, 应当是民事公益诉讼判决执行的一个不二选择。

摘要:诉讼的执行制度是整个诉讼活动中付诸实践的主要制度, 执行问题涉及到的不仅仅是案件能否得到一个良好解决, 也关系到司法威信的树立。民事公益诉讼相对于传统的民事诉讼来说更加关系到人民权益的维护, 因此其执行问题也应加以注重, 又因其与传统民事诉讼不同, 因此在执行上也有自身的特点, 笔者认为民事公益诉讼在执行制度上应根据所在诉讼中时间点的不同分为三种类型, 即诉前的诉前禁令、诉讼中的先予执行、和诉讼完结后对判决的执行。

关键词:民事公益诉讼,执行制度,诉讼程序

参考文献

[1]崔先康.解读“四中全会公报”之一:法院审执分离能否解决“执行难”[EB/OL].财新网, 2014.

民事公益诉讼主体的研究 篇10

一、明确民事公益诉讼主体的意义

近年来, 司法实践中民事权益纷争的范畴开始呈现扩张趋势, 尤其当与民众生活息息相关的环境、消费者权益受到损害时, 启动民事公益诉讼制度成为保护民众权益的首要选择。公益诉讼启动的前提是具有适格的当事人, 即能够以当事人的名义请求法律启动诉讼程序进行保护的资格。一方面明确的诉讼主体是快速启动程序的必要条件, 满足公众权益保护的需要, 保障了纠纷在法律轨道运行, 避免极端社会事件的发生;另一方面, 明确的公益诉讼主体能够更加明确公益诉讼保护的权益, 保障社会权益受损害时民众能够及时寻求法律帮助的权利, 具有重要的现实意义。

二、民事公益诉讼法律规定的机关主体范围研究

我国《民事诉讼法》对民事公益诉讼主体采用了多元化规定, 但并未细化主体分类。仅在第55条中用“法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”笼统描述, 没有明确是有关机关的类型, 是否包括行政机关存在一定的争议, 需要结合司法实践与理论对民事公益诉讼的主体进行界定。

(一) 行政机关作为公益诉讼的主体

在美国反垄断领域, 其司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会具有启动公益诉讼的权利, 赋予了行政主体公益诉讼资格;结合我国的司法实践, 行政机关也可以纳入到公益诉讼主体范畴中。其主要依据是:第一, 行政机关是受国家委托管理事务的组织, 是国家人民权益的“守门人”, 保护公众的权益安全是法定义务所在。当公众权益受到损害时, 国家行政机关不能消极不理, 需要用法律武器保护社会公共合法权益, 在法律上公益诉讼行为具有正当性。第二, 行政机关具有稳定的经费资源作保障进行公益诉讼, 较之于个人和其他组织更具有现实可行性;第三, 行政机关具有得天独厚的优势, 在某些领域掌握更为全面的知识信息, 收集证据的能力强于其他组织及个人。第四, 行政机关作为公益诉讼的主体在诉讼地位上更趋近于对等性, 能够使法院审判执行得以顺利实现, 避免了个人、组织进行公益诉讼后执行难问题。行政机关加入到公益诉讼主体中是当仁不让的选择, 更能保护公共权益的实现, 但应对行政机关的公益诉讼权益做一个合理的划定, 防止权力无限度扩张所导致的滥用职权、消极不作为等现象发生, 防止政府行政行为的错位, 这就需要积极发挥检察机关及社会其他组织的监督作用。

(二) 检察机关作为公益诉讼主体

域外国家美国的检察机关行使公益诉讼诉权是其重要的职责之一, 且已经法律化、常态化。在我国检察机关具有双重职责即诉权与监督权。检察院的诉权除了抗诉权还应该包括起诉权, 监督社会公共利益是否被损害, 在某种意义上检察机关具有公益诉讼主体资格是法律层面的赋予。首先, 检察机关具有较高的独立的检察权, 不受行政机关、社会团体和个人的干扰, 这在《宪法》有明确规定。从法律角度而言, 检察机关行使民事公益诉讼权力是法律赋予的职责所在, 而非权力的越位。其次, 检察机关作为国家法律实施的监督者, 具有专业的法律知识, 具有专门行使民事监督权力的检察部门, 在公益诉讼中拥有法定调查权, 能够为公益诉讼成功收集更多有利证据, 具备民事公益诉讼的有利客观条件。检察机关代表国家向侵害民众公共利益的主体提起诉讼不仅是检察机关监督权力的体现, 亦是积极行使诉权的体现。由于法律赋予检察机关双重性质, 所以在检察机关担任民事公益诉讼主体过程中, 需要对其权力进行一定的限制, 防止检察机关监督与诉权权力失衡导致法律体系混乱。

三、有关组织作为民事公益诉讼主体的研究

(一) 有关组织作为公益诉讼主体的可行性

随着经济的发展与民众权利意识的提高, 对政府执政能力提出了更多要求, 社会组织被纳入到协助政府管理国家的辅助性力量中。因此, 在新的《民事诉讼法》中直接规定了有关组织可以启动民事公益诉讼更好维护民众权益。深入研究有关组织可作为民事公益诉讼主体的原因主要源自于以下几个方面:第一, 社会组织具有规范的组织形式且经济实力都比较雄厚, 保证了在冗长的公益诉讼周期中坚持维权。第二, 社会组织往往具有一定的专业知识能够更好参与诉讼, 更好发挥社会组织维护公益利益的职能。

(二) 对有关组织作为公益诉讼主体的限制

我国的社会组织在某种意义上规则制度还不够完善, 需要结合理论与司法实践对社会组织的类型、履行程序进行限制。首先, 严格规范具有公益诉讼主体资格的社会组织的资格, 主要包括审查社会组织是否依法设立或者进行登记, 是否具有明确的业务范围, 是否具有专业的技能人员;其次, 严格限制能够提起公益诉讼的社会组织类型, 必须是当前法律对社会组织保护公众利益进行了相关规定, 如《消费者权益保护法》《环境保护法》中对消费者协会和环保部门的公益诉讼权利都做了规定, 为社会组织参与公益诉讼提供法律依据。

参考文献

[1]吴剑虹.张光辉;浅析新民诉“公益诉讼”及制度建议[J].法制与社会, 2012 (36) .

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